Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2491/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 107 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2226
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 października 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 278/16 w sprawie ze skargi R. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od R. G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 26 października 2016 r. oddalił skargę R. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją tą została utrzymana w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzającą R. G. karę pieniężną w kwocie 36 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

[...] listopada 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "[...]" w Ś., użytkowanym przez R. G. W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono włączone do sieci i gotowe do gry trzy urządzenia: dwa o nazwie Hot Spot (bez numeru) oraz NG Highscore (bez numeru). W wyniku kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na tych urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: "ugh"), organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji. Na podstawie tych ustaleń, po wszczęciu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył R. G. (dalej: "Skarżący") karę pieniężną w kwocie 36 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 ugh.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. (dalej; "Dyrektor IC" lub "Organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: "op") oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ugh. Dyrektor IC uznał, że urządzenia spełniają kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 3 ugh. Uznał, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh w ustalonym stanie faktycznym mają zastosowanie do Skarżącego. Za nietrafny uznał Organ odwoławczy zarzut naruszenia art. 201 § 1 op poprzez zaniechanie zawieszenia ze względu na postępowanie karne skarbowe. Organ odwoławczy za niezasadny uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Wskazał na wyrok Trybunały z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Skarżący zarzucał m.in, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie mogą być stosowane do osoby fizycznej. Zarzucał też, że przepisy ustawy nie mogą być też stosowane jako przepisy techniczne wobec naruszenia przepisów dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L 204, str. 37 z późn. zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE). Zarzucał też naruszenie art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności i zasady ne bis in idem polegające na wydaniu decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ugh pomimo, iż jest to niedopuszczalne w sytuacji, w której równolegle przeciwko skarżącemu toczy się postępowanie karne za naruszenie art. 107 k.k.s., które może zakończyć się jego ukaraniem za ten czyn. Ponadto Skarżący zarzucił naruszenie art. 145 § 1 w zw. z art. 148 § 1 op poprzez jego niezastosowanie i dokonanie doręczenia zaskarżonej decyzji na adres inny niż adres zamieszkania odwołującego, tj. ul. A. [...] w J., który nie jest jego miejscem zamieszkania, o czym organ miał wiedzę, gdyż występuje w sprawie [...] Sądu Rejonowego w C. jako oskarżyciel i zna prawidłowy adres odwołującego, tj. ul. M. [...] w J. Kwestionował też uznanie zatrzymanych automatów za odpowiadające tym, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ugh, gdyż - w ocenie Skarżącego - automat zwraca za każdym razem dokładnie taką samą ilość pieniędzy, jaka została do niego włożona, co wskazuje, iż gry te nie umożliwiały wygrania pieniędzy, a przez to nie stanowią one gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej: "ppsa").

WSA za niesporne uznał, że urządzenia, stanowiące przedmiot postępowania, zainstalowane były w lokalu nie będącym kasynem gry. Wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 ugh, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 ugh, są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. WSA uznał za prawidłowe ustalenia, że zakwestionowane urządzenia były automatami do gier w rozumieniu wskazanych wyżej przepisów. Na jednym z nich w toku gry kontrolnej po zainicjowaniu gry kwotą 20 zł grający uzyskał 200 pkt. W toku gry grający uzyskał wygraną punktową (80 pkt), zwiększającą punkty do wykorzystania w dalszej grze. Na drugim po zainicjowaniu gry kwotą 15 zł grający uzyskał 150 pkt. W toku gry grający uzyskał wygraną punktową (80 pkt), zwiększającą punkty do wykorzystania w dalszej grze. W toku gry wprawione w ruch bębny obracały się samoczynnie, a grający nie miał wpływu na układ figur. Po zakończeniu gry przy stanie 150 pkt., po naciśnięciu przycisku "wypłata" automat wypłacił trzy monety po 5 zł. Gra kontrolna na trzecim urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. Po zakończeniu gry przy stanie 100 pkt., po naciśnięciu przycisku "wypłata", automat wypłacił dwie monety po 5 zł. Losowy wynik gier potwierdził biegły sądowy. Sąd I instancji za niezasadne uznał zarzuty dotyczące naruszenie przepisów prawa Unii Europejskie. Wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Co do zarzutu naruszenia art. 201 § 1 op, Sąd I instancji wskazał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, zgodnie z którym administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ugh, nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Czyn, jakim jest urządzanie gry na automacie bez zezwolenia i poza kasynem gry, jest tym samym czynem w sensie faktycznym, chociaż jest kwalifikowany zarazem jako delikt administracyjny i wykroczenie. W związku z tym zakaz ne bis in idem powinien być interpretowany jako zakaz ścigania lub podwójnego karania w zakresie odnoszącym się do tożsamości okoliczności faktycznych. Istotne są fakty, które stanowiły zestaw konkretnych okoliczności dotyczących tej samej osoby i nierozdzielnie ze sobą powiązanych w czasie i przestrzeni, których istnienie można zabezpieczyć celem skazania lub wszczęcia postępowania karnego.

Co do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 w zw. z art. 148 § 1 op Sąd I instancji stwierdził na podstawie znajdujących się w aktach sprawy danych z Wojewódzkiego Zbioru Meldunkowego prowadzonego przez Wojewodę [...], że adresem zameldowania skarżącego od [...] grudnia 1992 r. jest miejscowość J., ul. A. [...]. Na ten adres, do czasu ustanowienia pełnomocnika, kierowana była i skutecznie doręczana korespondencja organu. O skuteczności doręczenia, poza prawidłowymi i zgodnymi z art. 149 op adnotacjami na zwrotnym potwierdzeniu odbioru decyzji, świadczy ustanowienie pełnomocnika i terminowe wniesienie odwołania formułującego zarzuty przeciwko treści decyzji. Przepis art. 149 op. ma niewątpliwie charakter gwarancyjny w stosunku do adresata pisma. Oznacza to m.in., że adresat nie może ponosić negatywnych konsekwencji wadliwego doręczenia pisma przez organ. W przedmiotowej sprawie takie negatywne okoliczności nie wystąpiły, a zatem w/w zarzut skargi należało uznać za bezzasadny.

R. G. zaskarżył wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K., oraz o umorzenie postepowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, podczas gdy do jej poniesienia może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ugh, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, którym nie może być osoba fizyczna;

2. naruszenie art. 201 § 1 op poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania pomimo iż rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd, gdyż przeciwko Skarżącemu przed Sądem Rejonowym w C. toczy się postępowanie karnoskarbowe o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., sygn. akt. [...], którego wynik dopiero wykazać może ewentualną odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy, a do chwili wydania prawomocnego wyroku Skarżący objęty jest domniemaniem niewinności;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L 204, str. 37 z późn. zm.) poprzez:

a) ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ugh (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co skutkowało wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;

b) błędnej wykładni i uznaniu, ze art. 89 ust 1 pkt 2 ugh jako przepis sankcjonujący może stanowić podstawę wymierzenia kary za naruszenie przepisu sankcjonowanego, a ty art. 14 ust. 1 ugh będącego niemającą zastosowania (nieskuteczną) wobec polskich podmiotów nienotyfikowaną przez Polskę normą, która w sposób wiążący uznał TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE;

4. naruszenie art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności i zasady ne bis in idem polegające na wydaniu decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ugh pomimo, iż jest to niedopuszczalne w sytuacji w której równolegle przeciwko skarżącemu toczy się postępowanie karne za naruszenie art. 107 k.k.s., które może zakończyć się jego ukaraniem za ten czyn;

5. art. 145 § 1 w zw. z art. 148 § 1 op poprzez jego niezastosowanie i dokonanie doręczenia zaskarżonej decyzji na adres inny niż adres zamieszkania odwołującego, tj. ul. A. [...] w J., który nie jest jego miejscem zamieszkania, o czym organ miał wiedzę, gdyż występuje w sprawie [...] Sądu Rejonowego w C. jako oskarżyciel i zna prawidłowy adres odwołującego, tj. ul. M. [...] w J.;

6. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na błędnym uznaniu, iż zatrzymane automaty były grami o wygrane pieniężne, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przeprowadzonych symulacji nie można wyciągnąć takiego wniosku, gdyż automat zwraca za każdym razem dokładnie taką samą ilość pieniędzy jaka została do niego włożona, co wskazuje, iż gry te nie umożliwiały wygrania pieniędzy, a przez to nie stanowią one gier, które można uznać, zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh za urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe, o wygrane pieniężne, rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, że zarówno zarzuty skargi kasacyjnej, jak i ich uzasadnienie są wiernym powtórzeniem argumentów zawartych w skardze, jak i w pismach procesowych skierowanych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Skarga kasacyjna sformułowana jest wadliwie. Nie precyzuje bowiem – co jest wymagane zgodnie z art. 176 ppsa – podstaw kasacyjnych określonych w art. 174 ppsa. Uwzględniając jednak treść uchwały pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r., Naczelny Sąd Administracyjny uznał za celowe merytoryczne rozpatrzenie zarzutów skargi kasacyjnej. Należy jednak mieć na uwadze, że wyżej wskazany wadliwy sposób zredagowania skargi kasacyjnej rzutuje na ocenę ich zasadności. Trzeba bowiem podkreślić, że skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych. W skardze kasacyjnej zatem należy wskazywać na uchybienia Sądu pierwszej instancji, zwalczać argumentację tego Sądu. Rozpoznawana skarga kasacyjna jakby w istocie abstrahowała od wydanego wyroku Sądu I instancji. Wprawdzie w sentencji autor wskazuje, że skarży ten wyrok. Formułując zarzuty odnosi się do uchybień Sądu pierwszej instancji. Jednakże w istocie podnoszone są takie same zarzuty, jak w skardze do Sądu I instancji, a nawet we wcześniejszym odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji. Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji precyzyjnie odniósł się do wszystkich zarzutów zgłoszonych w skardze.

W pierwszej kolejności należało się odnieść do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez nałożenie kary na osobę fizyczną, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, oraz naruszenia art. 2 Konstytucji RP.

Art. 89 ust.1 pkt 2 ugh ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Podnieść należy bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany – obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych – do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust. 1 pkt 9 ugh), a stawka podatku wynosi 50% (art. 74 pkt 5 tej ustawy).

Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 71 ust. 1 ugh podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno-finansowe, w: System instytucji prawno-finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno-finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ugh postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Stwierdzono w niej, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 ugh, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ugh – jak podkreślono we wskazanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone – uznać należy fakt urządzania gier na automacie do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry.

W korespondencji do powyżej wskazanych argumentów należy podnieść również, że – jak wyjaśniono to w przywołanej uchwale w sprawie II GPS 1/16 – niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ugh Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98), to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym te sprawę podziela w pełni przedstawione poglądy wyrażone we wspomnianej uchwale pełnego składu NSA oraz z wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Poglądy te również zasadnie uwzględnił Sąd I instancji w zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku. Tym samym należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez nałożenie kary na osobę fizyczną, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, oraz naruszenia art. 2 Konstytucji RP za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Z tych samych przyczyn nieuzasadniony był zarzut naruszenia art. 201 § 1 ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia postępowania karnoskarbowego o czyn z art. 107 § 1 kks. Jak wyżej wskazano, kwestia odpowiedzialności karnoskarbowej za występek z art. 107 § 1 kks jest odrębna i niezależna od odpowiedzialności administracyjnej ponoszonej na podstawie art. 89 ugh przez urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu "błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegającego na błędnym uznaniu, iż zatrzymane automaty były grami o wygrane pieniężne" należy zauważyć, że uzasadniając ten zarzut, autor skargi kasacyjnej nie stawia żadnego zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które to naruszenie mogłoby prowadzić do wadliwego ustalenia stanu faktycznego. Nie wskazuje też, jaki istotny wpływ na wynik sprawy mogło mieć to uchybienie. Poza tym ani Organ, ani Sąd I instancji nie twierdziły, że "automaty były grami o wygrane pieniężne". Szczegółowo opisując przebieg eksperymentów i oględzin Organ stwierdził, a Sad I instancji zaakceptował to stanowisko Organu, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami o jakich mowa w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ugh urządzanymi poza kasynem gry. Wskazały, że wygrana pieniężna nie jest konieczną przesłanka do uznania gry na urządzeniu za grę na automatach w rozumieniu tych przepisów.

Bezpodstawny okazał się też zarzut naruszenia art. 145 1 w zw. z art. 148 § 1 op. Skarżący kasacyjnie zarzucając dokonanie doręczenie na jego adres zameldowania a nie adres zamieszkania nie wskazuje nawet, jak to – w jego ocenie- uchybienie mogło istotnie wpływać na wynik sprawy. Już sam ten brak wskazania istotnego wpływu czyni ten zarzut niezasadnym. Należy jednak podzielić stanowisko Sądu I instancji, że ta kwestia doręczenia nie miała wpływu na wynik sprawy, bowiem

o skuteczności doręczenia, poza prawidłowymi i zgodnymi z art. 149 op adnotacjami na zwrotnym potwierdzeniu odbioru decyzji, świadczy ustanowienie pełnomocnika i terminowe wniesienie odwołania formułującego zarzuty przeciwko treści decyzji.

Wobec tego, że wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej były pozbawione usprawiedliwionych podstaw, należało skargę kasacyjna oddalić na podstawie art. 184 ppsa.

O kosztach postępowania, jak w punkcie 2 sentencji wyroku, postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1) ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm., zasądzając od strony skarżącej kasacyjnie na rzecz organu 2700 zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego, to jest wynagrodzenia radcy prawnego, który w terminie sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną.