Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 267/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-08-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129,135,138
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędzia WSA Małgorzata Włodarska (spr.) Protokolant Referent - stażysta Aleksandra Pietruczuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi "[...]" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 29 stycznia 2014 r. spółka F. (dalej: "skarżąca spółka") zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w T. z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielonego skarżącej spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] września 2008 r., nr [...]. Uzasadniając wniosek spółka wskazała, że w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej: "wyrok TSUE") przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznać należy za przepisy potencjalnie techniczne w rozumieniu dyrektywy Komisji Europejskiej nr 98/34/WE, co z kolei oznacza, iż wobec faktu nienotyfikowania ich Komisji Europejskiej nie mogą być one stosowane przez sądy krajowe i jednostki administracji publicznej.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w T. odmówił przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu decyzji organ przytoczył treść art. 207 § 1 i 2 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; przywołał także dotychczasowy stan faktyczny w sprawie. Organ stwierdził, że w świetle przywołanych wyżej regulacji oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Dalej przedstawił obszerną analizę wpływu przedmiotowych regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, konstatując, że przepisy art.129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły na sprzedaż lub właściwości tych automatów w sposób istotny, a więc, w świetle powołanego przez skarżącą spółkę wyroku TSUE, nie podlegały one wymogowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Na potwierdzenie tezy o nietechnicznym charakterze przedmiotowych przepisów organ powołał liczne przykłady z orzecznictwa sądowoadministracyjnego (wyroki o sygn. akt III SA/Wr 659/13, III SA/Wr 192/13, III SA/Wr 269/13, II SA/Bd 1577/13, II SA/Bd 850/13, III SA/Gl 1703/12, VI SA/Wa 1899/12, III SA/Gd 546/12). Ustosunkowując się do żądania skarżącej zawartego we wniosku Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone zostało skarżącej w dniu [...] września 2008 r., a ustawodawca, wprowadzając w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawę o grach hazardowych zagwarantował podmiotom prowadzącym działalność w przedmiotowym zakresie prowadzenie takiej działalności do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń w dotychczasowej formie – skarżąca, jak stwierdził, mogła dalej kontynuować działalność i przystosować się w tym czasie do prowadzenia działalności na nowych zasadach. Organ podniósł ponadto, że niezależnie od powyższego nawet gdyby uznać techniczny charakter przedmiotowych przepisów i odmówić im mocy obowiązującej z racji na zaniechanie ich notyfikacji Komisji Europejskiej, to i tak nie ma w polskim porządku prawnym przepisów umożliwiających przedłużenie przedmiotowego zezwolenia, bowiem przepisy poprzednio obowiązującej ustawy zostały już derogowanie, a przewidziane w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dalsze stosowanie w pewnym zakresie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych pozwala na stosowanie tych przepisów jedynie w odniesieniu do działalności gospodarczej przedsiębiorców, a nie w odniesieniu do działań właściwych organów administracji polegających na zmianie zezwoleń udzielonych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Na potwierdzenie powyższego organ powołał orzeczenia Sądu Najwyższego o sygn. akt I KZP 14/13 i I KZP 15/13.

Pismem z dnia 20 maja 2014 r. skarżąca spółka, działając przez profesjonalnego pełnomocnika, odwołała się od powyższej decyzji zarzucając jej rażące naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni powoływanego wyroku TSUE w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne uznanie, iż art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił przepisu technicznego i nie podlegał z tej racji notyfikacji Komisji Europejskiej; art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z brzmieniem sentencji powoływanego wyroku TSUE poprzez błędne zastosowanie przepisu jako podstawy prawnej wyłączającej obowiązek notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, podczas gdy regulacje te nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a wyrok TSUE wyraźnie określa obowiązek notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, na wypadek ustalenia ich możliwego, istotnego wpływu na sprzedaż i/lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych; art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez bezzasadne przyjęcie, iż organ nie był władny do odmowy zastosowania przepisu technicznego, podczas gdy taki skutek niedochowania procedury notyfikacji wynika z orzecznictwa TSUE na tle dyrektywy 98/34/WE mającego walor powszechnie obowiązujący; art. 187 § 1 i § 3 w zw. z art. 122 i art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez bezpodstawne utrzymywanie, że dane liczbowe dotyczące nabycia wewnątrzwspólnotowego na rynek Polski towarów objętych ogólnym kodem CN 95043010 są tożsame z danymi dotyczącymi automatów do gier, podczas gdy wskazany kod dotyczy również urządzeń stricte zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu organ przytoczył dotychczasowy stan faktyczny w sprawie oraz brzmienie art. 233 § 1 pkt 1 i art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy podkreślił, iż w powoływanym przez skarżącą wyroku TSUE nie przesądzono o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym, ale zwrócono uwagę na możliwy istotny wpływ regulacji będących potencjalnie technicznymi na obrót automatami do gier, który to wpływ stanowiłby o uznaniu danego przepisu za "potencjalnie techniczny". Dalej poczynił rozważania na temat celu dyrektywy 98/34/WE, funkcji i definicji tzw. przepisów technicznych w rozumieniu powołanej wyżej dyrektywy oraz kategorii "innych wymagań" z art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, do której, jak wskazał organ za orzeczeniem TSUE, zalicza się przepisy mogące wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów. Organ podkreślił ponadto, że nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądza o technicznym charakterze przepisów art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym, a pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier o niskich wygranych mogą wciąż być skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych zarówno poza granicami państwa polskiego, jak i w Polsce, więc nie można powiedzieć, aby doszło do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy. Dalej organ odwoławczy przedstawił obszerną analizę potwierdzającą brak istotnego wpływu spornych przepisów na obrót automatami do gier, odnosząc się do kwestii możliwości oraz kosztów przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, definicji samego urządzenia, jakim jest automat do gier o niskich wygranych oraz danych dotyczących liczby wykorzystywanych automatów w latach 2009, 2010 i 2011. Wskazał, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych jest podziałem sztucznym, a cechy wyróżniające poszczególne automaty nie są rozróżniane w taryfie celnej, stąd organ I instancji, analizując wpływ regulacji na obrót automatami, oparł się na danych liczbowych dotyczących nabycia wewnątrzwspólnotowego na rynek polski towarów objętych ogólnym kodem CN 95043010. Zauważył, że zezwolenie udzielone skarżącej w dniu [...] września 2008 r. pozwalało jej prowadzić dalszą działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na dotychczasowych zasadach pod rządami ustawy o grach hazardowych jeszcze przez ponad 4 lata, w związku z tym skarżąca mogła dostosować swoją działalność do nowej sytuacji i znaleźć jak najmniej uciążliwy sposób na gospodarcze wykorzystanie posiadanych automatów, tym bardziej, że pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia były wydawane na okres 6 lat bez gwarancji ich przedłużenia. Odnosząc się do problematyki ryzyka uzależnień od hazardu organ stwierdził, że z racji na lokowanie automatów w kasynach, i w ten sposób ograniczanie ich dostępności, nie może być mowy o zwiększeniu tego ryzyka z racji na dopuszczenie wyższych wygranych; że przepisy ustawy o grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE i nawet stwierdzenie techniczności spornych przepisów nie skutkowałoby obowiązkiem ich notyfikowania; że w dziedzinie gier hazardowych państwa członkowskie dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego; oraz że wprowadzenie ustawy o grach hazardowych znacząco przyczyniło się do wyeliminowania niepożądanych zjawisk związanych z prowadzeniem działalności hazardowej. Powołując się na postanowienia Sądu Najwyższego o sygn. I KZP 14/13 i I KZP 15/13 stwierdził, że nawet, gdyby uznać, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane ze względu na brak notyfikacji, to i tak nie można by przywrócić mocy obowiązującej uchylonym przepisom ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a nienotyfikowanie przepisów technicznych nie zwalnia sądów krajowych z ich stosowania.

Pismem z dnia 17 września 2014 r. spółka F. zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. zarzucając jej naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, z uwzględnieniem wykładni tych przepisów zawartej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11. C-214/11. C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 138 przywołanej ustawy nie stanowi przepisu technicznego i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, co w ocenie spółki wyłącza możliwość jego stosowania. Spółka zarzuciła ponadto naruszenie art. 9 ust. 7 oraz art. 10 Dyrektywy 98/34/WE w związku z brzmieniem powołanego wyroku poprzez błędne zastosowanie tych przepisów jako podstawy prawnej wyłączającej obowiązek notyfikacyjny oraz naruszenie art. 187 § 1 i § 3 w związku z art. 122 Ordynacji podatkowej polegające na bezpodstawnym utrzymywaniu przez organ, że miarodajne w zakresie określania nabycia wewnątrzwspólnotowego automatów do gier są dane dotyczące towarów objętych ogólnymi taryfami celnymi CN 95043010 oraz CN 95043020, podczas gdy kody te nie wyróżniają automatów do gier i obejmują swym zastosowaniem także gry typowo zręcznościowe pozbawione elementu losowego. W uzasadnieniu skarżąca, powołując dane statystyczne opublikowane w Biuletynach Statystycznych Służby cywilnej, stwierdziła, że wpływ art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art.14 ust. 1 i art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych na sprzedaż i właściwości automatów do gier jest oczywisty i istotny, a powiązana z nimi ocena art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych musi skutkować stwierdzeniem technicznego charakteru tego przepisu. Skarżąca zwróciła uwagę na konieczność dokonania wykładni spornych przepisów zmierzającej do określenia spodziewanych skutków ich stosowania na rynek automatów, powołując przykłady z orzecznictwa (II SA/Gd 500/12, I KZP 15/13) a także wypowiedzi zawartych w stenogramach z posiedzenia sejmowej Komisji Finansów Publicznych z dnia 18 listopada 2009 (nr 231) oraz senackiej Komisji Gospodarki Narodowej oraz Komisji Budżetu i Finansów Publicznych z dnia 20 listopada 2009 r. Podniosła, że nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego – powinna ona skupić się na konkretnym państwie członkowskim, przy czym potencjalny wpływ musi być badany według stanu poprzedzającego wejście w życie nowych regulacji. Skarżąca zakwestionowała usprawiedliwienie zaniechania notyfikacji klauzulami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego i moralności publicznej, wskazując, że powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów. Wskazała na problematyczność przekształcenia automatu niskowygraniowego na wysokohazardowy ze względu na skomplikowanie procesu technicznego potrzebnego do takiego przekształcenia, a także aspekty prawne i ekonomiczne. Ponownie powtórzyła, iż organ przytoczył niemiarodajne dane statystyczne INTRASAT, gdyż urządzenia objęte kodem CN 95043010 czy też kodem 95043020 nie wyróżniają automatów do gier i obejmują gry typowo zręcznościowe pozbawione elementu losowego. Stanowisko zaprezentowane w skardze spółka poparła przykładami z krajowego i wspólnotowego orzecznictwa sądowego oraz doktryny.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym zaskarżona decyzja może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.). Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), a także stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanej wyżej ustawy, Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem oceny Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną organu z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...], którą organ odmówił skarżącej spółce przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] września 2008 r., nr [...]. Mając powyższe na uwadze stwierdzić przyjdzie, iż przedmiotowe zezwolenie zostało wydane pod rządami nieobowiązującej w dniu złożenia przez skarżącą wniosku (23 kwietnia 2014 r.) ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Zmiana stanu prawnego wiązała się z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 – dalej: "u.g.h."). W związku z tym zastosowanie w sprawie znalazły przepisy art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te, w myśl art. 138 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane.

Skarżąca spółka zarzuca decyzji drugoinstancyjnej, iż została ona bezpodstawnie oparta o art. 138 ust. 1 u.g.h. w sytuacji, gdy, jak podnosi, przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych i stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.), należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne wobec osób fizycznych i prawnych, a wydane na ich podstawie decyzje za wydane bez podstawy prawnej. Swoje wywody spółka opiera w głównej mierze o twierdzenia zawarte w uzasadnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11. C-214/11 i C-217/11 (publ.: Dz. U. UE z 29 września 2012 r., 2012/C 295/19).

Zagadnieniem spornym w niniejszej sprawie jest zatem kwestia ewentualnego stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowiącego podstawę wydania decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], utrzymującej w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2014 r., którą odmówiono skarżącej spółce przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Oceniając przywołaną problematykę przyjdzie stwierdzić, iż stanowiła ona przedmiot rozważań Trybunału Konstytucyjnego w sprawie połączonych pytań prawnych Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego w Gdańsku. W wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny zważył, że procedura notyfikacyjna ma jedynie charakter konsultacyjny, a jej niedochowanie nie rodzi ujemnych skutków prawnych odnośnie obowiązywania przepisów prawnych ustanowionych zgodnie z procedurami przewidzianymi w polskim konstytucyjnym i ustawowym porządku prawnym.

W uzasadnieniu powołanego orzeczenia Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa 98/34/WE została terminowo implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji. Rozporządzenie to zostało wydane na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386 ze zm.). Jak stanowi art. 12 ust. 2 tej ustawy: "Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, sposób funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, mając na względzie konieczność precyzyjnego podziału zadań w tym zakresie między właściwe organy administracji rządowej oraz państwowe jednostki organizacyjne w celu realizacji zobowiązań wynikających z wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych". Co więcej, rozporządzenie w sprawie notyfikacji korzysta z domniemania prawidłowości implementacji (zob. wyrok TSUE z 16 grudnia 1993 r. w sprawie Wagner Miret przeciwko Fondo de Garantia Salarial, C-334/92, pkt 20, w którym stwierdzono, iż "sąd krajowy musi założyć, że w świetle art. 249 akapit 3 WE, Państwo Członkowskie, korzystając z zakresu uznania przyznanego mu na mocy tego przepisu, miało zamiar wykonać w pełni zobowiązania tworzone w ramach danej dyrektywy"), jest więc zgodne treściowo z dyrektywą 98/34/WE. Zatem z perspektywy prawa krajowego zarówno obowiązek notyfikacji, jak i sama procedura oraz konsekwencje z niej wynikające są w pełni uregulowane na poziomie rozporządzenia w sprawie notyfikacji.

Bezspornym jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE. Według TK odstąpienie od notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wydaje się świadomą decyzją rządu. Notyfikacji Komisji Europejskiej 16 września 2010 r. został poddany rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 3860/VI kadencja) zawierający szereg ograniczeń dotyczących rynku gier i zakładów wzajemnych. W uzasadnieniu tego projektu wskazano, że zawiera on przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i dlatego celowo wyjęto je z pierwotnego projektu ustawy o grach hazardowych, aby umożliwiło to "przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji" (druk sejmowy nr 3860/VI kadencja). Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest bowiem przede wszystkim unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag "tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych" – art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE. TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11. C-214/11 i C-217/11 nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia, co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Notyfikacja przepisów technicznych określona w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie jest elementem konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że wymóg uprzedniej notyfikacji projektów przepisów technicznych jest statuowany na poziomie dyrektywy 98/34/WE i implementującego ją rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Art. 91 ust. 3 Konstytucji stanowi, że "jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Należy przypomnieć, że dyrektywa 98/34/WE, podobnie jak inne dyrektywy, stanowi akt prawa pochodnego Unii Europejskiej, którego mocą państwa członkowskie zostają zobowiązane do implementacji określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie celu. Zgodnie z art. 288 TFUE, dyrektywa jest wiążąca dla państw członkowskich, do których jest skierowana, musi jednak przejść transpozycję do prawa krajowego. Dyrektywy unijne co do zasady nie podlegają więc bezpośredniemu stosowaniu. O bezpośrednim stosowaniu dyrektyw może być mowa tylko wtedy, gdy nie została ona terminowo lub należycie transponowana do porządku krajowego, a jej konkretne postanowienia nadają się do takiego stosowania. Wreszcie dyrektywa może także wywierać bezpośredni skutek na poziomie wertykalnym, a więc w relacjach jednostka – państwo. Z kolei o ewentualnym pierwszeństwie dyrektywy w zakresie jej stosowania przed przepisami ustawowymi można mówić tylko w wypadku konfliktu merytorycznego, treściowego obu aktów prawnych. Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. TK uznał, że wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Dyrektywa 98/34/WE nie definiuje w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wręcz przeciwnie, określenie przepisu technicznego w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też jest często dookreślane w orzecznictwie TSUE.

Dopuszczalne jest wprowadzanie przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń. Tematyka w tym zakresie szerzej była rozważna na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), wprowadzane przez państwa członkowskie, włącznie z całkowitym zakazem. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07).

Odnosząc powyższe do realiów rozpatrywanej sprawy przyjdzie stwierdzić, iż zarzuty zawarte w skardze opierają się na błędnym przekonaniu skarżącej o utracie mocy przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. z racji na jego techniczny charakter i brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Mając na uwadze przytoczony wyrok Trybunału Konstytucyjnego wskazać należy, iż nawet gdyby uznać art. 138 ust. 1 za przepis techniczny, jego nienotyfikowanie nie zwalnia orzekających organów od obowiązku stosowania tego przepisu i opierania na nim swoich rozstrzygnięć. Ponadto, ewentualne uznanie niedopuszczalności stosowania art. 138 ust. 1 wobec jednostki nie umożliwiałoby uczynienia zadość żądaniu skarżącej zawartemu we wniosku na podstawie przepisów dotychczasowych. Nie można bowiem uznać, iż fakt niedopełnienia ewentualnej powinności notyfikacji wskrzesza poprzedni akt normatywny, który został skutecznie wyeliminowany z obrotu prawnego. Wnioskowane przez skarżącą przedłużenie zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej działalności pozbawione byłoby zatem oparcia w obowiązujących przepisach prawa (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 427/15; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 749/14, dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podnoszone przez skarżącą okoliczności uznać więc należy za kwestie wtórne wobec istotnego dla niniejszej sprawy rzekomego obowiązku notyfikacji spornych przepisów Komisji Europejskiej i związanego z tym postulowanego przez skarżącą wyłączenia możliwości ich stosowania przez organy. Wywody spółki sprowadzały się do wielowymiarowej analizy charakteru właściwych w sprawie przepisów u.g.h. kontestującej ustalenia organów obu instancji o niemożności przypisania przymiotu techniczności art. 129 ust. 1 i 138 ust. 1 u.g.h. W kontekście jednak wytycznych zawartych w cytowanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego, problematyka techniczności danego przepisu staje się problemem ubocznym, niemającym wpływu na możliwość (i obowiązek) stosowania danego przepisu przez organy administracji publicznej, jako że bez względu na charakter danego przepisu jest on zawarty w odpowiadającym krajowym wymogom legislacyjnym, obowiązującym akcie prawnym. To oznacza, iż organ, będąc związanym zasadą praworządności z art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego, nie mógł zaniechać zastosowania w rozpatrywanej przezeń sprawie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

W ocenie Sądu, Dyrektor Izby Celnej w T., orzekając w obu instancjach, powziął rozstrzygnięcia odpowiadające przepisom prawa materialnego i proceduralnego. Zastane okoliczności faktyczne, wobec niebudzącej wątpliwości dyspozycji art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. w pełni uzasadniały odmowę pozytywnego rozpatrzenia wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Mając na uwadze powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja, ani poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia albo stwierdzenia nieważności, orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.