Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3484/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3, art. 141 , art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 25 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2322/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2322/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu 19 marca 2010r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach w lokalu w W., w trakcie której ujawniono włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier [...] o numerze [...], którego właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację była skarżąca. Po przeprowadzeniu eksperymentu procesowego na tym automacie, kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.).

Automat został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego i poddany badaniom przeprowadzonym przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. mgr inż. R. R. W sporządzonej w dniu [...] sierpnia 2010 r. opinii biegły wskazał, że sporny automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, podlegających przepisom u.g.h.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90, art. 91 u.g.h. oraz art. 129 ust. 3 w zw. z art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: O.p.) Naczelnik Urzędu Celnego w W. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Decyzją z [...] marca 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi spółki na decyzję organu odwoławczego, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał m.in., że niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy, oznacza, że nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Uznanie zatem organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Według WSA organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. W konsekwencji należało uznać, że skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Zdaniem Sądu I instancji organy zasadnie zatem uznały, że w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h. a w sprawie zastosowanie znajdą przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd wskazał, że ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) powinna nastąpić w drodze opinii jednostki badającej w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Według WSA nie można wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Zdaniem Sądu I instancji będzie to miało miejsce wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Według Sądu, badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Tymczasem ze szczegółowego opisu oględzin i eksperymentu przeprowadzonego dnia 19 marca 2010 r. (vide: protokół kontroli – k. 1-6 akt administracyjnych) oraz ze sporządzonej w dniu [...] sierpnia 2010 r. opinii biegłego sądowego (vide: opinia – k. 86-90 akt administracyjnych) WSA wywiódł, że stawka za jedną grę może być wyższa od 0,50 zł, zaś łączna jednorazowa wartość wygranej może przekroczyć równowartość 60 zł. Dowód przeprowadzony przez organ celny WSA uznał dopuszczalny i nie naruszył zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy.

Za nieuzasadniony Sąd I instancji uznał również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automat jest automatem do gier o niskie wygrane, a spółka nie dokonała żadnych zmian w automacie mogących świadczyć o tym, że automat przestał być automatem "niskostawkowym". Organ odwoławczy zauważył bowiem, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem wobec skarżącej dotyczyło automatu na którym możliwa była gra, za udział w jednej grze ze stawką wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, co oznacza że w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h.

Ponadto, w ocenie Sądu, przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych za obie instancje. Wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie i zaaprobowanie wymierzonej spółce kary pieniężnej, podczas gdy skarżąca nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące sporny punkt gier i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowany decyzją automat, posiadał w okresie całej jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenia rejestracji, jak również stwierdzono brak ingerencji w automat oraz jego funkcjonowanie tak jak w momencie rejestracji oraz w opinii przedrejestracyjnej, wobec czego spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w sprawie;

2) art. 23a ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 128 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie przez Sąd za dopuszczalne zignorowanie przez organ ostatecznych i wiążących decyzji administracyjnych o charakterze uprawniającym w postaci poświadczeń rejestracji oraz trwającego na mocy tych aktów administracyjnych stanu prawnego (prawa strony do legalnej eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych), która to decyzja nie została nigdy uchylona ani wzruszona w okresie objętym ukaraniem, co wyklucza przyjęcie aby eksploatacja w tym okresie na mocy poświadczenia rejestracji ww. automatów była działalnością niezgodną z prawem, a więc podlegającą karze pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 tej u.g.h. (przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby bowiem do powstania paradoksu prawnego, kiedy w tym samym okresie eksploatacja automatu jest zarazem legalna - na mocy ważnego poświadczenia rejestracji - jak i podlega karze - bez wzruszenia rejestracji);

3) art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W piśmie procesowym z dnia 13 stycznia 2017 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu.

W rozpoznawanym przypadku - z uwagi na brak okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, przewidzianych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. - kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane zarzutach postawionych Sądowi I instancji.

Mając powyższe na uwadze skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna jest niezasadna. Podstawy, na których ją oparto, nie są bowiem usprawiedliwione.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia prawa materialnego, trzeba na wstępie zaznaczyć, że – jak wynika z treści art. 141 u.g.h. - zgodne z art. 129 – 140 u.g.h. organizowanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyłącza możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy.

Pojęcie zgodności, użyte w cytowanym przepisie oznacza, że organizowanie i prowadzenie wymienionych gier, gdy chodzi o rzeczywisty stan rzeczy w tym zakresie, jest i może być konfrontowane z ustanowionymi w tym względzie wymogami prawymi określającymi warunki organizowania i prowadzenia tych gier. A zatem, jakkolwiek ustawodawca określił definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3), to jednak –wyłączenie, o którym mowa w przepisie art. 141 u.g.h., niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jedynie tak długo jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129 – 140 tej ustawy, a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przedsiębiorca urządzający gry traci ochronę prawną i podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; CBOSA) wyjaśniono m.in., że rozwiązanie prawne przyjęte w art. 141 u.g.h. ma tę konsekwencję, że z jednej strony stanowi kierowane do adresatów art. 129 ust. 1 u.g.h. zapewnienie ustawodawcy, iż korzystając z dotychczasowych zezwoleń, nie zostaną oni ukarani, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi), z drugiej zaś strony stanowi zapowiedź sankcji za ich naruszenie. Analiza art. 129 i art. 141 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwzględnieniem funkcjonalnego powiązania tych unormowań, prowadzi zatem do wniosku, że ich zestawienie powinno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale i jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad, jakie zostały określone w tych zezwoleniach i przepisach prawa.

Odnosząc się do prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. do poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych w ramach zgodnego z art. 129 – 140 u.g.h. organizowania przez skarżącą gier na automatach o niskich wygranych, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zarówno zgromadzono, jak i przeprowadzono wystarczające dowody – stosownie do art. 187 § 1 O.p. - (patrz: materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych na miejscu, przede wszystkim eksperyment polegający na odtworzeniu gry na kontrolowanym automacie, a także opinii biegłego) dla wykazania, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (gry losowe) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W tym zakresie należy podzielić ocenę Sądu I instancji.

W ocenie NSA z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 141 pkt 2 u.g.h. nie można wywieść, by ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem wymagało przeprowadzenia postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji. W postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary fakt, że automat został zarejestrowany i rejestracji tej nie cofnięto nie wyklucza dokonywania przez organ samodzielnych ustaleń, czy automat jest automatem o niskich wygranych w rozumieniu art. 141 pkt 2 u.g.h. Konieczne jest mianowicie odróżnienie postępowanie w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, od postępowania w sprawie o cofnięcie rejestracji automatu – z uwagi na odmienną podstawę prawną orzekania i tym samym inny przedmiot postępowania. Powtórzyć wypada, że dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. niezbędne jest ustalenie, że podmiot eksploatuje automat, który jest przeznaczony do urządzania na nim gier losowych (art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h.) i jednocześnie nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Ustalenia te stosownie do treści art. 8 i 91 u.g.h. czynione są według zasad postępowania dowodowego przewidzianych w Ordynacji podatkowej.

Z podanych względów zarzut naruszenia art. 23a ust. 2 (zgodnie z którym: Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Rejestracji dokonuje się na okres 6 lat) w związku z art. 128 O.p. nie mogły być uznane za trafne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela jednocześnie stanowiska strony skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności jaka w ocenie skarżącej zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. Należy mieć bowiem na uwadze, że to rzeczą sądu krajowego jest ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako potencjalnie techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

I tak, zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Stąd podniesione zarzuty, oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazały się nieskuteczne.

Wobec powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle poczynionych ustaleń organy administracji prawidłowo uznały, co następnie zaakceptował Sąd I instancji, że skarżąca podlega karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącym że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżącej skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 3.600 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, stawił się na rozprawie przed Sądem II instancji.