Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1340/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 121, art. 122, art. 145 par 1 pkt 1 lit. c, art. 120, art. 123 par 1, art. 187
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art .151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Bolesław Stachura (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi H.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Sz [...]

U Z A S A D N I E N I E

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" znajdującym się w S. przy ulicy [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła H. S. (dalej: "Strona"/"Skarżąca").

W trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu znajdują się 4 automaty do gier tj. [...] nr [...] [...], [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] zainstalowane i włączone

do eksploatacji, na dwóch z nich odbywała się gra z udziałem klientów lokalu.

W związku z powyższym funkcjonariusze przeprowadzili w drodze eksperymentu czynności odtworzenia możliwości prowadzenia gier na ww. automatach. W wyniku tych czynności funkcjonariusze stwierdzili, że ww. automaty są automatami do gier,

o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej: "u.g.h.", przy czym jak ustalono Strona

nie posiadała koncesji na urządzenie gier w ww. lokalu.

Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie

do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie ustalono, że właścicielem ww. urządzeń była [...] Sp. z o.o., która wstawiła przedmiotowe automaty do lokalu [...] w S. na podstawie umowy najmu 3 m2 powierzchni użytkowej lokalu, zawartej w dniu [...] r. z dysponentem lokalu H. S.. Z dokumentów wynikało również, że spółka zobowiązała się płacić miesięczny czynsz najmu w wysokości 50% brutto od przychodów w danym miesiącu

z zainstalowanych i działających w tym lokalu automatów. Strona nie była właścicielem ww. lokalu, dysponowała nim na podstawie podpisanej w tym samym dniu, tj. [...] r. umowy najmu lokalu użytkowego zawartej z właścicielem lokalu [...], w celu prowadzenia przez nią działalności gospodarczej.

Postanowieniem z [...] r., organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier

na automatach poza kasynem gry.

Ponadto, postanowieniem z [...] r. organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności w toku czynności kontrolnych oraz materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej sygn. [...] [...], w tym opinię z badań przedmiotowych automatów sporządzoną przez biegłego sądowego w zakresie mechaniki technicznej, eksploatacji maszyn i techniki komputerowej dr inż. A. C. z dnia [...] r.

Jednocześnie postanowieniem z dnia [...] r. wyłączył z jawności

w całości z akt sprawy protokoły przesłuchań świadka z dnia [...] r. oraz [...] r.

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. organ

I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną z tytułu urządzania w ww. lokalu gier

na wyżej wskazanych czterech automatach do gry poza kasynem gry, w wysokości [...] zł.

Po rozpoznaniu sprawy na skutek wniesionego przez Stronę odwołania

od decyzji organu I instancji Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją nr [...] z [...] r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że materiał dowodowy sprawy potwierdził, iż wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) zajętych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek z art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na spornych automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych i rzeczowych. Wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od zręczności gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ, tym samym mają charakter losowy.

Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że gry były organizowane w celach komercyjnych (art. 2 ust. 5 u.g.h.), co wynikało z opinii biegłego sądowego z dnia

[...] r., której przedmiotem były ww. automaty, a także z eksperymentu procesowego przeprowadzonego w lokalu. Gry na ww. automatach umożliwiały wprowadzenie opłaty. Wpłacona kwota była przeliczana na punkty kredytowe. Tym samym aby móc korzystać z ww. automatów niezbędne było zasilenie ich pieniędzmi. W ocenie organu, cel komercyjny urządzanych na automatach gier potwierdził również fakt dokonywanych wypłat wygranych pieniężnych.

Ponadto, zdaniem organu odwoławczego komercyjny rodzaj przedsięwzięcia potwierdzał odpłatny charakter umowy zawartej pomiędzy Stroną (dysponentem kontrolowanego lokalu), a prawnym właścicielem urządzeń, tj. [...] Spółką z o.o. Jak wynikało bowiem z treści umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. zawartej pomiędzy dysponentem lokalu H. S., a [...] Spółką z o.o. z siedzibą w W., z tytułu zawartej umowy Strona otrzymywała miesięczny czynsz najmu w wysokości 50% przychodów pochodzących

z przedmiotowych automatów.

Dalej, organ odwoławczy wyjaśnił, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych

i gier na automatach. Zgodnie z tym przepisem urządzającym gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. może być każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego

z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne jest jedynie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Celem postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest więc ustalenie kręgu wszystkich osób, które te gry urządzały i wszczęcie postępowy administracyjnych wobec tych wszystkich osób.

W takiej sytuacji każda z tych osób (może to być m.in. właściciel lokalu, właściciel automatu, najemca części powierzchni w lokalu) ponosi indywidualnie odpowiedzialność za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

W świetle powyższych rozważań organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie urządzającym grę na automatach była Skarżąca.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z ww. umową z dnia [...] r. zawartą pomiędzy Skarżącą (dysponent lokalu - wynajmujący) a [...] Sp. z o.o. (najemcą), przedmiotem najmu była część powierzchni użytkowej 3 m2 lokalu "[...]" na cele prowadzenia przez Spółkę działalności

w zakresie gier na automatach. W myśl § 2 tej umowy wynajmujący, m.in. miał zapewniać stałe dostarczanie energii pozwalającej na nieprzerwaną pracę automatów, ochronę automatów przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą oraz utrzymanie lokalu w czystości i stanie umożliwiającym klientom niezakłócone korzystanie

z automatów. Za wynajem powierzchni ustalono czynsz w wysokości 50% brutto

od przychodów Spółki w danym miesiącu z automatów zainstalowanych i działających w lokalu w danym miesiącu (§ 3 umowy).

Organ odwoławczy przywołał również treść zeznań Skarżącej oraz pracownika prowadzonego przez nią lokalu M. S. z dnia [...] r., [...] r. i [...] r. Zauważył przy tym pewne rozbieżności w zeznaniach złożonych przez świadka (pracownicy lokalu), która w toku postępowania karnego skarbowego potrafiła dość szczegółowo opisać fakty, sytuacje bądź czynności poszczególnych osób zaangażowanych w proces urządzania gier w lokalu "[...]". Przesłuchana natomiast w toku postępowania odwoławczego zasłaniała się niewiedzą bądź domysłami. Używała zwrotów typu "nie wiem", "nie interesowało mnie to" bądź "domyślam się", co zdaniem organu nie daje wiary złożonym zeznaniom.

W ocenie organu również zeznania Skarżącej budziły wątpliwości.

W postępowaniu odwoławczym zeznała bowiem, że nie uczestniczyła przy wyjmowaniu pieniędzy z automatów, celem ustalenia przychodu z automatu, wcześniej zaś

w postępowaniu karnym skarbowym zeznała, że przy ustalaniu przychodów automatów asystowała panu Sławkowi (mężczyźnie zajmującemu się automatami).

Organ odwoławczy zauważył przy tym, że Skarżąca nie była właścicielem lokalu "[...]". Dysponowała nim na podstawie umowy najmu lokalu użytkowego podpisanej z właścicielem lokalu [...], w celu prowadzenia przez nią działalności gospodarczej (§ 2 umowy). Miesięczny czynsz został ustalony w wysokości [...] zł. Jednakże Skarżąca w dysponowanym lokalu nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej. Zatrudnione przez nią dwie pracownice

w swoim zakresie obowiązków miały dozór i zachowanie czystości lokalu. W związku z powyższym organ stwierdził, że zamiarem Strony było czerpanie korzyści

z zainstalowanych w wynajmowanym przez nią lokalu automatów, poprzez uczestniczenie w podziale zysków z automatów. Skarżąca podpisała w tym celu umowę najmu 3 m2 powierzchni z dysponentem automatów na prowadzoną przez niego działalność w zakresie udostępniania automatów. Przy czym, obie umowy zostały podpisane tego samego dnia.

W ocenie organu odwoławczego dochód z czynszu zależny od zysków wygenerowanych przez graczy na automatach stanowił główny argument obciążający Stronę i w zbiegu z wyżej przedstawionymi argumentami prowadził do stwierdzenia, że rola Skarżącej w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia lokalu w ramach typowej umowy cywilnoprawnej, lecz poza nią wykraczała. W interesie Skarżącej było, aby w grach brało udział jak najwięcej graczy, bowiem czerpała z nich wymierne korzyści. Strona dzieliła się z prawnym dysponentem urządzeń zyskami uzyskiwanymi z prowadzonych gier i otrzymywała 50% przychodów pochodzących z przedmiotowych automatów. Tym samym w opinii organu, na przedmiotowych urządzeniach Spółka [...] oraz Skarżąca prowadzili wspólne przedsięwzięcie.

Organ odwoławczy zauważył, że wprawdzie w umowie najmu powierzchni lokalu, w którym ustawione były przedmiotowe automaty, Strona nie miała określonych jakichś szczególnych obowiązków podlegających realizowaniu w procesie gry, to jednak

przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone na poziomie 50% od przychodu generowanego przez automat. W ten sposób nie działała ona już tylko i wyłącznie jako osoba jedynie udostępniająca powierzchnię w lokalu, ale była zainteresowana, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również ona osiągała wyższe przychody. W takiej sytuacji nie była ona tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej grę ale jej animatorem będącym istotnie zainteresowanym jej wynikami. Czynsz uzyskiwany z umowy najmu jest bowiem ścisłe związany z samą grą. W przypadku braku eksploatacji automatu wynajmujący nie odnosi bowiem żadnego zysku.

Organ zauważył, że swoim zachowaniem Strona zarówno udostępniła lokal do zamontowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwiła dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie (ochrona przed uszkodzeniem lub zniszczeniem automatu, informowanie o uszkodzeniach, awariach lub nieprawidłowościach w pracy automatu), uzyskując czynsz najmu zależny od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia wynoszący 50% od sumy przychodów - wyczerpując tym samym definicję pojęcia "urządza".

Organ wskazał również, że choć z zawartej umowy najmu powierzchni nie wynikały wprost inne obowiązki Strony, to jednak, aby rzeczywista eksploatacja urządzenia Spółki mogła mieć miejsce, Strona musiała: zapewnić dostęp graczom do urządzenia (grający, aby "dostać się" do automatu musieli skorzystać z innej, niewynajętej powierzchni, będącej w wyłącznej dyspozycji Strony), dostarczyć energię elektryczną celem zasilenia urządzenia (faktycznie Strona ponosiła opłaty za prąd),

a także utrzymywać w czystości automat i wynajętą powierzchnię. Ponadto Strona pełniła nadzór nad automatem oraz pośredniczyła w jego właściwej eksploatacji. Jak wynikało bowiem z protokołów przesłuchania pracownika lokalu jeśli brakowało pieniędzy na wygrane, automat blokował się, wtedy pracownica informowała Skarżącą, a ta następnie powiadamiała serwisanta. Tym samym, udział Strony nie ograniczał się tylko i wyłącznie do wynajęcia części lokalu, lecz obejmował także nadzór nad automatami oraz pośredniczenie przy przekazywaniu informacji dotyczących działania automatów. Należy podkreślić, że w kontrolowanym lokalu Strona nie prowadziła żadnej innej działalności.

Organ odwoławczy zaznaczył również, że Skarżąca prowadziła legalne punkty gier, o czym zeznała do protokołu z dnia [...] r. Tym samym organ odwoławczy stwierdził, że posiadała wiedzę o warunkach i ograniczeniach działalności związanej z prowadzeniem gier na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy stwierdził zatem, że Strona w kontrolowanym lokalu urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. Strona nie dysponowała przy tym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również ww. lokal nie posiadał statusu kasyna gry, organ odwoławczy uznał, że była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Wobec tego organ uznał, że okoliczności faktyczne sprawy podlegają subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – nakazujące wymierzenie przedmiotowej kary pieniężnej.

W ocenie organu, brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych nie wykluczał możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 u.g.h. – co również potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, w szczególności podjęta w dniu 16 maja 2016 r. uchwała w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie Strona

zarzuciła decyzji organu odwoławczego rażące naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji

- w szczególności:

1) art. 121 oraz 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa

(Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) – dalej: "o.p." w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy, w tym w szczególności:

a) nieskonfrontowanie stanowiska Strony postępowania z zeznaniami świadka M. S., do zeznań którego organy obu instancji odwołują się w treści zaskarżonych decyzji pomimo, że:

i. stanowisko Strony odnośnie okoliczności podnoszonych przez świadka jest zgoła odmienne i Skarżąca zaprzecza okolicznościom przytaczanym przez organy administracji (jako wypowiedzi świadka) w uzasadnieniu skarżonych decyzji,

a wobec utajnienia protokołu z zeznań tego świadka na etapie postępowania przed organem I instancji nie było możliwe skonfrontowanie rzeczywistego kontekstu wypowiedzi świadka z fragmentami zeznań przywołanymi w treści decyzji organów obu instancji,

ii. świadek przed organem I instancji składał zeznania odmienne, niepotwierdzające okoliczności przywoływanych w uzasadnieniu decyzji organów obu instancji niż przed organem II instancji;

b) nieprzesłuchanie przedstawicieli spółki będącej właścicielem zatrzymanych

w sprawie automatów - a tym samym niepotwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozpoznania sprawy, jak zakres działań i współpracy Skarżącej

w zakresie funkcjonowania automatów w jej lokalu;

c) oparcie zaskarżonej decyzji na opiniach biegłego, który nie przeprowadził oględzin automatów bezpośrednio, a jedynie bazował na oględzinach przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S. - pomimo udostępnienia mu tych automatów, zgodnie z postanowieniem z dnia [...] r. wydanym w sprawie RKS [...] - przez co jego ustalenia nie mogą zostać uznane za miarodajne do uznania tych automatów za automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

2) art. 120, art. 123 § 1 i art. 187 o.p. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie Skarżącej za "urządzającego grę" w rozumieniu u.g.h. bez wyjaśnienia tej kwestii i potwierdzenia jej w trakcie postępowania poprzez prawidłowo zebrany materiał dowodowy;

3) art. 179 § 1 o.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit.t a p.p.s.a. poprzez wyłączenie

z jawności protokołów przesłuchań świadka na etapie postępowania przed organem

I instancji, pomimo nieprzedstawienia konkretnych okoliczności, które miałyby przyczynić się do ochrony interesu publicznego;

4) art. 233 § 1 o.p. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji

w sytuacji, gdy wystąpiły przesłanki przemawiające za jej uchyleniem;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego - w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez bezpodstawne uznanie Skarżącej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry pomimo, że z akt sprawy wynika wprost, że:

1) właścicielem urządzeń, a tym samym jedynym dysponentem zatrzymanych automatów była [...] Sp. z o.o., która wstawiła przedmiotowe automaty do niniejszego lokalu,

2) Skarżąca nie posiadała kluczy do tych automatów, wiec niemożliwe jest aby uczestniczyła w dokonywaniu wypłat wygranych z tych automatów w jakimkolwiek zakresie;

3) obowiązki Skarżącej, wynikające z umowy najmu ze spółką [...] Sp. z o.o. sprowadzały się wyłącznie do typowych obowiązków wynajmującego, zaś pobierane pożytki stanowiły zwykły czynsz najmu - przez co okoliczności związane

z udostępnianiem powierzchni nie mogą w żaden sposób świadczyć o tym, że Skarżąca brała udział w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Ponadto, pismem z dnia [...] r., Skarżąca – reprezentowana przez radcę prawnego – uzupełniła skargę, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo, że Skarżąca jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14 ust. 1 u.g.h.

w związku z art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4

z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a o.p., art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine)

i art. 10 (w szczególności ust. 1) w związku z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych), § 4, § 5,

§ 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia

23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, oraz art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji

w związku z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii

i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U.UE.L.03.236.17) - dalej: -"Traktat akcesyjny", art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, regułami wykładni

i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach C-213/11. C-214/11 oraz C-217/11, C-267/03, C109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00 - poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ug.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE,

a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być zastosowany.

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14 ust. 1 u.g.h.

(w brzmieniu nadanym na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych - Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) w związku z art. 187 § 1, art. 188,

art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2

lit. o.p., art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust, 1)

w związku z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych, § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w następujących sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88, C-62/00 - poprzez ich oczywiście błędne zastosowanie w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że możliwe jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu uchwalenia na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) art. 14 ust. 1 u.g.h. o treści odmiennej od uprzednio notyfikowanej oraz zawarciu w tym przepisie normy sankcjonowanej do sankcjonującej ją normy w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., brak było możliwości jego zastosowania;

4) art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4

w związku z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a o.p. poprzez bezpodstawne uznanie,

iż Skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie pomimo, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na podjęcie takich ustaleń.

5) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną i niewłaściwą wykładnię i uznanie, iż Skarżąca nie była obowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016 r.

6) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie,

7) art. 233 § 1 pkt 2 lit a i b w zw. z art. 120, art. 123 § 1, art. 129 w związku

z art. 190 § 2 i art. 192 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez rozpatrzenie przez organ

II instancji sprawy pomimo, iż w postępowaniu przez organem I instancji były wyłączenie z jawności dowody zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym, na podstawie których wydane zostało orzeczenie, a Skarżąca była pozbawiła możliwości zapoznania się z aktami sprawy odniesienia się do nich.

Podnosząc takie zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wydanym w dniu [...] r. postanowieniem o sygn. akt II SA/Sz 411/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie odrzucił skargę H. S., uznając, że zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały doręczone pełnomocnikowi Strony, który jest doradcą podatkowym. WSA uznał, że w zakresie czynności doradcy podatkowego wynikającego z ustawy z dnia [...] r. o doradztwie podatkowym nie wynika, aby był on upoważniony do reprezentowania Strony w postepowaniu dotyczącym sankcji administracyjnych. W związku z tym WSA uznał, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie weszły do obrotu prawnego albowiem zostały doręczone podmiotowi, który nie mógł reprezentować Strony w tym postępowaniu. Wobec powyższego uznano, że skarga jako niedopuszczalna podlegała odrzuceniu.

Na powyższe postanowienie skargę kasacyjną złożyła Strona.

Na skutek skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 11 października 2017 r. sygn. akt II GSK 3329/17, uchylił zaskarżone postanowienie WSA w Szczecinie z dnia 5 lipca 2017 r. W treści uzasadnienia wskazał, że Strona w postępowaniu miała dwóch pełnomocników: doradcę podatkowego i radcę prawnego. Przyznał, że co prawda doręczenie decyzji było nieprawidłowe, ale z innych względów niż przyjął to WSA w Szczecinie. Mianowicie jak ustalił NSA, Strona jako pełnomocnika do doręczeń wyznaczyła radcę prawnego Ł. S. i z tego powodu jemu, nie zaś doradcy podatkowemu należało doręczyć decyzję. Okoliczność zaś czy doradca podatkowy mógł reprezentować Stronę w tym postępowaniu pozostawała wobec powyższego bez znaczenia dla oceny skutecznego doręczenia decyzji. Jednocześnie NSA podkreślił, że nieprawidłowe skierowanie przesyłki zawierającej zaskarżoną decyzję w sytuacji gdy Strona wniosła skargę na powyższą decyzję, nie kwestionując przy tym faktu jej doręczenia, nie może skutkować odrzuceniem tak wniesionej skargi jako przedwczesnej. NSA wskazał, że w sytuacji gdy wadliwość doręczenia nie powoduje negatywnych konsekwencji dla Strony, a zwłaszcza nie pozbawia jej możliwości skorzystania ze środków zaskarżenia, to nie ma podstaw do odrzucenia złożonego środka zaskarżenia tylko z tego względu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie ponownie rozpoznając sprawę z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości w zakresie swojej właściwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym § 2 cytowanego przepisu stanowi, iż kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 p.p.s.a., wynika, iż sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla zaskarżoną decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto, stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, albo stwierdza ich wydanie z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 151 p.p.s.a. w razie nieuwzględnienia skargi sąd ją oddala. Przy tym z mocy art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W pierwszym rzędzie Sąd zobowiązany jest jednak wyjaśnić, że wobec faktu, iż kwestia dopuszczalności skargi w niniejszej sprawie była przedmiotem rozpoznania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, zastosowanie znajduje obecnie art. 190 p.p.s.a. zgodnie z którym Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wskazać zatem należy, że mimo wadliwego doręczenia decyzji, które winno być dokonane do rąk wskazanego przez Stronę pełnomocnika – radcy prawnego Ł. S., nieprawidłowe skierowanie przesyłki zawierającej zaskarżoną decyzję w sytuacji gdy Strona wniosła skargę na powyższą decyzję, nie kwestionując przy tym faktu jej doręczenia, nie może skutkować odrzuceniem tak wniesionej skargi jako przedwczesnej. Zgodzić należy się, że w sytuacji gdy wadliwość doręczenia nie powoduje negatywnych konsekwencji dla Strony, a zwłaszcza nie pozbawia jej możliwości skorzystania ze środków zaskarżenia, to nie ma podstaw do odrzucenia złożonego środka zaskarżenia tylko z tego względu. Skarga zatem podlega rozpoznaniu.

Odnosząc się zatem do meritum, wskazać należy, że Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na wstępie należy wskazać, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji - dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów, sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której orzekł, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.".

W obszernym uzasadnieniu uchwały NSA podniósł - przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: "po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego"), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to jednak, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Według NSA, za uzasadnione uznać więc należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji - nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy jego zastosowania decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ponadto Sąd ten stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Niezależnie od tego, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył też, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, iż tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP - a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Podkreślić tu należy, że z art. 269 § 1 p.p.s.a. - wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przywołanej uchwale NSA w pełni podziela.

Należy także wskazać, że Rzecznik Generalny w opinii przedstawionej Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi) stwierdził, że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 88). W wyroku z dnia 13 października 2016 r. TSUE podzielił ten pogląd, orzekając, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE (...) należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.".

W tej sytuacji, za nieuprawniony należy uznać zarzut przyjęcia przez organy,

że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być zastosowany.

Stanowisko takie potwierdził Trybunał Konstytucyjny w ww. wyroku z dnia

11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, uznając, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji. Tego rodzaju uchybienie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to również, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Ponadto, w ww. uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionując technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., uznał jednak, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. To stwierdzenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – co wskazano powyżej – wiąże Sąd rozpoznający sprawę.

Dodatkowo wskazać tu należy, że odpowiadając na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa. W ocenie Trybunału, nie można też mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru.

Mając na względzie przytoczone powyżej poglądy wyrażone w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE, Trybunału Konstytucyjnego oraz w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego uznać należy, że przepisy u.g.h. definiujące pojęcia: "gier na automatach" (art. 2 ust. 3); "kasyna gry" (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz "gier na automatach o niskich wygranych" (art. 129 ust. 3), nie są "przepisami technicznymi" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE – których istotę szeroko omówiono w uzasadnieniu ww. uchwały NSA. Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej przepisy), bowiem takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczeń TSUE.

Odnosząc się do argumentacji skargi dotyczącej art. 4 ww. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, wyjaśnić należy,

że zgodnie z tym przepisem: "Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej

w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". Zasadnie więc organ odwoławczy uznał, że z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, iż przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie, zatem ww. przepis przejściowy, tj. art. 4 ustawy zmieniającej, odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 tej ustawy zmieniającej. Wobec tego okres przejściowy wprowadzany w art. 4 ustawy zamieniającej nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Uznać bowiem należy, że zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie

w ustawie zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gdyby zatem ustawodawca chciał umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe legalizację ich działalności we wskazanym terminie, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. art. 3, art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 u.g.h. wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie zmieniającej brak jest jednak takich przepisów. Zatem przepisy przejściowe ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Analogicznie, również przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które

w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Podobny pogląd wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniach z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 oraz z 29 listopada 2016 r. sygn. akt I KZP 8/16, stwierdzając, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Nie można więc uznać, że art. 4 ustawy nowelizującej "zalegalizował" działalność Skarżącej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Oceniając dalej zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, w tym obejmujące bezpodstawne uznanie Skarżącej za "urządzającą grę", należy zatem odwołać się do następujących regulacji krajowych mających zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto, jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie także do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że ww. automaty do gier zabezpieczone przez funkcjonariuszy celnych w lokalu prowadzonym przez Skarżącą spełniały przesłanki określone we wskazanych powyżej przepisach u.g.h., co potwierdziły opinie biegłego oraz przeprowadzony eksperyment procesowy. Zaznaczyć przy tym należy, że – wbrew zarzutom skargi – z treści opinii biegłego wynika, że została wydana na podstawie przeprowadzenia przez biegłego własnych badań automatów, które znajdowały się w magazynie Urzędu Celnego w S., przeprowadzonych

[...] r., a nie – jak twierdzi Skarżąca - na podstawie informacji z oględzin automatów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych. Ponadto, biegły wypowiedział się odnośnie badanych automatów w oparciu o swoją wiedzę specjalistyczną, stwierdzając że wypełniają one przesłanki wskazane w ustawie. Oznacza to, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych

o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych jest też bezsporna. Także niesporne było to,

że Skarżąca nie była dysponentem prawnym tych automatów lecz dysponentem lokalu (najemcą), do którego automaty zostały wstawione.

Zauważyć należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zasadnie więc uznano w zaskarżonej decyzji, że kara pieniężna przewidziana w tym przepisie może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Z art. 4 u.g.h. można bowiem wnioskować, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" oznacza układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wynika więc, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który (sam lub z innymi podmiotami) organizuje tę grę hazardową poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, uznanie że Skarżąca była osobą urządzającą grę nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

Z przedstawionych w sposób szczegółowy ustaleń, dokonanych w zaskarżonej decyzji w sposób niewątpliwy wynikało takie zaangażowanie Skarżącej w urządzanie gier w wynajmowanym przez nią lokalu użytkowym, które zasadnie zostało uznane przez organ odwoławczy za wspólne przedsięwzięcie z właścicielami automatów do gier. Wskazuje na to jednak nie tylko sama treść zawartej umowy najmu, w tym ustalenia dotyczące wysokości czynszu (50% przychodów z automatów). Powyższe bowiem dopiero w połączeniu z pozostałymi okolicznościami sprawy, ustalonymi na podstawie szeregu dowodów przesądza za prawidłowe uznanie Skarżącej za urządzającego gry. Zauważyć trzeba bowiem fakt, że Skarżąca uczestniczyła

w zyskach osiąganych ze wspólnego przedsięwzięcia, czerpiąc korzyści nie tyle

z samego faktu najmu powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości gier urządzanych na automatach. Należy tu wskazać także na pozostałe okoliczności, takie jak fakt, że Skarżąca wynajęła lokal w którym zatrudniała pracowników, a w którym zarazem nie prowadziła żadnej innej działalności gospodarczej niż urządzanie gier na automatach. Godny dostrzeżenia jest też fakt, że wynajęcie lokalu przez Skarżącą nastąpiło w tym samym dniu co zawarcie umowy najmu powierzchni pod automaty.

Co szczególnie istotne z dowodów zgromadzonych w sprawie w tym protokołów przesłuchania świadka M. S., jak i samej Strony wynikają kolejne fakty potwierdzające jej aktywny udział w urządzaniu gier na automatach w rzeczonym lokalu. M. S. przesłuchana w ramach postępowania karno-skarbowego szczegółowo opisała sposób postępowania w przypadku braku wypłaty wygranej przez automaty. Zeznała iż kontaktowała się wówczas telefonicznie ze Skarżącą, która oddzwaniała z informacją, kiedy w lokalu zjawi się przedstawiciel właściciela automatów (w tym samym lub następnym dniu i o której godzinie). Pracownica przekazywała tę informację graczowi, a następnie we wskazanym terminie do lokalu przyjeżdżał przedstawiciel właściciela automatów i po sprawdzeniu wypłacał graczowi wygraną oraz uruchamiał automat. Powyższe zeznania w zakresie przyjmowania przez Skarżącą

i przekazywania informacji o braku w automacie pieniędzy oraz o terminie w którym możliwy będzie odbiór wygranej potwierdziła ze szczegółami sama Skarżąca

w protokole zeznania z dnia [...] r. Nadto świadek M. S. do protokołu z dnia [...] r. zeznała również, że zdarzało się też, iż sama Skarżąca przychodziła do lokalu aby przekazywać pieniądze z wygranych graczom.

Jak wynikało z treści zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy kierując się zasadami logiki i doświadczenia życiowego dokonał analizy zarówno powyższych zeznań złożonych przez Skarżącą, a także jej pracownicę w postepowaniu karnym skarbowym, jak i złożonych w toku postępowania odwoławczego. W szczególności organ wskazał, na rozbieżności pomiędzy zeznaniami złożonymi przez ww. osoby

w trakcie postępowania karnego skarbowego (2014 r. i 2015 r.), a zeznaniami w trakcie postępowania odwoławczego w sprawie (2017 r.) i wyjaśnił dlaczego nie dał wiary późniejszym zeznaniom. Jednak Sąd zauważa, że nawet z tych późniejszych zeznań wynika, że po przyjściu do lokalu (w którym co należy podkreślić Skarżąca nie prowadziła żadnej innej działalności) pracownica Skarżącej uruchamiała powyższe automaty poprzez włączenie bezpiecznika prądu. Potwierdziła też, że w określonych sytuacjach, gdy klient żądał wypłacenia pieniędzy kontaktowała się ze Skarżącą, która

z kolei zapewniała ją w takiej sytuacji, iż skontaktuje się z operatorem automatów – panem Sławkiem.

Uznać więc należy, że zachowanie Skarżącej obejmowało nie tylko typowe dla umowy najmu lokalu obowiązki lecz jej aktywność wykraczała poza te obowiązki, czym umożliwiała ona niezakłóconą działalność automatów, bez której urządzanie gier przez dysponentów automatów nie byłoby możliwe lub w istotny sposób utrudnione (ograniczone). Aktywność ta obejmowała również czynności związane z samym procesem gry, poprzez aktywny udział w informowaniu właściciela automatów o tym, że automat nie wpłacił wygranej graczowi, jak i przez pośredniczenie w przekazywaniu graczowi informacji kiedy może odebrać niezrealizowaną przez automat wygraną. Zasadnie zatem organ odwoławczy uznał, że w istocie miało miejsce w niniejszej sprawie podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego. Przedsięwzięcie to również zdaniem Sądu polegało na połączeniu składników majątkowych (lokal użytkowy wynajęty przez Stronę oraz automaty najemców powierzchni), które wspólnie przy dodatkowej aktywności Strony, polegającej na zatrudnieniu pracowników w lokalu

w którym nie prowadziła innej działalności gospodarczej, uruchamiających rzeczone automaty, którzy również m.in. informowali Stronę o braku w automatach pieniędzy na wygrane oraz na bezpośrednich działaniach Strony polegających na przyjmowaniu od pracowników i przekazywaniu przedstawicielowi właściciela automatów informacji

o braku pieniędzy w automacie, informacji o konieczności wypłaty wygranej graczowi, informowaniu o dacie i godzinie w której gracz mógł odebrać wygraną w lokalu - umożliwiały prowadzenie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca dodatkowo miała też świadomość co do rodzaju tej działalności, bowiem – jak wskazał organ odwoławczy – prowadziła również legalne punktu gier na automatach.

Bez wpływu na wynik sprawy, pozostaje również fakt, że organ I instancji wyłączył z jawności protokoły przesłuchania świadka w osobie M. S.

z dnia [...] r., [...] r. oraz [...] r. Zgodnie bowiem

z postanowieniem z dnia [...] r. powyższy materiał dowodowy został włączony do postępowania odwoławczego. Strona mogła się więc z nim zapoznać i to uczyniła. Nadto, w celu umożliwienia Stronie odniesienia się do wyłączonych z jawności zeznań świadka, w dniu [...] r. ponownie przesłuchano zarówno Skarżącą jak i ww. świadka. Przepisy tymczasem pozwalają organowi odwoławczemu na przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego, za co należy uznać podjęte przez ten organ wskazane czynności.

W tych okolicznościach jako niezasadny należało ocenić również zarzut nieskonfrontowania stanowiska Strony postępowania z zeznaniami świadka M. S., do zeznań której organy obu instancji odwołują się w treści zaskarżonych decyzji. Sąd zauważa, że postępowaniu odwoławczym M. S. została przesłuchana przy udziale Strony, która miała możliwość zadawania jej pytań, z którego to prawa skorzystała. Jednak zaznaczyć przy tym jeszcze raz wypada, że zarówno zeznania Skarżącej jak i świadka złożone w 2017 r. znacząco różniły się od zeznań złożonych w 2014 i 2015 r. co organ przeanalizował i ocenił, a następnie wyjaśnił, iż nie dał im wiary.

Zasadnie więc organ odwoławczy - mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego - stwierdził, że Skarżąca

w skontrolowanym lokalu urządzała gry na automatach, które spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h., czym wyczerpała znamiona zachowania określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem zasadnie została Skarżącej wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W świetle przedstawionych wyżej okoliczności sprawy - w ocenie Sądu – wbrew zarzutom skargi dla oceny czy Skarżąca była osobą urządzającą grę na automatach, nie było konieczne przesłuchanie przedstawicieli spółki będącej właścicielem zatrzymanych w sprawie automatów, bowiem te okoliczności zostały dostatecznie udowodnione innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie.

Reasumując, w ocenie Sądu, organy celne w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego czy przepisów procesowych. Organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, Sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - skargę oddalił.