Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2306/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi [...] NZOZ na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nr [...] z dnia [...] marca 2010 r., oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert o kodzie postępowania: [...] poprzedzającego zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólno-stomatologiczne, na terenie powiatu m. G. Podstawą materialnoprawną decyzji był art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej "ustawą o świadczeniach".

Jak wynika z akt, [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia (POW NFZ) ogłosił konkurs ofert [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od 01.04.2010 r. do 31.12.2012 r. w rodzaju: leczenie stomatologiczne w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne na terenie powiatu m. G.

W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia wskazano nie większą niż 10.908.000,00 PLN na cały okres rozliczeniowy.

Oferty w niniejszym postępowaniu należało złożyć w terminie do dnia 11 stycznia 2010 r. Termin ten został przedłużony do dnia 15 stycznia 2010 r. komunikatem, który ukazał się na stronie internetowej [...] OW NFZ w dniu 31 grudnia 2009 r., w związku ze zmniejszeniem od dnia 1 kwietnia 2010 r. przez Dyrektora [...] OW NFZ - zgodnie z § 8 ust. 3 zarządzenia nr 59/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 listopada 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: leczenie stomatologiczne, zwanego dalej "zarządzeniem nr 59/2009/DSOZ" - wielkości etatu przeliczeniowego do 12 000 punktów miesięcznie w zakresie ogólnostomatologicznym oraz ogólnostomatologicznym dla dzieci i młodzieży do 18 roku życia.

A. P., prowadząca A. w G. (dalej: skarżąca, strona) w dniu 15 stycznia 2010 r. złożyła ofertę nr [...]. W FORMULARZU OFERTOWYM - w części VII. Podsumowanie - Odwołująca przedstawiła następujące propozycje dotyczące:

• ceny za punkt rozliczeniowy - 1,15 zł,

• liczby świadczeń - 432.000.

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 78 ofert.

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 19 stycznia 2010 r.

W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu. Następnie komisja dokonała oceny formalnoprawnej ofert. W wyniku tej oceny komisja konkursowa stwierdziła braki formalne i wezwała do ich usunięcia 65 oferentów, w tym Odwołującą, która wskazane w stosownym wezwaniu braki uzupełniła.

Część jawna postępowania została zakończona w dniu 2 marca 2010 r. sporządzeniem protokołu z posiedzenia komisji w części jawnej. W protokole tym podano między innymi, że komisja:

• przyjęła do dalszego postępowania 73 oferty,

• wezwała do usunięcia braków formalnych 65 oferentów,

• odrzuciła oferty złożone przez 5 oferentów,

• przeprowadziła kontrole u 15 oferentów.

Z protokołu wynika także, że w części jawnej oferenci złożyli 2 protesty, wśród których nie było protestu złożonego przez skarżącą. Protesty nie zostały uwzględnione.

Oferta skarżącej spełniła wymogi formalnoprawne i została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

Pierwszą czynnością komisji konkursowej w części niejawnej przedmiotowego postępowania było sporządzenie rankingu otwarcia. Ranking ten powstaje przy zastosowaniu systemu informatycznego ofert w oparciu o przekazane przez oferenta w formie elektronicznej odpowiedzi na zestaw pytań zawartych w ankiecie stanowiącej formularz oferty. Odpowiedzi te pozwalają na przydzielenie odpowiedniej liczby punktów, w oparciu o algorytm zawarty w zarządzeniu określającym szczegółowe zasady i kryteria oceny ofert, tj. w zarządzeniu nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13.11.2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze zm., zwanym dalej "zarządzeniem nr 73/2009/DSOZ". Wyliczona w ten sposób liczba punktów określa miejsce oferenta na liście w rankingu ofert. Zgodnie z rankingiem otwarcia oferta Odwołującej zajęła 61 pozycję, z łączną liczbą punktów oceny 34,166, w tym za:

• ofertę cenową 7,500 punktów,

• ciągłość 10,00 punktów,

• jakość 23,333 punkty,

• dostępność 8,333 punktów.

Następnie komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, tj. z tymi oferentami, których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone.

W dniu 3 marca 2010 r. komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje ze skarżącą. W tym dniu strony podpisały protokół końcowy z negocjacji, z którego wynika, że w efekcie negocjacji ustalono:

• cenę jednostkową w wysokości 1,0000 zł,

• liczbę planowanych świadczeń 432.000 punktów.

Z dokumentu tego wynika również, iż strona w trakcie spotkania negocjacyjnego, mając na celu zwiększenie liczby punktów oceny za kryterium cenowe, postanowiła obniżyć cenę punktu w ofercie.

Protokół końcowy zawiera ostateczne (zbieżne) stanowiska stron w procesie negocjacji, co do liczby i ceny. Ponadto w protokole zawarto uwagi, w myśl których:

• podpisanie protokołu negocjacyjnego nie jest gwarancją wybrania oferty,

• wynegocjowane warunki zostaną wzięte pod uwagę przy tworzeniu rankingu końcowego,

• ranking tworzony jest na podstawie sumy punktów za kryteria niecenowe i punktów wynikających z ceny punktu,

• komisja dokonuje wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

Protokół końcowy podpisali członkowie komisji oraz skarżąca.

Po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami, w dniu 12 marca 2010 r. został sporządzony ranking końcowy, zawierający wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu. Sposób sporządzenia tego rankingu był taki sam, jak szczegółowo przedstawiony wyżej sposób tworzenia rankingu otwarcia.

W wyniku uszeregowania ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny i przy uwzględnieniu wyników negocjacji, komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

Oferta skarżącej w rankingu końcowym omawianego postępowania po negocjacjach zajęła 47 pozycję, z łączną liczbą 56,666 punktów, w tym za:

• ofertę cenową - 15 punktów,

• ciągłość - 10,00 punktów,

• jakość - 23,333 punkty,

• dostępność - 8,333 punktów.

Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania w dniu 12 marca 2010 r. nie wybrała oferty złożonej przez Odwołującą, ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które przeznaczył zamawiający na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Komisja konkursowa dokonała wyboru ofert celem zawarcia umowy i uwzględniła w rozstrzygnięciu postępowania oferty zajmujące miejsce od 1 do 42 w rankingu końcowym. Jak wskazał organ, oferta uznana za najlepszą, zdobywając 73,333 punkty uzyskała pierwsze miejsce w rankingu końcowym, oferta na 42 miejscu uzyskała 58,833 punktów i zamknęła listę oferentów wyczerpujących kwotę przeznaczoną przez [...] OW NFZ na przedmiotowe postępowanie.

W dniu 22 marca 2010 r. strona złożyła odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia omawianego postępowania. Podniosła w nim zarzut nieprawidłowej oceny złożonej przez nią oferty, spowodowanej nieprecyzyjnym w jej opinii pytaniem zawartym w punkcie 1.7.1.3. ankiety formularza ofertowego w brzmieniu:

" Czy oferent zapewnia przy lokalizacji miejsc udzielania świadczeń powyżej pierwszej kondygnacji: dźwig umożliwiający transport chorych na wózkach, a w budynkach do dwóch kondygnacji możliwie inne urządzenie techniczne umożliwiające wjazd niepełnosprawnych albo lokalizacja na parterze?" - umożliwiającym zdaniem strony, w przypadku lokalizacji miejsc udzielania świadczeń na drugiej kondygnacji, udzielenie dwóch różnych odpowiedzi ("tak" lub "nie"). Skarżąca na ww. pytanie udzieliła negatywnej odpowiedzi, co nie odpowiada rzeczywistości, zaś udzielenie odpowiedzi pozytywnej wpłynęłoby na wyższą ocenę całej oferty. W związku z tym podniosła, iż w powyższy sposób został naruszony jej interes prawny.

W dniu [...] marca 2010 r. Dyrektor [...] OW NFZ wydał decyzję nr [...] oddalającą w całości ww. odwołanie. W uzasadnieniu, odnosząc się kwestii podniesionej przez skarżącą, tj. do informacji o popełnionym przez nią błędzie przy wypełnianiu ankiety w ofercie, organ stwierdził, że komisja konkursowa nie może odpowiadać za omyłkowe odpowiedzi oferenta, czy też za niezrozumienie przytoczonego pytania, które nie budziło wątpliwości u żadnego innego oferenta. Ponadto organ zauważył, że skarżąca w trakcie postępowania nie zwróciła się do komisji o sprostowanie odpowiedzi, nie poinformowała też o błędzie w ankiecie. Organ I instancji stwierdził równocześnie, iż wynikiem konkursu jest pełne zabezpieczenie świadczeń ogólnostomatologicznych w mieście G.

Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.

Skarżąca wskazała, iż podstawą wniesienia odwołania jest niezgodne ze stanem faktycznym uzasadnienie decyzji przez Dyrektora [...] OW NFZ stwierdzające, że przyczyną odwołania było popełnienie błędu przy wypełnieniu ankiety, ponieważ faktyczną przyczyną było nieprecyzyjne sformułowanie rzeczonego pytania, które naruszyło jej interes prawny - spowodowało uzyskanie niższej w stosunku do innych oferentów oceny, niezgodnie ze stanem faktycznym, uniemożliwiło ocenę oferty z zastosowaniem takich samych kryteriów jak innych oferentów. Nadto poddała w wątpliwość stwierdzenie organu o pełnym zabezpieczeniu świadczeń ogólnostomatologicznych w mieście G.; jej zdaniem stwierdzenie to - w szczególności z powodu zakontraktowania na obecny okres przez [...] OW NFZ mniej o około 30-40% omawianych świadczeń - wydaje się być niezgodne z prawdą.

Skarżąca zarzuciła dodatkowo, iż warunki konkursu ofert dyskryminują specjalistów I stopnia specjalizacji stomatologii ogólnej, którzy uzyskali uprawnienia w starym trybie - posiadając taką specjalizację została oceniona na równi z lekarzami bez specjalizacji, nie otrzymując dodatkowych punktów za lepsze przygotowanie zawodowe; w jej ocenie fakt nieujawnienia informacji o większym niż przewiduje plan finansowy ograniczeniu wartości świadczeń, nie zagwarantował zachowania uczciwej konkurencji, gdyż podmioty posiadające taką wiedzę mogłyby inaczej kalkulować ofertę .

Na podstawie art. 10 k.p.a. Prezes NFZ zawiadomił skarżącą o przysługującym jej prawie do zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Skarżąca w dniu 10 czerwca 2010 r. skorzystała z prawa do zapoznania się z materiałami przedmiotowego postępowania konkursowego i w dniu 15 czerwca 2010 r. złożyła pisemne dodatkowe uwagi związane z przedmiotem postępowania. W szczególności - powołując się na przepisy ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. Nr 149, poz. 1076 ze zm.), zwanej dalej "ustawą podwyżkową" - wskazała, iż POW NFZ nie miał podstawy do tak znaczącego obniżenia wartości ceny oczekiwanej z uwagi na konieczność zabezpieczenia środków na wzrost wynagrodzeń oraz jest zobowiązany zawrzeć z nią umowę o wartości nie mniejszej niż wartość kontraktu w 2008 r. Nadto stwierdziła, że - w jej opinii - bezzasadne było zastosowanie w ogłoszeniu o konkursie ofert rygoru złożenia ofert w zaklejonych kopertach i otwarcia ich w jednym czasie, w sytuacji, w której w trakcie długotrwałego prowadzenia negocjacji poufne informacje mogły zostać ujawnione.

Prezes NFZ wydał decyzję odwoławczą w oparciu o następujące ustalenia oraz poglądy prawne.

Prezes Funduszu wskazał, iż na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o świadczeniach określił kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców.

Zarówno kryteria oceny ofert jak i warunki były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania.

Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, w następujących aktach prawnych:

• zarządzeniu nr 59/2009/DSOZ,

• zarządzeniu nr 67/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 3 listopada 2009 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze zm.,

• zarządzeniu nr 73/2009/DSOZ.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, przywołując wyrok z dnia 23 stycznia 2007 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie VII SA/Wa 950/06, organ przypomniał, iż "Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia kontroluje zakończone postępowanie konkursowe i może prowadzić postępowanie dowodowe jedynie w ograniczonym zakresie zakreślonym art. 152 w związku z art. 154 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 ze zm.). Organ bada jedynie, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta stosownie do art. 134 ustawy." Zasadami przeprowadzania postępowania, które określa ustawa o świadczeniach są w szczególności:

• równe traktowanie świadczeniodawców,

• niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania,

• przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur.

Organ wskazał, iż przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach, z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Oferta strony została przyjęta do dalszego postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana – wbrew jej twierdzeniu - według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad określonych w przepisach prawa.

Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania.

W złożonej ofercie odwołująca dołączyła "oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów, o nie zgłoszeniu do nich zastrzeżeń i przyjęciu ich do stosowania ".

Mając na uwadze zarzut nieprecyzyjnie sformułowanego pytania w ankiecie formularza ofertowego: "Czy oferent zapewnia przy lokalizacji miejsc udzielania świadczeń powyżej pierwszej kondygnacji: dźwig umożliwiający transport chorych na wózkach, a w budynkach do dwóch kondygnacji możliwie inne urządzenie techniczne umożliwiające wjazd niepełnosprawnych albo lokalizacja na parterze?" w kontekście stwierdzenia, że przy lokalizacji miejsc udzielania świadczeń na drugiej kondygnacji istnieje możliwość udzielenia dwóch różnych odpowiedzi ("tak" i "nie"), organ wskazał, iż w przypadku posiadania " innych urządzeń technicznych umożliwiających wjazd niepełnosprawnych" - nie można uznać zasadności zarzutu i możliwości udzielenia odpowiedzi negatywnej. Udzielenie przez stronę na rzeczone pytanie odpowiedzi negatywnej, która według niej "nie odpowiada rzeczywistości", może wskazywać na niezrozumienie pytania. Zatem przyjmując, iż udzielona odpowiedź nie jest zgodna z prawdą, można również przyjąć, że odpowiedź ta jest obarczona błędem. Nie zmienia to jednak faktu, że komisja konkursowa nie może odpowiadać za niezrozumienie pytania czy udzielenie na nie odpowiedzi nieodpowiadającej rzeczywistości, w czym należy podzielić stanowisko przedstawione przez organ I instancji.

Organ zwrócił uwagę, że pytania zawarte w ankiecie - stanowiącej element składowy FORMULARZA OFERTOWEGO - były znane stronie już na etapie poprzedzającym składanie ofert. Dlatego też w przypadku jakichkolwiek wątpliwości miała ona możliwość ich wyjaśnienia. Strona w trakcie postępowania nie zwróciła się do komisji o sprostowanie odpowiedzi, a także nie poinformowała o błędzie w ankiecie.

Odnosząc się do kwestii zarzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy podwyżkowej organ odwoławczy wskazał, iż przywołany w odwołaniu przepis art. 10 f ust. 1 tejże ustawy mówi o świadczeniodawcach, z którymi zawarto umowy, a ich oferta została wybrana do zawarcia umowy, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach, czyli w trybie konkursu ofert lub rokowań. Przepisy ustawy podwyżkowej nie określają zasad podziału środków przez Fundusz przed przeprowadzonymi postępowaniami o zawarcie umów na świadczenia opieki zdrowotnej, a więc kalkulacja wartości punktu nie wymagała uwzględnienia środków przeznaczonych na podwyżki wynagrodzeń, mając na uwadze, iż cena jednostkowa za świadczenia, jest elementem ocenianym w ramach konkursu ofert. Przepisy powołanej przez stronę ustawy odnoszą się natomiast do oferentów, którzy zostali zakwalifikowani do zawarcia umowy po przeprowadzonych postępowaniach na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Skarżąca nie została wybrana do zawarcia umowy, a zatem jej zarzuty są w tej materii bezpodstawne.

Organ podkreślił, iż z uwagi na zapis art. 134 ustawy o świadczeniach, oferty składane przez podmioty objęte regulacją ustawy podwyżkowej, były oceniane tak, jak wszystkie inne oferty, zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert wynikającymi z zarządzenia nr 73/2009/DSOZ. Jednym z kryteriów oceny oferty była zaproponowana przez oferenta cena. Zapisy ustawy podwyżkowej są realizowane dopiero w przypadku podpisania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą. Na podstawie art. 134 ustawy o świadczeniach Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, co w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących negocjacji, w szczególności do długotrwałego ich prowadzenia, w toku których mogły zostać ujawnione poufne informacje, organ podkreślił, że strona nie przedstawiła w tym zakresie żadnych dowodów potwierdzających nieprawidłowe działanie komisji. Jednocześnie organ podkreślił, iż negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w złożonej ofercie. Określone w zarządzeniu nr 73/2009/DSOZ kryteria oceny ofert w każdym parametrze: niecenowym i cenowym, znane były oferentom przed rozpoczęciem postępowania konkursowego. Podczas postępowania wyjaśniającego w [...] OW NFZ ustalono, że wysokość ceny oczekiwanej była podawana oferentom w trakcie przeprowadzanych negocjacji.

Organ podkreślił, iż w toku negocjacji, które zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, wchodzą w skład części niejawnej postępowania konkursowego, oferenci mieli możliwość zweryfikowania i podania komisji konkursowej ostatecznego kształtu swojej oferty, w tym dokonania zmiany oferowanej ceny zaświadczenia. Z powyższego uprawnienia skarżąca na wskazanym etapie skorzystała.

Jak wskazano w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Komisja oceniła ofertę skarżącej w sposób następujący:

• cena – 15, 000 pkt na maksymalnie 30 pkt możliwych do uzyskania;

• ciągłość - 10,000 pkt. na maksymalnych 10 pkt.,

• jakość - 23,333 pkt. na maksymalnych 42,5 pkt.,

• dostępność - 8,333 pkt. na maksymalnych 10 pkt.

Organ podał, iż w kryterium kompleksowości nie przyznawano oferentom za oferty żadnych wartości punktowych, ponieważ założono, iż wszyscy oferenci jednakowo świadczą usługi kompleksowo w danym zakresie świadczeń. Kryteria brane pod uwagę zostały odzwierciedlone w treści pytań ankietowych.

Organ podkreślił, iż wyższa punktacja uzyskana przez oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym w kryteriach pozacenowych, wskazuje na zapewnienie przez oferentów lepszych warunków wykonywania świadczeń świadczeniobiorcom. Zaproponowanie natomiast przez oferentów ceny niższej, niż oczekiwana cena Funduszu skutkuje możliwością zakupu większej ilości świadczeń w ramach określonej zamówieniem kwoty, a w konsekwencji zwiększeniem dostępności świadczeń dla świadczeniobiorców i poprawieniem jakości świadczonych usług medycznych w ramach środków publicznych. W związku z tym, zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych.

Oferta skarżącej nie została wybrana, mimo, że spełniała wszystkie wymagania formalnoprawne oraz mimo, iż strony doszły do porozumienia, co do liczby i ceny świadczeń opieki zdrowotnej. W przedmiotowym konkursie złożono bowiem oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową i te oferty, jako najkorzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy.

Organ wskazał, że w toku postępowania konkursowego, komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach, z zapisami właściwych zarządzeń Prezesa NFZ oraz wytycznymi zawartymi w Uchwale Nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Podczas rozpatrywania odwołania organ stwierdził, iż w przedmiotowym postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa, a zatem nie został naruszony interes prawny strony.

Strona w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zaskarżonej decyzji zarzuciła: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności:

1) art. 142 w związku z art. 104 w związku z art. 118 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez uznanie, iż postępowanie konkursowe zostało prawidłowo przeprowadzone (prawidłowe ogłoszenie o konkursie) w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania przeznaczono na sumę kwot zobowiązań (umów) z zakresu świadczeń ogólnostomatologicznych za 2010 r. kwotę, która jest o 43% niższa niż suma zobowiązań (umów) z zakresu świadczeń ogólnostomatologicznych za 2009r., podczas gdy prognozowana obniżka finansowania świadczeń wynikająca z Planów Finansowych [...] Oddziału NFZ w 2010 r. i 2009r. utrzymuje się na poziome 20%;

2) art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez niesłuszne uznanie, że postępowanie konkursowe poprzedzające zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie świadczeń ogólnostomatologicznych na obszarze miasta G. zostało przeprowadzone z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i przy równym traktowaniu wszystkich świadczeniodawców, podczas gdy w rzeczywistości w trakcie postępowania rażąco naruszono zasady uczciwej konkurencji, a poszczególni oferenci nie byli traktowani równo albowiem:

a) długotrwałe negocjacje stawiały w bardzo zróżnicowanej sytuacji podmioty w zależności od terminu, na który były zapraszane;

b) brak reżimu poufności negocjowanych cen (jak ma to miejsce przy składaniu ofert) powoduje, że postępowanie konkursowe w zakresie możliwości zmiany przez oferenta w trakcie negocjacji ceny oferowanej nie jest w ogóle transparentne i daje pole do nadużyć poprzez ujawnienie cen złożonych przez dotychczasowych oferentów oferentom którzy negocjują jako ostatni;

3) art. 134 ust. 1 oraz art. 148 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w związku z art. 10c i 10f ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń poprzez niesłuszne uznanie, że postępowanie konkursowe poprzedzające zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie świadczeń ogólnostomatologicznych na obszarze miasta G. zostało przeprowadzone z zachowaniem uczciwej konkurencji i przy równym traktowaniu wszystkich świadczeniodawców, podczas gdy w rzeczywistości w trakcie postępowania rażąco naruszono zasady uczciwej konkurencji, a poszczególni oferenci nie byli traktowani w zakresie kalkulacji ceny równo albowiem jedni świadczeniodawcy (oferenci) z góry mają obowiązek kalkulacji w cenie wzrostu wynagrodzeń stosownie (wg wskaźnika 0,72) podczas gdy inni świadczeniodawcy (oferenci) obowiązku takiego nie mają, co w sposób oczywisty wpływa na kalkulację oferowanej ceny;

4) art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez niesłuszne uznanie, że oferentom znane były wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w sytuacji, gdy nieznana była kluczowa okoliczność, tj. wysokość ceny oczekiwanej, a co ma kluczowy wpływ na cenę oferowaną przez świadczeniodawców oraz na składaną ofertę;

5) art. 140 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez niesłuszne podtrzymanie stanowiska Dyrektora [...] OW NFZ, iż nieuzasadniony jest zgłoszony przez skarżącą zarzut wadliwego sformułowania pytania w ankiecie konkursowej, podczas gdy skarżąca wprowadzona w błąd nieprecyzyjnym sformułowaniem pytania w ankiecie, udzieliła odpowiedzi niezgodnej ze stanem faktycznym, a co obniżyło wartość przyznanych jej punktów;

6) art. 142 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez niesłuszne uznanie, że negocjacje w trakcie postępowania konkursowego zostały przeprowadzone prawidłowo w sytuacji, gdy w rzeczywistości nie podano do wiadomości oferentów ceny oczekiwanej i dodatkowo nie spełniły swojego celu, a mianowicie ustalenia ceny i liczby świadczeń, skoro ustalenia te nie miały w zasadzie żadnego znaczenia, liczba ustalonych świadczeń nie stanowiła żadnego kryterium oceny oferty i w większości przypadków, w tym w przypadku skarżącej, negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy;

7) art. 142 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w związku z art. 10c w związku z art. 10f ustawy w dnia 22 lipca 2006r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń w związku z art. 136 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez uznanie, iż postępowanie konkursowe zostało prawidłowo przeprowadzone w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania przeznaczono na sumę kwot zobowiązań (umów) za 2010 r. kwotę niższą niż wynikająca z umów zawartych na 2008r. według stanu na dzień 1 stycznia 2008r., na którą to okoliczność miało wpływ m.in. ustalenie przez organizatora konkursu ceny oczekiwanej na poziomie 1,00 złoty, która z góry uniemożliwiła realizację zapisów w/w ustawy,

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji w całości przez organ - Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i rozpoznanie sprawy ponownie - w ramach autokontroli w trybie art. 54 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, względnie o uchylenie decyzji przez Sąd w całości i przekazanie organowi do ponownego rozpoznania.

Równocześnie skarżąca złożyła wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do pozwu na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, dokumentów dotyczących wszystkich oferentów, znajdujących się w aktach postępowania konkursowego poprzedzającego zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej rodzaju leczenie stomatologiczne w zakresie świadczenia ogólnostomatologiczne na obszarze 2261 - Powiat m. G.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o odrzucenie skargi jako wniesionej z uchybieniem terminu, ewentualnie – o jej oddalenie. Uzasadniając żądanie odrzucenia skargi organ wskazał, iż wobec doręczenia decyzji stronie w dniu 29 lipca 2010 r., trzydziestodniowy termin do wniesienia skargi, o którym mowa w art. 53 § 1 p.p.s.a. upływał w dniu 28 sierpnia 2010 r., tymczasem skarga została nadana w dniu 30 sierpnia 2010 r.

Merytorycznie – organ podtrzymał prezentowane dotychczas stanowisko, stwierdzając, iż interpretacja przez skarżącą przepisów, na podstawie których zawieszone są umowy o udzielenie świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych – jest błędne.

Pismem z 10 stycznia 2011 r. skierowanym do WSA skarżąca podtrzymała w całości stanowisko przedstawione w skardze, zaprzeczając twierdzeniom i zarzutom stawianym przez organ.

Podtrzymała wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wszystkich oferentów, znajdujących się w aktach postępowania konkursowego poprzedzającego zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej rodzaju leczenie stomatologiczne w zakresie świadczenia ogólnostomatologiczne na obszarze 2261 – Powiat m. G. w zakresie, w jakim nie naruszy to ustawy o ochronie danych osobowych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniosła, iż wbrew twierdzeniom organu skarga została wniesiona z zachowaniem terminu, gdyż dzień 28 sierpnia 2010 r. przypadał w sobotę, zatem zgodnie z art. 83 § 6 p.p.s.a. termin do wniesienia skargi upłynął w dniu 30 sierpnia 2010 r. (poniedziałek).

Nadto ponownie zakwestionowała prawidłowość przeprowadzenia negocjacji z oferentami, w tym – w tym możliwość "renegocjacji", o której nie była powiadomiona przez organ. Wskazała, iż fakt nie podania do jej wiadomości "ceny oczekiwanej" uniemożliwił prawidłowe przygotowanie do konkursu i kalkulację oferowanej ceny. Raz jeszcze wskazała na argumentację odnoszącą się do naruszenia w postępowaniu konkursowym przepisów ustawy o wzroście wynagrodzeń.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami prawa procesowego obowiązującymi w dacie jego wydania.

Podkreślenia przy tym wymaga, iż zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z treścią art. 152 ustawy o świadczeniach, "świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 u.ś.o.z. Jak wyjaśnił WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2008 r., VII SA/Wa 821/08, niepubl., powołując się na orzecznictwo NSA: "Istotą interesu prawnego jest jego związek z konkretną normą prawa materialnego, z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić swoje racje. Może to być norma należąca do prawa administracyjnego bądź do innych gałęzi prawa, np. prawa cywilnego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalony został pogląd, uznawany również w doktrynie, iż podstawą legitymacji procesowej strony jest przepis prawa materialnego wskazujący na własne prawo (interes prawny) lub obowiązek podmiotu, które podlegają skonkretyzowaniu w postępowaniu administracyjnym. Szczególnymi cechami interesu prawnego w postępowaniu administracyjnym i w prawie administracyjnym jest po pierwsze bezpośredniość związku między sytuacją danego podmiotu a wspomnianą normą prawa materialnego, na której budowany jest interes prawny. Oznacza to, że jeżeli sprawa dotyczy dwóch lub więcej podmiotów, to interes prawny mają tylko te z nich, których sytuacja prawna wynika wprost z normy prawa materialnego, a nie powstaje za pośrednictwem drugiego podmiotu. Drugą szczególną cechą interesu prawnego jest jego realność, interes ten musi rzeczywiście istnieć w dacie stosowania danych norm prawa administracyjnego. Nie może to być interes tylko przewidywany w przyszłości ani hipotetyczny. (...) Oznacza to, że konieczne jest faktyczne naruszenie zasad postępowania, które musi naruszać faktycznie istniejący interes świadczeniodawcy".

Interes prawny świadczeniodawcy należy oceniać przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez tego świadczeniodawcę. Należy mieć tutaj na względzie, że konkurs ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest trybem eliminacyjno-konkurencyjnym. Oznacza to na ogół, że oferty niepodlegające odrzuceniu uszeregowywane są w ramach tzw. listy rankingowej od oferty najkorzystniejszej do oferty z najniższą liczbą punktów. Wyborowi podlegają oferty, które uzyskują określoną liczbę punktów. W związku z tym posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że świadczeniodawca pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy. Dla przykładu, świadczeniodawca zajmujący odległe miejsce na liście rankingowej, który wskutek uwzględnienia protestu uzyskałby dodatkowe trzy punkty niekwalifikujące go do wybrania jego oferty, nie posiada interesu prawnego we wnoszeniu środków odwoławczych. Stanowisko to potwierdza wyrok WSA w Warszawie z dnia 11 marca 2009 r., VII SA/Wa 2013/08, niepubl., którego znaczny fragment warto przytoczyć: "Pojęcie uszczerbku interesu prawnego nie występuje zasadniczo w prawie administracyjnym, gdzie mowa jest o naruszeniu interesu prawnego (a nie o jego uszczerbku). Skoro jednak podstawą żądania strony w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym jest uszczerbek w interesie prawnym to istnieje potrzeba dokonania analizy różnic w wymienionych sformułowaniach, w szczególności czy różnice te sprowadzają się tylko do warstwy językowej. Określając warunki skorzystania ze środków odwoławczych, o których mowa w art. 152 ustawy, ustawodawca posłużył się pojęciem uszczerbku interesu prawnego. Pojęcie to jest używane również w ustawie o zamówieniach publicznych. Wprawdzie w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych (art. 138 ustawy), nie ma jednak przeszkód, aby w analizie pojęcia występującego na gruncie innej ustawy posłużyć się argumentacją wypracowaną przez piśmiennictwo prawnicze i orzecznictwo, w takim zakresie, w jakim może ono mieć zastosowanie w odniesieniu do stosowania przepisu art. 152, w zw. z art. 154 ustawy. Zgodnie z dyrektywą wykładni językowej, jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy, to należy przyjąć, iż termin ten ma takie znaczenie, jak w tych dziedzinach (domniemanie znaczenia specjalnego). Jak wynika z piśmiennictwa i judykatury odnoszącej się do zamówień publicznych istotą badania uszczerbku interesu prawnego jest ustalenie czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy103. Podobny, bardziej ogólny pogląd zaprezentował ETS, w wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall-und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-00001: "Możliwość zaskarżenia przysługuje każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego i w przypadku gdy taki podmiot dozna uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucanego naruszenia (...)". Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem) będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada również celom ustawy".

"W myśl art. 152 przesłankami skorzystania ze środków odwoławczych i skargi są:

1) naruszenie przepisów prawa,

2) uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy będącym uczestnikiem postępowania,

3) związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy naruszeniem przepisów prawa a uszczerbkiem w interesie prawnym świadczeniodawcy".

(vide - Baka Krzysztof, Machulak Grzegorz, Pietraszewska-Macheta Agnieszka, Sidorko Andrzej Komentarz ABC 2010 Komentarz do art.152, art.153, art.154 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U.08.164.1027), [w:] K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, ABC, 2010).

Analizując skargę świetle powyżej przytoczonych unormowań, Sad doszedł do przekonania, iż jest ona niezasadna.

Sąd wyraża pogląd, iż wprawdzie postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie jest postępowaniem administracyjnym, zaś rozpatrując odwołanie organ nie prowadzi na nowo rokowań, niemniej jednak - odwołanie złożone prawidłowo przez podmiot, którego interes prawny doznał uszczerbku wszczyna to postępowanie administracyjne, zaś obowiązkiem organu prowadzącego to postępowanie jest należyte wyjaśnienie stronie wszystkich jego aspektów, w szczególności ustosunkowując się do stawianych przez nią zarzutów.

W niniejszej sprawie organ w ocenie Sądu dopełnił powyższych obowiązków, wydając decyzję spełniającą warunki określone w art. 7, 77 i 107 k.p.a. Postępowanie konkursowe było prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach, z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Oferta skarżącej została przyjęta do dalszego postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana - wbrew jej twierdzeniu - według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad określonych w przepisach prawa.

Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że w postępowaniu niejawnym wybrano oferty, które zapewniały lepszą ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, kompleksowość i dostępność oraz lepszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

Zasadami przeprowadzania postępowania, które określa ustawa o świadczeniach są w szczególności:

• równe traktowanie świadczeniodawców,

• niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania,

• przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur.

Należy podkreślić, iż do złożonej oferty odwołująca dołączyła oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów, o nie zgłoszeniu do nich zastrzeżeń i przyjęciu ich do stosowania ".

Organ słusznie uznał za niezasadny pierwotnie sformułowany jako jedyny (już w odwołaniu strony od rozstrzygnięcia konkursu) zarzut nieprecyzyjnie sformułowanego pytania w ankiecie FORMULARZA OFERTOWEGO: "Czy oferent zapewnia przy lokalizacji miejsc udzielania świadczeń powyżej pierwszej kondygnacji: dźwig umożliwiający transport chorych na wózkach, a w budynkach do dwóch kondygnacji możliwie inne urządzenie techniczne umożliwiające wjazd niepełnosprawnych albo lokalizacja na parterze?". w kontekście stwierdzenia, że przy lokalizacji miejsc udzielania świadczeń na drugiej kondygnacji istnieje możliwość udzielenia dwóch różnych odpowiedzi ("tak" i "nie"), nie jest w tym zakresie uzasadniona wątpliwość skarżącej co do treści warunków dostępności lokalu dla osób niepełnosprawnych zawarta w cytowanym pytaniu. Jednocześnie należy stwierdzić, iż udzielenie przez odwołującą na rzeczone pytanie odpowiedzi negatywnej, która według niej "nie odpowiada rzeczywistości", może wskazywać na niezrozumienie przez nią pytania. Jednak nawet w tej sytuacji, gdyby zasadne było stwierdzenie, iż odpowiedź negatywna udzielona przez skarżącą na powyższe pytanie nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy, to właściwe jest stanowisko organu, który twierdzi, że fakt ten nie może wpływać na rozstrzygnięcie konkursu ofert. Organ ocenia bowiem udzielone odpowiedzi, zaś ewentualne omyłki obciążają wyłącznie oferentów. Organ w decyzji skierowanej do skarżącej zwrócił uwagę, że pytania zawarte w ankiecie - stanowiącej element składowy FORMULARZA OFERTOWEGO - były znane już na etapie poprzedzającym składanie ofert. Dlatego też w przypadku jakichkolwiek wątpliwości strona miała możliwość ich wyjaśnienia kontaktując się z pracownikami [...] OW NFZ. Prawidłowo wskazano, iż w trakcie postępowania strona nie zwróciła się do komisji o sprostowanie odpowiedzi, ani nie poinformowała o błędzie w ankiecie.

W kwestii zarzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy z dnia 22 lipca 2006r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń - Sąd doszedł do przekonania, iż przywołany przez skarżącą przepis art. 10 f ust. 1 tejże ustawy mówi o świadczeniodawcach, z którymi zawarto umowy, a ich oferta została wybrana do zawarcia umowy, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach, czyli w trybie konkursu ofert lub rokowań. Przepisy ustawy podwyżkowej nie określają zasad podziału środków przez Fundusz przed przeprowadzonymi postępowaniami o zawarcie umów na świadczenia opieki zdrowotnej, a więc kalkulacja wartości punktu nie wymagała uwzględnienia środków przeznaczonych na podwyżki wynagrodzeń, mając na uwadze, iż cena jednostkowa za świadczenia, jest elementem ocenianym w ramach konkursu ofert. Przepisy ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. odnoszą się wprost do oferentów, którzy zostali zakwalifikowani do zawarcia umowy po przeprowadzonych postępowaniach na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Ustawa podwyżkowa nie zawiera treści, które winny być wzięte pod uwagę przy formułowaniu warunków konkursu ofert stanowiąc ograniczenie stosowanych kryteriów ocen.

Tak więc, oferty składane przez podmioty objęte regulacją ustawy podwyżkowej, musiały być oceniane tak, jak wszystkie inne oferty, zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert wynikającymi z zarządzenia nr 73/2009/DSOZ. z uwagi na zapis art. 134 ustawy o świadczeniach.

Zgodnie z powyższym przepisem: "1. Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

2. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Zaproponowana przez oferenta cena jest jednym z kryteriów oceny oferty. Jak zostało wyżej powiedziane, zapisy ustawy podwyżkowej są realizowane dopiero w przypadku podpisania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą. W przedmiotowym postępowaniu ocena ofert nastąpiła z poszanowaniem zasady niedyskryminacji zawartej w art. 134 ustawy o świadczeniach.

W kwestii zarzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy podwyżkowej wskazać trzeba, iż przywołany przez skarżącą przepis art. 10 f ust. 1 tejże ustawy mówi o świadczeniodawcach, z którymi zawarto umowy, a ich oferta została wybrana do zawarcia umowy, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach, czyli w trybie konkursu ofert lub rokowań. Przepisy ustawy podwyżkowej nie określają zasad podziału środków przez Fundusz przed przeprowadzonymi postępowaniami o zawarcie umów na świadczenia opieki zdrowotnej, a więc kalkulacja wartości punktu nie wymagała uwzględnienia środków przeznaczonych na podwyżki wynagrodzeń, mając na uwadze, iż cena jednostkowa za świadczenia jest elementem ocenianym w ramach konkursu ofert. Przepisy ustawy zaś odnoszą się wprost do oferentów, którzy zostali zakwalifikowani do zawarcia umowy po przeprowadzonych postępowaniach na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Odwołująca natomiast nie została wybrana do zawarcia umowy, a zatem jej zarzuty są w tej materii bezpodstawne.

Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż z uwagi na zapis art. 134 ustawy o świadczeniach, oferty składane przez podmioty objęte regulacją ustawy podwyżkowej, były oceniane tak, jak wszystkie inne oferty, zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert wynikającymi z zarządzenia nr 73/2009/DSOZ. Należy przy tym pamiętać, iż jednym z kryteriów oceny oferty jest zaproponowana przez Oferenta cena. Zapisy ustawy podwyżkowej są realizowane dopiero w przypadku podpisania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą. Na podstawie art. 134 ustawy o świadczeniach Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, co w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce.

Odnosząc się do uwag skarżącej dotyczących negocjacji, w szczególności do długotrwałego ich prowadzenia, w toku których mogły zostać ujawnione poufne informacje, podkreślić należy, że nie przedstawiła ona w tym zakresie żadnych dowodów potwierdzających nieprawidłowe działanie komisji. Jednocześnie wskazania wymaga, iż negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w złożonej ofercie. Określone w zarządzeniu nr 73/2009/DSOZ kryteria oceny ofert w każdym parametrze: niecenowym i cenowym, znane były oferentom przed rozpoczęciem postępowania konkursowego. Podczas postępowania wyjaśniającego w POW NFZ ustalono, że wysokość ceny oczekiwanej była podawana oferentom w trakcie przeprowadzanych negocjacji. Zatem w toku negocjacji, które zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, wchodzą w skład części niejawnej postępowania konkursowego, oferenci mieli możliwość zweryfikowania i podania komisji konkursowej ostatecznego kształtu swojej oferty, w tym dokonania zmiany oferowanej ceny zaświadczenia. Odwołująca modyfikowała w trakcie postępowania swoją ofertę cenową.

Należy także zaznaczyć, iż skarżąca nie skorzystała w czasie trwania procedury konkursowej z przysługującego jej prawa złożenia umotywowanego protestu na podstawie art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Wymaga podkreślenia, iż niezasadne są zarzuty skarżącej stawiane odnośnie warunków konkursu czy też zabezpieczenia przez [...] OW NFZ środków finansowych na leczenie stomatologiczne. W postępowaniu toczącym się w związku z art. 154 ustawy o świadczeniach badaniu podlega jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności. Sądy administracyjne nie są bowiem uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert, która odbywa się z uwzględnieniem także elementów medycznych i ekonomicznych (tak: Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrok z dnia 13 lutego 2009 r. sygn. akt: II GSK 748/08).

Komisja dokonując rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w dniu 13 marca 2010 r. nie wybrała oferty skarżącej z uwagi na fakt, iż uzyskała ona 56,666 punktów na maksymalnie 92,5 pkt. W poszczególnych kryteriach punktacja skarżącej przedstawiała się następująco:

• cena – 15, 000 pkt na maksymalnie 30 pkt możliwych do uzyskania;

• ciągłość - 10,000 pkt. na maksymalnych 10 pkt.,

• jakość - 23,333 pkt. na maksymalnych 42,5 pkt.,

• dostępność - 8,333 pkt. na maksymalnych 10 pkt.

W kryterium kompleksowości nie przyznawano oferentom za oferty żadnych wartości punktowych, ponieważ założono, iż wszyscy oferenci jednakowo świadczą usługi kompleksowo w danym zakresie świadczeń. Kryteria brane pod uwagę zostały odzwierciedlone w treści pytań ankietowych.

Oferta skarżącej nie została wybrana, mimo, że spełniała wszystkie wymagania formalnoprawne oraz mimo, iż strony doszły do porozumienia, co do liczby i ceny świadczeń opieki zdrowotnej. W przedmiotowym konkursie złożono bowiem oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową i te oferty, jako najkorzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy.

W toku postępowania konkursowego komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach, z zapisami właściwych zarządzeń Prezesa NFZ oraz wytycznymi zawartymi w Uchwale Nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Nie jest zasadny zarzut skarżącej naruszenia art. 140 ustawy oświadczeniach poprzez nieujawnienie "oczekiwanej ceny oferty", gdyż zdaniem Sądu przepis ten nie nakłada na organy konkursowe obowiązku ujawnienia tej ceny. "Komentowany artykuł wyraża cztery zasady rządzące opisem przedmiotu zamówienia: zasadę jednoznaczności opisu, zasadę wyczerpującego opisu, zasadę minimalizowania ryzyka wykonawcy oraz zasadę neutralnego opisu:

1. Wszyscy oferenci muszą rozumieć opis przedmiotu zamówienia w ten sam sposób, dlatego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń. Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, który wprowadziłby w błąd oferenta. Decydująca jest przy tym perspektywa oferenta. Z drugiej jednak strony niejasności opisu przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić usprawiedliwienia dla określenia przez oferenta przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z literalnym brzmieniem stosownych dokumentów wydanych przez prezesa Funduszu oraz ogłoszenia.

2. Przedmiot zamówienia należy opisać w sposób wyczerpujący. Oznacza to, że z opisu musi wynikać dokładny zakres zamówienia.

3. Zasada minimalizowania ryzyka oferenta oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

4. Zasada neutralności opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego oferenta bądź też które eliminowałyby konkretnych oferentów, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z oferentów jest bardziej uprzywilejowany od pozostałych.

Należy podkreślić, że powyższe uwagi nie oznaczają, że NFZ pozbawiony jest możliwości takiego opisu przedmiotu zamówienia, aby zamówione świadczenia spełniały odpowiednio wysokie wymogi z punktu widzenia wiedzy medycznej oraz bezpieczeństwa pacjenta. W dalszej konsekwencji oznacza to, że jeżeli dany oferent nie jest w stanie spełnić wymagań postawionych przez Fundusz, to nie można automatycznie stwierdzić, że przy opisie przedmiotu zamówienia doszło do naruszenia przepisów art. 140." (Baka Krzysztof, Machulak Grzegorz, Pietraszewska-Macheta Agnieszka, Sidorko Andrzej Komentarz ABC 2010 Komentarz do art. 140 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U.08.164.1027), [w:] K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, ABC, 2010.

Zaznaczenia wymaga, iż stawiany w skardze zarzut nie odnosi się do samego opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie do ceny, która jest jednym z kryteriów oceny ofert, a zatem zarzut jest chybiony z uwagi na treść powołanej normy prawnej. W ocenie Sądu właśnie podanie określonej wartości przez oferentów stanowi jedną z przesłanek oceny wartości ofert i nie może być przedmiotem powziętych z góry założeń organu. Zgodnie bowiem z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych.

Mając na względzie wskazane reguły Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 i art. 147 ustawy o świadczeniach. Nie doszło także do innych naruszeń prawa wskazanych w skardze do WSA. Postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Uczestnikom konkursu zostały udostępnione zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wraz z załącznikami, które określał zarówno wymagania stawiane oferentom jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów.

Sąd doszedł w konsekwencji do wniosku, iż w kontrolowanym postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa, a zatem nie został naruszony interes prawny skarżącej.

Jednocześnie Sąd uznał za niezasadny zarzut złożenia skargi do WSA po upływie ustawowego terminu, określonego w art. 53 § 1 p.p.s.a., albowiem w myśl art. 83 § 2 p.p.s.a.:" Jeżeli ostatni dzień terminu wypada na sobotę lub dzień wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy". Ze względu na to, że ostatni dzień terminu 30-dniowego do wniesienia skargi przypadał w sobotę – termin upływał w poniedziałek 30 sierpnia 2010 r. Skarga została zatem złożona w terminie.

W związku z powyższym na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji.