Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2412/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Rada Aptekarska
Treść wyniku: Uchylono uchwałę I  i II  instancji
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 1 pkt 4, art. 2b ust. 1; art, 45; art. 50 ust. 1; art. 57; art. 62 ust. 1;
journal: Dz.U. 2008 nr 136 poz 856
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 5 par 1; art. 106; art. 217 i nast.
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 278
journal: Dz.U. 1964 nr 43 poz 296
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego.
article: art. 88 ust. 1 i 2; art. 99 ust. 4a;
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Dariusz Zalewski Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi B. K. na uchwałę Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wydania zaświadczenia o rękojmi należytego prowadzenia apteki 1. uchyla zaskarżoną uchwałę oraz utrzymaną nią w mocy uchwałę Rady [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w S. z dnia [...] kwietnia 2012 r. 2. stwierdza, że uchylone uchwały nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej na rzecz skarżącego B. K. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną uchwałą z [...] kwietnia 2013 r. Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej (dalej Prezydium NRA) utrzymało w mocy uchwałę Rady [...]Okręgowej Izby Aptekarskiej w S. (dalej Rada OIA) z [...] kwietnia 2012 r., którą negatywnie zaopiniowano wniosek B. K. (dalej skarżący) w przedmiocie rękojmi na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oraz postanowiono nie wydać stosownego zaświadczenia. Jako podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazano art. 39 ust. 1 pkt 10 oraz art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (j.t. Dz. U. z 2008 r. nr 136, poz. 856, ze zm.) oraz art. 219 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 i art. 144 k.p.a., a także § 1 pkt 1 lit. b uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia 3 lutego 2012 r. Nr W9/2012 w sprawie upoważnienia Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej do załatwiania spraw w imieniu Naczelnej Rady Aptekarskiej.

Do wydania powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Skarżący w kwietniu 2013 r. zwrócił się do Prezesa OIA z wnioskiem o wydanie zaświadczenia o rękojmi należytego pełnienia przez niego funkcji kierownika w aptece ogólnodostępnej prowadzonej pod nazwą "D.", mieszczącej się w G. przy ul. L. [...].

Rada OIA odmówiła skarżącemu wydania zaświadczenia, czyniąc to na podstawie art. 217 k.p.a. oraz w oparciu o uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia 27 czerwca 2007 r. nr IV/125/2007 w sprawie trybu postępowania przy stwierdzaniu rękojmi należytego prowadzenia apteki przez kandydata na stanowisko apteki (zmienionej uchwałą Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia 5 września 2007 r. nr IV/138/2007) i uchwałę Rady OIA z dnia 11 lipca 2007 r. nr IN/-R-33/07. Organ przywołując wyroki Trybunału Konstytucyjnego z 19 kwietnia 2006 r. sygn. K 6/06 oraz z 22 maja 2001 r. sygn. K 37/00 stwierdził, że jego zadaniem jest sprawowanie pieczy i nadzoru nad należytym i sumiennym wykonywaniem zawodu farmaceuty, co realizowane jest m.in. poprzez ocenę czy konkretny farmaceuta daje rękojmię należytego pełnienia funkcji kierownika apteki oraz czy posiada stosowne doświadczenie i kwalifikacje, a także czy ma wiedzę merytoryczną niezbędną do prawidłowego pełnienia funkcji kierownika apteki, jak również wykazuje właściwą postawę etyczną wobec zawodu, samorządu i innych farmaceutów.

Mając powyższe uwagi na względzie Rada OIA uznała, że w stosunku do skarżącego zachodzi negatywna przesłanka, uniemożliwiająca prowadzenie przez niego ww. apteki, gdyż akceptował on programy lojalnościowe, jako dozwoloną formę reklamy apteki. Rada OIA wskazała, że ze skarżącym przeprowadziła rozmowę w przedmiocie działalności reklamowej apteki, której miałby być kierownikiem, a w której takie programy są prowadzone, pomimo stanowisk Wojewódzkich Inspektorów Farmaceutycznych i Głównego Inspektora Farmaceutycznego w zakazie prowadzenia od 1 stycznia 2012 r. programów lojalnościowych oraz stanowiska Ministra Zdrowia w sprawie naruszenia zakazu reklamy aptek. W trakcie owej rozmowy, na pytanie "Jaka jest prywatna ocena skarżącego programów lojalnościowych, prowadzonych przez przyszłego pracodawcę pod nazwami "[...]" czy "[...]" stwierdził on, że osobiście jest przeciwny programom lojalnościowym, jednakże jako ewentualny kierownik apteki prowadzącej niedozwoloną reklamę, nie potrafił wyjaśnić, czy i w jaki sposób przeciwstawiłby się prowadzeniu przez pracodawcę programów lojalnościowych. Rada OIA wskazała, że skarżący nie potrafił również wyjaśnić dlaczego wbrew własnemu przekonaniu, zamierza podjąć pracę jako kierownik w aptece, która prowadzi niedozwoloną formę reklamy. Podsumowując odbytą rozmowę, Rada OIA stwierdziła, że taka sytuacja stwarza "uzasadnione domniemanie", że żadne czynności w tym zakresie nie zostałyby przez skarżącego podjęte. Jednocześnie organ zaznaczył, że nie ma zastrzeżeń do poziomu wiedzy merytorycznej, czy kwalifikacji skarżącego, umożliwiających mu sprawowanie funkcji kierownika apteki. Z drugiej strony sprawowanie funkcji kierownika ww. apteki, należącej do sieci aptek uczestniczących dynamicznie w programach lojalnościowych, zdaniem Rady nie pozwala na udzielenie skarżącemu rękojmi należytego sprawowania funkcji kierownika apteki.

Reasumując Rada OIA wyraziła pogląd, że skarżący jako mgr farmacji ma obowiązek dbać o interes innych farmaceutów i stosować się do zasad samorządu aptekarskiego, a w jej ocenie - swoim przyszłym działaniem kierownika apteki, prowadzącej programy lojalnościowe, postępowałby wbrew stanowiskom samorządu aptekarskiego, Ministerstwa Zdrowia, a przede wszystkim wbrew interesom innych farmaceutów, którzy z dniem 1 stycznia 2012 r. zaprzestali prowadzenia programów lojalnościowych.

Powyższa uchwała została zaskarżona do Prezydium NRA, z wnioskiem o jej uchylenie z powodu naruszenia art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich w zw. z § 4 i § 8 ust. 3 uchwały nr IV/125/2007 oraz art. 99 ust. 4a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.), dalej p.f. oraz art. 7 ust. 1 pkt 5 i ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Ponadto na podstawie art. 219 w zw. z art. 144 i art. 136 k.p.a. skarżący wniósł o:

1. dopuszczenie dowodów z dokumentów w postaci: Memorandum sporządzonego dnia [...] stycznia 2012 r. przez B. sp. k. dla D. S.A.; opinii radcy prawnego dr hab. J. L. z [...] stycznia 2012 r.; opinii adwokata dr E. J. z [...] lutego 2012 r.; opinii radcy prawnego dr hab. J. L. z [...] grudnia 2011 r., które załączył do sprawy

2. albo o zlecenie przeprowadzenia postępowania w ww. zakresie Radzie OIA w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie dla uzasadnienia stanowiska, że akceptowanie przez niego ww. programów lojalnościowych nie stanowi naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego;

3. wezwanie E. S.A., jako prowadzącego owe programy oraz Głównego Inspektora Farmaceutycznego do wyjaśnienia, czy zostały zakończone prawomocnymi (ostatecznymi) decyzjami jakiekolwiek postępowania administracyjne w sprawie oceny zgodności ww. programów z przepisami prawa powszechnie obowiązującego w zakresie reklamy, a jeśli tak - to jakimi rozstrzygnięciami zakończyły się te postępowania oraz czy wydane decyzje były przedmiotem skarg do sądu administracyjnego i jakie zapadły wyroki w tych sprawach.

W obszernym uzasadnieniu skarżący wyraził stanowisko, że ewentualne uczestnictwo apteki w ww. programach lojalnościowych nie stanowi naruszenia art. 94a p.f. Jednocześnie skarżący zarzucił, że odmowa udzielenia mu rękojmi nosi znamiona dowolności, nie mającej oparcia w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ani w uchwale Naczelnej Rady Aptekarskiej.

W szczególności podniósł, że przedmiotowa apteka, jak i podmiot ją prowadzący, nie są organizatorami programu i nie są nadawcami korespondencji związanej z tymże programem. Na swoich twierdzeń przywołał opinie prawne, które załączył do sprawy. Ponadto wskazał, że zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą, dotychczas nie zakończyło się żadne postępowanie w sprawie oceny zgodności ww. programów ("[...]" i "[...]") z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności nie została wydana ani jedna prawomocna (ostateczna) decyzja administracyjna, ani wyrok sądu administracyjnego.

Skarżący dodatkowo podkreślił, że w swoim postępowaniu kieruje się art. 3 ust. 1 Kodeksu Aptekarza Rzeczpospolitej Polskiej (przed zmianą art. 4 KEARP) i nadmienił, że różnice w ocenie prawnej ww. programów nie powinny skutkować negatywną opinią w przedmiocie rękojmi należytego pełnienia przez niego funkcji kierownika apteki ogólnodostępnej oraz w konsekwencji odmową wydania zaświadczenia zgodnego z ww. wnioskiem.

Przywołując pkt V.3 Stanowiska Naczelnej Rady Aptekarskiej w sprawie postępowania przy stwierdzaniu rękojmi należytego prowadzenia apteki, podjętego na posiedzeniu w dniu [...] grudnia 2006 r., skarżący stwierdził, że jeśli dane będące w posiadaniu okręgowej rady aptekarskiej nie uzasadniają jednoznacznie odmowy wydania zaświadczenia, wtedy wydaje się zaświadczenie pozytywne, potwierdzające istnienie rękojmi należytego prowadzenia apteki. W jego ocenie należy bowiem przyjąć, że istnieje domniemanie dawania rękojmi, którego obalenie możliwe jest jedynie w przypadku jednoznacznego udowodnienia przez Radę OIA występowania negatywnych przesłanek, co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. Na potwierdzenie przywołał także § 8 ust. 3 Uchwały Nr IV/125/2007 z dnia 27 czerwca 2007 r. w kontekście art. 218 § 1 k.p.a. konkludując, że jeżeli z prowadzonych przez Radę OIA rejestrów, bądź innych danych, ewidencji nie wynika, że istnieją przesłanki negatywne do wydania zaświadczenia o istnieniu rękojmi, wtedy wydaje się zaświadczenie pozytywne. Skarżący wskazał na zamknięty katalog negatywnych przesłanek, które mogą świadczyć o braku rękojmi należytego prowadzenia apteki, zawartych w § 4 powołanej Uchwały Nr IV/125/2007 z dnia 27 czerwca 2007 r. Naczelnej Rady Aptekarskiej i zarzucił, że Rada OIA w swojej uchwale nie powołała się na postanowienia tego przepisu.

W uzasadnieniu zaskarżonej uchwały Prezydium NRA wskazało, że istnieją dwa tryby postępowania przy stwierdzaniu rękojmi należytego prowadzenia apteki przez kandydata na stanowisko kierownika apteki. Zasadą jest stwierdzenie rękojmi należytego prowadzenia apteki na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, w ramach postępowania administracyjnego w sprawie o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej lub o zmianę zezwolenia, łączącego się z zatrudnieniem kierownika apteki (art. 99 ust. 4a p.f.). Równocześnie jednak, ww. uchwała nr IV/125/2007 z dnia 27 czerwca 2007 r. przewidziała w § 8 tryb stwierdzania rękojmi na wniosek zainteresowanego farmaceuty. Organ stwierdził, że farmaceuta nie może dawać rękojmi należytego prowadzenia apteki w sytuacji, gdy podejmuje się pracy jako kierownik w aptece, która uczestniczy w zakazanej reklamie.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie bezsprzecznym jest, że apteka, w której skarżący miał objąć funkcję kierownika uczestniczyła w ww. programach.

Z kolei z wypowiedzi skarżącego wynika, że co prawda osobiście jest on przeciwny tego typu praktykom, jednak nie potrafił wyjaśnić czy i w jaki sposób zamierzałby się przeciwstawić ich prowadzeniu w aptece będąc jej kierownikiem. Mając za podstawę powyższe wyjaśnienia Prezydium NRA uznało, że rada OIA prawidłowo oceniła, że skarżący - pełniąc funkcję kierownika, podjąłby działania zgodne z wolą pracodawcy i uczestniczyłby w praktyce obchodzenia zakazu reklamy aptek pod pozorem prowadzenia programu lojalnościowego.

Prezydium NRA stwierdziło, że oba ww. programy są jaskrawym przykładem łamania prawa, tym bardziej nagannym, że wprowadzającym w błąd co do faktycznego zakresu opieki sprawowanej przez farmaceutę, która jest dokumentowanym procesem, w którym farmaceuta współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z innymi zawodami medycznymi, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Organ przywołał i omówił problemy z tym związane zawarte w "S. ", opracowanej lutym 2005 r. przez Naczelną Radą Aptekarską i Polskie Towarzystwo Farmaceutyczne (Biuletyn Naczelnej Rady Aptekarskiej IV/17/2007).

Następnie NRA wyraziła pogląd, że jako najwyższy organ samorządu zawodowego, zobowiązana jest do pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu farmaceuty. Odwołano sie też do zasad etyki obowiązujących farmaceutów podkreślając, że aptekarz nie może reklamować siebie oraz swoich usług, oraz nie może uczestniczyć w reklamie usług farmaceutycznych, jak i ich promocji niezgodnej z prawem lub dobrymi obyczajami. Pogląd ten znajduje zastosowanie do wszystkich farmaceutów, ze szczególnym uwzględnieniem kandydatów na kierowników aptek, którzy z założenia mają dawać pozytywny przykład. Zdaniem organu osoba pełniąca funkcję kierownika apteki musi posiadać nie tylko niezbędną wiedzę o pracy w aptece oraz umiejętność wykonywania usług farmaceutycznych, ale również legitymować się postawą wyrażającą szacunek wobec prawa i nienaganną postawą etyczną. Jedynie łączne spełnianie ww. warunków przez farmaceutę ubiegającego się o stanowisko kierownika, daje gwarancję prawidłowego kierowania przez niego apteką i umożliwia wydanie pozytywnej opinii o kandydacie.

Organ wskazał, że powyższe stanowisko – co do obchodzenia zakazu reklamy aptek pod pozorem prowadzenia programów lojalnościowych, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Organ przywołał wyroki zapadłe w sprawach o sygn. akt: VIISA/Wa 1960/07, VIISA/Wa 1914/07, VIISA/Wa 1739/07, VIISA/Wa 2215/07, VIISA/Wa 1985/07, VIISA/Wa 698/08 oraz VI SA/Wa 1756/12.

Reasumując Prezydium NRA stwierdziło, że kandydat na kierownika apteki uczestnicząc w ww. programach, akceptuje jawne łamanie prawa, wobec czego nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Skarżący B. K. w terminie złożył na powyższą uchwałę Prezydium NRA skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, której zarzucił naruszenie:

1. art. 1 ust. 2 ustawy o izbach aptekarskich w zw. z art. 62 ust. 1 oraz art. 94a ust. 2 p.f. poprzez uznanie, że apteka, w której skarżący miał objąć funkcję kierownika, łamie zakaz reklamy wynikający z art. 94a p.f., pomimo braku w tym zakresie ustawowo nadanej przez prawodawcę kompetencji, przy jednoczesnym braku ostatecznej/prawomocnej decyzji właściwego organu inspekcji farmaceutycznej, który zgodnie z art. 62 ust. 1 oraz art. 94a ust. 2 p.f. sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie reklamy i jako jedyny jest władny by wydawać w tym przedmiocie wiążące decyzje;

2. art. 1 ust. 2 ustawy o izbach aptekarskich w zw. z art. 45 oraz art. 50 ust. 1 i art. 57 ustawy o izbach aptekarskich, a także art. 5 § 1 k.p.a. w zw. z art. 62 ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich poprzez faktyczne dokonanie kolejno przez Radę OIA, a następnie Prezydium NRA, osądu nad osobą skarżącego, bez uprzedniego przeprowadzenia przez Rzecznika Odpowiedzialności Zawodowej oraz Okręgowy Sąd Aptekarski stosownego postępowania dyscyplinarnego, którego obligatoryjność - w przypadku podejrzenia łamania przez farmaceutę zasad etyki i deontologii zawodu oraz przepisów prawnych o wykonywaniu zawodu aptekarza - przewidują wskazane przepisy powszechnie obowiązującego prawa, a co więcej dokonanie owej oceny jeszcze przed ewentualnym zaistnieniem zdarzeń, mogących stanowić uzasadnioną podstawę dla wszczęcia rzeczonego postępowania dyscyplinarnego;

3. art. 4 ust. 1 w zw. z art. 2b ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich oraz art. 88 ust. 1 i 2 p.f. ustanawiających zasadę domniemania dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki przez każdego farmaceutę posiadającego prawo wykonywania zawodu i spełniającego warunki formalne z art. 88 ust. 2 p.f., poprzez odmowę wydania zaświadczenia, potwierdzającego dawanie rękojmi przez skarżącego, pomimo spełniania przez niego warunków formalnych oraz jednoczesnego braku zastrzeżeń organów samorządowych do poziomu wiedzy merytorycznej i kwalifikacji skarżącego, a także pomimo braku występowania negatywnych przesłanek, potwierdzonych prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego, aptekarskiego bądź innym dokumentem urzędowym, które uzasadniałyby wątpliwości organu samorządowego, co do postawy skarżącego z punktu widzenia zasad etyki i deontologii zawodu farmaceuty;

4. art. 52 w zw. z art. 94a p.f. poprzez ich błędną wykładnię, w oparciu o którą organ samorządowy wydający zaskarżoną uchwałę stwierdza, iż programy: "[...]" oraz "[...]", prowadzone przez ww. aptekę, w której skarżący obejmował funkcję kierownika, są programami lojalnościowymi, stanowiącymi zakazaną reklamę apteki.

Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej uchwały w całości, a także poprzedzającej ją uchwały Rady OIA, a jeśli Sąd dojdzie do przekonania, że zachodzą do tego podstawy, wniósł o zastosowanie art. 146 § 1 i 2 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej uchwały w całości oraz poprzedzającej ją uchwały i orzeczenie o dawaniu rękojmi należytego prowadzenia apteki przez skarżącego. Na podstawie art. 200 p.p.s.a. skarżący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący podtrzymał w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na skargę Prezydium NRA wnosząc o oddalenie skargi, przywołało stanowisko zajęte w skarżonej uchwale.

Skarżący przy piśmie z [...] listopada 2013 r. załączył do akt opinię prawną, sporządzoną przez prof. M. K. z września 2012 r. dla Związku Pracodawców Aptecznych P. w sprawie prawnych aspektów udziału samorządu aptekarskiego w procesie oceny rękojmi należytego prowadzenia apteki oraz kryteriów sprawowania tej oceny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej

Ponadto, w świetle art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie zasadnicze i decydujące znaczenia mają zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy samorządu aptekarskiego przepisów art. 4 ust. 1 w zw. z art. 2b ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich oraz art. 88 ust. 1 i 2 p.f. ustanawiających zasadę domniemania dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki przez każdego farmaceutę posiadającego prawo wykonywania zawodu i spełniającego warunki formalne z art. 88 ust. 2 p.f. Zdaniem skarżącego organ bezzasadnie odmówił wydania zaświadczenia, pomimo że skarżący spełniał warunki formalne przy jednoczesnym braku zastrzeżeń organów samorządowych do poziomu wiedzy merytorycznej i kwalifikacji skarżącego, a także pomimo braku występowania negatywnych przesłanek, potwierdzonych prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego, aptekarskiego bądź innym dokumentem urzędowym, które uzasadniałyby wątpliwości organu samorządowego, co do postawy skarżącego z punktu widzenia zasad etyki i deontologii zawodu farmaceuty.

W tym miejscu należy przypomnieć, że stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o izbach aptekarskich prawo wykonywania zawodu farmaceuty w odniesieniu do obywatela polskiego oraz cudzoziemca przyznaje okręgowa rada aptekarska właściwa ze względu na zamierzone miejsce wykonywania zawodu farmaceuty, a w odniesieniu do obywatela państwa członkowskiego Unii Europejskiej - Naczelna Rada Aptekarska, w przypadku gdy osoba ta ( oprócz innych warunków wymienionych w cytowanym przepisie ) wykazuje nienaganną postawę etyczną i swym dotychczasowym zachowaniem daje rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu farmaceuty, w szczególności nie była prawomocnie skazana za umyślne przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu.

W myśl art.88 ust. 2 p.f. kierownikiem apteki może być farmaceuta, o którym mowa w ust. 1, który ma co najmniej 5-letni staż pracy w aptece lub 3-letni staż pracy w aptece, w przypadku gdy posiada specjalizację z zakresu farmacji aptecznej. Natomiast zgodnie z art. 99 ust. 4a podmiot prowadzący aptekę jest obowiązany zatrudnić osobę odpowiedzialną za prowadzenie apteki, o której mowa w art. 88 ust. 2, dającą rękojmię należytego prowadzenia apteki.

Biorąc pod uwagę cytowane wyżej przepisy, zdaniem Sądu błędny jest tok rozumowania Prezydium NRA, że farmaceuta nie może dawać rękojmi należytego prowadzenia apteki w sytuacji, gdy podejmuje się pracy jako kierownik w aptece, która uczestniczy w zakazanej reklamie. Po pierwsze godzi się zauważyć, że organ nie miał żadnych zastrzeżeń do poziomu wiedzy merytorycznej skarżącego czy też jego kwalifikacji zawodowych, co wynika z uzasadnienia uchwały. Po drugie kwestia łamania zakazu reklamy apteki nie była przedmiotem niniejszej sprawy. Tym samym wszczęcie przez organy (Wojewódzkich Inspektorów Farmaceutycznych) postępowań administracyjnych tym przedmiocie pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie czy skarżący daje rękojmię należytego prowadzenia apteki. Dlatego też Sąd uznał, że wszelkie zarzuty podnoszone przez obie strony postępowania w tym zakresie ( naruszania zakazu reklamy w aptekach D.) musiały być pominięte jako bezprzedmiotowe w tej sprawie. Na marginesie trzeba wskazać, że Sądowi z urzędu jest wiadome, że toczyły się i toczą nadal zarówno przed Głównym Inspektorem Farmaceutycznym, jak też przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie postępowania dotyczące zakazu reklamy aptek, w tym sieci aptek D.

Niewątpliwie z przepisów regulujących rękojmię należytego prowadzenia apteki wynika, że w przepisach prawa farmaceutycznego ustawodawca wprowadził pojęcie należytego prowadzenia apteki w stosunku do właściciela tej apteki, którym może być również przedsiębiorca nie będący farmaceutą ( art. 99 ust. 4a p.f.). Taki podmiot prowadzący aptekę nie podlega władztwu samorządu aptekarskiego, a co za tym idzie nie może podlegać wymogom ustalonym przez organy samorządu aptekarskiego. Jednocześnie ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich jak już wyżej wspomniano wprowadziła pojęcie rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu farmaceuty jako warunek przyznania prawa do wykonywania zawodu.

Sąd podziela stanowisko skarżącego, że podważenie zasady domniemania dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki przez każdego farmaceutę posiadającego prawo wykonywania zawodu i spełniającego warunki formalne wskazane w art. 88 ust. 2 p.f. może być obalone przez orzeczenie sądu dyscyplinarnego. Dopiero prawomocny wyrok sądu dyscyplinarnego mógłby stanowić podstawę do uznania, że dana osoba nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Bezsporna w sprawie była okoliczność, że skarżący nie był nigdy karany dyscyplinarnie.

W konsekwencji zasadny jest także zarzut skargi odnośnie naruszenia art. 1 ust. 2 ustawy o izbach aptekarskich w zw. z art. 45 oraz art. 50 ust. 1 i art. 57 ustawy o izbach aptekarskich, a także art. 5 § 1 k.p.a. w zw. z art. 62 ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich. Ponadto stanowisko skarżącego zawarte w skardze zostało uzupełnione w opinii prof. M. K. załączonej do akt sądowych. Opinia ta została doręczona także organowi. Trzeba przy tym zaznaczyć, że w postępowaniu cywilnym dopuszcza się prywatne opinie opracowane na zlecenie stron - niezależnie od toku postępowania - które traktowane są w razie przyjęcia ich przez sąd orzekający jako wyrażające, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, stanowiska stron. (Komentarz do art.278 Kodeksu postępowania cywilnego, Tadeusz Żyznowski , stan prawny 2013.01.30. Lex). Powyższa zasada może być także zastosowana w drodze analogii do postępowania sądowoadministracyjnego w stosunku do prywatnych opinii sporządzonych na zlecenie stron jako wyraz ich rozważań co do analizowanych przez sąd problemów.

Idąc tym tokiem rozumowania Sąd doszedł do przekonania, że w zaistniałym stanie faktycznym, skoro skarżący jako farmaceuta spełnia wszelkie ustawowe wymagania należytego wykonywania zawodu organy samorządu aptekarskiego nie miały podstaw do uznania, że skarżący nie daje rękojmi aby pełnić funkcję kierownika apteki.

Rozpoznając ponownie sprawę organ administracji będzie miał również na względzie, że sposób rozstrzygnięcia wniosku B. K., a mianowicie połączenie w jednej uchwale negatywnego zaopiniowania wniosku w przedmiocie rękojmi na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oraz postanowienia o niewydaniu stosownego zaświadczenia nie był prawidłowy. Takie działania organów można odczytywać jako błędne połączenie dwóch trybów postępowania; opinii z art. 106 k.p.a. oraz trybu wydania zaświadczenia ( art. 217 i nast. k.p.a.).

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, że przy wydawaniu zaskarżonych uchwał doszło do naruszenia prawa procesowego i materialnego, zatem na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a, oraz art. 152 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 i 2 sentencji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2, 3 i 4 p.p.s.a.