Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 954/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2017 r. sprawy ze skargi M D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania M.D. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] wymierzającej karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł za urządzanie poza kasynem gry na czterech automatach, na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w ramach czynności kontrolnych 10 września 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili w lokalu "..." przy ul. O. 11 w K., cztery urządzenia, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu "u.g.h". Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gra na kontrolowanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, grający jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik przeprowadzonego eksperymentu świadczy o losowym charakterze gier, albowiem ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, dodatkowo na trzech z ujawnionych automatów dostępna jest opcja autostart, która umożliwia rozegranie wielu gier bez udziału gracza. Ponadto automaty realizują wygrane pieniężne, przez co mieszczą się w definicji gier na automatach z art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ stwierdził, że również przeprowadzone dowody z przesłuchania świadków potwierdzają, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dyrektor podniósł, że odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający", ponieważ określenie to nie posiada legalnej definicji w ustawie, ustalenie tego pojęcia winno nastąpić w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim tj. w oparciu o Wielki słownik języka polskiego, zgodnie z którym czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (zapewnianiem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie graczom wypłat wygranych, czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

Organ stwierdził, że za osobę urządzającą grę na automatach uznać należy M. D., prowadzącego działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu, gdyż stworzył on warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Lokal ten wynajął on firmie [...], z którą 31 maja 2015 r., zawarł umowę dzierżawy powierzchni pod instalację automatów do gier. W zamian ww. Spółka była zobowiązana do płacenia czynszu wynoszącego 1000 zł miesięcznie. W § 6 powyższej umowy zawarte były obowiązki stron, z których wynikało, że w razie włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy.

Dalej organ odwoławczy podał, że w skontrolowanym lokalu strona zamierzała uruchomić lombard. Jednak w okresie od 31 maja 2015 r. tj. od dnia wstawienia do niego automatów, do dnia kontroli tj. do 10 września 2015 r., w lokalu tym nie prowadzono żadnej działalności gospodarczej. Zatem zyski jakie strona czerpała z wynajęcia tego lokalu związane były tylko z urządzaniem gier.

Organ także dodał, że przedmiotowy lokal zajmuje część zachodnią budynku przy ul. O. 11 w K. Do budynku prowadzą drzwi szklane oklejone w całości w ten sposób, iż m.in. na drzwiach widnieje napis "LOMBARD", poniżej informacja "Wstęp, tylko dla osób pełnoletnich", w dolnej części naklejony jest obraz przedstawiający klejnoty, znajdujące obok okno oklejone jest wizerunkiem miasta w nocy, na którym widnieją dwa napisy "JACKPOT" +18, oraz "Obiekt monitorowany". Na środku okna w górnej części podświetlany baner o treści: "OPEN". Z kolei nad drzwiami widnieje szyld z wizerunkiem "uśmiechniętego joker oraz lampa ze szklanym kloszem. W lokalu, w okienku umieszonym na ścianie znajduje się kartka z napisem "Kontakt ..." . Jak zeznał M. D., ten telefon należy do niego i służy do kontaktu w sprawach dotyczących lombardu.

Dyrektor podał, że serwisem skontrolowanych automatów zajmowała się firma [...] Sp. z o.o za pośrednictwem M.W. , która wskazała, iż była jedyną osobą serwisującą te urządzenia do gier.

Podczas przesłuchania zeznała ona, że zasilała i wyjmowała środki pieniężne z przedmiotowych automatów, o awariach powiadamiali ja gracze, albo przyjeżdżała sama z uwagi na "objazd", również Pan D. i jego pracownicy czasami informowali ją o awarii. Gdy zabrakło środków na wypłatę to umawiała się z graczami na konkretny termin i wtedy gracz wypłacał sobie sam z automatu wygraną. Dalej podała, iż na automatach znajdował się telefon do serwisanta.

Dyrektor jednak stwierdził, że na ujawnionych automatach nie ma telefonu do serwisanta, a więc telefon do M.D. był jedynym kontaktem w sprawach automatów. Dodał, że jako wynajmujący lokal decydował zarówno o jego oznaczeniu, jak i wystroju, a tym samym godził się na oznaczenie lokalu w sposób identyfikujący ten lokal z hazardem, co utwierdza w przekonaniu, że strona w tym lokalu urządzała gry hazardowe poza kasynem. Wyposażenie lokalu i informacje pozyskane z urzędu skarbowego świadczą o tym, iż działalność w tym lokalu nastawiona była przede wszystkim na zorganizowanie gier na automatach, zaś podstawowym źródłem dochodu strony był dochód z nielegalnie prowadzonych gier hazardowych.

Zdaniem Dyrektora wszystkie okoliczności sprawy wskazują, że celem zawartej umowy dzierżawy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony umowy tj. lokalu i automatów, które dopiero wspólnie umożliwiły uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu.

Dyrektor wskazał, że powyższe ustalenia potwierdzają zeznania M.D. i M.W.

M.D. zeznał m.in., że lokal, w którym znajdują się automaty należy do jego matki. On ten lokal użytkuję nieodpłatnie. Ten lokal był i wciąż jest przeznaczony na lombard - ten rodzaj działalności wkrótce tutaj zostanie uruchomiony, natomiast pozostała część - ta gdzie stoją automaty jest dzierżawiona. Telefon znajdujący się na okienku wewnątrz lokalu to kontakt do niego. Jest to kontakt w zakresie dotyczącym lombardu. W razie wygranych, których automat nie zapłaci, kwestią tą zajmują się serwisanci. Kamery zainstalował jedynie do podglądu on-line. Chodzi o bezpieczeństwo mienia i lokalu, w którym się znajdują.

Ponadto M.W. - serwisant urządzeń zeznała m.in., że klucze do automatów posiadała wyłącznie ona, dzięki temu miała dostęp do kaset z pieniędzmi. W sytuacji, gdy automat się zablokował przyjeżdżała do lokalu. Na automatach jest nr serwisanta. Powiadamiali ją gracze, a było też tak, że sama przyjeżdżała z uwagi na objazd. Jeżeli zdarzył się brak pieniędzy na wypłaty wygranej, przyjeżdżała do lokalu, zasypywała automat pięciozłotówkami, a gracz sam wypłacał pieniądze. Umawiała się z graczem na konkretny termin i wtedy gracz sobie wypłacał wygraną. Pan D. i jego pracownicy czasami informowali ją o awarii, chociaż tam chyba się to nie zdarzyło.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej urządzanie gier obejmuje również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu, czy też jego udostępnienie. Działania te mogą być podejmowane przy współudziale wielu podmiotów. Ważne jest przy tym, aby okoliczności sprawy wskazywały na to, że proces urządzania gier objęty był przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem, czy współpracą. O istnieniu tego elementu pomiędzy stroną, a wydzierżawiającą spółką świadczą: umowa najmu, zeznania świadków, oględziny, oznaczenia lokalu oraz umieszczenie wizerunków identyfikujących ten lokal z hazardem. Wśród oznaczeń lokalu znajduje się napis "+18", sugerujący, iż wstęp do lokalu mają osoby które ukończyły 18 lat. Natomiast jak wynika z akt sprawy do lokalu miały nieograniczony dostęp wszystkie osoby (w tym niepełnoletnie) wyrażające chęć uczestniczenia w grze na zamontowanych w tym lokalu automatach.

Ponadto strona zapewnił odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, również poprzez udostępnienie energii elektrycznej do automatów. Ujawnione automaty do gier będące urządzeniami elektronicznymi zasilane były energią elektryczną z sieci elektrycznej skontrolowanego lokalu. Bezspornym jest bowiem, że bez wynajęcia powierzchni w skontrolowanym lokalu oraz bez zapewnienia energii elektrycznej nielegalne gry hazardowe nie odbywały by się w tym lokalu. Również bez bieżącej obsługi tych automatów nie byłby zapewniony "należyty" przebieg gier na automatach.

Na marginesie organ zaznaczył, że w lokalu "..." została ponownie przeprowadzona kontrola, w wyniku której funkcjonariusze ujawnili 29 września 2015 r. zainstalowane automaty do gier, które służyły do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto strona wynajmowała powierzchnię pod instalację automatów w różnych punktach miasta, choć miała ona wiedzę, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie jest dozwolona.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących notyfikacji projektu u.g.h., organ odwoławczy powołał uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w której Sąd ten stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie jest przepisem technicznym, którego projekt winien być przekazany Komisji Europejskiej.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 o zmianie u.g.h. Dyrektor wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopad 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Jak wynika z podstawowych zasad techniki legislacyjnej, przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tej konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 u.g.h. odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy.

Co do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji w stosunku do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji w postaci kary pieniężnej, organ wskazał, że jedyną przesłanką wymierzenia tej kary jest ustalenie faktu urządzania gry na automacie poza kasynem. Zatem każdy urządzający, bez względu na jego formę prawną będzie podlegać karze pieniężnej.

Organ uznał za nietrafny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. Wskazał, że w tej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Odnosząc się do zarzutu braku kompetencji funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu, organ II instancji zacytował treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej i stwierdził, że taki uzasadniony przypadek nastąpił w niniejszej sprawie.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję M.D. wniósł o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h. jako, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego;

III. przepisów prawa materialnego tj., art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu tej ustawy wynika, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy do 1 lipca 2016 r., na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych w u.g.h., co skutkuje tym, że prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane.

IV. prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie przez organ, że okres dostosowawczy, o którym mowa w tym przepisie nie dotyczy wszystkich przedsiębiorców, a jedynie prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w sytuacji gdy z wykładni literalnej powołanego przepisu wynika wprost, że ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie o jakim mowa w art. 6 ust. 1-3, a nie zgodnie z art. 6 ust. 1-3, a tym samym wbrew ustaleniom organu odwoławczego okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej ma zastosowanie do skarżącego, który w dniu wejścia w życie powołanej ustawy prowadził działalność w zakresie gier na automatach, co skutkuje tym, że skarżący nie może być ukarany za prowadzenie gier na automatach poza kasynem we wskazanym przez organ okresie;

V. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

VII. art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

VIII. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, o której mowa w art. 121 § 1 z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

IX. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

X. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy oraz art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

XI. art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W uzasadnieniu skarżący bardzo obszernie przedstawił linię orzeczniczą NSA, WSA, sądów powszechnych oraz Trybunału Sprawiedliwości UE w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i podstawy do odmowy zastosowania tych nienotyfikowanych przepisów. Podniósł, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek.

Zdaniem skarżącego brak jest podstaw do przypisania mu urządzania lub prowadzenia gier hazardowych. Żaden z dowodów zgromadzonych przez organ nie pozwala na przypisanie mu, aby obsługiwał automaty do gier, wyjmował z nich pieniądze, czy je uruchamiał. Skarżący nie objaśniał też nikomu zasad gry, nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych z automatów, a jedyny dochód, który czerpał z racji wstawienia urządzeń do lokalu, wynikał z zawartej umowy najmu. W jego ocenie, decyzja została skierowana do podmiotu, który nie powinien być stroną postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi oznaczonego pkt I, II i V (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 89 ust. 1 pkt 2 przez Rzeczpospolitą Polską, który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważa, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych, które znalazły rozstrzygnięcie w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. w uchwale tej orzeczono, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03). Po drugie w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, " (...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., na których organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie.

Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego

realizując czynności kontrolne na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3, 32 i art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), ujawnili 10 września 2015 r. w lokalu "...", ul. O. 11, [...], cztery urządzenia mogące stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Działając w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a wynik gry nie zależy od jego zręczności, trzy z automatów posiadały opcję "autostart", która umożliwiała rozegranie szeregu gier bez udziału gracza. Ponadto gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach mają charakter komercyjny, gdyż automaty realizowały wygrane pieniężne w monetach pięciozłotowych, a rozpoczęcie gry uzależnione było od obowiązkowej odpłatności.

Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w skontrolowanym lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.g.h.

Z umowy z 31 maja 2015 r. wynika, że M.D. użytkujący nieodpłatnie lokal o nazwie "..." położony przy ul. O. 11 w K. wydzierżawił [...] sp. z o.o. z siedzibą w K. część powierzchni tego lokalu, umożliwiającą "zainstalowanie urządzenia do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą." W zamian za to skarżący otrzymywał czynsz dzierżawny w wysokości 1000 zł miesięcznie od ww. Spółki. Umowa zawierała obowiązek powiadomienia przedstawiciela dzierżawcy przez wydzierżawiającego o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu urządzeń.

Dowody zgromadzone w sprawie wskazują na to, że w lokalu "..." odbywały się nielegalne gry hazardowe, w urządzaniu których skarżący aktywnie uczestniczył. W lokalu tym, poza udostępnieniem czterech automatów do gry nie była prowadzona żadna inna działalność. Do lokalu miały nieograniczony dostęp wszystkie osoby wyrażające chęć uczestniczenia w grze na zamontowanych w tym miejscu automatach. Ponadto wejście do lokalu było oznakowane (oklejone) w ten sposób, aby umożliwić jego identyfikację jako miejsca uprawiania gier hazardowych.

Warto również podkreślić, że świadek M.W. (serwisant ujawnionych urządzeń) zeznała, że "Pan D. i jego pracownicy czasami informowali mnie o awarii". Zeznała także, że w sytuacji gdy automat się zablokował, obojętnie z jakiego powodu, mógł to być brak gotówki na wypłatę wygranej lub inna awaria - przyjeżdżała do lokalu. Z powyższego zatem można wysnuć wniosek, że M.W. traktowała brak gotówki na wypłatę jako awarię, a w konsekwencji obowiązek informowanie jej przez skarżącego o awariach dotyczył również problemów z wypłatami gotówki z automatów. Postępowanie takie wykroczyło więc poza ramy zawartej przez skarżącego ze spółką [...] umowy dzierżawy, a kontakt skarżącego z serwisantem, również w przypadku zablokowania automatu z powodu braku w nim monet, niewątpliwie znacznie ułatwiał prowadzenie gier na ujawnionych automatach w skontrolowanym lokalu. Ponadto uwiarygodnieniem faktu, że skarżący pośredniczył w kontaktach miedzy graczami, a serwisantem w przypadku braku pieniędzy w automacie jest także udostępnienie numeru telefonu skarżącego, a nie właśnie serwisanta w ujawnionym lokalu. Skarżący wprawdzie twierdzi, że numer ten służył do kontaktu w sprawie lombardu, ponieważ jednak organy, przy braku sprzeciwu skarżącego ustaliły, że w przedmiotowym lokalu taka działalność nie była prowadzona, trudno temu twierdzeniu dać wiarę.

Nie bez znaczenia jest również fakt umieszczenia reklam na zewnątrz skontrolowanego lokalu oraz zainstalowanie w jego wnętrzu kamer monitoringu, w sytuacji gdy umowa z 31 maja 2015 r. nie zawierała obowiązków dokonania takich czynności. Oznakowanie lokalu w sposób kojarzący się z hazardem również niewątpliwie ułatwiło urządzania gier hazardowych.

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez sprowadzenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi (pkt V, VI i VII), podkreślić należy, że samo wynajęcie (wydzierżawienie) powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko ze zwykłej umowy dzierżawy, o jakiej mowa w art. 693 i nast. kodeksu cywilnego, ale także z postanowień znajdującej się w aktach umowy, zgodnie z którymi eksploatacją automatów zajmować się miał dzierżawca tj. spółka Hot Fruits Świętokrzyskie. Tymczasem, jak słusznie ustaliły organy, zachowanie skarżącego nie sprowadzało się jedynie do dzierżawy powierzchni lokalu.

Nie są prawdziwe twierdzenia zawarte w skardze, że skarżący jedynie wynajmował powierzchnie w skontrolowanym lokalu podmiotowi, który te gry urządzał. Skarżący bowiem wprawdzie nie wyjmował pieniędzy z automatów oraz ich nie obsługiwał, ale informował osobiście lub przez swoich pracowników o awarii tych urządzeń, przy czym za awarię uważano też zablokowanie automatów z powodu braku w nich gotówki ( zeznania świadka, serwisanta M.W. ).

Ponadto jedyny numer kontaktowy jaki znajdował się w lokalu należał do skarżącego, nie było w nim żadnego numeru do serwisanta, a skoro w lokalu skarżący nie prowadził żadnej innej działalność, to trudno uznać, że telefon ten służył do kontaktu w sprawie lombardu. Okoliczności sprawy wskazują raczej na to, że telefon ten służył do kontaktu w przypadku awarii urządzeń, w tym w przypadku braku gotówki w automatach. Podkreślić należy, że skarżący przejął na siebie obowiązki związane z eksploatacją automatów, a polegały one na:

- stałym dostarczaniu energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów,

- zapewnieniu swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym, w tym umieszczenie charakterystycznych reklam umożliwiających identyfikację lokalu jako miejsca urządzania gier hazardowych,

- umieszczenie numeru swojego telefonu w lokalu, w którym nie była prowadzona żadna inna działalność poza publicznym udostępnieniem urządzeń do nielegalnych gier hazardowych,

- informowaniu serwisanta o zablokowaniu automatów z powodu braku w nim monet.

Dlatego też w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, przyjąć należy, że M.D. urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania skarżącego urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu przy ul. O. 11 w K., w ogóle nie miałoby miejsca.

Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

Tym samym Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 121 § 1, art. 122 i art. 133 § 1 O.p. polegające na wadliwych ustaleniach faktycznych, skierowaniu decyzji do osoby nie będącej stronom i prowadzeniu postępowania

w sposób budzący wątpliwości strony.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnia, co następuje:

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 poz. 1201), zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Ustawa nowelizująca wprowadziła okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów w zakresie prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych, jednak nie w takim znaczeniu jak zdaje się jej nadawać skarżąca. Wymogi te dotyczą bowiem przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność, oraz zasad jej prowadzenia. Nowelizacja z 12 czerwca 2015 r. nie zniosła natomiast zakazu urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), a nieprzestrzeganie tego właśnie przepisu przez skarżącego stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie ma zatem zastosowania w niniejszym przypadku i nie zwalnia skarżącej od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ad. VI. Nie jest uzasadnionym pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. nie zezwala na wydanie zaskarżonej decyzji wobec osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż nie jest podmiotem, o jakim mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 nie dają podstaw do zaprezentowanej w skardze wykładni. Skoro skarżący był podmiotem urządzającym nielegalnie gry na automatach, bez znaczenia prawnego pozostaje fakt, że jest on osobą fizyczną. Jeszcze raz podkreślenia bowiem wymaga, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a więc także przez podmioty, które potencjalnie nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie stanowiska prezentowanego w tym zarzucie skargi wyłącza możliwość realizacji celu, któremu służy sankcja administracyjna przewidziana w tym przepisie i przeczy zasadzie racjonalnej legislacji.

Podobne stanowisko wyraził także NSA w powołanej na wstępie uchwale z 16 maja 2016 r. Sąd podkreślił, że gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie pozbawioną znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Ad. X. O konstytucyjności przepisu, w oparciu o który orzekał organ, wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Podkreślenia także wymaga, że w stanie faktycznym sprawy zarówno w postępowaniu karnoskarbowym jak i w niniejszym postępowaniu stroną jest osoba fizyczna i w tym przypadku przepis art. 24 k.k.s. nie ma w ogóle zastosowania.

Ad. XI. Nie sposób także podzielić poglądu o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu przeprowadzonej kontroli, jej podstawę prawną stanowiły art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 5, 7 i 13 i art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, akcentowany w skardze brak przedstawienia w protokole z eksperymentu motywów uznania tego przypadku za "uzasadniony" w rozumieniu art. 13 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z art. 40 tej ustawy, w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest bowiem dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 O.p. Wbrew twierdzeniom skargi, taka ocena znalazła swój wyraz także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w którym organ opisał, w jaki sposób doszło do ujawnienia funkcjonowania automatów w ww. lokalu. Jeżeli funkcjonariusze stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać ujawnione urządzenia pod względem funkcjonowania i ewentualnego ich wykorzystania do organizowania gier hazardowych.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.