Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 257/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia NSA Tomasz Świetlikowski, Sędzia WSA Anna Moskała (sprawozdawca), Katarzyna Borońska, Protokolant Aneta Szmyt, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, opisaną w sentencji wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W. działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej o.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. wymierzającą J. S. (dalej: skarżący) karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 26 lutego 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "C. A.", usytuowanym przy ul. [...] [...] w W. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół). W takcie przeprowadzonego w jej toku eksperymentu procesowego stwierdzono, iż w w/w miejscu znajduje się automat, który spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Uznano również, iż niniejszy lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w u.g.h. Ponadto w trakcie niniejszej kontroli okazana została umowa najmu powierzchni użytkowej zawarta w dniu [...] r. pomiędzy właścicielem przedmiotowego urządzenia – spółką P. z/s we W. a skarżącym- prowadzącym działalność w kontrolowanym lokalu.

W tak kształtujących się okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w W. wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h., a w jego toku włączył do zebranych materiałów ekspertyzę dot. przedmiotowego automatu, sporządzoną w postępowaniu karno-skarbowym.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów organ I instancji decyzją z dnia [...]r. nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12 000, 00 zł w związku z eksploatacją przedmiotowego automatu do gier uznając, iż urządzane na nim gry posiadały charakter komercyjny oraz losowy.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył skarżący wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Celnej uznał, iż zasadnie organ I instancji stwierdził, iż komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdziły wskazane dowody, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę. Losowy zaś charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, a w szczególności przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment oraz włączona do materiałów dowodowych opinia biegłego sądowego. Z tych względów organ II instancji uznał, że kontrolowane urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu u.g.h.

Ponadto Dyrektor wskazał, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż skarżącego można uznać za urządzającego gry na automatach. Wynika to przede wszystkim z treści umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu zawartej ze sp. z o.o. P., z której wynika, że skarżący wynajmuje część powierzchni lokalu spółce, w celu prowadzenia przez nią gier na automatach. Miesięczny czynsz najmu strony określiły na kwotę stanowiącą 60 % miesięcznych od przychodów miesięcznie. Oznacza to, że skarżący udostępniał swój lokal w godzinach jego otwarcia i czerpał pożytki z urządzania gier na automatach.

W kontekście powyższego organ odwoławczy wyjaśnił, iż ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający", a samo słowo "urządzać" w języku potocznym ma wiele znaczeń. Do pojęć synonimicznych zaliczyć należy m.in.: aranżować, budować, być przyczyną, inicjować, instalować, lokować, meblować, montować, organizować, otwierać, pakować, planować, pozorować, projektować, prowadzić działalność, przygniatać, przygotowywać, przysługiwać się komuś, przyszykowywać, realizować, robić, rozkręcać, rozmieszczać, rozplanowywać, rozpoczynać, sporządzać, sposobić, umeblować, umieszczać, umieszczać kogoś gdzieś, uruchamiać, wprowadzać, wprowadzać ład, współorganizować, zaaranżować, zaczynać, zagospodarowywać, zajmować się, zakładać, załatwiać, zaopatrywać, zaprowadzać, zawiązywać, zorganizować.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej ze wspomnianej umowy najmu wynika, że skarżący posiada takie uprawnienia oraz obowiązki jak:

- zapewnianie dostępu do automatu serwisantom;

- dostarczanie do automatów energii elektrycznej;

- pobieranie opłaty za najem, zatem jest finansowo zainteresowany wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.),

- zapewnianie właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych,

- posiadanie kontaktu z serwisem;

- używanie opcji serwisowych;

- posiadanie poufnych informacji o przychodach z automatu;

- pilnowanie, aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia;

- reprezentowanie właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Zatem z treści umowy bezsprzecznie – zdaniem organu II instancji - wynika, że skarżący w odniesieniu do automatu umieszczonego we własnym lokalu spełniał rolę urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu (aranżował, przyczynił się, otwierał, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał, pobierał pożytki etc.).

W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, iż wszystkie dowody w niniejszej sprawie zostały pozyskane w sposób legalny i zgodnie z regulacjami zawartymi w ustawie o Służbie Celnej oraz o.p.

Dyrektor Izby Celnej podniósł także, iż w realiach rozpatrywanej sprawy nie doszło do naruszenia prawa materialnego, gdyż podstawę rozstrzygnięcia stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co do charakteru którego nie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Nadmienił tylko, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami albo salonami gry stanowią potencjalne przepisy techniczne, ale ocenę tejże kwestii pozostawiono uznaniu sądu krajowego.

Nadto organ odwoławczy wskazał, iż w sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny RP, stwierdzając, że przepis ten jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku (wyrok z dnia 23.07.2013 r. sygn. akt P 4/11).

Wobec powyższego zdaniem Dyrektora Izby Celnej brak jest podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy tego przepisu ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło.

Nie godząc się z rozstrzygnięciem organu odwoławczego skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wnosząc o uchylenie w całości kwestionowanej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, jak również zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy:

- przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W uzasadnieniu strona przedstawiła twierdzenia mające przemawiać za zasadnością postawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 z późn.zm.) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając w granicach przyznanych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Dokonując czynności kontrolnych, Sąd zobowiązany jest uwzględnić stan faktyczny i prawny jaki istniał w chwili wydania zaskarżonej decyzji lub postanowienia. Należy też dodać, że w myśl art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718, dalej p.p.s.a.). sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma prawo, a nawet obowiązek, wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze. Działając w granicach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania zaskarżonego aktu przepisów prawnych stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Kontroli tut. Sądu podlegała decyzja Dyrektora Izby Celnej wymierzająca, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h., skarżącemu karę pieniężną w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji.

Wątpliwości Sądu nie wzbudziły podjęte przez organy celne ustalenia stwierdzające, iż gra na automacie zlokalizowanym w lokalu opisanym w decyzji, odpowiada warunkom przewidzianym dla gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Z ustaleń dokonanych w toku kontroli i przez biegłego sądowego wynika, że skontrolowany automat jest wyposażony w oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. W automacie podłączony jest hopper, który umożliwia automatyczne wypłacanie przez automat wygranych. Stąd skontrolowany automat spełniał dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h., według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ponadto zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż gry dostępne na badanym urządzeniu organizowane były w celach komercyjnych oraz miały charakter losowy, co też odpowiada definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego przepisu "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

W niniejszej sprawie organy celne wykazały, że gra na badanym urządzeniu organizowana jest w celach nastawionych na osiągnięcie zysku, który związany jest

z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zręcznościowy, a ustalenia organów w tej kwestii nie są kwestionowane przez skarżącego. Skoro zatem organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie można przypisać cech gry zręcznościowej.

Samo jednak stwierdzenie, że gra na automacie odpowiada warunkom przewidzianym w u.g.h. nie przesadza jeszcze o prawidłowości nałożenia sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., gdyż konieczne jest również zbadanie, czy niniejsza sankcja administracyjna została wymierzona wobec odpowiedniego podmiotu. Zgodnie bowiem z brzmieniem powyższego przepisu odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z przywołanej zatem regulacji wynika bezspornie, że sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca przewidział m.in. wobec tego, kto jest urządzającym gry na automatach. Pojęcie urządzającego gry, jest przy tym niedookreślone, gdyż próżno w u.g.h. poszukiwać jego definicji legalnej, jak również samej definicji "urządzania gier". Wymaga ono zatem wykładni literalnej, uwzględniającej potoczne znaczenie tegoż terminu. Stąd przez samo pojęcie "urządzanie" należy rozumieć: tworzenie, uporządkowanie, zagospodarowanie, organizowanie, przedsiębranie (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994), a "urządzanie gier" definiować w kategoriach podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W rezultacie za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., uznać należy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Zdaniem Sądu w realiach badanej sprawy skarżącego można uznać za podmiot urządzający gry. Twierdzenie to jest zasadne w świetle zebranych w sprawie materiałów dowodowych, w tym przede wszystkim wobec postanowień umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu pozostającego w dyspozycji skarżącego z dnia [...] r. Z jej treści wynika bowiem bezspornie, iż skarżący już na etapie nawiązywania współpracy z P. sp. z o.o. – a zatem w dniu zawarcia umowy - miał świadomość tego, iż udostępnienie przez niego części powierzchni lokalu ma na celu zainstalowanie w nim urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. Okoliczność ta została expressis verbis wyrażona w treści umowy, gdzie także zaznaczono, iż ulegnie on rozwiązaniu m.in. w przypadku, gdy lokal będący jej przedmiotem nie będzie spełniał warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych. Ponadto z brzmienia art. 5 pkt 1 niniejszej umowy wynika, iż przysługujący z tytułu najmu skarżącemu czynsz stanowi stały miesięczny procent od przychodów w wysokości 60%, a przez przychód w wypadku automatów losowych należy rozumieć różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a dokonywanymi z niego wypłatami. Stąd Sąd nie miał wątpliwości, iż nawiązanie, na mocy niniejszej umowy, współpracy pomiędzy spółką a skarżącym miało za cel rozpoczęcie i prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach losowych.

Ponadto wbrew twierdzeniom strony skarżącej nie można zaaprobować podniesionych w skardze twierdzeń jakoby jego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, co też wyklucza uznanie go za podmiot urządzający gry. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika aby rola skarżącego sprowadzała się wyłącznie do wynajęcia powierzchni użytkowej lokalu, do dysponowania którego jest uprawniony. Do jego kompetencji należało bowiem również podejmowanie takich czynności jak: przechowywanie kluczy do zainstalowanych w lokalu urządzeń umożliwiających ich otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, porozumiewanie się z podmiotem serwisującym, podejmowanie działań w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, reprezentowanie właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej. Ta ostatnia okoliczność została szczegółowo doprecyzowana w stanowiącej integralną część niniejszej umowy "Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i Personelu". Co więcej ze złożonych przez zatrudnioną przez skarżącego w niniejszym lokalu od dnia [...] r. pracownicę wynika, iż pracuje w nim w charakterze dozorcy, a do jej obowiązków należy: włączanie i wyłączanie automatów z prądu, otwieranie i zamykanie lokalu o wskazanej godzinie, pilnowanie porządku w lokalu i wokół niego.

Mając zatem na względzie powyższe Sąd uznał, iż organy celne w toku prowadzonego postępowania zasadnie uznały skarżącego za podmiot urządzający gry, a w konsekwencji odpowiedzialny z tytułu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż w świetle zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych stwarzał on warunki do prowadzenie tej działalności. Bez wykonywanych przez niego czynności, w tym tych realizowanych przez zatrudnioną rzez niego pracownicę, niemożliwe byłoby bowiem prowadzenie przez podmioty trzecie gier na stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania urządzeniu. Z tych też względów Sąd nie miał wątpliwości, iż zaskarżone decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej zostały prawidłowo skierowane do skarżącego jako urządzającego gry, co też czyni bezzasadnym postawiony w pkt. I niniejszej skargi zarzut.

Sąd nie podzielił także zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W kontekście powyższego Sąd zauważa, iż w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku.