Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 601/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-08-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant spec. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi W. w S. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia ... października 2014 r. nr ... w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ośrodka Rozwoju Edukacji z dnia ... sierpnia 2014 roku nr ...; 2. zasądza od Ministra Rozwoju ( poprzednio Minister Infrastruktury i Rozwoju) na rzecz W. w S. kwotę ... tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, przez W. w S. jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia ... pazdziernika 2014r. Nr ... uchylająca w całości decyzję Ośrodka Rozwoju Edukacji z dnia ... sierpnia 2014 r. o orzekająca zwrot kwoty ... zł wraz z odsetkami.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W. w S. (dalej: Skarżąca, Beneficjent, Szkoła) na podstawie umowy nr ... zawartej w dniu ... marca 2010 r. z Ministerstwem Edukacji Narodowej o dofinansowanie projektu pt. "..." (dalej: umowa o dofinansowanie) realizowała projekt o wartości dofinansowania w kwocie ... zł, w okresie od października 2010r. do końca III kwartału 2013 r.

Na potrzeby realizacji projektu Skarżąca przewidziała wynajem sal dydaktycznych a łączna kwota przewidziana na ich wynajem, zgodnie z wnioskiem, wyniosła ... zł.

W związku z § 20 umowy o dofinansowanie, dnia 20 września 2010 r. Skarżąca zamieściła w siedzibie i na swojej stronie internetowej zapytanie ofertowe na wynajem sal dydaktycznych i przesłała zapytanie ofertowe do trzech podmiotów: ... - z terminem składania ofert na 30 września 2010 r. do godz. 13:00.

W ramach postępowania o udzielenie zamówienia na wynajem sal, do Skarżącej wpłynęła tylko jedna oferta przedstawiona przez ..., z którym, po negocjacjach cenowych zawarto umowę najmu.

W toku weryfikacji jednego z wniosków o płatność Ośrodek Rozwoju Edukacji pełniący funkcję Instytucji Pośredniczącej II stopnia (dalej: IP2, ORE) stwierdził, że Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności, gdyż zawarła umowę najmu z podmiotem powiązanym z nią osobowo. Wskazał, że w skład organu uprawnionego do reprezentacji (zarządu regionalnego) podmiotu, z którym zawarto umowę wchodziła J. G., która pełniła w tym samym czasie funkcję Kanclerza W. w S. J. G.reprezentowała także Beneficjenta przy podpisywaniu umowy o dofinansowanie projektu a w okresie 1 września - 31 grudnia 2010 r. pełniła funkcję kierownika projektu. ORE ustalił także, że J. G. osobiście prowadziła czynności w postępowaniu na wynajem sal dydaktycznych (podpisała zapytanie ofertowe, na jej adres e-mail miały wpływać oferty, podpisała protokół z wyboru wykonawcy, podpisała umowę z wykonawcą).

IP2 uznała, że wystąpiły uzasadnione wątpliwości co do bezstronności działań i zachowania zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i nałożyła korektę finansową w wysokości 50% wydatków rozliczanych przez Skarżącą i dotyczących kontrolowanego zamówienia.

Beneficjent w korespondencji z organem stwierdził, że umowa na wynajem sal została zawarta przy uwzględnieniu zasady konkurencyjności zawartej w Wytycznych z dnia 28 grudnia 2009 r. oraz w umowie o dofinansowanie projektu. Powołał się przy tym na pismo Departamentu Funduszy Strukturalnych Ministerstwa Edukacji Narodowej z dnia 29 grudnia 2010 r. informujące, że do umów z wykonawcami zawartych przed tą datą stosuje się regulacje zawarte w Wytycznych z dnia 28 grudnia 2009 r. Skarżąca zaznaczyła, że wspomniana wersja Wytycznych nie zawiera żadnych ograniczeń w zakresie wyboru wykonawcy powiązanego osobowo z beneficjentem. Wskazała, że dopiero Wytyczne obowiązujące od 1 stycznia 2012 r. wyłączyły możliwość udzielania zamówień takim wykonawcom.

ORE nie uznał powyższej argumentacji i pismem z dnia 14 maja 2014 r. wezwał Beneficjenta do zwrotu kwoty ... zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Skarżąca nie zgodziła się z ustaleniami ORE i przesłała ORE wyjaśnienia pozostałych podmiotów, do których skierowała zapytanie ofertowe, tj. ... który wyjaśnił, że nie przedstawił oferty ze względu na zdarzenie losowe oraz ..., które poinformowało, że zadysponowało infrastrukturą w inny sposób.

ORE w odpowiedzi na to stanowisko zwrócił uwagę, że Skarżąca - mając wiedzę o terminach realizacji zamówienia w marcu 2010 r. - przystąpiła do ogłoszenia o wszczęciu postępowania dopiero 20 września 2010 r., w sytuacji gdy zakres zamówienia był bardzo szeroki. Stwierdził, że takie prowadzenie postępowania uniemożliwiło złożenie oferty wielu potencjalnym wykonawcom, a tym samym ograniczało uczciwą konkurencję.

ORE pismem z dnia 20 czerwca 2014r. powiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków. Skarżąca wniosła m.in. o przesłuchanie strony tzn. Kanclerz J. G. na okoliczność, że przy udzielaniu zamówienia na wynajem sal dydaktycznych w projekcie została zachowana zasada konkurencyjności. Organ I instancji odmówił przeprowadzenia dowodu i uznał, że ocena, czy zasada konkurencyjności została zachowana powinna się opierać na dowodach z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu, a nie na zeznaniu strony.

Decyzją z dnia ... sierpnia 2014r. ORE określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości ... PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta.

Po rozpoznaniu odwołania Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia ... października 2014r. uchylił decyzję ORE w całości i orzekł o zwrocie kwoty ... zł wraz

W uzasadnieniu decyzji Minister Rozwoju Regionalnego wskazał, że Skarżąca realizuje projekt na podstawie umowy o dofinansowanie projektu zawartej w dniu ... marca 2010 r., zgodnie z którą zobowiązała się do realizacji projektu na podstawie wniosku (§ 3 ust. 1 umowy), a w przypadku wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem i/lub procedurami do zwrotu całości lub części dofinansowania (§ 13 ust. 1 umowy). Ponadto, zgodnie z § 3 ust. 4 tej umowy, przy wydatkowaniu środków otrzymanych na realizację projektu zobowiązała się do stosowania aktualnie obowiązującej treści Wytycznych.

Zgodnie z postanowieniami podrozdziału 3.1 pkt 8 Wytycznych z dnia .. grudnia 2009 r. "Wydatki w ramach projektu powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie projektu." Z kolei umowa o dofinansowanie projektu, w § 20 zatytułowanym "Konkurencyjność" zobowiązała Skarżącą m.in. do stosowania określonej procedury w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto, w tym do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, zamieszczenia tego zapytania na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie.

Przyznał, że Skarżąca spełniła formalne wymagania nałożone na nią § 20 umowy, jednocześnie zwracając uwagę, że postanowienia § 20 dotyczą konkurencyjnego udzielania zamówień w ramach projektu, o czym świadczy sam tytuł § 20 umowy.

Odwołał się do § 30 umowy, z którego wynika, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwych aktów prawa krajowego i stwierdził, że wybierając wykonawcę usługi najmu sal dydaktycznych Skarżąca obowiązana była stosować powyższe reguły postępowania.

Wskazując na ww. przepisy oraz treść § 20 umowy o dofinansowanie, zarówno w związku z wyraźnie wskazanym w tytule tego paragrafu sformułowaniem: "Konkurencyjność", jak i treścią ust. 1 pkt 1 i 3, wskazał, że są to procedury mające na celu wybranie podwykonawcy w konkurencyjnym postępowaniu tj. w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia oraz, że należy brać pod uwagę nie tylko literalne brzmienie § 20 umowy, lecz również jego cel, charakter i funkcję. Oznacza to, że nie wystarczy zbadać, czy Skarżąca spełniła wszystkie formalne obowiązki w tym zakresie, wynikające z umowy o dofinansowanie projektu, lecz równocześnie należy zapewnić osiągnięcie celu zasady konkurencyjności, tj. wybór najlepszej oferty w warunkach uczciwej konkurencji, wolny dostęp do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz równe traktowanie wykonawców.

Stwierdził, że prowadząc postępowanie na wynajem sal dydaktycznych oraz dokonując wyboru wykonawcy Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności, do której stosowania była zobowiązana na podstawie § 20 umowy, ponieważ Kanclerz Szkoły J. G., będąc równocześnie członkiem zarządu wykonawcy, osobiście prowadziła czynności w postępowaniu na wynajem sal dydaktycznych (podpisała zapytanie ofertowe, na jej adres e-mail miały wpływać oferty, podpisała protokół z wyboru wykonawcy, podpisała umowę z wykonawcą). Zdaniem Ministra brak wyłączenia takiej osoby z postępowania zawsze oznacza naruszenie konkurencyjności przy udzielaniu zamówienia.

Ponadto, sposób prowadzenia przez Skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia uniemożliwił złożenie oferty wielu potencjalnym wykonawcom, a tym samym ograniczył uczciwą konkurencję, bowiem Skarżąca mając wiedzę o terminach realizacji zamówienia jeszcze w marcu 2010 r. przystąpiła do ogłoszenia postępowania dopiero 20 września 2010 r., podczas gdy zakres zamówienia był bardzo szeroki (zamówienie miało dotyczyć trzech lat akademickich oraz udostępnienia 19 sal) i wymagał odpowiednich przygotowań, w tym "zarezerwowania" sal przed rozpoczęciem roku akademickiego. Pogłębiona wiedza na temat zamówienia, którą posiadał wykonawca z tytułu powiązań osobowych ze Skarżącą, mogła mieć wpływ nie tylko na cenę oferty, ale także np. pozwolić mu na przygotowanie się do złożenia oferty a następnie na terminowe udostępnienie sal.

Ostatecznie organ odwoławczy wskazał, że naruszenie zasady konkurencyjności przy udzielaniu przez Skarżącą zamówienia stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.). Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którą w przypadku gdy środki są wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Organ II instancji uzasadnił wysokość nałożonej korekty finansowej oraz rozstrzygnięcie w zakresie odsetek.

W. w S. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) Art. 7, 77, 107 § 3, 136 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. przez utrzymanie w mocy błędnej decyzji organu I instancji i zaniechanie przeprowadzenia postępowania uzupełniającego polegającego na przeprowadzeniu przez organ II instancji samodzielnie dowodów istotnych dla sprawy, tj:

A) Nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony – a za stronę pani Kanclerz J. G. na okoliczność, czy podmiot powiązany z Beneficjentem T. w S. posiadał wiedzę w zakresie wydatków zaplanowanych w budżecie na wynajem sal dydaktycznych;

B) Pominięcie przy ocenie materiału dowodowego dostarczonych przez Odwołującą się w toku postępowania przed organem I instancji dokumentów stanowiących oświadczenia kierownika niezależnych od Beneficjenta placówek oświatowych jako, zdaniem organu, niewiarygodnych – w szczególności brak uzasadnienia, dlaczego organ uznał tę część materiału za niewiarygodną;

2) Art. 6 k.p.a. przez dokonanie wykładni celowościowej normy prawnej na podstawie wątpliwych i niejasnych przesłanek z pominięciem wykładni literalnej;

3) Art. 8 k.p.a. przez prowadzenie postepowania w sposób niepogłębiający zaufania obywateli do organów Państwa i zinterpretowanie przepisów bez uwzględnienie słusznego interesu Odwołującej się;

4) Art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 9 i art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do ich bezprawnego zastosowania;

5) Art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z błędnym zastosowaniem niektórych zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki z dnia 28 grudnia 2009r. rozdział 3 – Ogólne zasady kwalifikowania wydatków, 3.1. Podrozdział 1 – Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków pkt 8 wydanych na podstawie wskazanego przepisu w związku z § 20 umowy o dofinansowanie Projektu poprzez uznanie, że wydatki w kwocie .... zł poniesione przez Beneficjenta na podstawie umowy najmu sal dydaktycznych zostały poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności

6) Art. 17 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych poprzez błędne zastosowanie w sprawie, podczas gdy do zamówienia, którego kwalifikowalność została w niniejszej sprawie zakwestionowana przez organy, przepisy tej ustawy nie mają zastosowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz.718.), dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego.

Realizując powyższe uprawnienia Sąd stwierdził, iż skarga zasługuje na uwzględnienie.

Jak wynika ze stanu faktycznego ustalonego przez organy orzekające w postępowaniu administracyjnym, , strona w ramach realizacji Projektu wynajęła sale dydaktyczne do przeprowadzania wykładów i ćwiczeń, w tym sale umożliwiające zastosowanie nowoczesnych technik informacyjnych. Zapytanie ofertowe na wynajem sal dydaktycznych zostało umieszczone w dniu 20 września 2010r. na stronie internetowej i w siedzibie Beneficjenta oraz przekazane do trzech podmiotów. W odpowiedzi na przesłane zapytania ofertowe wpłynęła tylko jedna oferta - złożona przez T. w S. Z tym wykonawcą w dniu 1 października 2010 r., po negocjacjach cenowych, podpisano umowę najmu sal dydaktycznych na okres od 4 października 2010 r. do 30 września 2013 r. według stawek godzinowych identycznych jak w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie.

Umowa najmu została zawarta z podmiotem, u którego w skład organu uprawnionego do reprezentacji (Zarządu Regionalnego), zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego aktualnym w okresie przeprowadzania procedury wyboru wykonawcy, wchodziła jako członek J. G., która w tym samym czasie pełniła funkcję Kanclerza W., a ponadto wskazana była we wniosku o dofinansowanie projektu jako osoba uprawniona do podejmowania decyzji wiążących w imieniu projektodawcy, była także osobą podpisującą ze strony Beneficjenta umowę o dofinansowanie, a w okresie od 1 września 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. na podstawie umowy zlecenia pełniła funkcję Kierownika Projektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie akceptuje stanowiska orzekających w sprawie organów, iż Szkoła dokonując w wyżej opisany sposób wyboru podmiotu, od którego wynajęła sale dydaktyczne, z którym to podmiotem była powiązana osobowo, wydatkowała część środków uzyskanych na realizację programu z naruszeniem obowiązujących procedur, w związku z czym prawidłowo została zobowiązana do zwrotu części tych środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Naruszenie procedur polegało, w ocenie organów , na naruszeniu zasady konkurencyjności, co nastąpiło poprzez zawarcie umowy z podmiotem powiązanym osobowo, co stawiało podmiot powiązany w lepszej sytuacji pod względem możliwości uzyskania większej ilości informacji niż pozostali uczestnicy postępowania lub uzyskania takich informacji wcześniej, co stanowi złamanie podstawowej zasady konkurencji. Złamania zasady konkurencyjności Minister upatrywał również w wysłaniu i wywieszeniu zapytań ofertowych dopiero dnia 20 września 2010r, z terminem złożenia ofert do 30 września 2010r., co biorąc pod uwagę rozmiar przedsięwzięcia (19 sal wynajętych na 3 lata) wielu potencjalnym zainteresowanym mogło uniemożliwić złożenie ofert.

Należy zauważyć, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ orzekający stwierdził, że z formalnego punktu widzenia oraz w myśl literalnego brzmienia zapisów dotyczących zachowania konkurencyjności Beneficjent udokumentował procedurę wyboru wykonawcy wynikającą z zasady konkurencyjności. Jednak zarówno w opinii organu I instancji jak i organu II instancji Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności w znaczący sposób ze względu na jej cel, tj. zapewnienie konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu finansowanym ze środków publicznych.

Organ nie zakwestionował faktu spełnienia przez Beneficjenta wymogów formalnych procedury wyboru wykonawcy ale uznał, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności ze względu na jej cel, tj. obowiązek zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom możliwości złożenia oferty na takich samych warunkach, tj. między innymi w oparciu o taką samą wiedzę.

Podkreślił, że zasada konkurencyjności, do której odwołano się w § 20 umowy o dofinansowanie projektu oraz w obowiązujących Wytycznych ma zarówno określoną treść, jak i realizuje określony cel.

WSA stwierdza, że stanowisko organu , iż skarżąca Szkoła naruszyła procedury obowiązujące przy wyborze podmiotu, od którego wynajęła sale dydaktyczne nie znajduje oparcia w przepisach mających zastosowanie w sprawie.

Jako podstawa wydania zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej wskazany został przepis art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p., który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z kolei w myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

"Innymi procedurami" obowiązującymi przy wykorzystaniu środków unijnych w rozumieniu przepisu art. 184 ust. 1 u.f.p. są w rozpoznanej sprawie "Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki" z dnia 28 grudnia 2009 r.(dalej: Wytyczne) oraz zapisy podpisanej przez stronę umowy o dofinansowanie projektu, do której te Wytyczne odsyłają. Podstawę wydania przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznych stanowił między innymi przepis art. 26 ust. 1 pkt 6 i art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r.

O obowiązku stosowania przez stronę - przy wydatkowaniu środków uzyskanych na podstawie umowy o dofinansowanie - zasady konkurencyjności stanowi punkt 8 w podrozdziale 3.1. Wytycznych w brzmieniu "Wydatki w ramach projektu winny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie. Zasada konkurencyjności nie dotyczy podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych."

Wytyczne nakazują stosowanie zasady konkurencyjności, ale w takim kształcie w jakim zasada ta jest określona w umowie. Natomiast w § 20 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy stanowią, że "W przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto wykonywanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą Beneficjent stosuje się do następujących reguł: 1) zobowiązuje się do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie beneficjent zobowiązany jest do zamieszczenia na swojej stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) oraz w swojej siedzibie powyższego zapytania ofertowego; zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert; 2) w przypadku gdy pomimo wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców Beneficjent otrzyma tylko jedną ofertę, uznaje się zasadę konkurencyjności za spełnioną;".

W zacytowanych zapisach umowy o dofinansowanie zostały określone zasady, których zobowiązany jest przestrzegać beneficjent, który dokonuje wydatków większych niż równowartość 14 tys. euro netto i do którego nie ma zastosowania ustawa Prawo zamówień publicznych.

Należy podkreślić, bo nie zauważyły tego organy orzekające , że ani Wytyczne ani zapisy umowy nie zobowiązują Beneficjenta do stosowania abstrakcyjnie sformułowanej "zasady konkurencyjności". Wytyczne mówią o obowiązku stosowania zasady konkurencyjności, ale nie abstrakcyjnej tylko tej, która jest sformułowana w umowie. Podobnie umowa, nie nakłada obowiązku stosowania "zasady konkurencyjności", ale wymienia konkretne reguły, do których musi się stosować Beneficjent. Wśród tych reguł nie ma zakazu zawierania umów z podmiotami powiązanymi.

Zatytułowanie części umowy, w której umieszczony jest § 20 "Konkurencyjność" nie oznacza, że sformułowanie to może być interpretowane w oderwaniu od zapisów umowy.

W świetle zacytowanego zapisu Wytycznych i umowy o dofinansowanie WSA podziela pogląd, iż aby uznać wydatki za niekwalifikowane z powodu naruszenia procedury poprzez naruszenie zasady konkurencyjności nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną "zasadę konkurencyjności", lecz naruszona musi zostać zasada określona w umowie o dofinansowanie projektu. (por. Wyrok NSA z 14.02.2014 r. sygn. akt II GSK 1857/12 publ: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Takie stanowisko zaprezentował również NSA w wyroku z dnia 4 lutego 2016r sygn.. akt: II GSK 2148/14, dotyczącym strony skarżącej z niniejszej sprawy. .

Tymczasem organ II instancji wprost stwierdził, że strona skarżąca spełniła wymagania formalne nałożone na nią § 20 umowy o dofinansowanie.

Nietrafne jest również stanowisko, iż strona miała obowiązek stosowania nie tylko zasad konkurencyjności określonych w § 20 umowy o dofinansowanie, ale także wynikających z przepisów wymienionych w § 30 tej umowy.

§ 30 umowy o dofinansowanie stanowi, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej i prawa krajowego, po czym przykładowo wymienia 10 aktów prawnych.

Sąd stwierdza, że kwestia reguł, które zobowiązany jest stosować podmiot prowadzący działalność gospodarczą przy realizacji zamówień przekraczających równowartość 14 tys. euro netto została uregulowana w § 20, w związku z czym § 30 dotyczący kwestii nieuregulowanych w umowie nie ma tu zastosowania.

Reasumując, Sąd podkreśla, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. podstawą do zobowiązania Beneficjenta do zwrotu środków otrzymanych na podstawie umowy o dofinansowanie projektu jest naruszenie procedur wskazanych w art. 184 u.f.p. to jest procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków. Dopuszcza się, iż procedury te są określone w aktach tego rodzaju jak Wytyczne wydawane na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r. i w umowie podpisanej z Beneficjentem. Ponieważ naruszenie procedur jest podstawą wydania decyzji administracyjnej nakładającej na Beneficjenta określone obowiązki finansowe, zapisy procedur muszą być precyzyjne, a ich wykładnia nie może być rozszerzająca.

W rozpoznanej sprawie orzeczenie o obowiązku zwrotu części dofinansowania z powodu naruszenia procedur zostało dokonane z naruszeniem unormowania zawartego w punkcie 8 podrozdziału 3.1. Wytycznych w związku z § 20 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy o dofinansowanie, poprzez ich błędną wykładnię, w efekcie czego doszło do nieuprawnionego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Na koniec zauważyć należy, że Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego zobowiązany do określenia kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego, w szczególności poprzez opracowanie wytycznych, dostrzegając, że przy realizacji zamówień tego rodzaju jak określone w § 20 umowy o dofinansowanie, powinny być stosowane zasady konkurencyjności inne niż skonkretyzowane w tej umowie, w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POKL z dnia 15 grudnia 2011 r. skonkretyzował zasady dotyczące konkurencyjności, stanowiąc w szczególności, w punkcie 8 Podsekcji 3.1.3.1., że Beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z zastrzeżeniem sytuacji określonej w Wytycznych. Wytyczne te obowiązywały od 1 stycznia 2012 r. i nie miały zastosowania w rozpoznanej sprawie.

Wobec powyższego, WSA uznał, iż w sprawie doszło do naruszenia powołanych wyżej przepisów i na zasadzie przepisu art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania sądowego rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a..

| | |