Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 788/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2020-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 133 §  1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 120, art. 187 §, art. 122, art. 191
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 1 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2,  art. 2 ust. 3 i ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 7a , art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h
journal: Dz.U. 1997 nr 140 poz 939
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Asesor WSA Agnieszka Banach, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 16 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania A. B., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...], którą nałożono na A. B. karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem: [...] , [...] b/n oraz umorzono – jako bezprzedmiotowe – postępowanie w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie o nazwie [...]. To ostatnie rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 8 listopada 2016 r. funkcjonariusze organu I instancji: 1. ujawnili w prowadzonym przez A. B. lokalu o nazwie [...] trzy urządzenia o nazwie: [...] , [...] b/n oraz [...],

2. ustalając, że strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych,

3. przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na ww. automatach gier, ustalając że:

- przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi;

- gry urządzane na ujawnionych automatach cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskania wygranych pieniężnych i rzeczowych (możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty);

- wynik gry nie zależy o zręczności gracza, dostępne na automatach gry mają charakter losowy.

Uwzględniając powyższe organ odwoławczy stwierdził, że automaty [...] służą do urządzania gier hazardowych w rozumieniu u.g.h., a działalność prowadzona w zakresie urządzania gier miała miejsce w poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W prowadzonym postępowaniu ustalono, że:

- zatrzymane automaty do gier zostały tam poprzednio wstawione przez dwie firmy, tj. przez firmę [...]i firmę [...].

- jak wynika z zeznań strony przedstawiciele ww. firm zaproponowali jej współpracę dotyczącą umieszczenia w lokalu ww. urządzeń, a po ustaleniu warunków podpisano stosowne umowy,

- ww. urządzenia serwisowali pracownicy firm, które wstawiły do lokalu automaty.

Odnosząc się do umowy dzierżawy 2 m2 powierzchni użytkowej lokalu zawartej z ww. [...] wskazano, że na jej podstawie w wstawiono do ww. lokalu dwa terminale internetowe o nazwie [...], mające służyć do pośrednictwa pieniężnego, w tym - przekazów realizowanych od i do brokera instrumentów finansowych [...].com. Dzierżawca został zobowiązany płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny od chwili uruchomienia urządzeń w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy. Analizując ten ostatni zapis umowny organ odwoławczy stwierdził, że postanowienie to wiąże zapłatę z urządzaniem – nie zaś udostępnieniem powierzchni. Stawkę czynszu powiązano z przychodami uzyskiwanymi z eksploatacji ww. urządzeń w lokalu i określono w wysokości 40 % od sumy zrealizowanych przez urządzenia przekazów pieniężnych, zwanych przychodem.

Reasumując organ uznał, że fakt podpisania szczegółowo omówionej w decyzji umowy (w której wskazano na szereg czynności, jakie skarżąca lub jej pracownicy są zobowiązani podjąć w jej ramach) sytuuje stronę w grupie podmiotów urządzających gry hazardowe, gdyż zapisy umowy wykraczają daleko poza zakres umowy dzierżawy, która - zgodnie z normami kodeksu cywilnego - zdecydowanie odmiennie reguluje uprawnienia i obowiązki stron takiej umowy. Tym samym, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdzono, że strona aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmowała określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samych urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zaakcentowano przy tym, że strona była zainteresowana nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tego przedsięwzięcia, ponieważ przekładało się to na wysokość otrzymywanego przez nią czynszu dzierżawnego.

Przytaczając orzecznictwo organ za niezasadne uznał zarzuty odwołania o tym, że:

- osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy u.g.h. nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry (uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16);

- naruszono art. 122, art. 187 oraz art. 191 O.p., podkreślając że stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z art. 120 O.p., organ podatkowy działał na podstawie przepisów prawa, a stosownie do art. 122 O.p. w toku postępowania podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w przedmiotowym postępowaniu podatkowym;

- urządzenia [...] to urządzenia typu Internet - Kiosk - Platforma Inwestycyjna, w zakres, której wchodzą m.in.: pośrednictwo pieniężne, doładowanie telefonów, opłacanie rachunków, kantor wymiany walut, usługa płatnego kiosku internetowego umożliwiająca odpłatne korzystanie z internetu, powołując się na opinię biegłego, w której stwierdził, iż przedmiotowe rządzenia oferują 5 usług takich jak: doładowanie do telefonu (nie aktywne), Kantor (nie aktywne), Internet, [...] i Przelewy, natomiast z analizy pliku "Stany" wynika, że ww. urządzenia w okresie od 19 stycznia 2015 r. do 8 listopada 2016 r., od 1 grudnia 2012 r. do 8 listopada 2016 r. były wykorzystywane głównie do połączeń z [...] oraz kilkanaście razy do połączeń z Internetem za pomocą przeglądarki;

- urządzenie [...]uznano jako automat do gier w rozumieniu u.g.h., mimo że na ww. automacie tym nie przeprowadzono eksperymentu, stwierdzając że brak było możliwości jego uruchomienia, powołano natomiast biegłego sądowego, który przeprowadził ekspertyzę i wydał opinię dla ww. automatu, ustalając że zasada działania i sposób eksploatacji wszystkich kiosków [...] s są takie same, różniąc się jedynie odczytanym z katalogu "Raporty" okresem pracy urządzenia, przy czym pierwsze urządzenie pracowało od 19 stycznia 2015 r. do 8 listopada 2016 r., a drugie urządzenie pracowało od 1 grudnia 2012 r. do 8 listopada 2016 r.; ponadto ustalenia biegłego znajdując oparcie w zgromadzonych w zeznaniach strony, która potwierdziła, że urządzenia znajdujące się w lokalu były automatami i miały system elektronicznych wypłat;

- należało wyłączyć zastosowania u.g.h. w wyniku regulacji wynikającej z art. 7a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. nr 2018 r. poz. 2187 ze zm.), wskazując że podmioty dzierżawiące powierzchnię w ww. lokalu, jak również strona nie spełniają ustawowych wymogów w tym zakresie, gdyż nie prowadzą działalności w zakresie usług pośrednictwa finansowego, a zatem nie są bankiem, nie mogą też być uznane za instytucję finansową w rozumieniu Prawa bankowego.

Oceniając zebrane dowody organ stwierdził, że urządzenia [...] s pod pozorem gry na giełdzie walutowej FOREX w rzeczywistości umożliwiały losową grę hazardową opartą na wizualizacji i podkładzie dźwiękowym najbardziej popularnej gry SIZZLING HOT. W rezultacie gracze nie dokonywali na urządzeniach [...] Kiosk transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które te urządzenia umożliwiały.

Co do umorzenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie o nazwie [...]nr Mag 000812 (umowa z [...].) organ odwoławczy wskazał na brak przesłanek umożliwiających uznanie A. B. za urządzającą gry na tym urządzeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie wniosków o przeprowadzenie dowodów w postaci dwóch opinii biegłego sądowego wskazano, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wydał postanowienie z dnia 12 czerwca 2020 r o odmowie przeprowadzenia dowodów, wskazując że materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie jest jednoznaczny i nie wymaga uzupełnienia, bowiem potwierdza charakter badanego urządzenia za pomocą dowodów bezpośrednich. Wszystkie inne dowody, w tym wskazywane przez stronę, posiadają charakter wyłącznie posiłkowy, a ich ocena musiała zostać dokonana przez pryzmat dowodów bezpośrednich. Nie zachodziła zatem tym potrzeba uciekania się do wiadomości specjalnych posiadanych przez innych biegłych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach A. B. zarzuciła decyzji organu odwoławczego naruszenie przepisów prawa, mogące mieć wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, to jest:

a) art. 208 § 1 w zw. z art. 133 § 1 O.p. poprzez przyjęcie przez organ odwoławczy w ślad za organem I instancji, że przedmiotowe postępowanie w zakresie ukarania skarżącej karą w wysokości 24.000 zł jest uzasadnione, podczas gdy postępowanie to nie powinno zostać wszczęte, a wszczęte umorzone, gdyż dotyczy podmiotu, który zgodnie z przepisami prawa procesowego nie mógł zostać uznany za stronę tego postępowania;

b) art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 197 § 1 O.p. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności brak przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych tj. brak badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek) jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego do przeprowadzenia badań urządzeń do gier, a w konsekwencji oparcie się na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego, a zatem na innych dowodach aniżeli wynika to z przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. – przez co organy obu instancji nie dopełniły obowiązku prawidłowego zgromadzenia materiału dowodowego, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

c) art. 120 i art. 187 O.p. poprzez brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego w sprawie, polegające na:

1) zaniechaniu przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego w zakresie zabezpieczonej w toku postępowania umowy dzierżawy powierzchni pomiędzy skarżącą a [...] i w związku z tym brak ustalenia, czy będące przedmiotem postępowania urządzenia miały charakter automatów do gier, czy też były urządzeniami o charakterze wylistowanym w przedmiotowej umowie;

2) braku przeprowadzenia dowodów pozwalających zweryfikować okoliczność, że urządzenia o których mowa powyżej podlegały wyłączeniu na podstawie art. 7a Prawa bankowego spod stosowania u.g.h., podczas gdy organy obu instancji arbitralnie dokonały uznania, że wyłączenie na zasadzie tego przepisu w niniejszej sprawie nie zachodzi;

3) oparciu wydanej decyzji o niepełny materiał dowodowy, skutkujące uznaniem, że urządzenie [...] nr BTS 022 jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., podczas gdy w trakcie przeprowadzenia eksperymentu procesowego badanie tego urządzenia nie dostarczyło podstaw aby organy mogły uznać ten automat za urządzenie wyczerpujące definicję gry na automacie w rozumieniu przepisów o u.g.h.;

d) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych zgodnie poglądem wyrażonym w judykaturze (m.in. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, wyrok WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r. o sygn. akt II SA/Op 407/11);

e) art. 208 O.p. poprzez zaniechanie umorzenia postępowania pomimo tego, że stało się bezprzedmiotowe, czego wynikiem bezpośrednio jest to, że wszczynając postępowanie wskazano jako jego podstawę materialną art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. tj. urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, który to czyn od dnia 1 kwietnia 2017 r., w związku z nowelizacją u.g.h. został wykluczony z katalogu czynów dających podstawę do wymierzenia kary.

Ponadto skarżąca zarzuciła decyzji organu odwoławczego błąd w ustaleniach faktycznych sprawy polegający na przyjęciu i podzieleniu błędnie poczynionych ustaleń organu I instancji, polegających na:

a) uznaniu, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy ujawnione w lokalu automaty znajdowały się na powierzchni wydzierżawionej osobie trzeciej, objętej umowami dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2015 r. oraz z dnia 1 sierpnia 2016 r.;

b) uznaniu, że strona realizowała czynności noszące znamiona pojęcia "urządzania gier hazardowych" tj. wynajęła powierzchnię użytkową lokalu na której zostały zainstalowane przedmiotowe urządzenia, podczas gdy zgodnie z umową dzierżawy zawartą z przedsiębiorstwem [...]strona nie posiadała wiedzy na temat tego, że instalowane urządzenia stanowią automaty do gier – gdyż dzierżawca w zawartej umowie oświadczył iż prowadzona przez niego działalność na terenie lokalu strony jest w pełni legalna, co zostało poparte wyszczególnionymi w umowie dzierżawy dokumentami;

c) uznaniu, że zlokalizowane na terenie lokalu skarżącej urządzenia są maszynami do gier w rozumieniu u.g.h., podczas gdy z przeprowadzonego badania wynika wprost, że "w badanych urządzeniach nie są zainstalowane żadne dodatkowe elementy typowe dla automatów do gier z wyjątkiem hoppera", co prowadzi do wniosku, że jednoznaczne wskazanie przedmiotowych urządzeń, jako automatów do gier w rozumieniu u.g.h. nie jest możliwe;

d) uznaniu, że stosunkowe ustalenie wartości czynszu dzierżawy, uzależnione od zrealizowanych przez urządzenia przekazów pieniężnych miało służyć ukryciu prawdziwego charakteru gier na urządzeniach [...], podczas gdy jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, strona nigdy nie posiadała wiedzy o charakterze tychże urządzeń, ani o ich rzekomym nielegalnym przeznaczeniu, a ponadto w myśl zasady konsensualności umów ukształtowanie wysokości czynszu dzierżawnego może mieć charakter dowolny;

e) daleko posuniętej, niczym nie popartej nadinterpretacji stanu faktycznego, polegającej na przyjęciu, że "lokalizacja urządzeń (lokal gastronomiczny) wskazuje, że klienci tego rodzaju lokali nie należą do grupy typowych "inwestorów giełdowych". Są to raczej osoby, które korzystają z tych automatów w celach rozrywki, czy hazardu. Są to bowiem dosyć nietypowe operacje jak na tego typu miejsce", w sytuacji w której organ nie poparł swojej tezy żadnymi wiarygodnymi i udokumentowanymi twierdzeniami, opierając się jedynie na gastronomicznym przeznaczeniu lokalu.

Dodatkowo A. B. zaskarżyła w całości postanowienie Dyrektora Administracji Skarbowej z dnia [...] w przedmiocie odmowy przeprowadzenia dowodów z przedstawionych przezeń opinii z dnia 18 kwietnia 2018 r., sporządzonej przez biegłego do sprawy pod sygn. akt: II K 315/17, opinii z dnia 23 lipca 2018 r., sporządzonej przez biegłego do sprawy pod sygn. akt II K 502/17, przetłumaczonego na język polski Sprawozdania dot. wyników z oceny binarnego systemu spekulacji giełdowych [...] z dnia 20 listopada 2015 r., wywiadów udzielonych przez użytkowników platformy [...] zamieszczonych pod wskazanymi we wniosku dowodowym adresami internetowymi (hiperłącze) – jako postanowienia wydanego z naruszeniem przepisów art. 122, 187 i 191 O.p. tj.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o:

a) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania,

b) ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Organowi I instancji,

c) zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018r. poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej ustawą p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, przy czym sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.).

Na wstępie podkreślenia wymaga, że jak wynika z art. 133 § 1 p.p.s.a. – sąd administracyjny orzeka "na podstawie akt sprawy" organu administracji publicznej, którego działanie lub zaniechanie zostały zaskarżone do tego sądu. Oznacza to, że podstawą orzekania przez wojewódzki sąd administracyjny jest cały materiał faktyczny i dowodowy sprawy, zgromadzony przez organy administracji publicznej w postępowaniu w obu instancjach, zakończony zaskarżonym aktem lub czynnością. Zadaniem sądu administracyjnego jest więc ocena, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał procesowy jest pełny, został prawidłowo zebrany i jest wystarczający do wymaganego przez prawo ustalenia determinanty faktycznej decyzji. Zakres badania stanu faktycznego wyznaczają zatem normy prawne określające determinantę faktyczną rozstrzygnięcia, a nie wnioski procesowe skarżącego lub innych stron postępowania sądowoadministracyjnego, czy też uznanie samego sądu administracyjnego (zob. T. Woś – "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", LexisNexis, Warszawa 2005, s. 424 i 425).

Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia bądź stwierdzenia nieważności decyzji organu odwoławczego (art. 145 § 1 i 2 ustawy p.p.s.a.).

Rozstrzygnięcie zaistniałego w niniejszej sprawie sporu zależy przede wszystkim od odpowiedzi na pytanie, czy:

- po pierwsze, to skarżąca – jak twierdzą organy – w prowadzonym lokalu o nazwie [...] urządzała gry na dwóch ujawnionych automatach [...] poza kasynem,

- po drugie, czy przedmiotowe urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., służąc tym samym do urządzania gier hazardowych.

Na wstępie, odnosząc się do argumentacji skargi o naruszenia przepisów O.p., jak również do zarzutów odnośnie postanowienia Dyrektora Administracji Skarbowej z dnia 12 czerwca 2020 r. w przedmiocie odmowy przeprowadzenia żądanych przez stronę dowodów (k. 218-220 akt administracyjnych), wskazać należy, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania podatkowego jest wyrażona w art. 120 O.p. zasada, zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zawarte w O.p. przepisy szczegółowe stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej (art. 122 O.p.) poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orzeczenie. Zgodnie z art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego – przy czym brak podstaw by, jak chce tego skarżąca, zarzucić organom naruszenie tych dyrektyw postępowania (por. wyrok NSA z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Z kolei zgodnie z art. 121 O.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (§ 1). Organy podatkowe w postępowaniu podatkowym obowiązane są udzielać niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania (§ 2). Jak trafnie wskazał Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w odniesieniu do przedłożonej przez stronę we wnioskach dowodowych dokumentacji, w szczególności sporządzonych przez biegłego opinii mających charakter prywatny, nie może ona stanowić "konkurencji" dla opinii i ustaleń poczynionych podczas przeprowadzenia dowodów bezpośrednich, tj. eksperymentu jak i opinii opracowanej przez biegłego sądowego, oględzin automatów i zeznań strony. W tym zakresie uzyskane przez organy opisy działania ujawnionych automatów o nazwie [...] oraz przebieg gier na nich rozgrywanych nie budzą zastrzeżeń co do rzetelności przeprowadzonych środków dowodowych, których ostateczne wyniki są spójne, logiczne i odpowiadają regułom doświadczenia życiowego. Tym samym brak było podstaw do przeprowadzenia dowodów wskazywanych uzupełniająco przez stronę. Z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego nie sposób również zakwestionować – jak chce tego skarżąca – stwierdzeń organu odwoławczego o tym, że lokalizacja urządzeń w lokalu o nazwie [...] wskazuje, że klienci tego rodzaju lokali nie należą do grupy typowych "inwestorów giełdowych", lecz są to raczej osoby, które korzystają z automatów w celach rozrywki, czy hazardu.

Tym samym, w ocenie Sądu, organy celne – wbrew zarzutom skargi – nie naruszyły w niniejszej sprawie ustawowych reguł prowadzenia postępowania i prawidłowo zgromadziły oraz rozpatrzyły – w sposób wyczerpujący – materiał dowodowy, pozwalający na wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zaznaczyć przy tym trzeba, że zakres przeprowadzonego postępowania determinowała treść i wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., statuującego odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W tym zakresie organy, rozstrzygając w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach, prawidłowo – wbrew zarzutom skargi – powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Taka ocena wynika z faktu, że stwierdzone w sprawie naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 8 listopada 2016 r. – a więc przed wejściem w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która zmieniła zasady odpowiedzialności za urządzanie gier poza kasynem, przewidzianą w art. 89 u.g.h. Zgodnie z powołanymi w zaskarżonej decyzji przepisami karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, przy czym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Z ugruntowanego już orzecznictwa sądowoadministracyjnego wynika, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną, a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r. o sygn. akt I OPS 1/06, wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 1358/18, dostępne j.w.). Prawodawca, wprowadzając w obowiązującym uprzednio art. 89 u.g.h. pojęcie "urządzający gry" wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy danemu podmiotowi można przypisać status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

Uznając za nietrafne zarzuty skargi, kwestionujące nałożenie kary pieniężnej w sytuacji gdy – zdaniem strony – przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mają zastosowania do osób fizycznych, należy przywołać pogląd, wyrażony w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, dostępnej j.w. W orzeczeniu tym wskazano, że przepis ten jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Ponadto, w rozpoznawanej przez Sąd sprawie skarżąca zarzuca błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. polegającą na uznaniu, że jest podmiotem urządzającym gry, pomimo tego, że nie była właścicielem ujawnionych podczas kontroli urządzeń, a jedynie zawarła z [...] umowę dzierżawy 2 m2 powierzchni użytkowej swojego lokalu (k.32-35 akt administracyjnych). W tym miejscu zaakcentować należy – jak trafnie wskazały organy – że w ramach zawartego stosunku zobowiązaniowego nie tylko wstawiono do ww. lokalu dwa terminale internetowe o nazwie [...], ze wskazaniem że przedmiotem prowadzonej działalności na wynajmowanej powierzchni miało być pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych [...].com – realizowane za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów, lecz:

- po pierwsze, wynajmująca zobowiązała się do aktywnego uczestnictwa w realizowaniu czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy, do identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania ich tożsamości i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczanych przez dzierżawcę oraz do identyfikowania klientów realizujących transakcję powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez dzierżawcę, do weryfikowania wieku osób korzystających z automatów - tak aby korzystały z nich wyłącznie osoby pełnoletnie; czynności te miały być realizowane zarówno przez skarżącą osobiście, jak i przez całą obsługę lokalu (pkt 5 umowy);

- po drugie, dzierżawca był zobowiązany płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny od chwili uruchomienia urządzeń w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy (pkt 7 lit. b).

Analizując tak skonstruowane zapisy umowy – niewątpliwie znacznie wykraczające poza zakres uregulowanej w art. 693-709 K.c. umowy dzierżawy, należy podzielić stanowisko organów obu instancji o tym, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a jej działanie nie polegało jedynie na udostępnianiu dzierżawcy powierzchni lokalu. Poprzez realizację wyszczególnionych wyżej czynności strona zorganizowała (stworzyła warunki) gry na przedmiotowych automatach w skontrolowanym lokalu oraz zapewniała ciągłość tych gier, aktywnie uczestnicząc w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Na taką nietypową – aktywną – rolę "wydzierżawiającej" wskazuje również regulacja umowna dotycząca stawki czynszu – którego wysokość nie została powiązana z samym udostępnieniem powierzchni. Mianowicie, strony umowy powiązały stawkę czynszu z przychodami uzyskiwanymi z eksploatacji przedmiotowych urządzeń, jego wysokość określono na 40 % od sumy zrealizowanych przez urządzenia przekazów pieniężnych, zwanych przychodem, przy czym za przychód uznano sumę wpłat i wypłat rozliczanego kiosku (co potwierdziły zeznania A. B.). W tym zakresie ustalono, że rozliczenia za dzierżawę powierzchni lokalu odbywały się na podstawie odczytu danych z monitora ww. urządzeń. Raz w miesiącu serwisant z firmy [...] sporządzał wydruk wpłat i wypłat ww. urządzeń, na podstawie tego wydruku strona wystawiała faktury VAT. W aktach sprawy znajduje się 12 faktur VAT, wystawionych przez stronę za dzierżawę ww. lokalu w kwotach od 217,10 zł (netto) do 2.859,91 zł (netto).

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że określenie udziału w zysku procentem od przychodu jaki przynosiły urządzenia oznaczało w istocie eksploatowanie urządzeń i czerpanie dochodów z ujawnionej nielegalnej działalności, a obowiązki jakie skarżąca przyjęła na siebie w zawartej umowie świadczą o konieczności znacznego zaangażowania czasu i uwagi w omawiany proceder. Należy zaznaczyć, że przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Trzeba zatem w tym zakresie, odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono m. in. nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwianie ich sprawnego funkcjonowania oraz obsługę.

W tym kontekście, wobec prawidłowych, niepodważonych przez stronę, ustaleń organów o tym, że A. B. nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a jej lokal nie był kasynem gry, bez znaczenia pozostawały zapisy umowy informujące o legalności prowadzonej działalności, w szczególności o braku jej powiązań z działalnością podlegającą przepisom u.g.h.

Przechodząc do drugiej z zasadniczych w niniejszej sprawie kwestii, dotyczącej stwierdzenia przez organy, że ujawnione urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. należy przytoczyć art. 1 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W tym zakresie należy stwierdzić, że ujawnione podczas kontroli automaty [...] spełniają przesłanki, o jakich mowa w ostatnim z powołanych przepisów. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących przeprowadzony w dniu 8 listopada 2016 r. przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperyment procesowy (k. 12-15) oraz dowód z opinii biegłego sądowego (k. 74-89), z których wynika, że:

- automaty te są urządzeniami elektronicznymi,

- urządzane na nich gry cechuje cel komercyjny, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry,

- wynik gry nie zależy od zręczności gracza, a wynik dostępnych gier ma charakter losowy.

Za nietrafne należy uznać podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe w sytuacji, gdy zdaniem strony zgodnie z powołaną regulacją prowadzona na spornych urządzeniach działalność (typowa, terminowa operacja finansowa) jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h. W tym zakresie zauważyć należy, że skarżąca zarzuca również, że organy obu instancji nie podjęły wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w szczególności nie przeprowadziły dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu urządzenia oraz nie dokonały koniecznych badań sprawdzających, tj. nie dopuściły niezbędnego dowodu z badania prze-prowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą.

Odnosząc się do powyższych zagadnień w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 7a Prawa bankowego (Dz. U. nr 2018 r. poz. 2187 ze zm.) do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową - nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny. Podkreślenia wymaga, że zastosowanie art. 7a Prawa bankowego jest możliwe po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego, powinien być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje podjęte jedynie dla pozoru, czy też wprowadzające w błąd.

Analizując akta administracyjne niniejszej sprawy oraz treść pism i wniosków składanych przez skarżącą zasadnym jest stwierdzenie, że w niniejszej sprawie nie spełniono wskazanej w art. 7a Prawa bankowego przesłanki niezbędnej do wyłączenia spod rygorów u.g.h. tak przesłanki podmiotowej, jak przedmiotowej. Strona nie jest bowiem instytucją finansową w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h Prawa bankowego, tj. podmiotem niebędącym bankiem ani instytucją kredytową, którego podstawowa działalność będąca źródłem większości przychodów polega na wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie obrotu na rachunek własny lub rachunek innej osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną: terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego, czy papierami wartościowymi. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby sporne urządzenia były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca nie przedstawiła żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że osoby korzystające z zakwestionowanych urządzeń zawierały umowy, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego. Z kolei z opinii biegłego sądowego wynika, że:

- co prawda przedmiotowe urządzenia oferują 5 usług takich jak: doładowanie do telefonu (nieaktywne), Kantor (nieaktywne), Internet, [...] i Przelewy,

- jednak z analizy pliku "Stany" wynika, że ww. urządzenia w okresie od 1 grudnia 2012 r. do 8 listopada 2016 r. oraz od 19 stycznia 2015 r. do 8 listopada 2016 r. były wykorzystywane głównie do połączeń z [...] oraz jedynie kilkanaście razy do połączeń z Internetem za pomocą przeglądarki.

Dodatkowo, odnośnie [...] – z którym to podmiotem strona zawarła umowę dzierżawy – wskazać trzeba, że Sądowi z urzędu znany jest fakt, że przed NSA toczyło się szereg spraw, których przedmiotem było nałożenie na [...] kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na urządzeniach – który to fakt jest znany także pełnomocnikowi skarżącej, jako że reprezentował on w nich [...] przed tym Sądem (II GSK 3483/16, II GSK 4679/16, II GSK 4222/16, II GSK 5608/17, II GSK 4429/16) i w żadnej z nich nie zostały przedstawione dokumenty świadczące o tym, że prowadzona przez niego firma [...] jest instytucją finansową w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego, pomimo powoływania się na ten przepis, jako wyłączający możliwość nałożenia kary. Nadto w sprawie II GSK 5293/16, której przedmiotem była decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, że gry na urządzeniach Kiosk na platformie [...] Kiosk są grami hazardowymi, NSA oddalił skargę kasacyjną [...] od wyroku oddalającego jego skargę od tej decyzji, stwierdzając, że prowadzenie działalności na urządzeniach takich jak w niniejszej sprawie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych (w tej sprawie [...] także był reprezentowany przez tego samego pełnomocnika).

Podkreślenia wymaga, że na charakter gier urządzanych na ujawnionych automatach wskazała sama skarżąca, oświadczając pracownikom organu, że widziała jak ludzie grali na tych automatach, wrzucali pieniądze do automatów i przyciskali przyciski, czasami urządzenia wypłacały pieniądze, jeśli ktoś wygrał, jeśli nie było środków w automatach gracze dzwonili do serwisanta i uzgadniali sposób wypłaty, na prośbę klientów sama też dzwoniła do serwisanta w tej sprawie – co dodatkowo podkreśla jej aktywny udział w procederze urządzania nielegalnych gier. W tym kontekście nie mógł odnieść skutku zarzut skargi o tym, że w ujawnionych urządzeniach nie są zainstalowane żadne dodatkowe elementy typowe dla automatów do gier z wyjątkiem hoppera.

Końcowo zaznaczyć trzeba, że jakkolwiek główny ciężar dowodzenia obciąża organ podatkowy, nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania i przedstawiania dowodów co do okoliczności istotnych w sprawie, spoczywa wyłącznie na organach podatkowych(art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p.). Ciężar dowodu spoczywa bowiem na stronie postępowania, która twierdzi, że istnieją inne dowody (mające wpływ na wynik sprawy) niż zawarte w podstawie faktycznej rozstrzygnięcia podatkowego, jeżeli strona nie zgadza się z ustaleniami organu podatkowego, może przedstawić dowody popierające swoje stanowisko (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 3424/14), dostępny j.w.). Wobec tego ciężar dowodu musi spoczywać na każdym, kto formułuje swoje twierdzenia.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że skarżąca poza ogólnikowymi twierdzeniami nie przedstawiła istotnych dowodów w powyższym zakresie, co czyni niezasadnym zarzuty skargi, kwestionujące urządzanie przezeń gier na ujawnionych podczas kontroli automatach. Ponadto, wbrew twierdzeniom strony, organy celne nie miały również obowiązku dopuszczania dowodu z badania spornego urządzenia przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. należy bowiem wywieść, że w przypadku prowadzenia przez właściwego Ministra z urzędu postępowania w przedmiocie charakteru gry na automacie, do zakończenia tego postępowania i wydania rozstrzygnięcia nie jest dowodem niezbędnym badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą (por. wyroki NSA z dnia 2 września 2016 r., II GSK 963/15, z dnia 20 maja 2016 r., II GSK 202/15, dostępne j.w.). Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego tej regulacji wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h. - przewidującego uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej także w postępowaniu prowadzonym z urzędu nie można natomiast wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nie inicjowanych przez strony (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2015 r., II GSK 1487/15, dostępny j.w.). Trzeba podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r., II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15, dostępne j.w.). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. W tym stanie rzeczy strona musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w O.p.

Z prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń stanu faktycznego – bazujących na analizie akt sprawy – wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez skarżącą przepisie ustawy Prawo bankowe, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Wbrew twierdzeniu strony organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazując, że zachowanie strony wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego brak było podstaw do żądanego w skardze umorzenia postępowania w odniesieniu do automatów [...], a organy prawidłowo rozpoznały sprawę w sposób merytoryczny. Jeśli chodzi zaś o umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na trzecim z ujawnionych automatów o nazwie [...] (umowa zawarta z [...]) to organ odwoławczy prawidłowo wskazał na brak przesłanek umożliwiających uznanie A. B. za urządzającą gry na tym urządzeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.