Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 376/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 4 ust. 1 i 2 , art. 2  pkt 16
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Janusz Bociąga (spr.) Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2017 r. sprawy ze skargi P. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 8 lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego P. D. kwotę 497 (czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 8 lutego 2017 r., [...] utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2016 r. nr [...], którą odmówiono przyznania P. D. świadczenia wychowawczego na dziecko J. D.

Ustalono następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

P. D. wnioskiem z dnia 2 września 2016 r. zwrócił się o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko – J. D. Zgodnie z załączonym do wniosku wyroku Sądu Okręgowego Wydział Cywilny Rodzinny sygn. akt [...] z dnia 18 lipca 2012 r., prawo wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem: K. D. powierzono obojgu rodzicom, przy wskazaniu, iż miejscem zamieszkania małoletniego będzie każdorazowe miejsce zamieszkania matki – E. D. Dodatkowo wedle wyroku P. S. jest zobowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania dziecka – K. D. : 700 zł miesięcznie.

Organ I instancji stwierdził, iż małoletnie dziecko K. D. zamieszkuje wspólnie z E. D. i nie wchodzi do składu rodziny P. D., w związku, z czym świadczenie wychowawcze na drugie dziecko nie należy się. Mimo, iż nie wnoszono o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko, zostały sprawdzone dochody wnioskodawcy z 2014 roku, który jest podstawą do ustalenia świadczenia. Dochód członków rodziny P. D. za 2014 r. wyniósł łącznie 54 503,89 zł. Mając na uwadze, że dziecko K. D. nie wchodzi w skład rodziny, liczba członków rodziny wnioskodawcy wynosi 3 osoby. Miesięczny dochód rodziny wyniósł - 4 541,99 zł, co w przeliczeniu na jednego członka rodziny daje kwotę 1 514 zł, która to przekracza dopuszczalną ustawo kwotę 800 zł. Z uwagi na przekroczenie kryterium dochodowego warunkującego przyznanie prawa do wnioskowanych świadczeń orzeczono o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego na J. D.

P. D. wniósł odwołanie od tej decyzji Prezydenta Miasta Zaskarżonej decyzji zarzucił

1. naruszenie art. 7 oraz art. 77 kpa, skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, że pierwsze dziecko K. D. nie wchodzi w skład rodziny skarżącego, w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokiem rozwodowym z dnia 18 lipca 2013 roku jest pod opieką obojga rodziców w ten sposób, że skarżący sprawuje opiekę na K. D. w weekendy w tygodnie szkolne, naprzemiennie w co drugie święta Bożego Narodzenia oraz Wielkanoc oraz w wakacje, ferie i pozostałe dni wolne od nauki szkolnej zgodnie z ustaleniami pomiędzy rodzicami, podejmując w tym czasie wszystkie bieżące decyzje oraz decyzje w sprawach nagłych, a decyzje o istotnych sprawach dziecka podejmowane są wspólnie przez oboje rodziców (§ 2 ust. 1 i 2 Porozumienia wychowawczego); w efekcie skarżący sprawuje nad K. D. wraz z jego matką opiekę naprzemienną, a uchybienie organu wynikało głównie z braku wyjaśnienia przez organ cech opieki naprzemiennej, a tym samym nieumiejętności oceny, czy w niniejszej sprawie rodzice sprawują opiekę naprzemienną,

2 - błędny wniosek organu, że dla ustalenia zaliczania do rodziny dziecka będącego pod opieką naprzemienną obojga mieszkańców istotne jest miejsce zamieszkania dziecka, w sytuacji, gdy przepis art. 2 pkt 16 zawiera odrębną normę dla sposobu zaliczania dziecka pozostającego pod opieką naprzemienną do rodzin obojga rodziców, niezależnie od miejsca zamieszkania, na co wskazuje średnik przed słowami "w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną (...).

W niniejszej sprawie, zdaniem odwołującego, okolicznością istotną było ustalenie cech opieki naprzemiennej. Organ jednak, oprócz przytoczenia brzmienia przepisu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci w żaden sposób nie wyjaśnił normy, jak i jej nie zastosował. Organ ustalił, że oboje rodzice wykonują władzę rodzicielską nad K. D., jednak zaniechał ustaleń kto i w jaki sposób sprawuje opiekę nad dzieckiem, zaś K. D. spędza pod opieką skarżącego blisko połowę dni w roku. Co więcej – K. D. uczy się w Gimnazjum, które znajduje się w odległości ok. 200 metrów od mieszkania ojca i w mieszkaniu tym przebywa przed i po szkole w dni szkolne. W czasie, gdy K. D. jest pod opieką ojca, skarżący zapewnia mu wyżywienie, ubranie, środki czystości, przyjemności, wyjazdy, pomoc w nauce, własny pokój z wyposażeniem i zaspokaja wszystkie inne potrzeby. Syn w czasie sprawowania opieki przez ojca nocuje w mieszkaniu ojca, które traktuje jak swój dom, gdyż będąc pod opieką naprzemienną ma 2 domy. Ojciec podejmuje w tym czasie wszystkie niezbędne bieżące decyzje oraz decyzje w sprawach nagłych (§ 2 ust. 1 Porozumienia wychowawczego). Decyzje o istotnych sprawach dziecka podejmowane są wspólnie z jego matką (§ 2 ust. 2 Porozumienia wychowawczego).

Brak jest jakiegokolwiek ustawowego określenia minimalnej ilości dni w roku, jaką dziecko miałoby spędzać u danego rodzica, aby organ mógł odmówić ustalenia, że dziecko nie jest pod opieką naprzemienną.

Reasumując, odwołujący stwierdził, że brak jest jakiegokolwiek argumentu, aby organ miał podstawy do ustalenia, że K. D. nie znajduje się pod opieką naprzemienną ojca. Opieka naprzemienna immanentnie w swojej konstrukcji zawiera kontakty rodzica z dzieckiem. Zatem, organ błędnie ustalił, że pierwsze dziecko K. D. nie wchodzi w skład rodziny skarżącego, w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokiem rozwodowym skarżący sprawuje nad K. D. wraz z jego matką opiekę naprzemienną, a zatem jest członkiem jego rodziny. Zgodnie z przepisami o miejscu zamieszkania można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania (art. 28 kc). W przypadku dziecka miejscem zamieszkania jest miejsce zamieszkania rodzica, u którego ma stałe miejsce pobytu. W sytuacji, gdy nie da się ustalić miejsca stałego pobytu dziecka, miejsce zamieszkania ustala Sąd (art. 26 §2 kc). Innymi słowy, ustalenie przez Sąd miejsca pobytu dziecka wskazuje, że dziecko nie ma stałego miejsca pobytu i przebywa u każdego z rodziców. W przeciwnym razie, gdyby dziecko miało miejsce stałego pobytu, to Sąd nie ma upoważnienia ustawowego dla jego określenia. Reasumując, Sąd w wyroku z dnia 18 lipca 2012 roku ustalił miejsce pobytu K. D. w miejscu zamieszkania matki, co potwierdziło, że K. D. nie ma stałego miejsca pobytu i przebywa u każdego z rodziców.

W efekcie ustalenia organu w przedmiocie ewentualnego miejsca zamieszkania K. D. na podstawie wyroku rozwodowego są chybione, wynikają z nieznajomości prawa cywilnego w przedmiocie miejsca zamieszkania dziecka, a co najistotniejsze są nieistotne dla rozpoznania sprawy, gdyż organ winien ustalić, czy K. D. jest pod opieką naprzemienną ojca, a przesłanka wspólnego zamieszkiwania jest wówczas bez znaczenia, skoro normuje ją odrębna norma prawna (pierwsza część zdania z art. 2 pkt 16), która nie ma zastosowania przy opiece naprzemiennej (część zdania z art. 2 pkt 16 po drugim średniku).

Organ zaniechał ustalenia, że w przypadku opieki naprzemiennej brak jest przesłanki wspólnego zamieszkiwania, zaniechał ustalenia cech opieki naprzemiennej, czy też określenia minimalnej ilości dni, w jakich dziecko winno przebywać u każdego z rodziców. Gdyby Sąd prawidłowo dokonał oceny materiału dowodowego, to winien ustalić, że K. D. jest pod opieką naprzemienną skarżącego, przebywając u niego w określonych okresach roku, w tym czasie ojciec sprawuje nad nim opiekę, ma pełnię praw rodzicielskich, ponosi w tym czasie wszystkie koszty związane z utrzymaniem dziecka. Zatem K. D. jest członkiem rodziny skarżącego i pierwszym dzieckiem, a skarżącemu winno być przyznane świadczenie wychowawcze na drugie dziecko – J. D.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze rozpoznając odwołanie wskazało, że warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego zostały uregulowane w ustawie z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Małżeństwo E. B. D. oraz P. D. D. zostało rozwiązane przez rozwód w dniu 18 lipca 2012 r. W wyroku rozwodowym Sąd stwierdził, że prawo wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi powierza obojgu rodzicom ustalając, że miejscem zamieszkania dziecka K.D. będzie miejsce zamieszkania matki. Kosztami utrzymania i wychowania dziecka stron Sąd obciążył obydwoje rodziców i tytułem udziału w tych kosztach zasądził od P. D. kwotę 700 zł miesięcznie. Organ stwierdził, że aby możliwe było przyznanie P. D. świadczenia wychowawczego na J. D. jako kolejne dziecko, należy ustalić, że P. D. i jego była żona – E. B. D. sprawują nad K. D. opiekę naprzemienną, a w konsekwencji czy K. D., jako pierwsze dziecko Wnioskodawcy, zalicza się - na gruncie ustawy - do jego rodziny. Wnioskodawca podał, iż w skład jego rodziny wchodzi (poza nim) dwaj synowie K. i J. D. oraz partnerka M. K.

Kolegium podkreśliło, iż do przyjęcia, że dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców konieczne jest w świetle art. 2 pkt 16 ustawy posiadanie orzeczenia sądu w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości, iż P. D. takim orzeczeniem nie dysponuje. Według art. 2 pkt 14 ustawy pierwszym dzieckiem jest jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18. roku życia; w przypadku dzieci urodzonych tego samego dnia, miesiąca i roku, będących najstarszymi dziećmi w rodzinie w wieku do ukończenia 18. roku życia, pierwsze dziecko oznacza jedno z tych dzieci wskazane przez osobę, o której mowa w art. 4 ust. 2.

Kolegium stwierdziło wprawdzie wyrok rozwodowy E. B. D. oraz P. D. D. został wydany w dniu 18 lipca 2012 r. a zatem został wydany w stanie prawnym, w którym Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie przewidywał rozstrzygania przez sąd o opiece naprzemiennej nad dzieckiem, ale nie ma to znaczenia dla sprawy dla pozytywnego rozstrzygnięcia, gdyż do przyjęcia, że dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców konieczne jest w świetle art. 2 pkt 16 ustawy posiadanie orzeczenia sądu w tym zakresie.

Wskazano, że żaden przepis nie definiuje opieki naprzemiennej. Wspomina o niej art. 582 1 § 4 Kodeksu postępowania cywilnego, stanowiąc, iż przepis § 3 stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny wykonywanie opieki równoważnej, naprzemiennej, polega na tym, iż w określonych, powtarzających się okresach czasu dziecko mieszka z jednym z rodziców.

W ocenie Kolegium nawet zakładając, że wobec braku stosownych uregulowań dotyczących opieki naprzemiennej w dacie orzekania przez Sąd o rozwiązaniu małżeństwa P. D. i E. D. przez rozwód rodzice mogli niejako doprecyzować wyrok rozwodowy, zawierając pisemne porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Bowiem z zawartego w wyroku sposobu ustalenia kontaktów ojca z dzieckiem nie wynika, iż rodzice sprawują nad K. D. opiekę naprzemienną.

Na tą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego P. D. wniósł skargę do WSA W Krakowie. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie art. 7 oraz art. 77 kpa, skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, że pierwsze dziecko K. D. nie wchodzi w skład rodziny skarżącego, w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokiem rozwodowym z dnia 18 lipca 2013 roku jest pod opieką obojga rodziców w ten sposób, że skarżący sprawuje opiekę na K. D. w weekendy w tygodnie szkolne, naprzemiennie w co drugie święta Bożego Narodzenia oraz Wielkanoc oraz w wakacje, ferie i pozostałe dni wolne od nauki szkolnej zgodnie z ustaleniami pomiędzy rodzicami (§ 4 ust. 2, 3 i 4 Porozumienia wychowawczego z dnia 10 lipca 2012 roku), co w praktyce oznacza, że większość dni wolnych od szkoły (a jest ich ok. 180 w roku) K. D. spędza pod opieką skarżącego, w tym czasie zapewniając mu wyżywienie, ubranie, środki czystości, przyjemności, wyjazdy, pomoc w nauce, własny pokój i jego wyposażenie i wszystkie inne niezbędne potrzeby, podejmując w tym czasie wszystkie niezbędne bieżące decyzje oraz decyzje w sprawach nagłych, a decyzje o istotnych sprawach dziecka podejmowane są wspólnie z jego matką (§ 2 ust. l i 2 Porozumienia wychowawczego); w efekcie skarżący sprawuje nad K. D. wraz z jego matką wspólną opiekę, nawet jeśli nie równoważną, to opiekę naprzemienną, a uchybienie to wynikało głównie z braku wyjaśnienia przez organ cech opieki naprzemiennej, a tym samym nieumiejętności oceny, czy w niniejszej sprawie rodzice sprawują opiekę naprzemienną,

2. naruszenie art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 3 oraz art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci poprzez błędne wykładnię art. 2 pkt 16, skutkującą niezastosowaniem art. 5 ust. l w zw. z art. 5 ust. 3 w sytuacji, gdy powinny mieć zastosowanie, a to poprzez:

- błędny wniosek, że ustalenia zaliczania do rodziny dziecka będącego pod opieką naprzemienną obojga mieszkańców istotne jest miejsce zamieszkania dziecka, w sytuacji, gdy przepis § 2 pkt 16 zawiera odrębną normę dla sposobu zaliczania dziecka pozostającego pod opieką naprzemienną do rodzin obojga rodziców, niezależnie od miejsca zamieszkania, na co wskazuje średnik przed słowami "w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną (...), co wynika z racjonalności ustawodawczy, gdyż zgodnie z przepisami o miejscu zamieszkania można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania, a w przypadku dziecka, które nie przebywa stale u jednego rodziców, miejsce zamieszkania ustala Sąd, co jest jedynie wskazaniem administracyjnym, jednak nie przesądza miejsca pobytu stałego, którego takie dziecko nie posiada,

- rozpoznanie faktu nieistotnego dla sprawy, a to uiszczania przez skarżącego alimentów na K. D., które nie świadczą o "wyjściu" syna z rodziny skarżącego, w sytuacji gdy dowodzić mogą różnic w możliwościach finansowych obojga rodziców i konieczności zapewnienia dziecku równej stopy życiowej u każdego z rodziców (art. 135 § l kro), skutkujące odmową przyznania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – J. D.

Gdyby Sąd prawidłowo dokonał oceny materiału dowodowego, to winien ustalić, że K. D. jest pod opieką naprzemienną skarżącego, przebywając u niego w określonych okresach roku, w tym czasie ojciec sprawuje nad nim opiekę, ma pełnię praw rodzicielskich, ponosi w tym czasie wszystkie koszty związane z utrzymaniem dziecka. Zatem K. D. jest członkiem rodziny skarżącego i pierwszym dzieckiem, a skarżącemu winno być przyznane świadczenie wychowawcze na drugie dziecko – J. D.

W konkluzji skargi wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji w całości, oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718; dalej: p.p.s.a.) uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie nie zostało podjęte zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.

Zaskarżoną decyzją Kolegium utrzymało w mocy decyzję organu I instancji o odmowie przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego, wnioskowanego na dziecko.

Organy administracyjne stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie, z uwagi na wyrażone stanowisko, że zgodnie z obowiązującym prawem do stwierdzenia, że dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców konieczne jest w świetle art. 2 pkt 16 ustawy wyłącznie posiadanie orzeczenia sądu w tym zakresie. Natomiast nie sporne, iż P. D. takim orzeczeniem nie dysponuje, zatem nie można uznać, że sprawuje on naprzemienną opiekę nad swoim dzieckiem K. D.

W opinii Sądu, z poglądem organów nie można się zgodzić. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika bowiem, że decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego jak i procesowego, które obligowały Sąd do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Wskazać należy, że podstawę materialnoprawną zaskarżonego rozstrzygnięcia i poprzedzającego go orzeczenia organu I instancji stanowiły przepisy omawianej ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. W art. 4 ust. 1 i 2 ustawa stanowi, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. W myśl art. 5 ust. 1 i 3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800 zł.

Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 16 ustawy pojęcie rodzina - oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r., poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Przy czym, należy mieć na uwadze, że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem, o którym mowa wyżej i które to jest kwestią sporną w niniejszej sprawie, pierwszy raz pojawiło się dopiero w przedmiotowej ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r. Żadne inne przepisy prawa tego rodzaju pojęcia nie zawierają.

Podnieść należy, że z akt administracyjnych wynika, iż małżeństwo skarżącego i jego żony zostało rozwiązane wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 18 lipca 2012 r., przez rozwód. Na podstawie tego orzeczenia organy orzekające uznały, iż w przypadku skarżącego nie może być mowy o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad K. D., gdyż tego rodzaju stwierdzenia omawiane orzeczenie nie zawiera. Wyrokiem Sądu wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim powierzono obojgu rodzicom z ustaleniem miejsca zamieszkania dziecka w miejscu zamieszkania matki, jednocześnie zasądzając od ojca alimenty na rzecz dziecka 700 zł miesięcznie.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że stosownie do treści art. 58 § 1 i § 1a k.r.o. w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 sierpnia 2015 r., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Od dnia 29 sierpnia 2015 r. przepis art. 58 § 1 i § 1 a k.r.o. na skutek jego nowelizacji stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Jednocześnie wskazać należy, że do art. 58 k.r.o. dodano § 1b zgodnie z którym, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

Powołując się w tej kwestii na pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wyrażony w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 918/16, który Sąd w obecnym składzie podzielił wskazać trzeba, że powyższe regulacje prawne prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dzieci naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. Podobne stanowisko w tej kwestii zajął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach z dnia: 10 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1105/16, 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1232/16 i 1208/16 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 15 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 837/16 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Biorąc pod uwagę powyższe podkreślenia wymaga, że czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe. Należy bowiem zauważyć, że pojęcie "naprzemiennej opieki" nad dzieckiem pojawiło się jak już była o tym mowa dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która to ustawa weszła w życie 1 kwietnia 2016 r. Trudno więc wymagać od rodziców, aby składając obecnie wniosek o świadczenie dysponowali orzeczeniem o "naprzemiennej opiece".

W rozważanej sprawie orzeczenie rozwodowe zapadło przecież 2012 r. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wskazywał, że "w demokratycznym państwie prawnym stanowienie i stosowanie prawa nie może być pułapką dla obywatela" (por. orzeczenie z dnia 3 grudnia 1996 r., K 25/95, wszystkie cytowane orzeczenia TK dostępne: www.ipo.trybunal.gov.pl). Wywodzona z art. 2 Konstytucji zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz zasada bezpieczeństwa prawnego obywateli jest przez Trybunał Konstytucyjny traktowana jako oczywista cecha demokratycznego państwa prawnego, z której wyprowadzono dalsze szczegółowe normy, odnoszące się przede wszystkim do sytuacji, gdy mamy do czynienia z następującymi po sobie zmianami obowiązującego stanu prawnego, w których ustawodawca musi uwzględnić konsekwencje faktyczne i prawne, jakie powstaną z chwilą wejścia w życie nowych uregulowań. Oznacza to, że ustawodawca wprowadzając nowe przepisy nie może tracić z pola widzenia interesów podmiotów, które ukształtowały się przed dokonaniem zmiany stanu prawnego. (por. wyrok z dnia 21 grudnia 1999 r., K 22/99). Trybunał Konstytucyjny podkreślał również, że konieczność respektowania zasady ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa obejmuje także zakaz tworzenia przez ustawodawcę takich konstrukcji normatywnych, które są niewykonalne, stanowią złudzenie prawa i w konsekwencji dają jedynie pozór ochrony tych interesów. Brak możliwości realizacji prawa w granicach określonych przez ustawodawcę jest przejawem tworzenia pozornej instytucji prawnej i przez to stanowi naruszenie art. 2 Konstytucji (por. wyrok z dnia 19 grudnia 2002 r., K 33/02 oraz z dnia 4 czerwca 2013 r., P 43/11).

Mając na względzie treść orzeczenia orzekającego rozwód skarżącego z jego byłą żoną, nie sposób zatem bezsprzecznie założyć, że nie sprawują oni naprzemiennej opieki nad dziećmi. Charakter "spotkań" skarżącego z dzieckiem sugeruje bowiem potrzebę dokładnego zbadania tej okoliczności. Tym bardziej, że rozstrzygnięcie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze.

Organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien zatem przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, mające na celu ostateczne ustalenie i rozstrzygnięcie sposobu sprawowania opieki na małoletnimi. W tym celu winien również rozważyć przeprowadzenie, w myśl przepisu art. 15 ust. 1 ustawy, wywiadu środowiskowego zarówno u skarżącego, jak i jego byłej żony. Jeżeli w wyniku przeprowadzonych przedmiotowych wywiadów środowiskowych potwierdzone zostałoby, że sprawowanie przez skarżącego opieki nad małoletnim jest istotnie zgodne z opisanym wyżej wyrokiem Sądu Okręgowego i porozumieniem z 10 lipca 2012r. oraz dowodami przedstawionymi przez skarżącego na rozprawie, to zdaniem Sądu nie można wykluczyć, iż w niniejszej sprawie ma miejsce opieka naprzemienna obojga rodziców. W takiej sytuacji dziecko skarżącego należałoby uznać za członka jego rodziny w myśl ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji, o czym orzekł w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.