Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1409/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Wznowienie postępowania sądowoadministracyjnego
Odrzucenie skargi kasacyjnej
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Wznowiono postępowanie, uchylono orzeczenie NSA i oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 177, art. 180, art. 183 par. 1 i 2, art. 223 par. 2, art. 272 par. 2, art. 273 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 693
journal: Dz.U. 2017 poz 459
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
article: art. 2 ust. 3 i 5, , art. 14, art. 71 ust. 1, art. 73 ust. 1 pkt 9, art. 74 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 13 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi o wznowienie postępowania T. J. od postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 5511/16 w sprawie ze skargi kasacyjnej T. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt I SA/Bk 1107/15 w sprawie ze skargi T. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) wznawia postępowanie zakończone postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 stycznia 2017 r. o sygn. akt II GSK 5511/16; 2) uchyla postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 stycznia 2017 r. o sygn. akt II GSK 5511/16; 3) oddala skargę kasacyjną; 4) zasądza od T. J. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 5) nakazuje pobrać od T. J. na rzecz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem uiszczenia wpisu sądowego od skargi kasacyjnej.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 5511/16, Naczelny Sąd Administracyjny odrzucił skargę kasacyjną T. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 26 września 2016 r., sygn. akt I SA/Bk 1107/15, a także zwrócił T. J. uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 200 złotych.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku kontroli Referat Dozoru Celnego w Suwałkach ustalił, że T. J. jest podmiotem urządzającym gry na automatach, albowiem posiada tytuł prawny do lokalu znajdującego się w pawilonie przy ulicy [...] w A., obsługuje ten punkt, sprząta w nim, nadzoruje, dba o porządek, posiada klucze do automatów, zasila je w pieniądze i wyjmuje z nich pieniądze. Organ zabezpieczył monitoring z punktów lokalizacji automatów do gier, na którym wyraźnie widać jak Skarżący, D. K. i dwaj inni mężczyźni obsługują automaty: otwierają je, wyjmują i wkładają pieniądze. W dniu zajęcia spornego automatu, firma skarżącego A. nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej u.g.h.).

Wobec tego decyzją z [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Suwałkach wymierzył T. J. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie B. nr [...], poza kasynem gry, na podstawie art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 u.g.h.

Decyzją z [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Zdaniem organu, oczywistym jest, że skarżący urządzał – poza kasynem – gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Poprzez wynajęcie lokalu pod wstawienie automatu, ponoszenie kosztów funkcjonowania lokalu (energii, czynszu najmu), obsługę lokalu i urządzenia, zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych, bez spełnienia których eksploatacja automatu byłaby niemożliwa. Jako użytkownik lokalu, w którym automaty funkcjonowały, poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie z nich, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalony stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

WSA w Białymstoku oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd uznał, że w świetle wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zastosowana wobec skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej w art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

WSA stwierdził, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości Sądu, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącego ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Kwestionowanie przypisania skontrolowanemu automatowi umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest bezpodstawne.

Zdaniem WSA organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

Reasumując, WSA wskazał, że działanie skarżącego niewątpliwie podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych, przy czym w stanie faktycznym doszło do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Odpowiedzialność skarżącego, będącego osobą fizyczną, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest zaś – w świetle uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16 – przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998 r. Nr 204, ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE). Prawnie relewantnymi faktami podlegającymi ustaleniu w postępowaniu podatkowym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. są – według motywów wiążącej uchwały – jedynie: fakt urządzania gier na automatach do gry oraz fakt ich urządzania poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny prawnej realizacji wskazanych znamion deliktu administracyjnego nie ma żadnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Białymstoku, ewentualnie o jego uchylenie i orzeczenie reformatoryjne poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju, co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2. prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza, że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h. tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy;

4. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7. prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE, i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu, stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust, 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezzasadnym przyjęciu, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Postanowieniem z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 5511/16, Naczelny Sąd Administracyjny odrzucił skargę kasacyjną T. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 26 września 2016 r., sygn. akt I SA/Bk 1107/15, a także zwrócił T. J. uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 200 złotych.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że odpis wyroku wraz z uzasadnieniem doręczono pełnomocnikowi skarżącego w dniu [...] października 2016 r. Trzydziestodniowy termin na wniesienie skargi kasacyjnej upływał z dniem [...] listopada 2016 r. (poniedziałek). Przedmiotowa skarga kasacyjna została nadana w urzędzie pocztowym dopiero [...] listopada 2016 r., a zatem po upływie ustawowego terminu. Data nadania jest wyraźnie widoczna na kopercie, w której nadano przesyłkę (k. 443 akt sądowych).

Wobec tego, NSA uznał, że z uwagi na wniesienie skargi kasacyjnej po terminie, należało ją odrzucić na mocy art. 178 w związku z art. 180 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

Skargę o wznowienie postępowania sądowoadministracyjnego zakończonego postanowieniem NSA z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 5511/16, wniósł skarżący, wnosząc o wznowienie postępowania, uchylenie tego postanowienia i rozpoznanie skargi kasacyjnej T. J. od wyroku WSA w Białymstoku z 26 września 2016 r., sygn. akt I SA/Bk 1107/15.

Skarżący wyjaśnił, że na zwrotnym potwierdzeniu odbioru odpisu wyroku WSA w Białymstoku znajduje się pieczęć upoważnionego do odbioru pracownika skarżącego, wraz z datą odbioru – [...] października 2016 r. (piątek) i z podpisem tego pracownika.

Skarżący oświadczył, że data [...] października 2016 r. została umieszczona omyłkowo wskutek błędnego ustawienia datownika przez pracownika przez pracownika pełnomocnika skarżącego. Faktyczne doręczenie odpisu wyroku Sądu I instancji nastąpiło zaś [...] października 2016 r. (poniedziałek).

W celu wyjaśnienia daty doręczenia odpisu wyroku, pełnomocnik skarżącego zwrócił się do Poczty Polskiej S.A. w Warszawie z reklamacją usługi pocztowej w zakresie m.in. daty doręczenia przesyłki listowej poleconej z WSA w Białymstoku w sprawie o sygn. akt I SA/Bk 1107/15, zawierającej odpis wyroku Sadu I instancji.

Poczta Polska w odpowiedzi wskazała, że przedmiotowa przesyłka została doręczona [...] października 2016 r. do kancelarii pełnomocnika skarżącego.

Wobec tego skarżący uznał, że odpowiedź Poczty Polskiej stanowi nowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 273 § 2 p.p.s.a., potwierdzający w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości zachowanie przez skarżącego terminu do wniesienia skargi kasacyjnej, a tym samym istnienie przesłanki restytucyjnej do wznowienia postępowania sądowoadministracyjnego.

W odpowiedzi na skargę o wznowienie postępowania organ wniósł o jej oddalenie, a w razie jej uwzględnienia o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

T. J. wniósł skargę o wznowienie postępowania zakończonego postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 5511/16, którym została odrzucona jego skarga kasacyjna od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 26 września 2016 r. sygn. akt I SA/Bk 1107/15. Zaskarżonym postanowieniem NSA na podstawie art. 180 p.p.s.a. odrzucił skargę kasacyjną na tej podstawie, że wbrew przepisowi art. 177 p.p.s.a. skarga kasacyjna została złożona po upływie 30 dni od daty doręczenia stronie odpisu orzeczenia wraz z uzasadnieniem. Jako ustawową podstawę wznowienia postępowania skarżący wskazał art. 273 § 2 p.p.s.a.

Skarga o wznowienie postępowania w tej sprawie została oparta na ustawowej podstawie wznowienia, ponieważ zaskarżone postanowienie zostało wydane przed wykryciem okoliczności faktycznych, mających wpływ na wynik sprawy, z których strona nie mogła skorzystać w poprzednim postępowaniu oraz z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 272 § 2 p.p.s.a.

Rozpoznając skargę o wznowienie postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że jest ona uzasadniona i podlega uwzględnieniu, gdyż skarga kasacyjna od wyroku w Białymstoku z dnia 26 września 2016 r. sygn. akt I SA/Bk 1107/15., nie podlegała odrzuceniu z tego powodu, że nie została złożona w ustawowym, 30-dniowym terminie. Wbrew ustaleniom Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonanym w sprawie sygn. akt II GSK 5511/16, odpis wyroku WSA w Białymstoku z dnia 26 września 2016 r. wraz z uzasadnieniem został doręczony pełnomocnikowi skarżącego w dniu [...] października 2016 r., co jednoznacznie wynika z pisma Poczty Polskiej z dnia [...] marca 2017 r., a zatem skarga kasacyjna została złożona w terminie określonym przepisem art. 177 p.p.s.a.

Oznacza to, że zaskarżone skargą o wznowienie postępowania postanowienie NSA z dnia 17 stycznia 2017 r. podlega uchyleniu na mocy art. 282 § 2 p.p.s.a., a skarga kasacyjna od wyroku WSA w Białymstoku wymaga rozpoznania na nowo.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały – zdaniem Sądu I instancji – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na stronę – jako urządzającą gry – na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Według Naczelnego Sadu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja nie jest niezgodna z prawem.

Odnosząc do oceny zasadności zarzutów określonych w pkt 1), 3), 6) i 8) petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpatrzyć je łącznie, w punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 tej u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego.

Podnieść należy bowiem, że przepisy u.g.h. regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany – obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych – do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust. 1 pkt 9 u.g.h.), a stawka podatku wynosi 50% (art. 74 pkt 5 tej ustawy).

Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII u.g.h.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 u.g.h. podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno-finansowe, w: System instytucji prawno-finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, [w:] Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno-finansowymi, [w:] Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu, zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12.000 zł. Mianowicie, ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało omawiane zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania tego przepisu jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zwłaszcza, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie afirmując pogląd prawny wyrażony w uchwale składu siedmiu sędziów tego Sądu w sprawie II GPS 1/16, nie znalazł również uzasadnionych podstaw, aby od poglądu tego odstąpić inicjując w tym względzie stosowne postępowanie (por. pkt II. wniosków skargi kasacyjnej). Uwzględniając zaś argumenty obrazujące charakter oraz istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., w tym zwłaszcza realizowane przez nią funkcje oraz podkreślając w tym kontekście znaczenie przyjętej i zastosowanej przez ustawodawcę metodologii, w oparciu o którą doszło do określenia wysokości kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, NSA uznał, że skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może również odnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy przez jego błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowisko Sądu I instancji co do rozumienia pojęcia "urządzania gier" oraz "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry", którymi ustawodawca operuje na gruncie spornego w sprawie przepisu jest prawidłowe. Niewątpliwie określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry. Jednocześnie dodać należy, że skarżący T. J., będący właścicielem lokalu, w którym znajdował się punkt do urządzania gier na automatach, nadzorował go, obsługiwał, sprzątał, posiadał klucze do automatów, wyjmował z nich pieniądze.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Tym samym, jak wyjaśniono z kolei w wyroku NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, prawidłowe jest twierdzenie, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

W konsekwencji przedstawionych uwag za uzasadnione uznać należy więc twierdzenie, że w świetle przywołanego przepisu za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie były kwestionowane – uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Tym samym, uwzględniając konsekwencje wynikające z przedstawionego powyżej rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry", NSA uznał, że przypisanie danemu podmiotowi odpowiedzialności za delikt określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie jest determinowane prawidłowością ustaleń stanu faktycznego oraz prawidłowością jego subsumcji pod hipotezę normy prawnej zawartej w tym przepisie. Jak się bowiem podkreśla, w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Jakkolwiek bowiem samo wynajęcie części lokalu na działalność podlegającą regulacjom u.g.h. nie przesądza automatycznie o urządzaniu gier przez wynajmującego, to również takiej okoliczności nie wyłącza (por. wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16). W pierwszej kolejności należy wskazać, że sankcja o której mowa art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16). Przy czym pojęcie "urządzającego gry na automatach" nie zawiera legalnej definicji zawartej w u.g.h., jednakże biorąc pod uwagę, że posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, w oparciu o które można wnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5194/16). "Urządzanie gier" to zatem podejmowanie aktywnych działań i czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia, stworzenia technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier na automatach, mogą być przy tym wykonywane w ramach podziału zadań i funkcji pomiędzy współpracujące podmioty, co powinno wynikać z zawartej przez nie umowy. Jednakże dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry na automatach", wystarczające jest wykazanie nawet niewielkiej jego aktywności w tym zakresie, tj. wykonywania tylko niektórych spośród wymienionych czynności. Zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest bowiem tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności gospodarczej", gdyż jest od niego węższy (por. wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2210/16).

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyroki NSA z dnia: 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16; 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16).

Zdaniem Naczelnego Sadu Administracyjnego w bezspornych okolicznościach rozpoznawanej sprawy brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że strona skarżąca nie podlegała sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – właśnie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Okolicznościami przesądzającymi o słuszności takiej oceny jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego kasacyjnie czynności oraz jego aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy dzierżawy (art. 693 i nast. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny; Dz. U. z 2017 r., poz. 459 ze zm.). Skarżący kasacyjnie posiada tytuł prawny do lokalu, w którym znajduje się punkt gier na automatach, przejął na siebie obowiązki pozwalające na niezakłóconą pracę automatów; zapewnił swobody dostęp do automatów wszystkim zainteresowanym; posiadał klucze do automatów, zasilał je w pieniądze, wyjmował pieniądze.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów kasacyjnych wskazanych w pkt 2, 4, 5 i 7 petitum skargi kasacyjnej zauważyć trzeba, że z treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza jedynie, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Dokonując analizy przepisów zawartych w u.g.h., TSUE stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (vide: wyrok TS z 21 kwietnia 2005 r. sygn. C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (tak wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77).

Powoływanie się przez autora skargi kasacyjnej na treść ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i wywodzenie, że wyrok ten pozwala na przyjęcie, że wszystkie przepisy u.g.h. stanowią potencjalne przepisy techniczne jest całkowicie nieuzasadniony. Pogląd ten nie jest poparty żadną merytoryczną argumentacją, poza przytoczeniem wyrwanych z kontekstu fragmentów wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., który to wyrok dotyczył przepisów niestanowiących podstawy prawnej rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie, przy czym z uzasadnienia tego orzeczenia wyciągnięto wnioski pozostające w sprzeczności z jego treścią. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że pytania prejudycjalne postawione przez WSA w Gdańsku, w wyniku których wydany został wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stanowiący podstawę rozstrzygnięcia Sądu I instancji, dotyczyły możliwości zakwalifikowania do "przepisów technicznych" wymagających notyfikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 1 u.g.h., art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz art. 138 ust. 1 u.g.h.

TSUE, po połączeniu spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia orzekł, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Orzeczenie Trybunału odnosi się zatem, rzecz upraszczając, do przepisów przejściowych u.g.h. – art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1. Nadto, wyjaśniając, jak przeprowadzać ocenę co do "technicznego charakteru przepisu" TSUE wskazał, że przykładem takiego przepisu jest art. 14 ust. 1 u.g.h. (teza 27 wyroku). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w ten sposób TSUE przesądził, że art. 14 ust. 1 u.g.h., należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 uzasadnienia wyroku TSUE). Przesądził również, analizując treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (pkt 33 i 34), że skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy hazardowej, to "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Podkreślić w tym miejscu należy, że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Zajmuje się on bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo sądów krajowych, które rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne i są niezawisłe, albowiem podlegają tylko Konstytucji RP oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji RP).

Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w przywołanym orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r., właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi, skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego.

Podkreślając w związku z powyższym, że w rozpatrywanej sprawie przedmiot kontroli Sądu I instancji stanowiła decyzja o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś decyzja w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w równie stanowczy sposób wyjaśnić i przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i w związku z § 2 pkt 5 rozporządzania Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Kwota 3.600 zł obejmuje koszty zastępstwa procesowego za sporządzenie przez pełnomocnika organu, ustanowionego na etapie postępowania przed NSA, odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie oraz za stawienie się przez niego na rozprawę przeprowadzoną przed NSA.

Naczelny Sąd Administracyjny nakazał również pobrać od skarżącego wpis od skargi kasacyjnej (200 zł) na podstawie art. 223 § 2 p.p.s.a., mając na uwadze to, że uiszczony wraz ze złożeniem skargi kasacyjnej wpis od skargi kasacyjnej został zwrócony skarżącemu po odrzuceniu przez NSA – postanowieniem z 17 stycznia 2017 r. – skargi kasacyjnej.