Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 33/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2011-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6111 Podatek akcyzowy
Hasła tematyczne: Podatek akcyzowy
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 116 par. 1 pkt 1 lit. a i b, art. 116 par. 2, art. 187, art. 191, art. 210 par. 4, art. 118
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys – Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2011 r. przy udziale – sprawy ze skargi S.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie podatku akcyzowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...]r. nr [...] orzekającą o solidarnej odpowiedzialności podatkowej S.M. jako osoby trzeciej za zaległości podatkowe "A" Sp. z o.o. w K. z tytułu podatku akcyzowego za sierpień 2004 r. w kwocie [...]zł (termin płatności [...]r.), za odsetki za zwłokę od ww. zaległości na dzień wydania decyzji w łącznej kwocie [...]zł oraz za koszty postępowania egzekucyjnego w wysokości [...]zł.

W podstawie prawnej decyzji organ powołał art. 233 § 1 pkt 1, art.107 § 1 i § 2 pkt 2 i 4 , art.108 § 1, art.116 § 1 pkt 1 lit. a i b, pkt 2, § 2, § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz.60 ze zm.) – dalej powoływana jako O.p.

W uzasadnieniu decyzji odniósł się do okoliczności faktycznych sprawy. W tych zaś ramach podniósł, że w związku z niezapłaceniem przez spółkę "B" Sp. z o.o. zobowiązania podatkowego w podatku akcyzowym za sierpień 2004 r., określonego w decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w K. z [...]r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. wszczął na podstawie tytułu wykonawczego z [...]r. nr [...] postępowanie egzekucyjne wobec ww. spółki. W związku z bezskutecznością egzekucji organ egzekucyjny zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w K. o rozważenie możliwości przerzucenia odpowiedzialności za egzekwowane należności na osoby trzecie. Postępowanie w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności S.M., określonego w Krajowym Rejestrze Sądowym jako prezes zarządu spółki zostało wszczęte [...] r. postanowieniem nr [...] i zostało zakończone wskazaną na wstępie decyzją z [...]r. Podstawę prawną wydanej decyzji stanowiły m. in. art. 207, art. 107 § 1 i § 2 pkt 2 i pkt 4, art. 108 § 1, art. 109 § 1, § 2 pkt 1, art. 116 § 1, § 2, § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.

Powyższa decyzja została zaskarżona odwołaniem S.M.. W odwołaniu podatnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając jej naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej tj. art. 120, 121, 122, 124, 180, 210 § 4, 116 § 1, 2 i 4. W odwołaniu S.M. podniósł, że nigdy nie pełnił żadnych funkcji w zarządzie spółki "B" a z zarządu spółki "A" (poprzednia nazwa spółki) został odwołany uchwałą z [...]r. Postawił również zarzut naruszenia art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej.

Przystępując w tym stanie rzeczy do rozpoznania argumentów odwołania organ ustalił, że spółka "B" została wpisana w Krajowym Rejestrze Sądowym [...] r. a w 2006 r. zmieniła nazwę na "B" Spółka z o.o. Przy rejestracji S.M. został wpisany jako prezes spółki a nowy zarząd, bez jego osoby został odnotowany dopiero wpisem z [...] r. Oznacza to, że w przedmiotowym miesiącu – sierpniu 2004 r. – pełnił on funkcję prezesa spółki i jego późniejsze odwołanie z tej funkcji jest dla jego odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania za ten miesiąc bez znaczenia. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na bezskuteczność egzekucji z majŧku spółki powołując się w tym zakresie na raport o niemożności dokonania czynności egzekucyjnych z [...] r. oraz informacje z banków o braku rachunku (Bank (...) S.A. we W.) oraz braku środków na zajętym rachunku (Bank (...) w W.). Powołano się również na inne postępowania egzekucyjne, które także okazały się bezskuteczne. I tak np. z zawiadomienia Komornika Sądowego Rewiru [...] przy Sądzie Rejonowym w K. z [...]r. (karta 92 akt wspólnych) wynika, że przeciwko dłużnikowi prowadzone są sprawy egzekucyjne na łączną sumę ponad [...]zł a na rachunkach bankowych brak jest środków. Nie posiada on również wierzytelności ani ruchomości. Nie ustalono nieruchomości na terenie K., które mogłyby być zajęte – spółka nie figuruje w ewidencji gruntów prowadzonej przez Urząd Miasta K. jako właściciel czy użytkownik wieczysty. Strona nie wykazała również by doszło do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie ani braku winy członka zarządu w niedokonaniu czynności zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania zapobiegającego upadłości (postępowanie układowe we właściwym czasie). Odnosząc się natomiast do zarzutu przedawnienia zaległości za styczeń 2004 r. organ odwoławczy podniósł, że został on przerwany postanowieniem Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w K. z [...]r. nr [...] o wszczęciu śledztwa w sprawie uchylania się od opodatkowania z tytułu podatku akcyzowego w okresie od lutego 2004 r. do stycznia 2005 r.

Skargę na powyższą decyzję złożył w tutejszym Sądzie pełnomocnik podatnika, adwokat M.B. Zarzucił on zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej a to:

– art. 118, poprzez wydanie decyzji mimo upływu przedawnienia do jej wydania,

- art. 116 § 2 O.p. poprzez błędne ustalenie, że skarżący pełnił funkcję członka zarządu,

- art. 191 O.p. przez uznanie, że skarżący pełnił funkcję członka zarządu w 2004 r. podczas gdy żaden dowód na to nie wskazuje,

- art. 210 § 4 O.p. poprzez niewskazanie dowodów, na których organ oparł się przyjmując za udowodnioną okoliczność pełnienia przez skarżącego funkcji prezesa zarządu w 2004 r.,

- art. 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, w tym przesłuchania strony na okoliczność pełnienia przez nią funkcji członka zarządu.

W uzasadnieniu podniósł, że jego mocodawca pomimo wpisania w Krajowym Rejestrze Sądowym faktycznie nigdy nie pełnił funkcji członka zarządu spółki oraz że decyzja o jego odpowiedzialności została wydana co prawda [...] r., ale doręczona stronie dopiero [...] r. a więc już po upływie terminu przedawnienia.

Organ odwoławczy wniósł odpowiedzi na skargę o jej oddalenie powtarzając w uzasadnieniu argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd przyjął jako stan faktyczny sprawy stan wynikający z uzasadnienia decyzji Dyrektora Izby Celnej, jako że znajduje on potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach administracyjnych sprawy ( zob. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z w/w wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego, natomiast w ocenie WSA w Gliwicach, zaskarżona decyzja żadnych wad nie zawiera.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi, należy stwierdzić, iż nie zasługują one na uwzględnienie.

Jako pierwsza winna być poddana analizie kwestia podniesiona w punkcie 1. skargi, tj. ocena działań organu podatkowego zmierzająca do ustalenia czy doszło do wydania decyzji w sprawie odpowiedzialności podatkowej skarżącego po upływie terminu przedawnienia, jako że stwierdzenie tego faktu czyniłoby zbędnym dokonywanie badania pozostałych zarzutów skargi. Zgodnie z art. 118. § 1 O.p. nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. W myśl § 2 powołanego artykułu przedawnienie zobowiązania wynikającego z decyzji, o której mowa w § 1, następuje po upływie 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym została doręczona decyzja o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej. Przepisy art. 70 § 2 pkt 1 i § 3-5 stosuje się odpowiednio, z tym że termin biegu przedawnienia po jego przerwaniu wynosi 3 lata. Z powyższego w drodze wykładni językowej wynika, że ustawodawca odróżnia pojęcie wydania decyzji i jej doręczenia. Skoro zaś powołany artykuł wyraźnie wskazuje na wydanie decyzji nie sposób określenia tego rozumieć jako jej doręczenie. Gdy bowiem ustawodawca zamierzał powiązać określone skutki z doręczeniem decyzji wskazał to wyraźnie jak w § 2 analizowanego przepisu. Dokonując analizy wyrażenia "wydanie decyzji" należy także powołać uchwałę NSA z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt: I FPS 5/07, stwierdzającą, iż w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 1 stycznia 2003 r. pojęcie wydania decyzji określone w art. 118 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. nr 137 poz. 926 ze zm.) nie oznaczało jej doręczenia. Faktem jest, że przytoczona uchwała odnosi się do stanu prawnego nie obowiązującego już w dacie w której nastąpiły zdarzenia będące przedmiotem analizy w niniejszej sprawie i jako taka nie ma ona mocy wiążącej, należy jednak zauważyć, że brzmienie kluczowego dla rozpatrywanej sprawy przepisu art. 118 § 1 O.p. w okresie, którego dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie nie uległo zmianie w stosunku do tego, które stało się przedmiotem wykładni NSA zawartej w wyżej cytowanej uchwale, dlatego też Sąd orzekający podziela powyższy pogląd i wskazaną w uchwale argumentację. Należy także zauważyć, iż wyodrębnianie wydania decyzji od jej doręczenia jest już ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych. I tak przytaczając tylko niektóre orzeczenia dotyczące omawianej kwestii należy powołać wyrok z 16 listopada 2009, sygn. akt: II UK 111/09 (LEX nr 577842), gdzie Sąd stwierdził, iż wydanie decyzji na podstawie art. 118 § 1 O.p. nie obejmuje obowiązku jej doręczenia, wyrok WSA w Szczecinie z 23 lipca 2009, sygn. akt: I SA/Sz 301/09 (LEX nr 552514), gdzie uznano, że do powstania odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej wystarczające jest wydanie decyzji z zachowaniem terminu określonego w art. 118 § 1 O.p. przez organ podatkowy I instancji, oraz wyrok WSA w Warszawie z 16 grudnia 2009 r. , sygn. akt: VIII SA/Wa 286/09 (LEX nr 558258), w którym Sąd stwierdził, że dla potrzeb prawidłowego zastosowania art. 118 § 1 O.p. ważny jest dzień wydania decyzji, a nie jej doręczenia.

Do podobnego wniosku prowadzi także wykładnia historyczna omawianego przepisu. Zgodnie z art. 118 O.p. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2003 r. nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat.

W myśl § 2 cytowanego artykułu przedawnienie zobowiązania wynikającego z decyzji, o której mowa w § 1, następuje po upływie 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym została doręczona decyzja o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej. Przepisy art. 70 § 2 pkt 1 i § 3-5 stosuje się odpowiednio, z tym że termin biegu przedawnienia po jego przerwaniu wynosi 3 lata. Natomiast do 31 grudnia 2002 r. powołany przepis miał brzmienie "Nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Stosownie do § 2 przedawnienie zobowiązania wynikającego z decyzji, o której mowa w § 1, następuje po upływie 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym decyzja o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej została wydana". Oznacza to, że ustawodawca dokonał zmiany brzmienia § 2 poprzez związanie określonych skutków nie z wydaniem decyzji, a jej doręczeniem. Skoro treść § 1 pozostała niezmieniona, oznacza to, że zarówno w poprzednio obowiązującym, jak i aktualnym na dzień wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej stanie prawnym skutki te związane były z wydaniem decyzji, które w niniejszej sprawie nastąpiło [...] r., a więc przed upływem terminu przedawnienia.

Po dokonaniu powyższych ustaleń, Sąd przystąpił do analizy dalszych zarzutów skargi.

W punkcie 2. zarzutów pełnomocnik skarżącego podniósł naruszenie art.116 § 2 O.p. przez błędne ustalenie, że skarżący pełnił funkcje członka zarządu spółki, a w punkcie 3. – naruszenie art.191 O.p. poprzez uznanie, że pełnił on funkcję członka zarządu spółki, podczas gdy żaden dowód na to nie wskazuje. W ocenie Sądu ustalenie organu, że to skarżący w okresie, którego dotyczy zaskarżona decyzja pełnił funkcję członka zarządu nie jest dowolne i nie poparte dowodami ani też błędne, jako że znajduje potwierdzenie w dowodach zgromadzonych w sprawie. W szczególności zauważyć należy, że [...]r. Sąd Rejonowy w K., [...]Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego zarejestrował Spółkę z o.o. "B", która w 2006 r. zmieniła nazwę na "A" Sp. z o.o. Z odpisu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (KRS [...]) wynika, że na dzień powstania zaległości podatkowej, stanowiącej przedmiot postępowania w niniejszej sprawie zarząd spółki "A" był dwuosobowy i składał się ze skarżącego i J.K.

Tak więc z uwagi na wyżej wskazane okoliczności faktyczne i przepisy prawa nie zasługują na uwzględnienie zarzuty strony skarżącej, że nie został wykazany fakt pełnienia przez S.M. funkcji członka zarządu w okresie, którego dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie. Okoliczność, że - jak twierdzi w skardze pełnomocnik strony - skarżący nigdy faktycznie nie pełnił funkcji członka zarządu w tym znaczeniu, że je rzeczywiście czynnie wykonywał nie ma w ocenie Sądu istotnego znaczenia. Fakt, że skarżący figurował w KRS jako członek zarządu i godził się na to jest wystarczający do uznania, że w istocie był on członkiem zarządu spółki, a to z kolei – przy spełnieniu innych przesłanek odpowiedzialności osób trzecich określonych w O.p. – jest wystarczające do uznania, że ponosi odpowiedzialność za zobowiązania spółki, w której zarządzie zasiada.

Z podobnych względów nie może odnieść skutku także sformułowany w punkcie 4. skargi zarzut obrazy art. 210 § 4 O.p., która miała nastąpić poprzez niewskazanie dowodów, na których organ oparł się przyjmując za udowodnioną okoliczność pełnienia przez skarżącego funkcji prezesa zarządu w 2004 r., albowiem organ dowody takie wskazał i powołał w zaskarżonej decyzji. W szczególności na str. 3. decyzji Dyrektora Izby Celnej, akapit 1. organ ujawnił, że skład osobowy zarządu spółki "A" został ustalony przez funkcjonariusza celnego dokonującego analizy akt rejestrowych spółki "A" [...]r. Zauważyć należy, że co prawda co do zasady ciężar dowodu obciąża organ podatkowy, tym niemniej strona we własnym interesie winna naprowadzać dowody na zgłaszane prze siebie tezy, bo niektóre okoliczności znane stronie nie są znane organowi. W niniejszej sprawie strona nie zgłosiła żadnych wniosków dowodowych na okoliczność że nie była członkiem zarządu spółki w spornym okresie. Skarżący powoływał się co prawda na uchwałę z [...] r. odwołującą go z zarządu spółki, ale nie złożył jej organowi podatkowemu.

Także zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, w tym przesłuchania strony na okoliczność czy skarżący pełnił funkcję członka zarządu w 2004 r. ( pkt 5 zarzutów skargi) w ocenie Sądu jest chybiony. Po pierwsze, stosownie do art. 199 O.p. organ podatkowy może przesłuchać stronę po wyrażeniu przez nią zgody. Skoro ustawa posługuje się słowem "może" oznacza to, że organ nie ma takiego obowiązku, a nie można organowi stawiać zarzutu, że nie skorzystał ze swego uprawnienia. Po wtóre, fakt nieprzeprowadzenia formalnego przesłuchania strony nie pozbawia jej wszak prawa do składania kierowanych do organu oświadczeń, o treści nawet szerszej niż te, które strona mogłaby złożyć w trakcie przesłuchania jej w trybie art.199 O.p.

Przechodząc do dalszej analizy sprawy, wykraczającej poza ściśle określone zarzuty skargi stwierdzić należy, że podstawę prawną odpowiedzialności skarżącego za zaległości podatkowe spółki stanowi art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z powołanym przepisem, za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1) nie wykazał, że:

a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo

b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;

2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Z powyższego wynika, iż członkowie zarządu spółki odpowiadają całym swoim majątkiem za jej zobowiązania, jeśli egzekucja wobec samej spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Równocześnie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej wskazuje na możliwość uchylenia się od odpowiedzialności za zobowiązania Spółki przez członków zarządu w przypadku wskazania, iż we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, wykazania, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiły bez winy członka zarządu, a także wskazanie mienia spółki z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części. W tym miejscu należy wskazać na ciężar dowodu obciążający w określonej sytuacji raz organ podatkowy, w innym wypadku podatnika. Ta pierwsza sytuacja ma miejsce w przypadku podejmowania przez organ podatkowy wszelkich działań w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy zgodnie z regułą opisaną w art. 122 Ordynacji podatkowej oraz stwierdzenia w oparciu o te ustalenia istnienia przesłanek o odpowiedzialności członka zarządu. Natomiast zgodnie z treścią mającego zastosowanie w niniejszej sprawie przepisu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej to na podatniku spoczywa ciężar wskazania przesłanek uwalniających go od odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe spółki (wyrok NSA z dn.14.09.2005r. sygn. akt FSK 2062/04, Lex 173087,wyrok WSA w Gliwicach z dn.25.01.2010r. sygn. akt I SA/GI 313/09 LEX nr 559421, wyrok WSA w Olsztynie z dn.24.03.2005r. I SA/OI 345/04, ZNSA 2005/1/98). W stanie faktycznym niniejszej sprawy oznacza to, że organ winien wykazać istnienie zaległości podatkowej, fakt sprawowania przez S.M. funkcji członka zarządu w okresie, w którym powstało zobowiązanie podatkowe, które następnie stało się zaległością oraz bezskuteczność egzekucji w stosunku do spółki i w ocenie Sądu okoliczności te wykazał. Natomiast to członek zarządu, w celu uwolnienia się od odpowiedzialności za zaległości spółki winien wykazać, że wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego został złożony w czasie właściwym albo że niezłożenie takiego wniosku nastąpiło bez jego winy, ewentualnie wskazać mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części, czego jednak skarżący nie uczynił.

Przenosząc treść powołanego przepisu na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, iż ustalenia organu podatkowego co do bezskuteczności egzekucji są bezsporne i nie budzą wątpliwości Sądu. W niniejszej sprawie organ prawidłowo ustalił, iż egzekucja przeciw Spółce "A" okazała się bezskuteczna, albowiem postępowanie egzekucyjne, prowadzone przez Komornika Sądowego Rewiru [...] przy Sądzie Rejonowym K. nie doprowadziło do wyegzekwowania jakichkolwiek kwot. Z raportu poborcy skarbowego z [...] r. wynika bowiem, że brak oznaczeń firmy w budynku w którym się znajdowała i nikogo tam nie zastano. Ponadto z wykazu majątku z [...]r. złożonego przez spółkę w postępowaniu o wyjawienie majątku toczącego się przed Sądem Rejonowym K. pod sygnaturą [...] (karta 97 wspólnych akt administracyjnych) wynika, że na ten dzień nie ma ona nieruchomości, ruchomości, wierzytelności ani innych praw majątkowych, pojazdów mechanicznych etc., a rok 2008 zamknięto stratą w wysokości [...] zł. Ponadto z pisma Wydziału Egzekucji Izby Celnej w K. z [...] r. wynika, że w toku innych spraw egzekucyjnych spółki "A" ustalono, iż postępowanie egzekucyjne wobec niej jest bezskuteczne. Natomiast jak wskazuje uchwała NSA sygn. akt II FPS 6/08 z 8 grudnia 2008 r. stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu.

Analiza wyżej wskazanego przepisu art. 116 § 1 pkt 1 lit. a i b Ordynacji podatkowej w zakresie okoliczności dotyczących złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, jest bezprzedmiotowa, albowiem wniosek taki nie został przez skarżącego jako członka zarządu spółki złożony. Skarżący nie podnosił także, aby niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, a tę okoliczność – jak wyżej wywiedziono – celem uwolnienia się od odpowiedzialności winien wykazać skarżący.

W kwestii wskazania majątku spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części stwierdzić należy, że to osoba trzecia wskazana w przepisie art. 116 Ordynacji podatkowej by uwolnić się od odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe obowiązana jest wskazać składniki aktywów podatnika, z których faktycznie będzie możliwa egzekucja (wyrok WSA w Warszawie z 20 września 2006 r. III SA/Wa 3277/05, publ: M. Podat. 2007/2/45). Natomiast S.M nie wskazał mienia spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części, a zatem nie uwolnił się od odpowiedzialności poprzez wykazanie przesłanki egzoneracyjnej, przewidzianej w art. 116 § 1 pkt 2 O.p.

Ponadto poza granicami wyznaczonymi przez zarzuty skargi i przesłanki odpowiedzialności członków zarządu określone w art. 116 § 1 O.p. Sąd zauważa, że co do drugiego członka zarządu - J.K. organ podatkowy decyzją nr [...] z [...] r. także orzekł o jego solidarnej odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki za sierpień 2004 r., a także związane z nimi odsetki i koszty egzekucyjne.

Biorąc pod uwagę, iż zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie a organ podatkowy wykazał istnienie przesłanek warunkujących przeniesienie odpowiedzialności za zobowiązania spółki na członków jej zarządu, skarżący zaś nie wykazał istnienia przesłanek zwalniających go od odpowiedzialności, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.