Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 863/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1; art. 129b; art. 52 ust. 1;
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 20; art. 22;
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 7; art. 77 par 1; art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 października 2020 r. sprawy ze skargi J. M. i I. Z. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "(...)" stycznia 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)"z "(...)" listopada 2018 r.(dalej "WIF"), którą WIF;

"I.stwierdził naruszenie przez przedsiębiorców tj. Panią J. M. i Panią I. Ż. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej "(...)"s.c. z siedzibą w "(...)", zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie przez przedsiębiorców tj. Panią J. M. i Panią I. Ż. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej "(...)"s.c. z siedzibą w "(...)", reklamy apteki ogólnodostępnej w "(...)"przy ul. "(...)"i jej działalności za pomocą: stojaka umieszczonego w izbie ekspedycyjnej z informacją "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY', umieszczenia na metalowych koszach zawierających leki OTC, suplementy diety, wyroby medyczne i kosmetyki, ustawionych w izbie ekspedycyjnej, kartek z wydrukowanymi ich nazwami i ceną, a pomiędzy nimi dużego znaku "%", umieszczenia bezpośrednio pod okienkiem ekspedycyjnym kartek zatytułowanych "OFERTA DNIA" z wykazem produktów i ich ceną oraz kartek zatytułowanych "STREFA NISKICH CEN" z wykazem produktów i ich ceną, i umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorców tj. Panią J. M. i Panią I. Ż.prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej "(...)"s.c. z siedzibą w "(...)", niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej, zlokalizowanej w "(...)"przy ul. "(...)", ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez Stronę wyżej wymienionych działań reklamowych przed wydaniem decyzji;

II. nałożył karę pieniężną na przedsiębiorców tj. Panią J. M. i Panią I. Ż. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej "(...)"s.c. z siedzibą w "(...)", karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych (słownie: pięć tysięcy złotych), którą należy wpłacić na konto Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w "(...)"w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji".

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499 ze zm" dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: "k.p.a."),

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 3 sierpnia 2018 r. do WIF wpłynęło zawiadomienie o podejrzeniu prowadzenia reklamy w aptece zlokalizowanej w "(...)"przy ul. "(...)", do którego dołączono zdjęcia przedstawiające: stojak umieszczony w izbie ekspedycyjnej z informacją "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA l RENCISTY", kartki z wydrukowanymi nazwami asortymentu, cenami i dużym znakiem "%", umieszczone na metalowych koszach, zawierających leki OTC, suplementy diety, wyroby medyczne i kosmetyki, ustawionych w izbie ekspedycyjnej, kartki zatytułowane "OFERTA DNIA" z wykazem produktów i ich ceną oraz kartki zatytułowane "STREFA NISKICH CEN" z wykazem produktów i ich ceną, umieszczone bezpośrednio pod okienkiem ekspedycyjnym.

Pismem z 3 września 2018 r. organ I instancji zawiadomił przedsiębiorców, tj. Panią J. M. i Panią I. Ż. ( dalej "Skarżąca", "Strona"), prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej "(...)"s.c. z siedzibą w "(...)", o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. wobec podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej, zlokalizowanej w "(...)"przy ul. "(...)", oraz jej działalności. Jednocześnie WIF wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w niniejszej sprawie. W odpowiedzi Strona wniosła o umorzenie postępowania w sprawie.

W dniu "(...)" listopada 2018 r. WIF zakończył prowadzone postępowanie i wydał ww. decyzję.

Od powyższej decyzji Strona pismem z 3 grudnia 2018 r., wniosła odwołanie do GIF.

Decyzją z "(...)" stycznia 2020 r. GIF utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF powołując się na treść art. 94a ust. 1 u.p.f. stwierdził, że zabroniona jest reklama aptek i ich działalności a spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Omawiając pojęcie "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", organ szeroko odwołał się do orzecznictwa Sądów Administracyjnych. GIF wskazał, że w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: II GSK 1000/13, zaznaczono, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie definiuje reklamy aptek, niemniej jednak w art. 52 u.p.f. zawarto definicję produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych." Jednocześnie racjonalny ustawodawca posługuje się na gruncie danej ustawy jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. W konsekwencji, "(...) reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości."

Ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt: II CSK 289/07 stwierdzono, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie (...) dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. (...) reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

W wyroku z 10 grudnia 2012 r, sygn. akt: VI SAA/Va 1756/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że: "(...) reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". (...) Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki."

W licznych wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1908/12, z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt: VII SA/Wa 1707/07, z 6 marca 2008 r" sygn. akt: VII SA/Wa 2216/07, z 17 października 2008 r" sygn. akt: VII SA/Wa 698/08, z 20 września 2010 r. sygn. akt: VI SA/Wa 838/10) wskazano, że: "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece." Prezentowane w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych stanowisko, podziela również Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach: z 11 października 2016 r. sygn. akt: II GSK 682/15, z 26 maja 2015 r. sygn. akt: II GSK 907/14.

Zdaniem GIF dokumentacja zgromadzona w niniejszym postępowaniu pozwala stwierdzić, że Strona prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej, zlokalizowanej w "(...)"przy ul. "(...)", poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki:

1. stojaka z informacją "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY":

2. kartek z wydrukowanymi nazwami asortymentu, cenami i dużym znakiem "%", umieszczonych na metalowych koszach zawierających leki OTC, suplementy diety, wyroby medyczne i kosmetyki;

3. kartek zatytułowanych "OFERTA DNIA" z wykazem produktów i ich ceną oraz kartek zatytułowanych "STREFA NISKICH CEN" z wykazem produktów i ich ceną, umieszczonych pod okienkiem ekspedycyjnym.

Fakt, że przedmiotowe działania były prowadzone przez Stronę organ odwoławczy uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja załączona do akt sprawy. Strona nie kwestionuje powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności.

W izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki umieszczono stojak dużych rozmiarów z plakatem "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY". Dokonując oceny tego plakatu, organ odwoławczy wskazał, że plakat został zaprojektowany w ten sposób, że słowa "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY" wyeksponowano dużą, czarną czcionką, w efekcie czego dla potencjalnego klienta napis na plakacie był widoczny również z dużej odległości, przed wejściem do apteki (dowód: załącznik do zawiadomienia do WIF z 3 sierpnia 2018 r.).

Odnosząc się do stanowiska Strony zawartego w odwołaniu że: "Stojak z napisem "Środa piątek dzień emeryta i rencisty" informował o otwarciu dodatkowych okienek do obsługi osób starszych, nie zaś o jakichkolwiek zniżkach w cenie, czy pakietach lojalnościowych dla emerytów, GIF stwierdził, że tych informacji Spółka nie zamieściła jednak na przedmiotowym plakacie, co nie pozostaje bez znaczenia z uwagi na grupę klientów, do których kierowany był przedmiotowy komunikat. Należy mieć na uwadze, że odbiorcami powyższego komunikatu jest szczególna grupa klientów aptek, tj. osoby starsze, bardziej podatne na sugestie. W ocenie organu odwoławczego powyższe świadczy o tym, że zamiarem Strony nie było poinformowanie pacjentów o otwarciu dodatkowych okienek do obsługi osób starszych w aptece, lecz poprzez wywieszenie plakatu Strona w istocie zmierzała do zareklamowania swojej działalności i zachęcała do skorzystania z usług apteki.

W ocenie GIF wyposażenie koszy z produktami w kartki z cenami i duży znak "%" sugeruje klientom apteki, że opatrzone nimi produkty sprzedawane są po cenach "promocyjnych" - w domyśle korzystniejszych i bardziej atrakcyjnych od standardowej oferty apteki. Odbiorca powyższego komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w momencie obowiązywania "promocji" odniesie wymierną korzyść ekonomiczną - zaoszczędzi i pod wpływem tego przekonania dokona zakupu tych produktów. Nie można jednak zapominać, że art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). W wyroku z 17 sierpnia 2016 r., sygn. akt: II GSK 2706/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, bowiem że: "Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklam aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą"

W ocenie GIF wyróżnienie części asortymentu miało na celu zwrócenie uwagi pacjentów na okazyjne ceny i stanowiło niewątpliwie zachętę do dokonania zakupu tych produktów w przedmiotowej aptece, ze względu na promocyjną cenę.

GIF podkreślił, że nie wnosi zastrzeżeń co do oferowania przez aptekę, produktów leczniczych po cenach promocyjnych, niższych niż w innych aptekach. Zastrzeżenia organu budzi jednak działalność polegająca na umieszczaniu na terenie apteki haseł reklamowych. Niewątpliwie Spółka, może w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie produktów nierefundowanych, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Niemniej jednak jak wskazał, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 2 września 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1165/15: "Czym innym jest prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym innym jest reklamowanie takiej sprzedaży."

Zdaniem GIF, zamieszczenie w treści kartek dotyczących "OFERTY DNIA" czy też "STREFA NISKICH CEN" informacji o okresie obowiązywania oferty może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna, i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w nich produktów leczniczych. Powyższe stanowisko organu znajduje poparcie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. W wyroku z 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 1935/13 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "Gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki." Nadto, w wyroku z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2068/13 NSA wskazał, że. "Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują «od dnia...» wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych."

Na uwzględnienie nie zasługuje również stanowisko Strony w przedmiocie braku publicznego charakteru umieszczonych w aptekach materiałów reklamowych. W tym kontekście GIF stoi na stanowisku, że przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. w obecnie obowiązującym brzmieniu nie wprowadza przesłanki "publicznego charakteru reklamy" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2016 r. sygn. akt: II GSK 1996/15). Nie ma również znaczenia czy przedmiotowe materiały zostały umieszczone wewnątrz apteki, czy na zewnątrz, bowiem zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 8 września 2014 r. sygn. akt: VI SA/Wa 315/14: "(...) nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy."

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.).

W przedmiotowej sprawie Strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki przed wydaniem decyzji. W związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Jednocześnie w ocenie GIF brak było podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej.

GIF wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania były 3 rodzaje działalności, tj. umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej, zlokalizowanej w "(...)"przy ul. "(...)"- stojaka z plakatem "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY";

- kartek z wydrukowanymi nazwami asortymentu, cenami i dużym znakiem "%", umieszczonych na metalowych koszach zawierających leki OTC, suplementy diety, wyroby medyczne i kosmetyki;

- kartek zatytułowanych "OFERTA DNIA" z wykazem produktów i ich ceną oraz kartek zatytułowanych "STREFA NISKICH CEN" z wykazem produktów i ich ceną, umieszczonych pod okienkiem ekspedycyjnym;

2. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu trwał co najmniej od 3 sierpnia 2018 r. (data zawiadomienia do WIF) do 14 września 2018 r. (oświadczenie Strony w piśmie z dnia 14 września 2018 r.);

3. stojak z informacją "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY", kartki z wydrukowanymi nazwami, cenami i dużym znakiem "%", umieszczone na metalowych koszach z asortymentem, kartki zatytułowane "OFERTA DNIA" z wykazem produktów i ich ceną oraz kartki zatytułowane "STREFA NISKICH CEN" z wykazem produktów i ich ceną - stanowią oczywistą zachętę do skorzystania z usług apteki;

4. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

5. Strona przed wydaniem decyzji przez "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)"z "(...)" listopada 2018 r., znak: "(...)", zaprzestała prowadzenia reklamy;

6. Strona nie była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

7. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zdaniem organu odwoławczego WIF zasadnie nałożył karę pieniężną w wysokości 5 000 zł, a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, uwzględniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów, Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Organ odwoławczy uznał, że nie widzi możliwości obniżenia kary również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. Zaznaczył, że Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów będących podstawą wydania niniejszej decyzji, musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

Skarżące, niezgadzając się z decyzją GIF, w terminie zaskarżyły ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając:

- naruszenie normy prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne, poprzez jej niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że opisane w sentencji decyzji działania Skarżącego stanowiły niedozwoloną reklamę.

- naruszenie normy prawa procesowego, tj.

a.7, 8 i 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., poprzez nienależyte rozpoznanie sprawy, polegające na przyjęciu dowolnych ustaleń niepopartych zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a w konsekwencji rozpoznanie sprawy administracyjnej z rażącym naruszenie procedury, skutkujące wydaniem krzywdzącego dla strony rozstrzygnięcia i nałożeniem kary administracyjnej;

b. rażące naruszenie art. 7, 8, art. 75, art. 77 k.p.a. poprzez dorozumiane przyjęcie , iż organ I instancji zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył wszelkie dowody niezbędne do rozpatrzenia sprawy, podczas gdy organ ten nie przeprowadził dowodu z oględzin miejsca, w którym rzekomo doszło do złamania zakazu reklamy,

Skarżące wniosły o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy Organowi II instancji do ponownego rozpatrzenia oraz zasadzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi zarzuty zostały rozwinięte.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie..

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, gdyż zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana przez nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają przepisów prawa.

Przedmiotem postępowania, w efekcie którego organ wydał zaskarżoną decyzję, było prowadzenie przez Skarżące niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Reklama ta polegała na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej spornej apteki:

1. stojaka z informacją "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY":

2. kartek z wydrukowanymi nazwami asortymentu, cenami i dużym znakiem "%", umieszczonych na metalowych koszach zawierających leki OTC, suplementy diety, wyroby medyczne i kosmetyki;

3. kartek zatytułowanych "OFERTA DNIA" z wykazem produktów i ich ceną oraz kartek zatytułowanych "STREFA NISKICH CEN" z wykazem produktów i ich ceną, umieszczonych pod okienkiem ekspedycyjnym.

W ocenie Sądu organy właściwie oceniły, że opisane powyżej działania Skarżących nie był przypadkowe i w istocie rzeczy stanowiły niedozwoloną reklamę apteki.

Bezspornie z akt sprawy wynika, że sposób usytuowania ogłoszenia aptecznego w formie stojaka, co prawda umieszczonego wewnątrz apteki ale z widocznym dla potencjalnych klientów z zewnątrz napisem o charakterze reklamowym, a mianowicie "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY" dowodzi racji organów, że Skarżąca miała na celu obejście ustawowego zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Nie można w żaden sposób podzielić stanowiska Skarżących, że powyższy zabieg miał charakter informacyjny i był uzasadniony otwarciem nowych okienek dla osób starszych i dlatego nie można go traktować jako niedozwolonej reklamy apteki.

W ocenie Sądu zamieszczenie takich treści ogłoszeń w sposób wyżej opisany niewątpliwie służyło wzbudzeniu zainteresowania potencjalnych klientów tą właśnie apteką i zachęceniu do skorzystania z jej oferty.

Idąc tym tokiem rozumowania słuszne jest stanowisko organów, że także znajdujące się wewnątrz apteki kosze opatrzone znakiem "%", który w powszechnym odczuciu symbolizuje promocje, nie było przypadkowe lecz stanowiło zachętę do zrobienia zakupów w spornej aptece.

Zasadnie zauważył GIF, że powyższych ustaleń Skarżąca w żadnym razie nie obaliła, a jedynie odmiennie jej interpretowała i interpretuje w kontekście art. 94a ust. 1 p.f. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organy Inspekcji Farmaceutycznej, w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a i art. 129b p.f., stanowiące materialnoprawną podstawę podjętych w sprawie rozstrzygnięć. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Rozpoznając sprawę warto podkreślić, że przepisy art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 p.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą Skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom, które Skarżąca jest obowiązana znać i przestrzegać.

Warto przypomnieć, że przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. nr 75, poz. 492), a to w konsekwencji implementacji do prawa polskiego m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r. nr 122, poz. 696).

Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy także, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się zatem definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07).

Reklamą apteki jest zatem każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, z wyłączeniem zawartym w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f. Nie ulega przy tym wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy, także reklamy skojarzeniowej. Podstawowym jej celem - elementem jest jednak, niezależnie od formy, zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do skorzystania z oferty konkretnej apteki - zwiększenie sprzedaży w danej aptece (v. M. K. w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II GSK 289/07, Lex Nr 307127).

W ocenie Sądu, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, wynikającym ze zgromadzonych dowodów, organy właściwie przyjęły za reklamę apteki celowe działanie Skarżącej, polegające na używaniu haseł reklamowych "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY" na stojaku widocznym z zewnątrz apteki, "%", "OFERTA DNIA" czy też "STREFA NISKICH CEN" z wykazem produktów i ich ceną, umieszczonych pod okienkiem ekspedycyjnym, a tym samym zachęcenie klientów do skorzystania z oferowanych w aptece produktów, co miało w efekcie przełożyć się na zwiększenie sprzedaży w aptece. Sposób zamieszczenia tego ogłoszenia był bez wątpienia nieprzypadkowy, a zatem celowy i świadomy.

W tym stanie rzeczy prawidłowa jest decyzji GIF w zakresie, w jakim utrzymuje w mocy zarówno stwierdzenie WIF, że Skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki, tj. art. 94a ust. 1 p.f.

Ustosunkowując się natomiast do podnoszonej w skardze kwestii, że "zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru (usługi) w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen" , Sądu podzielił stanowisko organu, że ujawniony sposób podania informacji o cenach przez Skarżącą przekraczał granice wykonywania obowiązku informowania o cenach.

Nie ulega, zdaniem Sądu, wątpliwości, że opisane działania Strony zostały ukierunkowane na to, aby zachęcić potencjalnych klientów do dokonania zakupów. Celem komunikatu, jak trafnie wskazał organ nadzoru farmaceutycznego, nie było więc wyłącznie poinformowanie o cenach i warunkach ich obniżenia, ale przede wszystkim zachęcenie do zakupu w aptece, w lokalu której zostały umieszczone owe stojaki i kartki z informacjami o obniżce cen.

Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się również w kwestii przekroczenia granic umieszczania w miejscu publicznie dostępnym dozwolonych, a nawet - jak podnosi strona - nakazanych prawem treści informujących o cenach, na co miałaby wskazywać treść przepisu art. 4 ustawy o cenach. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyżej przywoływanym wyroku z dnia 12 kwietnia 2018 r., w sprawie sygn. akt: II GSK 1737/16 , "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą, co należy zaaprobować, czy to między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług), czy to informacje o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy (rozporządzenie w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza)...".

Tak więc - odnosząc się do konkretnych, formułowanych w niniejszej sprawie zarzutów Strony, trudno byłoby zasadnie przyjąć, że prezentowane treści takie, jak: "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY" oraz oznakowaniu stojaków z produktami leczniczymi innym asortymentem napisami " OFERTA DNIA" czy też "STREFA NISKICH CEN", a ponadto na oznakowaniu produktów umieszczonych na stojakach wywieszkami cenowymi z napisem "%" - miałyby stanowić wykonanie obowiązku informacyjnego nakładanego na sprzedawcę, wynikającego z przywołanego przepisu.

Konsekwencją powyższego ustalenia była konieczność zastosowania przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 129b p.f., zgodnie z którym karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie wysokość nałożonej kary pieniężnej 5.000 złotych nie budzi wątpliwości i jest adekwatna stwierdzonego naruszenia.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że przy wymiarze kary uwzględniono zatem wszystkie kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot. Nie można zatem skutecznie zarzucić, że kara została nałożona w wysokości rażąco zawyżonej, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Reasumując, Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, m.in. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, zwłaszcza przepisów art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 p.f. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem zaskarżonej decyzji, zostało poprzedzone wyczerpującym postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły - w sposób niewątpliwy naruszenia przez Skarżącą zakazu z art. 94a ust. 1 p.f., za co wymierzyły jej karę, której wysokość została należycie uzasadniona. W tym stanie rzeczy żaden z zarzutów skargi nie mógł zostać uznany za usprawiedliwiony, a tym samym uwzględniony.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.