Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1108/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91, art. 129 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 107 par 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1, art. 187, art 191,
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt. 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. – M. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... lutego 2016 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. (dalej: Strona lub Skarżący) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] lutego 2016 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] maja 2015r., nr [...], wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Jak wynika z akt sprawy, w dniu [...] marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu położonym na stacji paliw [...] zlokalizowanej przy w W. przy ul. P., w ramach realizacji zadań Służby Celnej, wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, dalej jako: "ustawa o Służbie Celnej"), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej także jako: "Kodeks karny skarbowy" lub "k.k.s."), ujawnili trzy automaty do gier włączone do sieci elektrycznej, które nie zostały oznaczone numerami tj.: B., H., U..

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu/podnajmu z [...] grudnia 2013r. zawartą wynajmującym lokal spółką jawną "O." A.M., K.R. a najemcą – M.K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą M.. Według umowy, najemcą części powierzchni w lokalu na stacji paliw [...] przy ul. P. w W., na której zostały umieszczone ww. automaty był M.K..

W trakcie czynności kontrolnych funkcjonariusze celni stwierdzili, że automaty posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranych, panel sterowania, ponadto na monitorach wyświetlały się wizualizacje gier z charakterystycznymi symbolami. Funkcjonariusze celni przeprowadzili w miejscu ujawnienia eksperyment procesowy i stwierdzili, że grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli, która pozwalałby mu wpłynąć na wynik tych ustawień i w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej, a zatrzymanie zmieniających się symboli odbywa się automatycznie. Przesłuchano kierownika stacji paliw.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z [...] marca 2015r. Naczelnik Urzędu wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009 nr 201 poz. 1540, z późn. zm., zwanej dalej: "ustawą o grach hazardowych" lub "u.g.h."), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją ustalającą z [...] maja 2015r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 36 000 zł.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ I instancji oparł się na art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, dalej o.p.) oraz art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 u.g.h..

Po rozpoznaniu odwołania Strony Dyrektor IC decyzją z [...] lutego 2016r., , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

Organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu swej decyzji, iż w dniu [...] marca 2015 r. funkcjonariusze celni ujawnili w lokalu położonym na stacji paliw [...] zlokalizowanej przy w W. przy ul. P., trzy włączone do sieci i działające automatów do gier bez numerów, tj.: H., B., U., które należały do skarżącego.

Wygląd zewnętrzny, oznaczenia, jak również uzyskane informacje o zasadzie działania ww. automatów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mogły to być automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej: "u.g.w.z."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Następnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przedmiotowe urządzenia - w ocenie organu - niewątpliwie są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), gdyż posiadają m.in. monitory, panel sterujący, płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier, przyciski funkcyjne, zasilane energią elektryczną. Z akt sprawy wynika również, że automaty udostępnione były publicznie. Każdy z nich posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy, co świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Do akt sprawy załączono umowę dzierżawy pomieszczenia, w którym przeprowadzono kontrolę.

Organ odwoławczy dokonując dalszej analizy materiału dowodowego, w kontekście art. 2 ust. 5 u.g.h., powołał się na literalną wykładnię pojęć "element losowości" oraz "charakter losowy" i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębnej cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Organ II instancji powołał się w uzasadnieniu swego stanowiska na obszerne fragmenty z protokołu przeprowadzenia eksperymentu procesowego na spornych automatach i przyjął konstatację, zgodnie z która wynik gier przeprowadzanych na badanych urządzeniach nie zależy od zręczności grającego o "losowym" charakterze gier przesądza brak realnego wpływu na ich wynik.

Wobec powyższego, Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwia rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gry na automatach ma charakter losowy. Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez Stronę koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu (łączna wysokość kary 36.000 zł). Dyrektor IC wskazał także, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

W odpowiedzi na zarzuty odwołania, Dyrektor IC wyjaśnił zakres stosowania norm niepoddanych procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej. Wskazał, iż żadne z postanowień powoływanej przez Stronę dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TFUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Organ odwoławczy zaznaczył, iż Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dokonał wyłącznie oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1u.g.h., a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1u.g.h, a nie przepisów, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1, dlatego brak było podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Organ nawiązał również do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. w sprawie P4/14 orzekającego o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stwierdzającego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ustosunkowując się w dalszej części uzasadnienia do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. Dyrektor IC wyjaśnił, że nie wynika z nich, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. Ustawodawca nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 tej ustawy od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji.

Dyrektor IC nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący urządzał i czerpał zyski ze znajdujących się w lokalu automatów do gier, podczas gdy dzierżawił on jedynie powierzchnię lokalu pod urządzenia i wystawiał faktury za czynsz dzierżawny, co w żaden sposób nie stanowi urządzania gier na automatach. Zdaniem organu II instancji w przedmiotowej sprawie zebrany materiał dowodowy wskazuje, że to Strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry, pomimo iż nie była właścicielem przedmiotowych automatów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej [...], Skarżący wniósł o:

- uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji;

- oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz Skarżącej kosztów postępowania (w tym kosztów zastępstwa procesowego) według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie dzierżawił powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier bez wymaganego prawem zezwolenia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych.

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej;

4. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Niezależnie od powyższego pełnomocnik zarzucił naruszenie:

- art. 121 O.p. poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2) u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich.

- art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie powołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier.

W uzasadnieniu skargi jej autor za nieprawidłowe uznał ustalenia organu, jakoby skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w miejscu ich eksploatacji. Wywiódł przy tym, że "urządzanie" gry jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, podczas gdy prowadzenie gry obejmuje jedynie realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. Przyjął, że z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, że skarżący dopuścił się urządzania gier hazardowych, a działanie skarżącego ogranicza się do jedynie zawierania umów dzierżawy. Dodał, że pobrany czynsz jest regulacją cywilną i w pełni dozwoloną.

W dalszej części uzasadnienia wnoszący skargę, rozwinął obszernie zagadnienie nienotyfikowania przepisów ustawy hazardowej odpowiednim organom Unii Europejskiej (Komisji). Wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, z którego wynika, iż część przepisów u.g.h. ma charakter techniczny i co za tym idzie na ich podstawie organy podatkowe nie powinny wymierzać kar pieniężnych organizującym gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano m.in. art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach (por. wyroki NSA z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt: II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14).

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia, przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały w dniu [...] marca 2015 r. oględzinom oraz eksperymentowi procesowemu dokonanemu przez funkcjonariuszy celnych, który został szczegółowo opisany w protokole z tego samego dnia. Wynika z niego, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), gry na tych automatach były organizowane w celach komercyjnych, miały charakter losowy i były prowadzone o wygrane pieniężne. Tym samym na badanych automatach urządzano i realizowano gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W rozpoznawanej sprawie nie ulega też wątpliwości, iż skarżący urządzał gry na ww. automatach. Świadczą, o tym w szczególności zeznania świadka (k. 23-24) oraz umowa najmu z dnia [...] grudnia 2013 r. Z dowodów tych wynika, iż to skarżący zapewnił warunki lokalowe, zorganizował tę działalność, umożliwił instalację (dostęp do elektryczności) i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w lokalu.

Tym samym należało przyjąć, iż postępowanie przeprowadzone przez orzekające w sprawie organy wykazało, że to skarżący urządzał gry na ww. automatach poza kasynem gry.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia organu I i II instancji, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) tj. w przedmiotowej sprawie za 3 automaty kara wynosi 36.000 zł. W tym miejscu Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora Izby Celnej w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach".

Organ prawidłowo wskazał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Urządzanie gry czy zakładu obejmuje bowiem czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Zaś prowadzenie gry obejmuje natomiast realizowanie konkretnych czynności przy samej grze.

Z rozróżnienia tego wynika, że Strona urządzała gry na automatach, gdyż zapewniła ku temu warunki lokalowe (stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów, zapewnienie swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym itp.). Zatem w ocenie Sądu okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność, mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier, znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu czy dzierżawy, o jakich mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego. Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem pełnomocnika strony skarżącej, że strona "jedynie wynajęła kilka metrów kwadratowych lokalu" w oparciu o regulacje prawa cywilnego.

Zatem w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach oraz ujawnionego stanu faktycznego, przyjąć należy, że M.K. urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu przy ul. P. w W., w ogóle nie miałoby miejsca.

Jak wskazano powyżej zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015r., II GSK 2037/15). Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 k.k.s., który stanowił jeden z zarzutów skargi.

W tym miejscu – niezależnie od pozytywnej oceny dokonanego przez organ rozróżnienia "prowadzenia" i "urządzania" gier na automatach – należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej wynikającej z tego samego stanu faktycznego – urządzania gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i prowadzenia gry (art. 107 § 1 k.k.s.), gdyż różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Pozostała część zarzutów skargi sprowadza się w istocie do kwestii "technicznego charakteru" przepisów ustawy o grach hazardowych, na podstawie których wymierzono stronie karę pieniężną. W związku z tym, iż zasadniczy nacisk sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Z kolei art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. o sygn. akt II FSK 1474/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1632/13).

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to zarzut dotyczący uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej nie mógł znaleźć uznania.

Sąd uznał również za nietrafny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych. W ocenie Sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle przepisów u.g.h. rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. akt II GSK 785/14, z dnia 8 grudnia 2015r. sygn. akt II GSK 2037/15).

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, to w ocenie Sądu, organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w prowadzonym postępowaniu. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. został zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy. Zgodnie art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej dotyczącym oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, bez powołania dowodu z opinii jednostki badającej to wskazać należy, że przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, opuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów, bez konieczności powołania dowodu z opinii jednostki badającej.

Reasumując, zdaniem Sądu, podniesione w skardze zarzuty okazały się niezasadne, gdyż postępowanie przed organami zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący i należyty, zaś zgromadzony w sprawie materiał oceniono właściwie. Zostały także prawidłowo zinterpretowane, mające zastosowanie w sprawie, przepisy. Sąd nie doszukał się też innych naruszeń przepisów prawa materialnego, czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.