Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1047/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2013-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 45
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184 ust. 1- 2, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15a, art. 26 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 7, art. 24 par. 1 pkt 5, art. 27 par. 1, art. 77, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 70, art. 98 ust. 1-2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 11 grudnia 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska - Sakrajda, Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant specjalista Aneta Brzezińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 roku sprawy ze skargi Gminy O. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenie kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej Gminy O. kwotę 5117 (pięć tysięcy sto siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; 3. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją z [...] nr [...], utrzymał w mocy własną decyzję z [...] nr [...], określającą Gminie [...] kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 55 249,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Jako podstawę prawną decyzji wskazano między innymi: art. 207 ust. 9 i 12 oraz z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) oraz art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66; dalej: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006).

W uzasadnieniu Zarząd Województwa wyjaśnił, że jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...], przyznała Gminie [...] (beneficjentowi) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z [...], nr [...], zmienionej aneksem z [...] nr [...], w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.468.191,16 zł na realizację projektu pn.: "Budowa zintegrowanego systemu bezpieczeństwa Gminy [...]".

W trakcie kontroli po zakończeniu realizacji projektu dokonano sprawdzenia m.in. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: "Dostawa dwóch fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4 typ GCBA oraz dostawa 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego w podziale na dwa zadania:

1. Dostawę 2 fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4 typ GCBA, które zostaną przekazane do użytkowania dla jednostki OSP w D. oraz dla jednostki OSP w W.,

2. Dostawę 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia 2 ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych GCBA, które zostaną przekazane dla jednostki OSP w D. oraz dla jednostki OSP w W."

Ww. postępowanie zostało przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: u.p.z.p.). W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający (Gmina [...]) nie podał według jakiego kursu walut miały być przeliczone wartości podane w walutach innych, niż określone przez zamawiającego (złotówki). Poprzez zaniechanie dokładnego określenia tego warunku naruszył art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 u.p.z.p. Ponadto zamawiający ograniczył podwykonawstwo dla części zamówienia obejmującej dostawę zestawów sprzętu ratowniczego, czym naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4–5 u.p.z.p., co doprowadziło do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% (zgodnie z taryfikatorem z 9 października 2008 r. – tab. 1, poz. 14) w odniesieniu do części 2 zamówienia. Kwota przypadająca do zwrotu wyniosła 43.746,04 zł.

Kontroli podlegało także postępowanie na dostawy pn. "Dostawa i instalacja systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności". W tym przypadku stwierdzono, że zamawiający ograniczył podwykonawstwo dla całego zamówienia obejmującego dostawę i instalację systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności, czym naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4–5 u.p.z.p., co doprowadziło do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% (taryfikator – tab. 4, poz. 5) w odniesieniu do całego zamówienia. Kwota przypadająca do zwrotu wyniosła 8.594,78 zł.

Wskazane w obu przypadkach ograniczenie podwykonawstwa miało – zdaniem organu – bezpośredni wpływ na naruszenie zasady konkurencyjności w przeprowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne.

W ramach kontroli sprawdzono również zamówienia publiczne o wartościach nieprzekraczających wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. Kontroli podlegały zamówienia na: studium wykonalności, zamieszczenie ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenie ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz umieszczenie na 2 samochodach ratowniczo-gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm. W postępowaniach tych zamawiający naruszył zasadę jawności wyrażoną w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie poprzez nieupublicznienie zamiaru udzielenia zamówienia. Działanie takie skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne 25% wydatków przedstawionych do dofinansowania. W tym zakresie organ powołał się na stanowisko Ministra Rozwoju Regionalnego wyrażone w piśmie z 16 marca 2011 r. znak: DKR-IV-8263-1-ES/11 NK 36895/11, w sprawie stosowania korekt finansowych dla tych beneficjentów, którzy naruszyli prawo wspólnotowe w zamówieniach poniżej progów ustawy Prawo zamówień publicznych. Łączna kwota przypadająca do zwrotu wyniosła w tym przypadku 2.908,68 zł.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego stwierdzono, że kwestie dotyczące kursu walut nie zostały uregulowane ani w treści ustawy Prawo zamówień publicznych, ani w treści opracowanych do niej aktów wykonawczych. Niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu wg jakiego kursu mają być przeliczane kwoty podane w innych walutach, niż podane przez zamawiającego, nie naruszało zatem art. 36 ust.1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 u.p.z.p. i nie zachodziły w tym zakresie przesłanki do nałożenia korekty finansowej. Podtrzymano natomiast stanowisko co do pozostałych uchybień ujawnionych w toku kontroli.

W związku powyższym, pismem z [...], wezwano Gminę [...] do zwrotu należności, wynikających z pozostałych uchybień, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, że w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności. Z uwagi na fakt, że beneficjent nie zastosował się do wezwania, wszczęto postępowanie administracyjne, które zakończono decyzją Zarządu Województwa [...][...] nr [...] określającą kwotę do zwrotu w wysokości 55.249,50 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina podniosła między innymi, że organ wydający decyzję nie dokonał analizy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest skoncentrował się wybiórczo na art. 7 ust. 1, pomijając art. 36 ust. 5 i art. 7 ust. 3 tej ustawy. Tym samym naruszył art. 7 oraz art. 107 § 3 k.p.a. wydając decyzję pozbawioną uzasadnienia faktycznego.

Utrzymując w mocy decyzję własną decyzję z 22 lutego 2013 r. Zarząd Województwa [...] wskazał przede wszystkim, że zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy (są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Naruszenie przy realizacji programu przepisów prawa unijnego oraz krajowego, skutkowało zastosowaniem określonych sankcji, przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również umowa o dofinansowanie projektu zawarta z Gminą [...], w § 19 pkt 2 i pkt 3a, obligowała Gminę do zwrotu środków na zasadach analogicznych, jak w art. 207 ust. 1 u.f.p.

W dalszej części uzasadnienia wskazano na przepisy prawa unijnego znajdujące zastosowanie w sprawie. Zarząd wskazał zatem, że w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do popełnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu środków unijnych dochodzi między innymi wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy, ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu ww. art. 2 pkt 7 rozporządzenia, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej. Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. taryfikator. Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Zarząd Województwa podzielił następnie ustalenia i ich ocenę, zawartą w kwestionowanej decyzji. Wskazał w szczególności, że ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia, ponieważ wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa, stwierdzone w niniejszej sprawie, stanowiło zatem naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający (Gmina [...]), narzucając Wykonawcom realizację zamówienia własnymi siłami (bez udziału podwykonawców) naruszył zatem art. 36 ust. 4 i ust. 5 u.p.z.p. oraz podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., w myśl której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Poprzez ograniczenie podwykonawstwa beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych wykonawców, którzy zrealizowaliby zamówienie z wykorzystaniem podwykonawców, zatem naraził budżet UE na możliwe wystąpienie szkody.

Wobec tego, że ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe, zastosowano metodę wskaźnikową. W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynikała: dla postępowania polegającego na dostawie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych, z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 14 tabeli nr 1 taryfikatora (stopień korekty finansowej – 25%); natomiast dla postępowania polegającego na dostawie zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia tych samochodów – z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 5 tabeli nr 4 taryfikatora (5%).

Na zakończenie Zarząd podzielił też ustalenia odnośnie do zamówienia obejmującego: wykonanie studium wykonalności, zamieszczenie ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenie ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz wykonanie i umieszczenie na 2 samochodach ratowniczo - gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm. W tych postępowaniach zamawiający naruszył zasadę jawności, ponieważ nie upublicznił zamiaru udzielenia zamówienia. Wymóg upublicznienia zamówienia wynikał z zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom dostępu do informacji o zamówieniach finansowanych ze źródeł publicznych oraz z § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie. W tym przypadku ustalenie konkretnego rozmiaru szkody także nie było możliwe, a zatem zastosowano metodę wskaźnikową to jest: wskaźnik korekty zawarty w pkt 1 tabeli nr 4 taryfikatora (25%).

Decyzja Zarządu Województwa [...] została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi przez Gminę [...] , która wnosząc o jej uchylenie, stwierdzenie, że nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku oraz zasądzenie kosztów postępowania, zarzuciła:

(1) naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a. art. 138 § 1 pkt 1 ustawy kodeks postępowania administracyjnego z dnia 14 czerwca 1960 r. (t.j. Dz. U. 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej k.p.a.), poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji konieczności uchylenia orzeczenia organu I instancji,

b. naruszenie art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji (na skutek wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy) przez tych samych członków organu, którzy wydali pierwszą decyzję w sprawie, a co za tym idzie podlegali wyłączeniu z mocy prawa od udziału w postępowaniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego;

c. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., polegającym na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,

(2) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a. art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., polegające na nieprawidłowym zastosowaniu tego przepisu i nałożeniu korekty z powodu błędnego uznania, że skarżący wykorzystał z naruszeniem procedur środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich;

b. art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i 5 u.p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie podwykonawstwa w postępowaniach prowadzonych na podstawie tej ustawy;

c. art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nierozważeniu wystąpienia wszystkich zawartych w tym przepisie przesłanek, które uprawniają do ustalenia przez organ stwierdzenia naruszenia,

d. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na nieuwzględnieniu wszystkich zawartych w tym przepisie przesłanek uprawniających organ do nałożenia korekty.

Zdaniem skarżącego w składzie organu, w przypadku obu decyzji były te same osoby, decyzje zaś podpisał, również w obu przypadkach – Marszałek Województwa [...]. Powołując się na art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. pełnomocnik strony wskazał, że Marszałek Województwa W. S. oraz Członkowie Zarządu: M. B. i D. K., podlegali wyłączeniu od udziału w wydaniu ponownej decyzji przez Zarząd Województwa [...], ponieważ wszyscy brali udział w wydaniu decyzji z [...].

Odnosząc się do kolejnych zarzutów pełnomocnik wskazał, że przesłanką sine qua non uzasadniającą odebranie beneficjentowi części lub całości dofinansowania jest wystąpienie szkody w konsekwencji niezgodnego z przepisami działania bądź zaniechania zamawiającego, która przejawia się w poniesieniu większych wydatków z funduszy UE w stosunku do kwot jakie można by ponieść (kwot niższych) gdyby zamawiający postępował zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, bądź dyrektywy 1083/2006. W sprawie poddanej kontroli sądu Zarząd Województwa [...], zdaniem strony, nie podjął próby wykazania faktu wystąpienia szkody. Taki sposób przeprowadzenia postępowania przeczy zasadom, o które musi się opierać organ administracji dokonując wszechstronnego wyjaśnienia sprawy.

Ponadto, zdaniem pełnomocnika, zastosowanie metody wskaźnikowej (ryczałtowej w nomenklaturze wytycznych KE) jest możliwe tylko, gdy dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości jest niemożliwe lub niewykonalne. Ponieważ kontrolujący nie podjął próby ustalenia metodą dyferencyjną czy wystąpiła szkoda i czy należy w związku z tym nałożyć korektę – zastosowanie metody wskaźnikowej było zakazane. Wyłącznie wykazanie szkody, przy braku możliwości ustalenia jej wysokości, pozwalało stosować metodę ryczałtową. W innym przypadku dochodziło do naruszenia zasad określonych w wytycznych KE.

Pełnomocnik wskazał dalej, że gdyby nawet uznać dopuszczalność zastosowania metody wskaźnikowej w niniejszym stanie faktycznym, treść powołanego w zaskarżonej decyzji taryfikatora, nie dawała podstaw do nałożenia wskazanych przez organ korekt.

Odnosząc się do powodów nałożenia korekty finansowej, pełnomocnik wskazał, że celem zakwestionowanych zamówień dotyczących zakupu samochodów ratowniczo-gaśniczych oraz sprzętu ratowniczego niezbędnego do ich wyposażenia, było dostarczenie zamawiającemu określonych dóbr. Ograniczenie możliwości posługiwania się podwykonawcami przy realizacji przedmiotów obu ww. postępowań nie miało żadnego wpływu na konkurencyjność. Nie wyłączyło to z udziału w postępowaniu żadnego podmiotu zdolnego do zrealizowania zamówienia. Ograniczeniem takim mógłby być wymóg, aby wykonawca był producentem, bądź autoryzowanym przedstawicielem producenta urządzeń. Takiego wymogu skarżący nie zawarł w dokumentacji postępowania.

Na zakończenie, odnosząc się do uchybień stwierdzonych w ostatnim postępowaniu (którego przedmiotem było zamówienie studium wykonalności, ogłoszenia w prasie lokalnej etc.), pełnomocnik wskazał, że brak publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia tych umów nie miał żadnego wpływu na zasadę konkurencyjności i przejrzystości, z uwagi na ich lokalny charakter. Podniósł ponadto, że w zaskarżonej decyzji Zarząd nie wskazał konkretnie jakich umów dotyczy decyzja w tym zakresie, jakie są poszczególne wartości korekt w poszczególnych umowach oraz jaka jest podstawa prawna ich wymierzenia.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z dnia 14 marca 2012 r., poz. 270; dalej "p.p.s.a."), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

(1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

(2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

(3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji. Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, według wskazanych powyżej zasad kontrola wykazała, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.).

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] w tak zakreślonych granicach Sąd doszedł do przekonania, że skargę należy uwzględnić, gdyż zarzuty w niej podniesione w znacznej części są uzasadnione.

Problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia ( Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom , państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie ( art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. Zgodnie zatem z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 września 2012 r., II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały we wspomnianej już wyżej ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1; zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14–15 a) u.z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 180/12).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Tak jak wskazał organ w uzasadnieniu swojej decyzji postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /.../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, pomiędzy Gminą [...] a Zarządem Województwa [...] zawarta została umowa z [...] (zmieniona aneksem z [...]), o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Budowa zintegrowanego systemu bezpieczeństwa Gminy [...]". Zarząd Województwa [...] po przeprowadzeniu kontroli na zakończenie realizacji projektu stwierdził wystąpienie nieprawidłowości, które ostatecznie spowodowały wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu od Gminy [...] w wysokości 55.249,50 zł.

Przyjęte przez organ nieprawidłowości, które spowodowały nałożenie ww. korekty dotyczyły:

1) przy realizacji zamówienia publicznego pod nazwą: "Dostawa dwóch fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4 typ GCBA oraz dostawa 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego (...)" — ograniczenia przez zamawiającego możliwości skorzystania z podwykonawstwa, dla realizacji części zamówienia obejmującej dostawę zestawów sprzętu ratowniczego,

2) przy realizacji zamówienia pod nazwą: "Dostawa i instalacja systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności" — ograniczenia przez zamawiającego podwykonawstwa dla całego zamówienia obejmującego dostawę i instalację systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności,

3) przy realizacji zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości kwoty 14.000 euro, dotyczących studium wykonalności, zamieszczenia ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenia ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, zakupu 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz umieszczenia na 2 samochodach ratowniczo-gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm — naruszenia zasady jawności.

W przypadku dwóch pierwszych nieprawidłowości zamawiający – zdaniem organu odwoławczego – naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4–5 u.p.z.p., natomiast w przypadku trzeciej – § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów związanych z naruszeniem zasad konkurencyjności, wymienionych w pkt 1–2, w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, trudno podzielić stanowisko organu ograniczające się do arbitralnej oceny, że w analizowanych przypadkach doszło do nieprawidłowości, skoro stanowisko to nie zostało w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący uzasadnione i to we wszystkich kierunkach wymaganych stanem prawnym mającym w tej sprawie zastosowanie. Sąd podzielił zatem stanowisko strony skarżącej co do tego, że Zarząd Województwa [...] dopuścił się w tym zakresie, przy wydaniu zaskarżonej decyzji, naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem Sądu motywy zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji były niepełne. Organ poza stwierdzeniem naruszenia zasad prawa zamówień publicznych (zasada konkurencyjności, jawności) nie zaprezentował ani pełnego, przekonywującego uzasadnienia takiego stanowiska organu, ani też nie dokonał szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy.

Przypomnieć należy, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem.

Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych usług z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok WSA z 27 marca 2013 r., III SA/Łd 827/13).

Należy w rozpoznawanej sprawie podkreślić, że zgodnie z treścią art. 25 u.p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SiWZ w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze, że określenie przez zamawiającego norm jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki, wymogi ma za zadanie umożliwienie dokonanie oceny faktycznej (i realnej) możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybranie najbardziej korzystnej z ofert.

Jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający (tu: skarżący jako beneficjent) nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji – innymi słowy – muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że niedopuszczenie do wykonania części zamówienia przez podwykonawców może niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, czy wykonanie podjętego zadania przez niektórych wykonawców, nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Taka konstatacja byłaby zbyt wczesna, zbyt pochopna w realiach analizowanej sprawy, w aspekcie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Trzeba przy tym pamiętać, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), dlatego też może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie (np. wykonanie części zamówienie bez udziału podwykonawców). Może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli zamawiający pragnie uzyskać usługi lub towary określonej (wysokiej), gwarantowanej jakości oraz zapewnić realność wykonania kontraktu, to może (i powinien) określić wymagania dla wykonawców (również dokonywać ich weryfikacji w toku postępowania zamówieniowego).

Tymczasem w uzasadnieniu swojej decyzji organ nie przedstawił okoliczności, które brał pod uwagę w tej konkretnej sprawie uznając, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższych zasad dotyczą także dalsze przepisy ustawy. Zgodnie zatem z art. 36 ust. 4 u.p.z.p. zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. W myśl natomiast art. 36 ust. 5 u.p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Skoro zatem ustawa o zamówieniach publicznych dopuszcza wyjątek od zasady, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, to w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ, kwestionując tego rodzaju ograniczenie wprowadzone przez zamawiającego, powinien – uwzględniając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dokonać oceny prawidłowości zastosowania przez zamawiającego wyjątku od ww. zasady. Ocena ta znalazła się w ustnym wystąpieniu pełnomocnika organu, nie ma jej jednak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jeżeli organ uważa, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie usprawiedliwiała odstąpienia od wymogów art. 36 ust. 5 u.p.z.p., to powinien na to się powołać uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jeżeli przedmiot dostawy miał, jak podnosi strona skarżąca, charakter specyficzny, uzasadniający zastosowanie wyjątku, to organ powinien odnieść się w decyzji, dlaczego nie uważa tego zamówienia za specyficzne. Biorąc pod uwagę kompetencje kasacyjne sądów administracyjnych, sąd nie może dokonywać za organ oceny specyficznego charakteru przedmiotu dostawy.

Ponadto, zauważyć należy, że skoro organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

W tym miejscu przypomnieć należy, że rozporządzenie Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 ustanowiło ogólne zasady dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) (zwanych dalej "funduszami strukturalnymi") oraz Funduszu Spójności, i jak podano powyżej m.in. zdefiniowało termin "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest więc także naruszenie prawa (zarówno UE jak i przepisów krajowych), które mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej). Wystarczy więc potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby wystąpić. Ustalenie, przez organ, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia taka nieprawidłowość wystąpiła, w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań. Przepis ten wskazuje jakie okoliczności państwo powinno uwzględniać dokonując korekt finansowych i są to: charakter nieprawidłowości, waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W ocenie Sądu, przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jak mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy oczywiście uwzględniać także fakt braku szkody związanej z naruszeniem.

W rozpatrywanej sprawie uzasadniając wysokość nałożonej korekty organ ograniczył się praktycznie do wskazania pozycji w tabeli stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej", opublikowanego na stronach internetowych administrowanych przez Ministerstwo na podstawie art. 35 ust. 7 pkt 2 u.z.p.p.r. Organ nie zastosował jakichkolwiek obniżek. Nie uzasadnił też, czy zachodziły podstawy do ewentualnego dokonania takowych obniżek, a jeżeli nie to dlaczego i jakie okoliczności, czy też kryteria o tym zdecydowały. W uzasadnieniu decyzji organ nie wskazał też jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości. Nie rozważał także, czy doszło do faktycznych lub mogących powstać strat finansowych i ewentualnie, czym one się przejawiały. Tym samym nie określił jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty finansowej mógł mieć ewentualny fakt, że żadne straty finansowe w wyniku naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych nie zaistniały lub jakie znaczenie miały dla ewentualnych faktycznych strat finansowych. W żaden sposób organ nie wyjaśnił też na czym miałoby polegać indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy i w jaki sposób wpływało na wysokość zastosowanej korekty.

W ocenie Sądu uzasadnienie decyzji nie odpowiada w tym zakresie wymogom art. 107 § 3 k.p.a. Tymczasem rozważania w tym przedmiocie powinny być zawarte w uzasadnieniu decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2 u.f.p.

Wskazać należy, że to na organie administracji publicznej ciąży natomiast obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ, wykorzystując zatem dozwolone przepisami środki dowodowe, winien zebrać cały materiał dowodowy pozwalający na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie, wobec wykazanych wyżej uchybień, nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania i oceny tychże okoliczności.

Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ jedynie ogólnie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Ponadto organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i konieczną dbałość o wysoką jakość wykonania zamówienia.

Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a., który mógł mieć wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia zasady jawności, przy realizacji zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości kwoty 14.000 euro, zgodzić się należy z organem, że beneficjent pomocy naruszył w ten sposób § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie. Jednak przy dokonywaniu wymiaru korekty organ – podobnie jak w przypadku poprzednio omówionych zamówień – nie przeanalizował czy rzeczywiście istniały podstawy do nałożenia na Gminę korekty, to jest czy działania beneficjenta doprowadziły do powstania szkody, jakie były jej rozmiary oraz czy istniały okoliczności, które mogły wpływać na wysokość korekty. Ustalenia takie były tym bardziej konieczne skoro dokonując wymiaru korekty organ powołał się wyłącznie na stanowisko Ministra Rozwoju Regionalnego wyrażone w piśmie z 16 marca 2011 r. w sprawie stosowania korekt finansowych dla tych beneficjentów, którzy naruszyli prawo wspólnotowe w zamówieniach poniżej progów ustawy Prawo zamówień publicznych. Konieczność poczynienia tego rodzaju ustaleń jest podkreślana w orzecznictwie — wyrok WSA z 21 marca 2013 r., III SA/Łd 1089/12.

Nieuzasadniony jest natomiast zarzut strony skarżącej naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a., gdyż decyzje obu instancji zostały wydane przez te same osoby. Należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią art.31 ust.2 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity: Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz.1590 ze zm. w skład zarządu województwa, liczącego 5 osób, wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie zaś uchwały zarządu zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy składu zarządu (art. 31 ust. 2 u.s.w.). Zarząd Województwa [...] składa się z 5 osób (marszałek, wicemarszałek i 2 członków zarządu). Decyzja z [...] została wydana przez zarząd w pełnym składzie pięciu osób. W związku z czym nie istniała możliwość wydania decyzji przez zarząd, po złożeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, w innym składzie z uwagi na ograniczoną ilość członków. Nie istnieje możliwość aby decyzje zarządu województwa w dwóch instancjach mogły zostać wydane w dwóch różnych składach osobowych. Skoro takiej możliwości nie ma to, w ocenie Sądu, nie można uznać, że doszło do naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 27 § 1 k.p.a. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny. Analogiczne stanowisko było już wyrażone w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok WSA w Łodzi z 17 kwietnia 2013 r., III SA/Łd 829/12).

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić jedynie należy, że ich merytoryczne rozpatrzenie w sytuacji gdy nie został ustalony w sposób prawidłowy stan faktyczny sprawy, należy uznać za przedwczesne.

Z tych względów Sąd na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. uwzględnił skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia. Na podstawie art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z dnia 14 marca 2012 r., poz. 270; dalej p.p.s.a.) w zw. z art. 30e u.z.p.p.r. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 30e u.z.p.p.r.

b.a.