Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1535/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 122 i art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: Art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Danielec Sędziowie NSA Krystyna Kutzner WSA Hanna Knysiak-Molczyk ( spr.) Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 października 2013r. nr [....] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gry o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 757 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia 9 października 2013 r., Dyrektor Izby Celnej, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.), utrzymał w mocy decyzję nr [...] Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2013 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gry o niskich wygranych.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następujących okolicznościach: w dniu 25 stycznia 2011 r. w sklepie spożywczo-przemysłowym J. K. w S przeprowadzono oględziny automatu do gry o niskich wygranych B Ltd. G o nr fabrycznym [...], należącym do A Sp. z o.o. w upadłości z siedzibą w W (dalej: strony skarżącej). W wyniku kontroli stwierdzono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł.

Decyzją nr [...] z dnia [...] 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego cofnął poświadczenie rejestracji wyżej opisanego automatu nr [...] z dnia 4 września 2008 r. Na skutek odwołania strony skarżącej Dyrektor Izby Celnej decyzją nr [...] uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] 2013 r. ponownie cofnął rejestrację wyżej opisanego automatu.

Organ pierwszej instancji wskazał, że przedmiotowy automat został zbadany przez biegłych pracowników Laboratorium Celnego przy Izbie Celnej. Na podstawie ich opinii oraz opinii biegłego z listy Sądu Okręgowego organ ustalił, że program gier na tym automacie umożliwia rozgrywanie gier za stawkę o wartości wyższej niż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej określonej w art. 129 ust. 3 ustawy dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). Ten wniosek potwierdza również eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w miejscu lokalizacji automatu w dniu 25 stycznia 2011 r. Ponadto zgodnie z opinią biegłych, nałożone na ten automat plomby (jednostki badającej na obudowie płyty logicznej oraz na obudowie liczników elektromechanicznych) nie zabezpieczają urządzenia w odpowiedni sposób. Powyższe doprowadziło organ do przekonania, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, co uzasadnia cofnięcie jego rejestracji.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona skarżąca zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie:

– art. 210 § 1 pkt 4 O.p. przez powołanie nieistniejącej podstawy prawnej rozstrzygnięcia,

– art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p. przez brak ustalenia potencjalnego wpływu art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych i w konsekwencji brak oceny, czy przepisy te są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.) i czy mogą być one stosowane w niniejszej sprawie.

Strona skarżąca – powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych –wskazała, że wobec braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej, normy techniczne w niej zawarte nie podlegają stosowaniu. Zatem techniczny charakter art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wyklucza dopuszczalność cofnięcia rejestracji automatu.

Zaskarżoną decyzją z dnia 9 października 2013 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy powyższą decyzję Naczelnika Urzędu Celnego.

Organ odwoławczy podniósł, że w automatach o niskich wygranych wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, ustalenie w toku postępowania dowodowego, że automat należący do strony skarżącej nie spełnia tego kryterium, w pełni upoważniało organ celny do wydania decyzji o cofnięciu jego rejestracji. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ drugiej instancji wyjaśnił, że decyzja Naczelnika Urzędu Celnego została wydana na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h., a jedynie omyłkowo organ pierwszej instancji wskazał jako podstawę prawną ten przepis wiążąc go nie z u.g.h., a z ustawą, na mocy której wspomniany przepis włączono do u.g.h., okoliczność ta nie ma jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się również z twierdzeniem strony skarżącej, iż przepisy, na podstawie których wydano decyzję pierwszoinstancyjną, nie mogą być stosowane z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ zauważył, że u.g.h. stanowi "w pełni legalny i wiążący akt prawny". Zatem w ocenie organu nie ma podstaw by podważać moc tych przepisów, a przynajmniej do chwili ewentualnej interwencji polskiego ustawodawcy. Organ odwoławczy wskazał również na szereg orzeczeń sądów administracyjnych, w myśl których powołane przez stronę skarżącą przepisy nie stanowią norm technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 (z uwagi na ich wprowadzenie w celu zapewnienia interesu publicznego), a zatem skutki płynące z przeciwnego twierdzenia skarżącej nie mogą mieć miejsca.

Pismem z dnia 13 listopada 2013 r. syndyk masy upadłości A Sp. z o.o. w upadłości z siedzibą w W wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na powyższą decyzję, wnosząc o uchylenie jej i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, jak również o zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p. przez brak rozpoznania sprawy w całości oraz niedokonanie oceny wpływu zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h., na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i w konsekwencji niezasadne cofnięcie rejestracji automatu;

2) art. 210 § 1 pkt 4 O.p. poprzez brak wskazania w decyzji materialnej podstawy rozstrzygnięcia, pomimo że organ odwoławczy dokonał korekty podstawy prawnej wskazanej przez organ pierwszej instancji;

3) art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 przez ich zastosowanie, pomimo że są przepisami technicznymi, które nie zostały notyfikowane, w związku z czym nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec jednostek;

4) art. 23a ust. 7 u.g.h. przez jego zastosowanie, pomimo że odwołuje się do art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. będących nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, które nie mogą być stosowane wobec jednostek.

Strona skarżąca podniosła, że organ odwoławczy zamiast rozpoznać sprawę ponownie, ograniczył się do skomentowania zarzutów odwołania, odstępując w szczególności od analizy stanu faktycznego sprawy. W ocenie strony skarżącej, organ nie dokonał również oceny wpływu przepisów u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych z uwzględnieniem wytycznych płynących z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz NSA. Strona skarżąca wskazała, że Dyrektor Izby Celnej jedynie przytoczył treść wybranego orzeczenia sądu, a nie rozważył okoliczności istotnych dla oceny skuteczności norm u.g.h. Następnie strona skarżąca przedstawiła wywód na temat zasady pierwszeństwa prawa UE i związanego z nią obowiązku odmowy zastosowania norm prawa krajowego sprzecznych z prawem UE. Autor skargi zauważył ponadto, że organ niezasadnie połączył zagadnienie technicznego charakteru przepisów w rozumieniu dyrektywy 98/34 oraz zagadnienie dopuszczalności ograniczenia swobody przepływu towarów i usług. Wskazał przy tym, że nawet jeśli wspomniane przepisy realizują interes publiczny, to okoliczność ta nie wpływa na ich techniczny charakter.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne powołane są do badania zgodności z prawem decyzji, postanowień, czynności i innych aktów administracyjnych. Sądy te kontrolują, czy organy administracyjne wydające zaskarżone akty nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego, mającego bądź mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czy też stanowiącego podstawę wznowienia postępowania, albo naruszenia prawa uzasadniającego ich nieważność. Jedynie wówczas jest możliwe uchylenie kwestionowanego rozstrzygnięcia bądź stwierdzenie jego nieważności w trybie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.). Jednocześnie zgodnie z art. 134 p.p.s.a., sądy te nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontrola sądowoadministracyjna przeprowadzona w oparciu o powyższe kryteria wykazała, że zaskarżona decyzja narusza prawo w sposób uzasadniający jej eliminację z obrotu prawnego.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że istota sporu między stroną skarżącą a organami celnymi sprowadzała się do oceny technicznego charakteru przepisów stanowiących materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji oraz skutków istotności tego zagadnienia dla przebiegu i wyniku postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Zagadnienie to traktuje się jako relewantne w kontrolowanym postępowaniu z uwagi na tezy wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia z dnia 19 lipca 2012 r. zapadłego w sprawach połączonych C‑213/11, C‑214/11 i C‑217/11. TS UE wskazał bowiem, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

We wspomnianym orzeczeniu Trybunał przypomniał, że z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje – poza kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 – trzy kategorie przepisów, to jest "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Trybunał zaznaczył również, że przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu. Z kolei przepis taki należy do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. TS UE wskazał, że ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Stwierdził przy tym, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W ocenie Trybunału w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Trybunał wskazał, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi. W tym miejscu należy zaznaczyć, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych, czy 2) istotny wpływ przepisów na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Sąd zwraca uwagę, że w świetle przytoczonego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, iż art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w żadnym wypadku nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34. Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812).

Sąd zauważa, że uznanie art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. za "przepisy techniczne" w rozumieniu powyższej dyrektywy ma bezdyskusyjne znaczenie dla rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy. Wynika to z faktu, że przesądzenie, iż te przepisy mają charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie zostały one notyfikowane w Komisji Europejskiej – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem UE. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa UE nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej. Dodatkowo warto zaznaczyć, że Trybunał Sprawiedliwości UE wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej dyrektywy 98/34 w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. TS UE wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych. Innymi słowy, uznanie art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. za przepisy techniczne spowodowałoby odpadnięcie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji. To bowiem art. 129 ust. 3 u.g.h. określa maksymalną stawkę gry na automatach o niskich wygranych. Z tego zatem przepisu organ wywiódł, że w stanie faktycznym kontrolowanej sprawy automat należący do strony skarżącej nie spełnia wspomnianego kryterium.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę ocena, czy przepisy u.g.h. mające mieć zastosowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych należy do istoty sprawy administracyjnej i musi być przedmiotem rzetelnej i wnikliwej analizy organów celnych. W kontrolowanym postępowaniu w pierwszej instancji organ celny nie podjął jednak żadnej próby odniesienia się do tego zagadnienia. Organ odwoławczy z kolei sprowadził omawiany problem do uzasadnienia ratio legis przepisów ustawy o grach hazardowych. Stąd też nie sposób stwierdzić, by organy w sposób odpowiedni rozważały techniczny charakter podstawy prawnej zaskarżonej decyzji. Ponadto w szczególności organ odwoławczy przedstawił co prawda stanowisko w przedmiocie ewentualnych konsekwencji uznania takiego przepisu za techniczny, jednak sformułowana przez ten organ wypowiedź jest nie do pogodzenia z obowiązującym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej prawem pierwotnym Unii Europejskiej i należącą do niego zasadą pierwszeństwa prawa UE nad prawem krajowym. Sąd zwraca uwagę, że zasada ta jest nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności, obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości (zob. A. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43). Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynika też wprost z treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE (z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C-106/77 Simmenthal, punkt 24), który uznał, iż sąd krajowy mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym" Aktualność tej zasady względem organów administracji została potwierdzona w wyroku Trybunału z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie 103/88 Fratelli Constanzo w punkcie 33. Wynika z niego, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Mają one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym.

Należy zatem zauważyć, że choć Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że ocena technicznego charakteru przepisów należy do "sądu krajowego", to jednak należy tę dyspozycję odczytywać w powiązaniu z adekwatnymi normami prawa procesowego, wskazującymi na właściwy podmiot postępowania wyjaśniającego. Toteż należy zauważyć, że w świetle przepisów o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd wydaje wyrok na podstawie materiału zgromadzonego w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego (art. 133 § 1 p.p.s.a.), mogąc co prawda przeprowadzić samodzielnie dowód, ale wyłącznie z dokumentów oraz jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie (art. 106 § 3 p.p.s.a.). Dowód przeprowadzany przez sąd nie może jednak polegać na wyjaśnieniu istoty sprawy, ale służyć ma dokonywaniu tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu (zob. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 2251/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W realiach niniejszej sprawy organ odwoławczy przystąpił jednak – do nieudolnej co prawda – analizy tego zagadnienia. Wobec tego Sąd dokonał oceny merytorycznej oceny poprawności tez zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakoby jej materialna podstawa prawna nie mogła zostać uznana za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W tym zakresie w ocenie Sądu, organ celny nie uwzględnił zarówno przepisów dyrektywy 98/34, jak i nie odczytał w prawidłowy sposób tez analizowanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE.

Przede wszystkim organu niewłaściwie postrzega skutki zasady pierwszeństwa prawa UE nad prawem krajowym. Stwierdzona w ramach konkretnego postępowania sprzeczność normy prawa UE nad normą prawa krajowego nie prowadzi bowiem do derogacji tej drugiej. Nie jest zatem tak, że z chwilą pojawienia się w systemie prawnym normy prawa krajowego sprzecznej z normą prawa UE, norma krajowa traci przymiot prawa powszechnie obowiązującego. Rozstrzygnięcie tego konfliktu następuje na drodze stosowania prawa w ten sposób, że normie prawa krajowego można zapewnić skuteczność (tzn. zastosować ją) jedynie w takim zakresie, w jakim nie pozostaje ona w sprzeczności z prawem UE. Toteż odwoływanie się przez Dyrektora Izby Celnej do niekwestionowanych przez stronę skarżącą okoliczności, jak aktualność mocy obowiązującej u.g.h. lub brak adekwatnego wyroku negatoryjnego Trybunału Konstytucyjnego wskazuje na niezrozumienie relacji prawa krajowego do prawa UE.

Dalej należy wskazać, że odwoływanie się przez organ do moralnych lub społecznych przesłanek ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych nie jest okolicznością mogącą wpłynąć na kwalifikację podstawy prawnej zaskarżonej decyzji do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Na kwalifikację tę nie wpływa również zaliczenie tych przepisów do wydanych w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa czy też, że rozwiązanie przyjęte dzięki wprowadzeniu tych przepisów jest uzasadnione interesem publicznym. Raz jeszcze należy powtórzyć, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych, czy 2) istotny wpływ przepisów na właściwość tego produktu – spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Wprowadzenie takiego "innego wymagania" natomiast rodziło obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, bez względu na cel jego wprowadzenia.

W ocenie Sądu wspomniane przepisy należy uznać za "inne wymagania", a zatem przepisy techniczne wymagające uprzedniej notyfikacji ich wprowadzenia Komisji Europejskiej.

Trzeba bowiem zauważyć, że zgodnie z nową ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Maksymalnie na podstawie nowej ustawy mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terytorium RP. Sam organ wskazał, że istnieje możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe, lub na automaty do gier zręcznościowych i w konsekwencji umieszczenie ich – odpowiednio – w kasynach bądź salonach gier. Zdaniem organu administracji celnej, czas potrzebny na taką operację jest krótki i nie wymaga żadnych nakładów finansowych, a przy bardziej skomplikowanych automatach bębnowych czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są również czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę. Tym samym, zdaniem Sądu, organ administracji celnej niedwuznacznie wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową u.g.h. konieczna będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia, jako osobnej kategorii, gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Dopiero co wyartykułowane spostrzeżenie wystarczy już – w świetle wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 (pkt 39 uzasadnienia) – do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy mają istotny wpływ na właściwość produktu – automatu o niskich wygranych – powinny zostać uznane za techniczne. Zagadnieniem ubocznym są sposób, koszty i czas przerobienia automatów do gier o niskich wygranych na automaty wysokohazardowe. Ten wyłącznie techniczny proces jest uzależniony od typu automatu do gier o niskich wygranych i każdorazowej oceny opłacalności dokonania takiego przekształcenia. Ocena ta musi być przeprowadzona z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z treści ustawy o grach hazardowych przy wykorzystywaniu automatów wysokohazardowych i wobec bezspornej okoliczności, że w istniejących już kasynach są już eksploatowane właściwe dla kasyn automaty wysokohazardowe. Wskazać należy, że Dyrektor Izby Celnej przyjmując, że taka modyfikacja jest prostą czynnością, pomija jednak okoliczność, że każdorazowo taki "przerobiony automat" musiałby zmienić swój status prawny, przejść powtórny proces rejestracji.

Sąd nie może również zgodzić się z twierdzeniem Dyrektora Izby Celnej, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Organ administracji celnej, uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, przyjął: po pierwsze, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji, w związku z czym część z nich zostanie wycofana z eksploatacji; po drugie zaś, że istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry (po ich przeprogramowaniu lub bez dokonania tej czynności). W ocenie organu, maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (awaria, wymiana sprzętu zakończenie eksploatacji). Po trzecie, że na rynku unijnym istnieje nadal możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane w tym zakresie.

Nie budzi wątpliwości, że regres w zakresie dozwolonych wcześniej możliwości używania produktu – automatu do gier o niskich wygranych zawsze powoduje zmniejszenie popytu na ten towar i w konsekwencji zmniejszenie jego sprzedaży. Przypomnienia wymaga też, że dla prawidłowej oceny czy regulacja zawarta w art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. ma istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych wiążące dla sądu krajowego są wskazówki TSUE ujęte w punktach 38 i 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Wskazówki te każą wziąć pod uwagę trzy okoliczności wynikające z systemu prawnego stworzonego ustawą o grach hazardowych: 1) ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, 2) zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, 3) zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach. Te wskazówki sugerują, że wymienione zakazy poważnie utrudniają sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Należy również przypomnieć, że przepisy ustawy o grach hazardowych dążą do wyeliminowania działalności na automatach do gier poza kasynami i już tylko ta bezsporna okoliczność powoduje istotne zmniejszenie potencjalnego kręgu nabywców takich urządzeń.

Dokonując oceny, czy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. jest przepisem technicznym, czy nie, należy również przyjąć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w treści uzasadnienia wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przesądził o "technicznym" charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. (TSUE odniósł się bowiem w tym orzeczeniu do treści wyroku w sprawie C-65/05, który został wydany w wyniku postępowania wszczętego skargą Komisji Europejskiej przeciwko Grecji, co pozwoliło TSUE wypowiedzieć się wprost o przepisach krajowych Grecji i odniósł je do analogicznej regulacji polskiej; przypomnieć należy, że w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. takiej możliwości nie ma, gdyż orzeczenie to zapadło na podstawie art. 267 TFUE – w tym trybie Trybunał może wypowiadać się jedynie o wykładni i ważności wtórnego prawa unijnego). Natomiast stwierdzenie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. ma wpływ na ocenę "techniczności" art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., który urzeczywistnia zakaz "prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn" – pkt 24 wyroku w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych i który traktowany jest przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1 u.g.h., jako regulacja przejściowa.

W uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że "ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych". W analizie przyjęto, że około 30 % wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70 % wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku. Stanowisko wyrażone przez Sąd w niniejszym wyroku znajduje swoje potwierdzenie w licznych wypowiedziach sądów administracyjnych, w tym w wyrokach sądów administracyjnych, m.in. WSA we Wrocławiu z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 215/12 i z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 524/12, wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Go 1015/13. (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), a ponadto w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13. Wprawdzie w orzeczeniu tym Sąd Najwyższy odniósł się do unormowań ujętych w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. Jednak zarówno tezy wyroków SN, jak i sądów administracyjnych pozostają w pełni adekwatne do analizy obowiązku notyfikacji art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h.

W ocenie Sądu powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują na techniczny charakter przepisów art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. Przepisy te, jako "inne wymagania" mają istotny wpływ na właściwości oraz sprzedaż produktów, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych. Nawet jednak przyjmując odrębną – w ocenie Sądu nieprawidłową – ocenę spornego zagadnienia, organy administracji celnej powinny były rzetelnie zweryfikować istotny wpływ spornych przepisów na właściwości przedmiotowych automatów oraz na ich sprzedaż, a nie ograniczać się do analizy dorobku orzecznictwa w zakresie wykładni pojęcia "przepisów technicznych".

Wobec powyższego Sąd stwierdził, że Dyrektor Izby Celnej wydając zaskarżoną decyzję dopuścił się naruszenia art. 122 i art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. Organ ten pominął bowiem w swoich ustaleniach istotną okoliczność rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów. Ponownie rozpatrując sprawę organy celne mają obowiązek dokonać oceny technicznego charakteru przepisów stanowiących materialnoprawny trzon prowadzonego postępowania w oderwaniu od swoich poglądów na temat zasadności wprowadzenia przepisów u.g.h. do polskiego porządku prawnego, a jedynie przez pryzmat takiego rozumienia pojęcia "przepisów technicznych", jakie wynika z dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TS UE (w szczególności z ww. wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. zapadłego w sprawach połączonych C‑213/11, C‑214/11 i C‑217/11), jak również uwzględniając stanowisko Sądu w tym przedmiocie. Organy zastosują także pozostałe wskazania wynikające z niniejszego uzasadnienia, w szczególności dotyczące skutków uznania spornych przepisów za "techniczne".

Z powyższych przyczyn, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. zaskarżona decyzja musiała zostać uchylona. Z kolei w oparciu o art. 135 p.p.s.a. – z uwagi na tożsamość stwierdzonych uchybień i celem umożliwienia końcowego załatwienia sprawy – środek ten zastosowano również względem decyzji organu pierwszej instancji.

Sąd orzekł o zwrocie kosztów sądowych na zasadzie art. 200 p.p.s.a., Na koszty postępowania złożyła się kwota 500 zł tytułem zwrotu wpisu od skargi, 240 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz kwota 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa udzielonego pełnomocnikowi procesowemu skarżącego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.