Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2326/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi R. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą R. T. , prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "A" , karę pieniężną w kwocie 36.000 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W dniu 25.11.2014 r. została przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. kontrola w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "B" w Ż. , w przy ul. [... .

Z kontroli sporządzono protokół nr [...] z dnia 26.11.2014r. do którego załączono m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych z dnia 25.11.2014r.

W chwili wejścia do kontrolowanego lokalu i w trakcie przystąpienia do czynności kontrolnych stwierdzono m.in. podłączone do zasilania elektrycznego oraz gotowe do prowadzenia gier automaty o nazwie:

• HOT SPOT nr [...]

• HOT SPOT nr [...]

• GAMINATOR 42 nr [... ]

Podczas oględzin stwierdzono, że:

1. automat HOT SPOT nr [...] , to automat wyposażony w jeden monitor LCD , 11 przycisków funkcyjnych wyposażonych w kieszeń na wypłacane monety , akceptor banknotów oraz wrzutnik monet oferujący gry: Burninng Hot, ULTRA HOT, AMERICAN POKER II, , BURNING TARGET SIZZLING .

2. HOT SPOT, [...] , to automat wyposażony w jeden monitor LCD , 11 przycisków funkcyjnych wyposażonych w kieszeń na wypłacane monety , akceptor banknotów oraz wrzutnik monet oferujący gry: Burninng Hot, ULTRA HOT, AMERICAN POKER II, , BURNING TARGET SIZZLING HOT

3. Gaminator [...] to , to automat wyposażony w 2 monitory LCD , 11 przycisków funkcyjnych wyposażonych w kieszeń na wypłacane monety , akceptor banknotów oraz wrzutnik monet. Stwierdzono na w/w automacie 9 aplikacji gier.

Przeprowadzony eksperyment pokazał, że w przypadku urządzenia HOT SPOT nr [...] rozpoczęcie gry następuje po dokonaniu wpłaty przez akceptor banknotów . Wpłacono kwotę 10 zł. W zamian grający otrzymał 100 punktów kredytowych i przystąpił do rozegrania gry o nazwie American Poker II. Istniała możliwość wyboru stawki za 1 grę od 5 do 100 pkt. Wybrano stawkę za 20 pkt. Rozpoczęcie gry nastąpiło po naciśnięciu przycisku START oraz odjęcie 20 pkt licznika Credit. Rozdanie kart nastąpiło od lewej do prawej. Wybór kart nastąpił samoczynnie w sposób losowy w dowolnej konfiguracji bez udziału grającego. Na ekranie pojawiło się 5 wylosowanych kart. Istniała możliwość zatrzymania 4 kart w kolorze kier: 3, 4,6,10. Zatrzymano te karty Nastąpiło następnie dolosowanie 5 karty asa trefl . Uzyskana kombinacja nie przyniosła wygranej. Po zakończeniu każdej gry - jednorazowym rozdaniu kart na monitorze pojawił się napis koniec gry. Po wybraniu i uruchomieniu kolejnej gry (ULTRA HOT) w ruch wprawione zostały bębny z figurami owoców, które zatrzymały się samoczynnie, bez ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek przycisku i bez ingerencji grającego, a układ ikon był nieprzewidywalny dla gracza. Uzyskano wygraną w wysokości 80 pkt na liczniku VIN za kombinacje 3 wisienek. Wygrana automatycznie przelała się na licznik Credit którego stan wynosił 110 .

Gra kontrolna na automacie HOT SPOT [...] została zainicjowana kwotą 10 zł, w zamian grający otrzymał 100 punktów kredytowych. Rozegrano grę SIZZLING HOT . Po uruchomieniu gry w ruch wprawione zostały bębny z figurami owoców, które zatrzymały się samoczynnie, bez ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek przycisku i bez ingerencji grającego, a układ ikon był nieprzewidywalny dla gracza. Przy stanie licznika Credit 50 uzyskano wygraną w postaci 3 gwiazdek . Przyciskiem Start przelano wygrana na licznik Credit którego stan wynosił 70 pkt i gry kontynuowano. Rozegrano gry o nazwie American Poker II. Gry prowadzono przy stawce niezmienionej 10. Rozdanie kart nastąpiło od lewej do prawej i odjęciu z licznika Credit 10 pkt . Wybór kart nastąpił samoczynnie w sposób losowy w dowolnej konfiguracji bez udziału grającego. Gry dalej prowadzono.. Kolejne uruchomienie gier nie przyniosło wygranej. Punkty zgrano do zera a gra stała się nieaktywna. Po zakończeniu każdej gry - jednorazowym rozdaniu kart na monitorze pojawił się napis koniec gry.

Gra kontrolna na automacie Laminator 42 [...] została zainicjowana kwotą 10 zł, w zamian grający otrzymał 100 punktów kredytowych. Rozegrano grę Queen of hearts . Po uruchomieniu gry w ruch wprawione zostały bębny z symbolami , które zatrzymały się samoczynnie, bez ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek przycisku i bez ingerencji grającego, a układ symboli był nieprzewidywalny dla gracza. Przy stanie licznika Credit 64 uzyskano wygraną w postaci 15 pkt za kombinację 3 dziewiątek. Przyciskiem Start przelano wygraną na licznik Credit i dalej gry prowadzono . Przy stanie licznika Credit 52 uzyskano wygrana w postaci 6 pkt . pojawiła się możliwość powiększenia wygranej . Naciśnieto przycisk Czerwona stawka. Na ekranie pojawiła się zakryta karta. Prawidłowy wybór karty czerwone lub czarnej zapewniał powiększenie wygranej. Po zakończeniu każdej gry 9 jednorazowym obrocie bębnów) na monitorze pojawiał się napis koniec gry .

W wyniku przeprowadzenia eksperymentu tj. gier kontrolnych stwierdzono, że w lokalu są urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Po przeprowadzonym eksperymencie organ stwierdził, że oferowane gry są prowadzone w celach komercyjnych, automaty w zamian za uzyskane punkty (wygrane rzeczowe) pozwalały na kontynuowanie gry, gry na tych automatach miały charakter losowy – wynik gry pojedynczej jest zależny od przypadku , po uruchomieniu gry o wyniku decyduje algorytm gry, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry.

związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem znak [...] z dnia 28.01.2015r. wszczął z urzędu, wobec Pana R. T. , postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Decyzją nr [...] z dnia 31.03.2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w R. wymierzył R. T. , właścicielowi "A" karę pieniężną w kwocie 36 000,00 zł.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem R. T. pismem z dnia 23.04.2015r. złożył odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości oraz orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust.4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych,

2) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 k.k.s. w zw. Z art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

3) naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

4) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W uzasadnieniu odwołania Strona podniosła m.in., że w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie było dopuszczalne zastosowanie wobec osoby fizycznej sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten przewiduje sankcje za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy zgodnie z treścią obowiązującego stanu prawnego osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji czy zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. A zatem skoro postępowanie administracyjne było prowadzone w stosunku do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w oparciu o przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, to nastąpiło nieprawidłowe ustalenie strony postępowania, co pociąga za sobą konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji w związku z ewidentną wadliwością. Następnie Strona podkreśliła, że skoro przepis art. 107 k.k.s. dotyczy zarówno osób prawnych jak i fizycznych, to przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być zastosowany w niniejszej sprawie w związku z naruszeniem konstytucyjnej zasady proporcjonalności w kontekście łacińskiej maksymy ne bis in idem. Wskazała również na dyspozycję art. 91 ust. 3ustawy zasadniczej Rzeczpospolitej polskiej, z której treści wynika, wprost zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym. Jak słusznie wskazał Trybunał, w ocenie strony wszystkie organy państwa, w tym również organy służby celnej, prokuratura i sądy powszechne mają - wynikający bezpośredni z prawa UE - obowiązek natychmiastowego powstrzymywania się od zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej wbrew dyrektywie. Strona twierdziła, że w związku z orzeczeniem TSUE przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być stosowany w niniejszej sprawie, gdyż odwołuje się do art. 14 ust. 1, który stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na treść orzeczenia. Strona przedlożyła również postanowienie SN z dnia 27.11.2014r. (sygn. Akt II KK 55/14), w którym Sąd wprost wskazuje, że konsekwencją braku notyfikacji jest - jak wskazano w orzeczeniu ETS z dnia 19.07.2012 roku (C-213/11, C-214/11 i C-217/11) - brak możliwości stosowania i to nie tylko przez sądy, norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Tak więc na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym. W związku z najnowszym postanowieniem Sądu Najwyższego, wskazuje dalej Strona, należy również mieć na uwadze, że w takim stanie faktycznym kontrowersyjne postanowienia z dnia 28 listopada 2013 roku (sygn. I ZKP 15/13,1 ZKP 14/13) zdezaktualizowały się.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W motywach decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż urządzenia Hot Spot nr [...] i Gaminator [... ] są urządzeniami elektronicznymi do gier, a urządzane gry umożliwiają wygrane rzeczowe oraz zawierają element losowości. Potwierdza to przeprowadzony eksperyment pozwalający przyjąć, że gry rozgrywane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry).

Dalej organ dokonał szczegółowej charakterystyki gry na przedmiotowych w sprawie urządzeniach po czym wyjaśnił rozumienie "elementu losowości" (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Jak stwierdził, taka sytuacja wystąpiła w sprawie.

Organ wyjaśnił, że przedmiotowe automaty winny spełniać wymogi uregulowane przepisami art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych (działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry). W mysi art. 6 ust. 4 w/w ustawy działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zatem tylko podmioty określone w tym przepisie, po uzyskaniu stosownej koncesji, mogą prowadzić działalność w zakresie gier na automatach zgodnie z przepisami prawa. Strona, chociaż nie jest podmiotem prawa handlowego wymienionym w art. 6 ust 4 ustawy o grach hazardowych, prowadziła jednak działalność podlegającą przepisom ustawy, bez zezwolenia na prowadzenie kasyna, gdyż zezwolenia takiego uzyskać nie mogła. Tym niemniej urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy. Takie działanie nie zwalnia Strony od odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., tj. kary związanej z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Analizując zgromadzony materiał dowodowy Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że poza sporem w niniejszej sprawie jest określenie osoby urządzającej gry na przedmiotowym automacie. Wynika to bowiem ze znajdujących się w aktach sprawy umów najmu z dnia 15.11.2014r. o numerach [...] oraz [...] zawartych pomiędzy "C" (Wynajmującym) a R. T. prowadzącym działalność pod nazwą "A" (Najemcą). Zgodnie z każdą z tych umów przedmiotem najmu jest część powierzchni w lokalu przy ul. [...] w Ż. , z przeznaczeniem na zainstalowanie przez najemcę, na tej powierzchni, automatów do gier. Podkreślił, że faktu bycia właścicielem spornych automatów R. T. nie kwestionował na żadnym etapie postępowania. Za bezsporny w sprawie uznał organ fakt nieposiadania przez Stronę określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

W tym stanie rzeczy, w opinii organu odwoławczego, podmiotem, który dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automatach w przedmiotowym lokalu jest R. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A" .

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji oraz przepisami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Powołując wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zaznaczył, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia TSUE, a przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem orzeczenia Trybunału.

Organ zaakcentował, że Trybunał Konstytucyjny w dniu 11 marca 2015 r. rozpoznał pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014r. sygn. akt II OSK 686/13 (wyrok P 4/14) stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W związku z tym przepisy te, wbrew zarzutom odwołania, znajdowały zastosowanie w sprawie, a zarzuty strony w tym zakresie należało uznać za bezzasadne.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania, w tym dotyczących podwójnego karania za ten sam czyn.

W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

2. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3. art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

4. art. 2 ust. 6 oraz ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. i oparcie decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, jak również na nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego sądowego, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

5. art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej, tj. eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych;

6. prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

8. art. 208 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do umorzenia postępowania, a to z uwagi na dalsze prowadzenie postępowania, pomimo jego oczywistej bezprzedmiotowości w postaci braku jakichkolwiek podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i braku podstaw prawnych do jego dalszego prowadzenia.

W konsekwencji stawianych zarzutów skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji jako wydanych bez podstawy prawnej, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Ponadto skarżący wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. akt P 32/12), gdyż odpowiedź Trybunału Konstytucyjnego dotycząca zgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszcza stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry, kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., ma istotne znaczenie dla praw rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

W uzasadnieniu skarżący w szczególności argumentuje, że z treści przepisów art. 2 ust. 6 i art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, iż jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której. mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. W związku z tym na podstawie ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy celnych, jak również w związku z nieprzeprowadzeniem dowodu z opinii biegłego sądowego, nie sposób jednoznacznie i precyzyjnie określić charakteru prawnego badanych urządzeń. Co za tym idzie oceny dokonanej przez funkcjonariuszy w zakresie określenia charakteru prawnego urządzeń nie sposób uznać za miarodajną dla ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, bowiem funkcjonariusze celni nie są uprawnieni do badania urządzeń celem określenia ich charakteru prawnego. Konieczne było natomiast zwrócenie się przez organ do Ministra Finansów i stosownej jednostki badającej celem rozstrzygnięcia, czy gra na przedmiotowych urządzeniach jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zaniechanie powyższego świadczy o naruszeniu przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 122, 188, 191 i 197 §1 O.p.

W dalszej części skargi skarżący zwrócił uwagę, że w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej "technicznych przepisów" ustawy o grach hazardowych, istnieje niemożność stosowania przez sądy oraz organy władzy publicznej nieskutecznego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, co powoduje, iż na podmiot urządzający gry na automatach nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie zakazu wyartykułowanego w tym przepisie. W opinii autora skargi nie zmienia tego brak w sentencji decyzji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który expressis verbis został określony przez TSUE jako przepis "techniczny". Również pozostałe przepisy powołane przez organ jako de facto ściśle związane z regulacją art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na swój charakter oraz cel służący zakazywaniu prowadzenia gier hazardowych, mogą być kwalifikowane jako "przepisy techniczne" (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi dopełnienie regulacji prawnej zawartej w art. 3 ustawy). Na poparcie swojego stanowiska skarżący przywołał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. (sygn. akt II KK 55/14), w którym Sąd wprost wskazuje, że "Konsekwencją braku notyfikacji jest — jak wskazano w orzeczeniu ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (C 213/11, C 214/11 oraz C 217/11) brak możliwości stosowania, i to nie tylko przez sądy, norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Tak więc na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym.

W konkluzji powyższych zarzutów skarżący zaakcentował, że brak notyfikacji odpowiednich przepisów ustawy o grach hazardowych skutkuje koniecznością odmowy ich zastosowania przez polskie sądy i organy. Nie zmienia tego wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), bowiem - jak słusznie wskazał Trybunał - procedura notyfikacji przepisów ustawowych nie jest uregulowana w Konstytucji RP. Etap postępowania ustawodawczego, jakim jest notyfikacja, znajduje swoje źródło w aktach ponadustawowych, do przestrzegania których Polska zobowiązała się na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej w trybie określonym w art. 90 Konstytucji. Przemawia to za zasadnością potraktowania braku notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego, a tym samym niezgodności przepisów u.g.h. z prawem unijnym.

Motywując zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych skarżący wskazał, że R. T. nie mógł mieć w przedmiotowej sprawie przymiotu strony, a uznanie go za adresata decyzji administracyjnej świadczy o wydaniu decyzji z naruszeniem art. 247 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa. Wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć bowiem miejsca, gdyż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa hazardowa nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na poparcie stanowiska w tym zakresie skarżący przywołał przykłady orzeczeń sądów administracyjnych (II SA/Op 407/11, II GSK 185/12).

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

W pierwszej kolejności przypomnieć trzeba, że Sąd postanowieniem z dnia 25 stycznia 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie u.g.h.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu [...] Stop w Ż. urządzane były gry na automatach Hot Spot, Hot Spot i GAMINATOR , a urządzającym gry był R. T. , nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganej na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowych automatach należących do strony został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h., gry zawierały element losowości, prowadzone były o wygrane rzeczowe w postaci możliwości przedłużania gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także wykazał możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do osoby fizycznej, która – zdaniem skarżącego – nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, czyniąc tym samym niepodlegającymi karze pieniężnej pozostałe podmioty, które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot (osoba) dysponujący tą cechą relewantną.

Dodać w tym miejscu należy, że niezasadny okazał się także zarzut dotyczący wymierzenia kary pieniężnej w stosunku do tej samej osoby za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 k.k.s. Przede wszystkim zebrane w sprawie dowody, w tym załączone do skargi, nie potwierdzają, aby skarżący został skazany przez sąd karny za czyn określony w art. 107 § 1 k.k.s. Niezależnie jednak od tego podkreślić trzeba, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Skoro w świetle w/w wyroku Trybunału karze pieniężnej i sankcji określonej w k.k.s. może podlegać osoba fizyczna, to nie można nie zauważyć, że potwierdza to brak podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom określonym w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponieważ przepis ten (art. 89 u.g.h.) nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry", to każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. W konsekwencji za nietrafny należało uzna zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 210 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w powiązaniu z art. 247 § 1 pkt 3 tej ustawy.

Kolejna podnoszona w skardze kwestia dotyczy rozstrzygnięcia, czy z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne ?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji.

W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a skarżący nie występował, a nawet nie mógł wystąpić do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe potwierdza, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego zaprezentowanego w skardze i zgadza się ze stanowiskiem organu, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na w/w automatach Hot Spot, Hot Spot I GAMINATOR poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia art. 2 u.g.h. i błędnego zrekonstruowania norm w nich zawartych uzasadnione będzie dokonanie wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy pojęć – celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygniecie na przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h., zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie charakter losowy. Zgodzić trzeba się z organem, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80); jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z Kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik.

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" zawartego w art. 2 ust.5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

Sąd nie podzielił tym samym zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził elementy losowe gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, m.in. przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowe w sprawie automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i zawierają elementy losowości, bowiem układ znaków na każdym automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a nadto umożliwiają wygrane rzeczowe. Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wyniki gier na przedmiotowych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się ikon z symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, a przy tym możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane rzeczowe (punkty) uzyskane w grach poprzednich W konsekwencji spełnione zostały przesłanki określone dla gier określonych w art. 2 ust.5 u.g.h.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie słusznie zastosowały organy regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. (to m.in. na ich podstawie prowadzone były salony gier na automatach) obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z Dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w przywołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w w/w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba jednak uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z w/w wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wskazanym już wcześniej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela i przyjmuje za własny. W efekcie za nietrafne Sąd uznał zarzuty naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP, a nadto art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Trybunał Konstytucyjny w ostatnio przywołanym wyroku stwierdził także, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę także ten pogląd akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, m.in. prowadzący do konstatacji, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanych w nim funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są samym prawem unijnym. Jest ona bowiem wyłączona miedzy innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Taka sytuacja zaistniałaby w kontrolowanej sprawie, czemu sprzeciwia się zasada ochrony porządku prawnego i zapewnienie nieuchronności kary dla podmiotu naruszającego prawo, którego obowiązek przestrzegania wynika z art. 83 Konstytucji. Strona skarżąca nie wykazała, że nakładanie kar pieniężnych wykracza poza zasadę proporcjonalności nakładanych kar, a same kary są nieadekwatne lub nieracjonalne albo niewspółmiernie dolegliwe (zobacz wyrok TK z 20.02.2008 r., sygn.. akt K 30/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz.6 czy z 30.11.2004 r. sygn. akt SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004, poz.110). Wyliczenia takie przedstawiła Rada Ministrów w piśmie z 16 października 2015 r. skierowanym do Trybunału w sprawie P 32/12. Wynika z nich, że średni przychód z automatu w roku 2014 wyniósł 45.500 zł miesięcznie, a w kasynie 64.000 zł, a podatek od gier przypadający na jeden automat ok. 2.900 zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości 12 000 zł od automatu jest częściowym wyrównaniem obciążeń podmiotów urządzających gry, które tracą na nieuczciwej konkurencji oraz kompensacja strat Skarbu Państwa. Celem tej kary jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Ma ograniczyć uszczuplenie dochodów z tytułu bezprawnego urządzania gier hazardowych, poza obszarem reglamentowanym przez państwo. Jest niezależna od czasokresu naruszenia oraz stosowana w sytuacji niemożności ustalenia rzeczywistego zysku generowanego przez automat. Nie można też tolerować sytuacji, że podmioty działające nielegalnie nie będą ponosiły konsekwencji swoich działań.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę przedstawione argumenty organy obu instancji, wbrew zarzutom skargi, nie miały podstaw do zastosowania art. 208 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa i umorzenia postępowania z uwagi na bezprzedmiotowość.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił.