Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 952/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2018-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3 i 5
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.), Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi Z. L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 6 września 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 6 września 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej

, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2017 r., poz. 201 - dalej jako: "o.p.") oraz

art. 2 ust. 3 - 5 , art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 43 - dalej jako "u.g.h."), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w G. z dnia 14 kwietnia 2017 r., wymierzającą Z. L. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 26 stycznia 2016 r. na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 tejże ustawy.

Podczas kontroli w lokalu [...] przy ul. [...], funkcjonariusze ujawnili trzy automaty do gier typu: [...]. Ustalono, że w kontrolowanym lokalu są urządzane gry na automatach.

Automaty w trakcie kontroli były wyłączone i gotowe do gry. Nie posiadały oznaczeń związanych z wydaniem poświadczenia rejestracji oraz stosownych zezwoleń na urządzanie gier. Stwierdzono, że automaty wyczerpują definicję automatu do gier, zamieszczoną w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu oraz oględzin ustalono, że są na nich urządzane gry w celach komercyjnych (tj. udział w grze jest odpłatny), o wygrane pieniężne lub rzeczowe (HOT SPOT i ULTIMATE), bez możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (APEX MULTI MAGIC). Mają one charakter losowy czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymani się elementów decydujących o rezultacie gry. Efektywność grającego ograniczała się jedynie do wyboru gry, ustawienia stawki, a następnie do jej uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego. Dalszy przebieg gry był całkowicie niezależny od niego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji. Grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na monitorze urządzenia.

Ponadto ustalono, że dysponentem ww. automatów jest Z. L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...]. Strona nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Automaty nie zostały również zarejestrowane.

Organ odwoławczy stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Obszernie zacytował treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która wyraża również taki pogląd. Za niezasadne uznano zarzuty strony dotyczące postępowania dowodowego. Organ wyjaśnił m.in., że dowodem mającym istotne znaczenie dla sprawy był protokół z kontroli urządzania gier z dnia 26 stycznia 2016 r. oraz analiza zapisu filmowego z gry testowej przeprowadzonej przez funkcjonariuszy na automatach typu [...], [...], [...]. Dowody te potwierdziły, że gry były organizowane w celach komercyjnych i były prowadzone na urządzeniach elektrycznych, a także posiadały charakter losowy. Automaty były wyposażone w akceptory banknotów i wrzutniki monet, zachęcające do gry klientów lokalu w związku z czym gry miały charakter zarobkowy, bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa. W trakcie eksperymentu z dwóch automatów [...], [...] wypłacono wygraną pieniężną. Dokonane ustalenia pozwoliły na stwierdzenia, że strona urządzała gry na przedmiotowych automatach poza kasynem, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nagrania z eksperymentu, gdzie nie uwidoczniono numerów zatrzymanych urządzeń, wyjaśniono, że na tych urządzeniach widnieją naklejki o treści: [...], [...], ul. [...], NIP [...]. Strona nie wniosła ponadto żadnych zastrzeżeń do protokołu z kontroli, tym samym uznała, że są to jej urządzenia.

Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej

do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniósł Z. L., domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji.

Zarzucił naruszenie:

̶ art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 121 § 1 o.p., art. 122 o.p., art. 124 o.p., art. 125 o.p., mające wpływ na wynik sprawy - poprzez niedopuszczenie wnioskowanego przez skarżącego dowodu z przesłuchania funkcjonariuszy służby celnej, którzy przeprowadzili czynności kontrolne w dniu 26 stycznia 2016 r., mimo, iż podnoszone przez skarżącego we wniosku dowodowym kwestie elementu losowości i istnienia różnic w grach na kontrolowanych, które legły u podstawy stwierdzenia organu, że kontrolowane urządzenia o nazwie: [...] - są urządzeniami, na których urządzano gry o charakterze losowym;

̶ art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 121 § 1 o.p., art. 122 o.p., art. 124 o.p., art. 125 o.p. poprzez niedopuszczenie wnioskowanego przez skarżącego dowodu mimo, iż podnoszone przez skarżącego we wniosku dowodowym kwestie (ustalenie charakteru i rodzaju gier na urządzeniu o nazwie [...], występowania w grach na tym urządzeniu elementów zręcznościowych, w stopniu przeważającym nad elementami losowymi, co nie pozwala na zakwalifikowanie urządzenia o nazwie [...] jako urządzenia do urządzania gier o charakterze losowym) nie zostały w sposób przekonujący wyjaśnione innymi dowodami. Organ nie wyjaśniając tej kwestii stwierdził, że skarżący nie przedstawił takiej opinii pomimo jasnego wniosku skarżącego o dopuszczenie dowodu z opinii przez organ, co oczywiście znaczyło, że skarżący żąda powołania przez organ biegłego w postępowaniu. Jeżeli organ zinterpretował wniosek skarżącego, że żąda dopuszczenia dowodu z posiadanej przez siebie opinii to powinien był wezwać skarżącego do uzupełnienia pisma o taką opinię, wyjaśnić i ustalić jaka była intencja skarżącego;

̶ art. 121 § 1 o.p., art. 122 o.p., art. 124 o.p., art. 125 o.p. poprzez brak wyjaśnienia przez obie instancje zarzutu, że urządzenia uwidocznione na zapisie video z eksperymentu procesowego nie są tymi samymi urządzeniami, które zostały zatrzymane przez organ w toku przeprowadzonej kontroli w lokalu;

̶ zasady in dubio pro tributario wynikającej z art. 121 o.p. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości istniejących w sprawie na niekorzyść podatnika;

̶ art. 191 o.p. mające wpływ na wynik sprawy poprzez dowolną i pobieżną ocenę materiału dowodowego przez obie instancje, rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść strony, niewyjaśnienie w sposób przekonujący zastrzeżeń strony do zebranego materiału dowodowego i uznanie, że urządzenia których dotyczy sprawa są urządzeniami o charakterze losowym i realizują wygrane rzeczowe;

̶ art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych na skutek błędnej interpretacji i uznania, że występowanie w grze jakiegokolwiek elementu losowości wystarcza do stwierdzenia losowego charakteru gry.

W ocenie skarżącego podstawową cechą gier na urządzeniach jest sprawdzenie refleksu i ćwiczenie koordynacji zręcznościowej grającego. Możliwość jednoczesnego pozyskiwania punktów dodatkowych wprowadza element dekoncentracji umysłowej, łączący zręczność ruchową z jednoczesnym wyborem stopnia trudności gry i podjęciem odpowiedniego ryzyka tego wyboru. Istotną cechą gry jest element rozrywkowy dzięki jej uatrakcyjnianiu efektami akustycznymi i wizualnymi. Gra nie zawiera funkcji mechanicznych ani elektronicznych pozwalających na utrzymanie wygranej postaci pieniężnej, rzeczowej lub przedłużającej czas gry. Czas gry jest ściśle określony wartością wprowadzonej kwoty pieniężnej i nie jest zależny w jakimkolwiek stopniu od sposobu gry i uzyskiwanych chwilowych stanów punktowych.

Dokonując wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy mieć na uwadze różnicę wprowadzoną w tych ustępach, a mianowicie rozróżnienie, że w ustępie 3 przy wymienianiu przesłanek, które muszą wystąpić łącznie, żeby grę uznać za grę na automacie w rozumieniu ww. ustawy mówi o elemencie losowości, zaś ustęp 5, który dodaje kategorię gier organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Rozróżnienie, zgodnie z zasadą domniemania racjonalności ustawodawcy, należy uznać za celowe.

Skarżący stoi na stanowisku, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z grą zręcznościową, której czas jest ustalony z góry, a jej wynik punktowy, uwidoczniony w górnej części automatu zależy od zręczności gracza, który zdobywa punkty przyciskając przycisk AUTO START szybciej lub wolniej, co wpływa bezpośrednio na wynik gry. Gracz rozpoczynając grę, z góry wie ile będzie grał, nie ma możliwości przedłużenia czasu gry bez względu na ilość uzyskanych punktów zręcznościowych. Stawką jest 1 zł za 1 minutę gry i nie zależy od jakichkolwiek działań gracza.

W sprawie zasadnicze znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało rozróżnienie pojęć zawartych w poszczególnych ustępach ustawy, które mówią raz o elemencie losowości, a raz losowym charakterze, czego organ nie dokonał. Zdaniem skarżącego te różnice winny były być wyjaśnione, ponieważ było to niezbędne do prawidłowej kwalifikacji prawnej tych urządzeń.

Skarżący zarzucał też, że zapis video z przeprowadzonego eksperymentu nie przedstawia urządzeń, które zostały zatrzymane w toku prowadzonej kontroli. Oglądając zapis z eksperymentu zauważył, że kolory ścian są inne niż były w lokalu, w którym stały jego urządzenia. Na zapisie nie widać numerów seryjnych urządzeń. Organ mógł użyć zapisu z jakiegoś innego eksperymentu, a urządzenia widoczne na nagraniu to nie jego urządzenia.

Zdaniem skarżącego organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób pobieżny i wskazujący na prowadzenie dowodów w kierunku ustalonej wcześniej tezy, nie dopuszczając dowodów wnioskowanych przez stronę i nie rozstrzygając podnoszonych przez nią wątpliwości. Organ II instancji nie rozpoznał zarzutów skarżącego, co do wad przeprowadzonego postępowania dowodowego, nie wyjaśnił ich tylko stwierdził, że są niesłuszne, a działania organu I instancji w pełni prawidłowe.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2017 r., poz. 1369; dalej jako - "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 6 września 2017 r., która utrzymała w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w G. z dnia 14 kwietnia 2017 r., wymierzającą Z. L. (dalej - jako "skarżący") karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej jako "u.g.h.") w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Należy w tej sytuacji przywołać pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1354/11, że: "w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że ocena zachowania przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie transportu drogowego powinna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą (...). Stanowisko takie wynika z zaaprobowania ugruntowanego w doktrynie poglądu, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe. Jednocześnie, co należy podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje co do zasady zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit. Trzeba bowiem zauważyć, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem w konsekwencji nie znajduje ona zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 674/10; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 września 2009 r., sygn. akt SK 3/08)". NSA w przywołanym powyżej wyroku wskazał też, że "miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest (...) stan prawny z daty jego popełnienia". Mimo, że powyższy pogląd dotyczy przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie transportu drogowego, znajduje on zastosowanie w niniejszej sprawie, w której stan prawny i faktyczny został ukształtowany przed wejściem w życie ustawy nowelizującej.

W tej sytuacji zasadne było oparcie zaskarżonej decyzji na treści przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

I tak, art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z tymi przepisami, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W uchwale wydanej w składzie siedmiu sędziów, z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Dla zastosowania więc przywołanych przepisów ustawy wymagane jest stwierdzenie, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., jest ona urządzana poza kasynem gry oraz że spełniła się przesłanka podmiotowa. Niewątpliwie, przepisy ustawy o grach hazardowych wyczerpująco określają cechy charakterystyczne automatów do gry, podlegających jej rygorom.

Zdaniem Sądu orzekającego, w niniejszej sprawie organy celne wykazały, że powyższe przesłanki zostały spełnione.

Przede wszystkim wbrew stanowisku skarżącego organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z tymi przepisami, aby urządzenie elektroniczne (mechaniczne lub elektromechaniczne, w tym komputerowe) mogło być uznane za służące do gier na automatach musi spełnić zasadnicze przesłanki, a mianowicie w przypadku gier (w których grający ma możliwość wygranej pieniężnej lub rzeczowej) gra musi zawierać element losowości tzn. grający nie jest w stanie wpłynąć swymi czynnościami na wynik gry, natomiast w przypadku gier (w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej), gra musi być organizowana w celach komercyjnych i musi mieć charakter losowy. Charakter losowy gry oznacza, że jej przebieg pozostaje niezależny od umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza. Nie ma przy tym znaczenia to, czy ostateczny wynik gry (polegający na braku materialnej wygranej) jest wcześniej znany. Istota gry polega bowiem na tym, że obejmuje szereg czynności gracza, które prowadzą do określonych efektów (np. uzyskania maksymalnej ilości punktów). Jeśli gracz nie jest w stanie wpłynąć swymi umiejętnościami, zręcznością lub wiedzą na przebieg gry to ma ona charakter losowy, nawet jeśli gra skonstruowana jest w taki sposób, że po upływie określonego czasu doprowadza do rezultatu znanego w punkcie wyjścia.

Jak podnosi się również w orzecznictwie sądów administracyjnych, zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396).

Niewątpliwe gry na zatrzymanych automatach były urządzane w celach komercyjnych, gdyż udział w grach był odpłatny. Jak wynika z dokonanych w sprawie ustaleń, na będących przedmiotem postępowania kontrolnego automatach: [...] i [...] były prowadzone gry o wygrane pieniężne i zawierały one element losowości. Z automatów tych wypłacono wygraną pieniężną. Zostały one wyposażone w akceptory banknotów i wyrzutniki monet. Natomiast automat [...] nie umożliwiał wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Tym samym nie spełniał przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i słusznie przypisano mu cechy określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Niewątpliwie prowadzono na nim grę w celu komercyjnym, istniała bowiem konieczność wrzucenia monet, aby doprowadzić do jego uruchomienia i miała ona charakter losowy.

Ponadto, jak zostało ustalone rola gracza na tych trzech automatach ogranicza się tylko do wyboru gry, ustalenia stawki, a następnie do uruchomienia gry poprzez naciśnięcie przycisku startującego. Naciśnięcie przycisku powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji (maszyna automatycznie startuje i zatrzymuje bębny). Dalszy przebieg gry był całkowicie niezależny od grającego. Grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na wyświetlaczu urządzenia.

Zatem niewątpliwe gracz nie miał wpływu na wynik gry na tych automatach, a o odpowiedniej konfiguracji znaków decydował mechanizm urządzeń. W związku z tym automaty te były wykorzystywane do organizowania gier hazardowych i spełniały definicję art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Tym samym nie może budzić zastrzeżeń, wniosek organów celnych, że przedmiotowe urządzenia typu: [...] są automatami do gry. O układzie symboli wyświetlonych na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm gry, a nie gracz. Wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania.

Dla kwalifikacji zatrzymanych urządzeń jako automatów do gier zostały poczynione w niniejszej sprawie wystarczające ustalenia. Wymagane przez ustawodawcę cechy gier omówione powyżej zostały jednoznacznie wykazane materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie.

Nie było więc potrzeby uzupełniania postępowania dowodowego - o zeznania świadków w osobach funkcjonariuszy celnych prze

prowadzających czynności kontrolne w dniu 26 stycznia 2016 r. oraz przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego - wnioskowanych przez skarżącego. Słusznie więc postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2017 r. organ I instancji odmówił przeprowadzenia tych dowodów w oparciu o przepis art.188 o.p. Przy czym, niezasadnie zaznaczono w uzasadnieniu decyzji, że skarżący nie przedstawił opinii biegłego i nie można było się do niej odnieść. Jednak uchybienie to pozostaje bez wpływu na wynik sprawy.

Zgromadzony materiał dowodowy był kompletny, spójny i wystarczający do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, nie zachodziła więc sytuacja wymagająca zastosowania art. 188 o.p. W szczególności odmowa uwzględnienia wniosków dowodowych miała na uwadze wynikającą z art. 125 o.p. dyrektywę ekonomiki postępowania. Przepis ten obliguje organy podatkowe do działania w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia.

W aspekcie podnoszonych w skardze zarzutów dotyczącego postępowania dowodowego należy stanowczo stwierdzić, że dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanych spraw stwierdzić losowy charakter automatów do gry był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.).

Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 545/13, zgodnie z którym bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów w rozpatrywanych sprawach możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu.

W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Zatem przeprowadzenie eksperymentów w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione. Wyniki eksperymentów, zawarte w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na automatach, na których eksperymenty przeprowadzono miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik oraz gry, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale ma ona charakter losowy w przedstawionym powyżej znaczeniu i jest organizowana w celach komercyjnych.

Wyników eksperymentu, zawartych w sporządzonym protokole, nie może podważyć zarzut skarżącego dotyczący nagrania z eksperymentu (stanowiącego załącznik do niego), gdzie nie uwidoczniono numerów zatrzymanych urządzeń, co budziło "obawy" skarżącego, że mogą to być inne urządzenia niż zatrzymane w toku postępowania. Obawy skarżącego w tym zakresie są nieuzasadnione oraz bezpodstawne. Skarżący formułując przedmiotowy zarzut kierował się kolorem ścian, które w jego odczuciu są inne niż były w lokalu, w którym stały jego urządzenia oraz faktem późniejszego otrzymania nagrania. Z treści protokołu z dnia 26 stycznia 2016r. oraz z nagrania wynika jednoznacznie, że eksperyment został przeprowadzony w lokalu, w którym znajdowały się zatrzymane automaty, tj. w lokalu [...] przy ul. [...] w K. Ponadto na urządzeniach tych widnieją naklejki o treści: P.H.U. [...].,[...] G. ul. [...], NIP [...].

Przy czym skarżący nie przeczył, że jest właścicielem zatrzymanych automatów. Tożsamość automatów została zweryfikowana przez organy celne w toku postępowania. Jak wynika z akt sprawy, Referat Akcyzy i Gier Urzędu Celnego w G. pismem z dnia 6 września 2016 r. zwrócił się Referatu Dochodzeniowo-Śledczego Urzędu Celnego w G. o udzielenie informacji kto jest właścicielem bądź dysponentem automatów zatrzymanych w dniu 26 stycznia 2016 r. W piśmie z dnia 8 września 2016 r. udzielono odpowiedzi, że jest nim skarżący, prowadzący działalność gospodarcza o nazwie [...].

Na marginesie można zauważyć, że jak wynika z akt sprawy, jeszcze przed otrzymaniem nagrania, skarżący zapoznał się w dniu 26 października 2017 r. z treścią protokołu kontroli z dnia 26 stycznia 2016 r.

W okolicznościach niniejszej sprawy trudno zgodzić się ze skarżącym, że doszło do naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 121 o.p.), gdyż w sprawie nie istniały wątpliwości, które organy celne mogłyby rozstrzygnąć na jego korzyść. Nie mamy też do czynienia z naruszeniem art. 124 o.p., gdyż organy wyczerpująco wyjaśniły spełnienie się przesłanek nałożonej kary. To, że skarżący podważa zasadność ukarania, nie może być utożsamiane z nienależytym uzasadnieniem decyzji, skoro z treści uzasadnienia jasno wynika jakimi motywami organy kierowały się przy jej wydaniu. Powyższe przekonuje również, że w sprawie nie doszło do naruszenia zasady budzenia zaufania do organów podatkowych, wyrażonej w art. 121 § 1 o.p. Organ ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 o.p.). Przepis ten wyraża zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającej na wnioskowaniu na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego z uwzględnieniem wiedzy, doświadczenia życiowego i logiki. W ocenie Sądu, w świetle poczynionych uwag, organom orzekającym nie można przypisać naruszenia art. 191 o.p., a więc bezpodstawnie są zarzuty niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego (art. 122 o.p.) oraz nie zebrania i w sposób wyczerpujący nie rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art.187 § 1 o.p.).

W aspekcie dokonanych powyżej rozważań związanych z podniesionymi zarzutami trzeba zaznaczyć, że nie każde stwierdzenie naruszenie prawa pozwala Sądowi na uchylenie kontrolowanych decyzji (w całości lub w części). Unormowanie zawarte w art. 145 § 1 pkt 1) a, b, c p.p.s.a. - stanowi o naruszeniu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszeniu prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego oraz inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

W przypadku powoływania się na naruszenie przepisów prawa, skuteczne podniesienie zarzutów w tym zakresie wymaga wykazania, że powołane naruszenie miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w świetle poczynionych uwag, nie pozwala na stwierdzenia istnienia takiego rodzaju wadliwości w niniejszej sprawie.

Kontrola Sądu w rozpoznawanej sprawie obejmowała przede wszystkim ocenę legalności zapadłego rozstrzygnięcia i co do zasady sprawowana jest ona pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. W ocenie Sądu orzekającego, brak było podstaw do stwierdzenia naruszeń prawa skutkujących wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Jak już podniesiono, Sąd uchyla zaskarżoną decyzję tylko w razie zaistnienia istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu, jeżeli mogły one mieć wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Istnienia takiego charakteru naruszeń w niniejszej sprawie skarżący nie wykazał.

Podsumowując dokonane rozważania, należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Stan faktyczny w niniejszej sprawie odpowiada dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Prawidłowa kwalifikacja deliktu skutkowała w rezultacie wymierzeniem kary w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.