Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1691/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14, art. 118, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144, art. 145
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 2 stycznia 2013 r., sygn. akt II SA/Go 789/12 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. W.; 2. zasądza od E. Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w R. 220 (dwieście dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 2 stycznia 2013 r., sygn. akt II SA/Go 789/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W., po rozpoznaniu skargi "E." Spółki z o.o. we W., uchylił postanowienie Dyrektora Izby Celnej w R. z [...] kwietnia 2011 r. oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej w R. z [...] lutego 2011 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania, stwierdził, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu oraz zasądził zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] stycznia 2011 r. do Dyrektora Izby Celnej w R. wpłynął wniosek "E." Spółki z o.o. we W. z [...] stycznia 2010 r. o przedłużenie, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Z. G. decyzją z [...] czerwca 2005 r., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na dalsze 6 lat.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w R. odmówił wszczęcia postępowania. Stwierdził, że z art. 129 ust.1 i 138 ust. 1, obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.), wynika, że działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia wg przepisów dotychczasowych, jednakże zezwolenia takie nie mogą być przedłużane. Stwierdził, że w sytuacji gdy wniosek strony dotyczy kwestii, w której ustawodawca zakazał wydawania rozstrzygnięć, to postępowanie w tym zakresie nie może się toczyć, zatem obowiązany był do orzeczenia o odmowie jego wszczęcia na podstawie przepisu art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej O.p.).

Dyrektor Izby Celnej w R. postanowieniem z [...] kwietnia utrzymał w mocy powyższe postanowienie. Organ podtrzymał stanowisko, iż ze względu na treść przepisów art. 129 ust.1 i 138 ust. 1 u.g.h. postępowanie w zakresie objętym wnioskiem strony nie mogło się toczyć, bowiem obecnie obowiązujące przepisy nie zezwalają na dokonanie wnioskowanego przedłużenia dotychczasowego zezwolenia.

Odnosząc się do zarzutu podjęcia postanowienia w oparciu o przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. sprzeczny z prawem wspólnotowym, organ uznał, iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady. Organy te nie są też powołane do odmawiania stosowania przepisów co do których konstytucyjności żywią wątpliwości.

Za nieprawdziwy uznał twierdzenie spółki iż jej wniosek wpłynął już [...] czerwca 2009 r., w sytuacji gdy datowany był na dzień [...] stycznia 2010 r. a nadany [...] stycznia 2011 r.

WSA uwzględnił skargę na powyższe postanowienie.

Sąd I instancji uznał, że przeprowadzenie przez sąd administracyjny zalecanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r., C-213/11, oceny, w niniejszej sprawie sprowadzającej się do kwestii technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34 , nie wymagało prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wnioskowanym przez skarżącą, stąd oddalone zostały jej wnioski dowodowe.

WSA uznał, że okoliczności niezbędne dla dokonania wskazanej przez TSUE oceny wiążą się wprost z analizą przepisów ustawy o grach hazardowych i ustawy o grach i zakładach wzajemnych w kontekście prawdopodobnego wpływu nowych regulacji na właściwości i sprzedaż takiego produktu jak automat o niskich wygranych. Kwalifikacja przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w kontekście ich technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34 pozostawać powinna bowiem w sferze funkcjonalnej wykładni prawa. Prawodawca ocenę taką powinien przeprowadzić na etapie prac legislacyjnych, dokonując analizy istniejącego wówczas stanu faktycznego, obowiązujących przepisów oraz możliwych do przewidzenia, potencjalnych skutków wprowadzenia nowych regulacji prawnych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli aktów wydanych na podstawie przepisów przejściowych nowej ustawy.

Sąd za obojętne dla przeprowadzenia analizy uznał zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło już po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań, zgodnie ze stanowiskiem TSUE, pozostawać powinno w istocie to, czy w trakcie prac legislacyjnych obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych, było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej.

WSA uznał, że, zgodnie z art. 2 ust. 1 i 2b u.g.z.w., istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

W ocenie WSA operacja polegająca na przeprogramowaniu automatu do gier o niskich wygranych – prowadząc do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Uznany przez sam TSUE za przepis techniczny i nie poddany notyfikacji przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i, definiując pojęcie automatu, nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 w tym i 138 ust. 1 prowadzą zatem do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wszystkie wskazane przepisy tym samym instrumentem zmierzającym do uzyskania założonego celu – wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych stanowił podstawę prawną przedłużenia wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadzając kategoryczny zakaz przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, sprawia, że podmioty gospodarcze, które mogłyby jeszcze potencjalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, prowadzić jej nie mogą. Natomiast dalsza eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do tej pory przez takie podmioty, w świetle przepisów ustawy hazardowej, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, możliwa będzie jedynie w kasynach lub ewentualnie po dokonaniu ich przeprogramowania, jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych.

WSA, mając na uwadze maksymalną liczbę kasyn, stwierdził, że łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi (maksymalnie) 3640 sztuk. Wobec tego na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 7% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

Zdaniem Sądu I instancji powyższe jednoznacznie wskazuje na istotny wpływ analizowanych przepisów przejściowych u.g.h. i uznanego przez Trybunał za przepis techniczny art. 14 tej ustawy, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich automatów. Wskazane okoliczności pozwalają za oczywiste uznać, iż popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro będą one mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Utrzymanie w legalnym użytkowaniu urządzeń o cechach automatów o niskich wygranych możliwe będzie jedynie po zmianie ich zasadniczych właściwości i przekształceniu w urządzenia do gier zręcznościowych.

W świetle powyższych rozważań WSA stwierdził, że u.g.h. w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wobec bezspornego faktu braku procedury notyfikacyjnej przepis art. 138 ust. 1 ustawy stanowiący materialnoprawną podstawę odmowy wszczęcia postępowania dokonanej zaskarżonym postanowieniem, nie mógł zatem być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych ubiegających się o przedłużenie posiadanych 6-letnich zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

WSA wskazał, że skutkiem uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu przedłużania wydanych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych będzie obowiązek organu pominięcia przy rozpoznawaniu wniosku o przedłużenie zezwolenia, uznanego za techniczny przepisu art. 14 i 138 ust.1, ale także przepisu art. 144 ustawy o grach hazardowych, który pozbawia mocy poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim regulowała ona zasady i tryb przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Odstąpienie od zastosowania wyłącznie przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zmieniłoby bowiem sytuacji w zakresie skutków właściwych dla przepisów technicznych w świetle przedstawionych wyżej rozważań o tyle, że wobec braku w nowej ustawie o grach hazardowych przepisów prawa materialnego, pozwalających na przedłużenie tego rodzaju zezwoleń, nie byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku. Prowadziłoby to zaś do skutku sprzecznego z zasadą niestosowania przepisów technicznych, wydanych z pominięciem trybu obowiązkowej notyfikacji (niemożność powoływania się na przez organy nie wobec jednostek). Skarżąca spółka wniosek o przedłużenie zezwolenia, udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, datowany na [...] stycznia 2010 r., złożyła w dniu [...] stycznia 2011 r. Świadczy o tym po pierwsze data nadania przesyłki poleconej nr [...] oraz uwidoczniona na wniosku data wpływu do organu – [...] stycznia 2011 r. Skoro obowiązujące w dniu złożenia wniosku przepisy ustawy o grach hazardowych, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego o przepisy obowiązujące poprzednio.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zarzucił:

na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) wyrokowi WSA naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uchylenie decyzji, w sytuacji gdy błędne okazało się ustalenie WSA co do naruszenia prawa materialnego,

2) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd;

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,

na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenia prawa materialnego, tj.:

1) art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej dyrektywa) w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej,

2) art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. w związku z art. 1 § 1 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 7 Konstytucji RP polegające na niewłaściwej wykładni art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez przyjęcie, że w przypadku uznania art. 138 ust. 1 u.g.h. za normę o charakterze technicznym, przepisy te umożliwiają zastosowanie do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Skarga ta została oparta na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z przedstawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność postanowienia Dyrektora Izby Celnej w R. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że postanowienie to nie jest zgodne z prawem. Zdaniem Sądu I instancji wskazane jako podstawa rozstrzygnięcia art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, uznać należało za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, które wobec braku ich notyfikacji nie mogły być stosowane w rozpatrywanej sprawie. Oznaczało to zdaniem Sądu I instancji brak podstaw do stosowania art. 138 ust. 1 wymienionej ustawy, a w konsekwencji obowiązkiem organu było rozpatrzenie wniosku o przedłużeniu zezwolenia na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Prezentując stanowisko odnośnie technicznego charakteru przywołanych przepisów ustawy o grach hazardowych i podkreślając, że ocena charakteru tych przepisów stanowi kwestię jurydyczną (wykładni prawa), dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", Sąd I instancji odwołał się do przedstawionych przez organ administracji danych i dokumentów, a także danych powszechnie dostępnych na stronach internetowych Ministerstwa Finansów, które w zakresie odnoszącym się do rozstrzygnięcia spornego zagadnienia w wskazany sposób, uznał tylko za częściowo przydatne.

Z punktu widzenia przedstawionych uwag stwierdzić należy, że analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie daje jednoznacznej i pewnej odpowiedzi na pytanie ani odnośnie przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych, ani też odnośnie do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a co przy tym niemniej istotne, prowadzi również do wniosku o braku konsekwencji Sądu I instancji w podejściu do proponowanego rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii.

Powyższe, wyraźnie rysuje się na tle tych już powyżej przywołanych stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z których wynika, że przyjmując z jednej strony, iż ocena odnośnie do technicznego charakteru sporych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", Sąd I instancji z drugiej jednak strony, w oparciu o przedstawione przez organ administracji dane i dokumenty, dokonywał daleko idących ustaleń (faktycznych) – bo tak należałoby to właśnie określić – w zakresie odnoszącym się do liczby rejestrowanych w poszczególnych latach automatów do gier o niskich wygranych, ich cech i charakteru, w tym w relacji do innych automatów do gier, w celu wykazania istnienia "istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych" przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis współstanowił podstawę wydania kontrolowanego postanowienia Dyrektora Izby Celnej w R.. Jednocześnie, gdy chodzi o zebrane w toku postępowania dane, pisma i stanowiska organu administracji, Sąd potraktował je – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – za jednoznacznie wskazujące na istotny wpływ analizowanych przepisów przejściowych o grach hazardowych i uznanego przez Trybunał za przepis techniczny art. 14 tej ustawy, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich automatów.

W świetle istoty sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości, którego rolą nie jest zastępowanie ani też wyręczanie organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań, uznać należy, iż Sąd I instancji nie mógł "wyręczać" organu administracji w dokonywaniu ustaleń faktycznych. W tym zaś zakresie organ w zaskarżonej decyzji ograniczył się w istocie do stwierdzenia, iż "nie mógł odmówić stosowania przepisów powszechnie obowiązujących (a do takich należy ustawa o grach hazardowych) nawet wówczas, gdyby wydane zostały z naruszeniem Konstytucji RP (a więc również prawa unijnego), gdyż organy administracji publicznej nie dysponują żadnym instrumentem prawnym pozwalającym odstąpić od wydania decyzji na podstawie przepisu sprzecznego z Konstytucją, jeżeli nadal funkcjonuje on w obiegu prawnym". W przyjętym modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie ma - co do zasady - kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej. Kompetencją sądu administracyjnego jest ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, a nie samodzielne ustalanie stanu faktycznego. Podkreślenia wymaga przy tym, że celem uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2005 r., sygn. akt II GSK 164/05).

Przedstawione powyżej działania Sądu I instancji (nie korespondujące ze stanowiskiem odnośnie do wyłącznie jurydycznego charakteru spornej w sprawie kwestii), w sytuacji gdy jeżeli chodzi o przyjęte przez ten Sąd za podstawę wyrokowania ustalenia faktyczne – należały w pierwszej kolejności do organu, ocenić należy krytycznie. Zwłaszcza, że konfrontując stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w tym formułowane na jego podstawie wnioski, z zawartym w skardze kasacyjnej stanowiskiem organu administracji, należałoby przyjąć, że w analizowanym zakresie mamy do czynienia z sytuacją, która wyraźnie wskazuje na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego, co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego. Wobec tego, że uzasadnienie orzeczenia sądowego nie jest instytucją wtórną w stosunku do postępowania przeprowadzonego przed sądem administracyjnym, co oznacza, że stanowi ono rekapitulację przebiegu tego postępowania oraz prezentację stanowiska sądu, jakie ten zajął w sporze zaistniałym między stronami, to w sytuacji takiej, jak ta w rozpatrywanej sprawie, powinno ono zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego, a przede wszystkim w jednoznaczny sposób wyjaśniać dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie (por. np. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 352/13).

Uwzględniając istotę sporu w niniejszej sprawie przypomnieć należy, że TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 28.10.2015 r., sygn. II GSK 1641/15 zwrócił uwagę, że ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W tym kierunku idą też wywody TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h., które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust.1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa w sposób bezpośredni na popyt na te produkty (automaty).

Przypomnieć należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29).

Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Jak wskazano wyżej, samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w tej sprawie podobnie należałoby oceniać sporne przepisy przejściowe u.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Należy zauważyć, że art. 138 ust.1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości wprowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Na marginesie tylko warto zauważyć, że możliwość przedłużania dotychczasowych zezwoleń na "starych" zasadach o kolejne 6 lat, stanowiłaby w istocie przedłużenie okresu wprowadzenia w życie nowych rozwiązań o okres tak długi, że podważający wszelki sens ich wprowadzenia (w skrajnych przypadkach "stare" uregulowania obowiązywałyby nadal przez blisko 12 lat).

Jak wskazano wyżej z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 tej ostatniej ustawy.