Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 116/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2019-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Barbara Ciołek, Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca), Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 11 lipca 2019 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy j/n.

Skarżoną decyzją z [...] lutego 2019 r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: Dyrektor IAS) - po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z/s we W. (dalej: spółka, strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika D. Urzędu Celno-Skarbowego w W .(dalej: Naczelnik DUCS)

z [...] listopada 2018 r., nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 1.188.000 zł,

z tytułu urządzania gier na 99 następujących automatach: [...]. Jako podstawę prawną decyzji podał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm. - dalej: O.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm. - dalej: u.g.h.).

Z akt sprawy wynika, iż funkcjonariusze celni przeprowadzili w latach 2014-2016

- zgodnie z art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.S.C.) - kontrole w lokalach położonych na terenie województwa d., w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Zebrany w kontroli materiał dowodowy, w tym przeprowadzone przez funkcjonariuszy gry eksperymentalne i ekspertyzy wykonane przez biegłych sądowych z zakresu informatyki (W. K. i R. R.) potwierdził, że na zatrzymanych 99 automatach urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Gry te organizowane były w celach komercyjnych. Jednocześnie ustalono, że kontrolowane lokale nie były kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Mając na uwadze ustalenia kontroli - postanowieniem z [...] lipca 2018 r. - Naczelnik DUCS wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Poczynione w postępowaniu ustalenia i rozstrzygnięcia znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 1.188.000 zł za urządzanie gier na w/w 99 automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję Naczelnika DUCS, Dyrektor IAS - w skarżonej decyzji - oparł się na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli.

Dyrektor IAS stwierdził, że urządzającym gry na ujawnionych podczas kontroli automatach była spółka (w decyzji wskazał na konkretne dowody odnoszące się do każdego z 99 automatów; str. 5-12 skarżonej decyzji). Dowodził, że przeprowadzone postępowanie wykazało, że badane automaty były urządzeniami elektronicznymi a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz umożliwiały wygrane pieniężne lub rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Zauważył, że potwierdziły to zgromadzone dowody, w tym przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty procesowe, polegające na przeprowadzeniu gry na automacie. Zdaniem Dyrektora IAS, nie ulega zatem wątpliwości, że automaty nie były urządzeniami do gier zręcznościowych, ponieważ wyniki uzyskiwane przez graczy były bezwzględnie przypadkowe, czyli losowe, co wykazały przeprowadzone eksperymenty. Dyrektor IAS podtrzymał stanowisko Naczelnika DUCS, że kontrolowane urządzenia umożliwiają prowadzenie gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Dalej Dyrektor IAS zauważył, że organ I instancji włączył do akt sprawy opinie biegłych sądowych: W. K. (biegłego sądowego Sądu Okręgowego

w S. z zakresu informatyki) i R. R. (biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C.). Podkreślił, że ich wyniki potwierdziły niewątpliwie spełnienie ustawowych przesłanek definicji "gry na automatach". Według Dyrektora IAS, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym

- w szczególności - dowody z przeprowadzonych eksperymentów i opinii w/w biegłych jednoznacznie przesądzają o tym, że na automatach urządzane były gry hazardowe zawierające element losowości i ten materiał organ odwoławczy uznał za miarodajny

i stanowiący wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 191 O.p.

w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C., poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że gry na części zatrzymanych automatów są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., pomimo braku przeprowadzenia eksperymentu na tych urządzeniach, Dyrektor IAS stwierdził, że wystarczającym dowodem dla podjęcia ustaleń w przypadku tych automatów były opinie biegłych, stanowiące samodzielny dowód w postępowaniu (art. 181 O.p.). Dyrektor IAS odniósł się również do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej,

a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Dyrektor IAS uznał, że wątpliwości w tym zakresie rozstrzygnęła uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), która przesądziła, że zastosowane w sprawie przepisy mogą stanowić podstawę wymierzenia kary za naruszenie przepisów u.g.h. Wskazał również na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw.

z art. 191 O.p., poprzez przystąpienie do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności wobec niepodjęcia koniecznych działań w celu ustalenia posiadania przez stronę zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, Dyrektor IAS uznał ten zarzut za chybiony. Stwierdził, że

w postępowaniu ustalono, że strona - przed rozpoczęciem prowadzenia działalności

w zakresie gier na automatach, której prowadzenie podlega ograniczeniom ilościowym - nie złożyła wniosku o udzielenie koncesji albo zezwolenia na prowadzenie takiej działalności w kontrolowanych lokalach i że kontrolowane lokale nie są kasynami gry

w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. Z systemów dostępnych organowi także nie wynika, aby spółka kiedykolwiek posiadała koncesje na prowadzenie kasyna gry bądź zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach (gdzie urządzanie gier na automatach mogłoby być legalne). W świetle powyższego, nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości po 12.000 zł od każdego z 99 automatów Dyrektor IAS uznał za uzasadnione i znajdujące podstawę w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. W skardze, spółka zaskarżyła w/w decyzję w całości, zarzucając naruszenie:

I. przepisu prawa procesowego, a to art. 120 O.p., poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, tj. wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu

o art. 247 § 1 pkt 2 O.p.;

II. przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej

w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach

o indywidualnym oznaczeniu: [...], w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 § 1 u.g.h., należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. - jako przepisu o charakterze technicznym, a tym samym jego zastosowanie nie znajduje podstaw. Wskazując na powyższe zarzuty, spółka wniosła o:

1. stwierdzenie nieważności - w całości - zaskarżonej decyzji; względnie - w razie ustalenia przez Sąd, że nie wystąpiły przesłanki do stwierdzenia nieważności - uchylenie zaskarżonej decyzji w całości; ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji

w części co do kary w wysokości 396.000 zł, z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach: [...] oraz [...] - ujawnionych w lokalu Restauracja "[...]", położonym w B. przy ul. W.; [...] i [...] - ujawnionych w lokalu bez nazwy własnej, położonym we W. przy ul. A. [...];[...]- ujawnionych w lokalu bez nazwy własnej, położonym we W. przy ul. T.; [...]- ujawnionych w lokalu bez nazwy własnej, położonym w W. przy ul. S.; [...] - ujawnionych w lokalu bez nazwy własnej, położonym w W. przy ul. G. [...];[...] - ujawnionych w lokalu bez nazwy własnej, położonym w W. przy ul. T. obok nr [...];[...] - ujawnionych w lokalu B. pasażu handlowego Z., położonym w W. przy ul. S.; [...] - ujawnionych w lokalu bez nazwy własnej, położonym w W. przy ul. B. pawilon [...];[...]- ujawnionych w lokalu Restauracji "[...]", położonym w B. przy ul. W.; [...]- ujawnionym przy lokalu [...], położonym w B. przy ul. J. K.; [...] i [...] - ujawnionych

w lokalu Sklep Monopolowy "[...]", położonym w W. przy ul. P.; [...]- ujawnionych w lokalu położonym w L. przy ul. K.; [...] - ujawnionych w lokalu bez nazwy własnej, położonym w W. przy ul. S.;

2. wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji;

3. zasądzenie kosztów postępowania. Spółka przedstawiła uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny

i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdził, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego

w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono spółce karę pieniężną w kwocie 1.188.000 zł, w związku z urządzaniem gier na 99 automatach o podanych na wstępie nazwach i numerach poza kasynem gry. Zgodnie z: 1) art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; 2) art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 4) art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 5) art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Urządzającym gry na ujawnionych podczas kontroli automatach była spółka.

W decyzji, Dyrektor IAS wskazał na konkretne dowody odnoszące się do każdego z 99 automatów (str. 5-12 skarżonej decyzji), w tym - w szczególności - oświadczenia pełnomocnika spółki, umowy leasingu urządzeń do gry, umowy dzierżawy powierzchni użytkowej lokali, nalepki na automatach, zeznania świadków, jak i dowód z oględzin urządzeń, z którego jednoznacznie wynika, że dysponentem wszystkim 99 urządzeń

i organizatorem gier była spółka. Faktu, że to ona urządzała gry na zatrzymanych automatach nie neguje zresztą sama spółka. Przeprowadzone postępowanie wykazało, że badane automaty były urządzeniami elektronicznymi a gry na nich urządzane były grami losowymi lub zawierały element losowości, o czym stanowi art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. oraz umożliwiały wygrane pieniężne lub rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Potwierdziły to zgromadzone dowody, w tym przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty procesowe - gry na automatach, w wyniku których stwierdzono, że

w odniesieniu do większości automatów: urządzenie wymaga "zakredytowania" środkami pieniężnymi; gracz w trakcie gry nie miał wpływu na moment zatrzymania się walców, jak i na układ symboli graficznych na walcach po ich zatrzymaniu, a tym samym na wynik gry; układ tych symboli był przypadkowy, nieprzewidywalny dla grającego i całkowicie niezależny od gracza, generowany przez program gry zainstalowany w urządzeniu; gry nie zawierały elementów zręcznościowych, tzn. takich, które wynik gry uzależniałyby od zręczności, sprawności, szybkości reakcji gracza; urządzenie umożliwia osiąganie wygranych pieniężnych lub wygranych w postaci punktów, za które można było rozgrywać kolejne gry bez osobnego płacenia za nie. Zdaniem Sądu, nie ulega zatem wątpliwości, co zasadnie przyjął Dyrektor IAS, że automaty nie były urządzeniami do gier zręcznościowych, gdyż wyniki uzyskiwane przez graczy były bezwzględnie przypadkowe, czyli losowe, co wykazały przeprowadzone eksperymenty. Sąd zauważa, że organ I instancji włączył do akt sprawy opinie biegłych sądowych: W. K. (biegłego sądowego Sądu Okręgowego w S. z zakresu informatyki) i R. R. (biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C.). Głównym celem ekspertyz i wydanych opinii było stwierdzenie, czy na badanych urządzeniach można prowadzić gry, które - w rozumieniu przepisów u.g.h. - są grami na automatach. Ich wyniki potwierdziły niewątpliwie spełnienie ustawowych przesłanek definicji "gry na automatach". Zaakcentować trzeba, że dowodami w postępowaniu są m.in. opinie biegłych (art. 181 O.p.). W opiniach, biegli sądowi (w odniesieniu do każdego z badanych urządzeń

i wszystkich objętych postępowaniem) - na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień -stwierdzili m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym udostępniającym gry; gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy

i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego; wynik generuje program gry; zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych lub rzeczowych w postaci punktów uzyskiwanych w wyniku wygranych (które mogą być wykorzystane do kontynuacji danych gier lub rozpoczęcia nowych). Z powyższego wynika, że gry urządzane na automatach zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych (w tym również wygranych rzeczowych - w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zatem na urządzeniach tych dostępne były gry, które spełniały ustawowe przesłanki gier na automatach wskazane w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Odnośnie automatów [...], Sąd zauważa, że pomimo braku przeprowadzenia eksperymentu na tych urządzeniach, z uwagi na okoliczność, że urządzeń tych nie dało się uruchomić i nie było możliwe przeprowadzenie eksperymentu z ich użyciem, to fakt, że prowadzone na nich gry stanowiły gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., przesądziły - stanowiące samodzielny dowód - opinie biegłych sądowych, odnośnie których spółka nie przedstawiła przeciwdowodu. Opinie biegłych bezsprzecznie potwierdziły, że na zatrzymanych urządzeniach urządzane były gry hazardowe, o których mowa w u.g.h., ponieważ - jak wskazali biegli - automaty spełniły łącznie wszystkie przesłanki niezbędne do uznania dostępnych na nich gier za gry losowe na automatach. Uzyskano zatem legalne dowody potwierdzające spełnienie przesłanek z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., tj. że: automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry były losowe lub zawierały element losowości, w grach można uzyskiwać wygrane pieniężne lub rzeczowe (punkty kredytowe umożliwiające kontynuację gier lub prowadzenie nowych). W sprawie ustalono, że strona nie posiadała zezwolenia/koncesji na prowadzenie kasyna gry. I tak, strona nie udowodniła, że takie zezwolenie/koncesję posiada (np. przez ich okazanie lub choćby wskazanie ich sygnatury i daty). Organ celny ustalił natomiast, że strona - przed rozpoczęciem prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, której prowadzenie podlega ograniczeniom ilościowym - nie złożyła wniosku o udzielenie koncesji albo zezwolenia na prowadzenie takiej działalności

w kontrolowanych lokalach. Zatrzymane urządzenia nie posiadały numerów poświadczenia rejestracji właściwego organu. Ponadto, w toku postępowania ustalono, że kontrolowane lokale nie są kasynami gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. Z systemów dostępnych organowi także nie wynika, aby spółka kiedykolwiek posiadała koncesje na prowadzenie kasyna gry bądź zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach (gdzie urządzanie gier na automatach mogłoby być legalne). Odnosząc się do zarzutu postawionego w pkt II skargi, Sąd stwierdza, że jest on o tyle niezasadny, że powołane tam dwa automaty o indywidualnym oznaczeniu nie były przedmiotem niniejszego postępowania. Ponieważ strona podniosła zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych

w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, trzeba zauważyć, że zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami

i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem

a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h

i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem,

a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone

w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy

i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca

2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy

i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu - orzekający w rozpoznawanej sprawie - podziela pogląd wyrażony przez NSA w w/w uchwale. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Reasumując, mając na względzie powyższe, Sąd stwierdził, że nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości po 12.000 zł od każdego z 99 automatów (łącznie wynoszącej 1.188.000 zł), było prawidłowe i znajdowało podstawę w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U.

z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) - należało orzec jak w sentencji wyroku.