Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 432/06
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2006-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6221 Kary pieniężne z zakresu nadzoru ubezpieczeniowego
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Michał Syta po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2006 r. sprawy ze skargi Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego [...] z siedzibą w [...] na decyzję Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych z dnia [...] grudnia 2005 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2005r. Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych /dalej zwana Komisją/ utrzymała w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] października 2005r. nakładającą na Powszechne Towarzystwo Emerytalne [...] /dalej zwane PTE [...] lub Towarzystwem/ karę pieniężną w wysokości 350.000zł z tytułu rażącej nieprawidłowości. Do jej wydania doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniach od [...] lutego 2005r. do [...] marca 2005r. Komisja przeprowadziła kontrolę w PTE [...] i w Otwartym Funduszu Emerytalnym [...]. W jej toku zbadano m.in. skrzynkę e-mailową J. B. pracownika Towarzystwa zatrudnionego na stanowisku Dyrektora Zarządzającego Otwartym Funduszem Emerytalnym [...]. W wyniku tego badania stwierdzono, że w trakcie nabywania akcji [...] i [...] w 2003r. J. B. czynił wielokrotne uzgodnienia z pracownikami innych towarzystw emerytalnych, tj. z innymi uczestnikami rynku kapitałowego, co do planowanych decyzji inwestycyjnych.

Komisja wszczęła postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.204a ust.7 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych /Dz.U. nr 159 z 2004r. poz.1667, dalej zwanej ustawą o oiffe/ w związku z rażącym naruszeniem art.49 tej ustawy.

W toku postępowania PTE [...] na piśmie wyjaśniło, że działania J. B. stanowiły zbieranie i wymianę informacji w zakresie przygotowania realizacji strategii inwestycyjnej w interesie beneficjenta transakcji i nie były działaniem "w porozumieniu" z innymi uczestnikami rynku kapitałowego. Działania J. B. miały na celu zapewnienie maksymalnego bezpieczeństwa i rentowności lokat, co stanowi element nadrzędny i przesądza, że nie doszło do naruszenia tajemnicy zawodowej. W wyniku tych działań transakcje pakietowe [...] i [...] realizowane były po cenie niższej niż minimalna i z korzyścią dla uczestników Funduszu.

Decyzją z dnia [...] października 2005r. nr [...] Komisja nałożyła na PTE [...] karę pieniężną w wysokości 350.000zł z tytułu rażącego naruszenia art.49 ustawy o oiffe. Jako podstawę prawną decyzji Komisja wskazała art.204a ust.7 ustawy o oiffe i art.202 ust.1 tej ustawy w związku z art.104 KPA.

W uzasadnieniu decyzji Komisja wskazała, że skład portfela akcyjnego funduszu opiera się o model przygotowany przez zarządzającego portfelem - Biuro Inwestycyjne Towarzystwa wg procedury pt. "Zasady strategii inwestycyjnej Otwartego Funduszu Emerytalnego [...]. Podstawą do podjęcia decyzji inwestycyjnej, co do zaangażowania środków w akcje nowej spółki jest umieszczenie danej spółki na tzw. liście dopuszczeniowej. Listę dopuszczeniową konstruuje Biuro Inwestycyjne Towarzystwa. Analitycy Towarzystwa przygotowują analizy dostępnych instrumentów inwestycyjnych i na ich podstawie podejmowana jest jednoosobowo decyzja inwestycyjna. Podejmuje ją tzw. Chef Investment Officer /CIO/ -członek zarządu nadzorujący działalność inwestycyjną.

W okresie od [...] stycznia 2003r. do [...] lutego 2004r. J. B. był pracownikiem Biura Inwestycyjnego zatrudnionym na stanowisku Dyrektora ds. Portfeli Akcyjnych. Badanie jego skrzynki e-mailowej wykazało, że w 2003r. J. B. porozumiewał się z pracownikami odpowiedzialnymi za decyzje inwestycyjne w [...] PTE, [...], [...] PTE [...],[...] PTE, [...] PTE, PTE [...],[...],[...] PTE [...] celem czynienia uzgodnień w sprawie nabycia akcji [...] oraz w tymże 2003r. czynił takie uzgodnienia z pracownikami [...] PTE, [...],[...] co do nabycia akcji [...]. Po zbadaniu treści e-maili Komisja uznała, że PTE [...] w sposób rażący naruszyło art.49 ustawy o oiffe, który to przepis zobowiązuje do zachowania tajemnicy zawodowej m.in. osoby pozostające z towarzystwem w stosunku pracy, zaś jako tajemnicę zawodową określa m.in. informacje związane z lokatami funduszu, których ujawnienie mogłoby naruszyć interes członków funduszu lub interes uczestników obrotu papierami wartościowymi. Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że ujawnienie informacji dotyczących planowanych inwestycji Funduszu było ujawnianiem informacji dotyczących lokat Funduszu, następowało poprzez działanie pracownika Towarzystwa i dotyczyło informacji związanych z zakresem jego obowiązków służbowych. Ujawnienie tych informacji stwarzało hipotetyczną możliwość naruszenia interesu członków Funduszu lub uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi. Były to bowiem informacje, które mogły wpłynąć na zachowania rynkowe uczestników obrotu, którzy weszli w ich posiadanie oraz mogły wpłynąć na cenę określonych walorów. W sprawie niniejszej miało miejsce ujawnienie informacji o nazwie firmy, która stała się przedmiotem zainteresowania, o jej subiektywnej atrakcyjności dla Towarzystwa, o kwocie planowanej inwestycji i przybliżonym czasie jej realizacji, zaś osoba ujawniająca miała licencję doradcy inwestycyjnego, przez co była postrzegana przez innych inwestorów jako osoba kompetentna i odpowiedzialna. Ujawnione w taki sposób informacje mogły być wykorzystane przez podmioty, którym je ujawniono, a to stwarza możliwość naruszenia interesu członków funduszu lub uczestników obrotu papierami wartościowymi. Ujawnienia informacji dopuścił się profesjonalista i to powoduje, że naruszenie należy uznać za rażące. Okoliczność, że transakcje pakietowe [...] i [...] realizowane były po cenie niższej niż minimalna i z korzyścią dla uczestników Funduszu nie wpływa na ocenę rażącego charakteru naruszenia tajemnicy zawodowej, chodzi bowiem o samą możliwość naruszenia tych interesów. Rażące jest nie tylko samo złamanie obowiązku zachowania tajemnicy, ale także fakt, że dopuścił się go podmiot szczególnie zobowiązany do jej zachowania. Rażący charakter naruszenia uzasadniał bezpośrednie działanie organu przewidziane art.204a ust.7 ustawy o oiffe. Ustalając wysokość kary organ działał w granicach uznania administracyjnego i kierował się kryteriami z art.202 ust 4 ustawy o oiffe. Brał pod uwagę oddziaływanie kary na ukarane Towarzystwo oraz na innych uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi, w szczególności tych, którzy zarządzają powierzonymi im środkami w imieniu osób trzecich. Kara ma przymusić Towarzystwo do zachowania zgodnego z prawem i powstrzymać innych uczestników obrotu od podobnych bezprawności.

PTE [...] złożyło wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wnosząc o uchylenie decyzji o karze i umorzenie postępowania. Zarzucało naruszenie prawa materialnego tj. art. 204a ust.7 w związku z art.49 ust.2 ustawy o oiffe przez błędną wykładnię wskazanych przepisów prawa oraz niewłaściwe zastosowanie i naruszenie prawa procesowego tj. art.7, art.77 § 1 i 107 KPA. W uzasadnieniu wskazało, że ujawnienie przez J. B. informacji o zamiarze inwestowania w akcje [...] i [...] nie stanowi ujawnienia informacji dotyczących lokat funduszu objętych tajemnicą zawodową. Organ nietrafnie i zbyt szeroko zinterpretował użyte w art.49 ust.2 ustawy o oiffe określenie "informacje związane z lokatami funduszu". Dotyczy ono tylko informacji o dokonanych już w przeszłości lokatach funduszu, a nie o tych, które dopiero mają być poczynione. Z mocy art.193 ustawy o oiffe wyłączone są z ochrony informacje udostępniane publicznie. Nie są objęte tajemnicą służbową informacje o zamiarach inwestycyjnych. Z mocy art.158 a ust.3 p.1 lit a ustawy z 21 sierpnia 1997r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi /Dz.U. 111 z 2005r. p.937/ dopuszczalne jest zawieranie porozumień w celu wspólnego nabywania akcji, zaś szerokie ujęcie tajemnicy zawodowej uniemożliwiałoby funkcjonowanie tego przepisu. Organ nietrafnie uznał, że nieprawidłowość polegająca na naruszeniu tajemnicy zawodowej jest w każdym wypadku nieprawidłowością rażącą. Dalej PTE [...] wywiodło, że podstawą nałożenia kary może być tylko taka rażąca nieprawidłowość, która istniała w czasie kontroli, zaś w sprawie niniejszej kwestionowane zdarzenia miały miejsce w 2003r. tj. dwa lata przed kontrolą, a organ wbrew uregulowaniom z art.204a ust.7 nie podjął działania "bezpośrednio", tylko dopiero po upływie 4 miesięcy od zakończenia kontroli. Organ naruszył też przepisy postępowania administracyjnego, bowiem nie zbadał i nie wskazał jakie konkretnie interesy, jakich uczestników obrotu papierami wartościowymi zostały naruszone. Z wyjaśnień PTE [...] złożonych w czasie kontroli wynika, że akcje [...] zostały nabyte po cenie niższej niż minimalna, zatem interesy członków Funduszu nie zostały naruszone, a działania Towarzystwa przyniosły korzyść członkom Funduszu. Niewyjaśnienie wskazanych kwestii narusza art.7 i 77 § 1 KPA i nie pozwala na ustalenie, czy w ogóle doszło do naruszenia tajemnicy zawodowej w rozumieniu art.49 ust 2 ustawy o oiffe. Organ z naruszeniem art.107 KPA nie uzasadnił w decyzji dlaczego wykryte nieprawidłowości uznał za rażące.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2005r. [...] Komisja utrzymała w mocy swoją pierwszą decyzję. Jako podstawę prawną swego działania wskazała art.138 § 1 w związku z art.127 § 3 KPA oraz art. 204a ust.7 i art.202 ust.1 ustawy o oiffe. W uzasadnieniu decyzji Komisja wskazała, że wspólne uzgodnienia J. B. z pracownikami innych towarzystw emerytalnych dotyczące zakupu akcji [...] były przedmiotem publikacji w dzienniku "Trybuna" w dniu [...] marca 2004r. i "Puls Biznesu", a od [...] marca 2004r. PTE [...] rozwiązało umowę o pracę z J. B. za wypowiedzeniem z powodu utraty zaufania pracodawcy wskutek wykonywania obowiązków służbowych w sposób odbiegający od oczekiwań pracodawcy. Odnosząc się do zarzutów Towarzystwa organ wskazał, że informacja dotycząca planowanych lokat jest informacją "związaną z lokatami funduszu" o jakiej mowa w art.49 ust.2 ustawy o oiffe, gdyż "związek" to stosunek rzeczy i zjawisk łączących się ze sobą i oddziaływujących na siebie, zatem informacje o zamiarach inwestycyjnych są informacjami związanymi z lokatami i są objęte są tajemnicą zawodową. Organ wskazał też, że nietrafne jest powoływanie się na art.158a ustawy z 21 sierpnia 1997r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, gdyż Towarzystwo nie zawierało żadnych porozumień przewidzianych przepisami prawa i nie o takie porozumienia chodzi w sprawie. Zachowanie tajemnicy zawodowej jest wartością stanowiącą istotę działania funduszu, a jej naruszenie jest zawsze rażące. Z treści art.204a ust.6 i ust.7 nie wynika, że naruszenie musi mieć miejsce w czasie kontroli, a uregulowanie takie powodowałoby niemożność skierowania przez organ do kontrolowanego podmiotu aktu władztwa administracyjnego, jeżeli nieprawidłowości w dacie kontroli już ustały. Bezpośredniość działania organu oznacza rezygnację z procedury powiadomienia o nieprawidłowości i wyznaczenie terminu do jej usunięcia, stosowanej w przypadku nieprawidłowości "zwykłych". Sama możliwość wykorzystania informacji objętej tajemnicą zawodową przez podmioty zarządzające aktywami w innych funduszach powoduje zagrożenie interesów członków funduszu oraz innych uczestników obrotu publicznego papierami wartościowymi. Istnienie tej możliwości przesądza o naruszeniu tajemnicy zawodowej. Naruszenie tajemnicy zawodowej stanowi w ocenie organu naruszenie obowiązków Towarzystwa stanowiących gwarancje prawidłowego działania funduszu i jest szczególnie niebezpieczne. Fakt ten wpłynął na podjęcie decyzji o wymierzeniu kary i na jej wysokość. Wysokość kary powinna zniechęcić towarzystwo do niewykonywania obowiązków administracyjnych w przyszłości, być ostrzeżeniem, co do konieczności bezwzględnego przestrzegania prawa i spowodować niedopuszczenie do dalszych nieprawidłowości. Kara 350.000zł zdaniem organu jest dolegliwością dostosowaną do sytuacji finansowej Towarzystwa, które w 2004r. osiągnęło zysk [...]zł.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosło ukarane PTE [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. W skardze zarzucało naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na niedopełnieniu obowiązku wszechstronnego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz przekroczeniu granic swobody w ocenie dowodów. Zarzucało także naruszenie prawa materialnego tj.art.204a ust.7 ustawy o oiffe przez błędne przyjęcie, że zakaz ujawniania określonych informacji aktualizował się w stanie faktycznym przyjętym za podstawę decyzji, błędną interpretację art.204a ustawy o oiffe, przez przyjęcie, że każde naruszenie art. 49 tej ustawy stanowi rażącą nieprawidłowość, błędną interpretację użytego w cytowanym przepisie określenia "bezpośrednio po stwierdzeniu" poprzez uznanie, że nie wymusza ono ścisłej korelacji czasowej między stwierdzeniem rażącego naruszenia prawa, a ukaraniem oraz błędne przyjęcie, że przepis ten pozwala na uznanie administracyjne w kwestii wysokości kary w przedziale między 1 zł a 500.000zł. Towarzystwo zarzucało także naruszenie art.202 ust.4 ustawy o oiffe polegające na nieuwzględnieniu przy ustalaniu wysokości kary wszystkich okoliczności współdecydujących o wadze nieprawidłowości.

W szczegółowym uzasadnieniu zarzutów skarżące Towarzystwo wskazało, że:

1/ organ dowolnie i wadliwie przyjął, że w sprawie doszło do szczególnego naruszenia interesów członków funduszu podczas, gdy z materiału sprawy wynika, że działania J. B. miały na celu uzyskanie korzystniejszych warunków lokowania środków funduszu, co oznacza działanie w interesie członków funduszu. Organ nie ustalił w ogóle, czy na skutek działania J. B. w ogóle ucierpiały jakiekolwiek prawem chronione interesy, a jeżeli ucierpiały to w jakim stopniu i poprzestał na stwierdzeniu, że działania te mogły naruszyć interesy członków funduszu lub innych uczestników obrotu papierami wartościowymi. Organ bezpodstawnie ustalił, że działania Towarzystwa negatywnie oddziaływały na kształtującą się praktykę rynkową, zasady funkcjonowania otwartych funduszy emerytalnych, jak również wszystkich uczestników publicznego obrotu, a w szczególności tych, którzy zarządzają powierzonymi środkami i działają w imieniu osób trzecich. Brak zbadania podstaw do takich ustaleń wpłynął na wynik sprawy, a w szczególności na klasyfikację naruszenia jako "rażącej nieprawidłowości".

2/ organ błędnie przyjął, że przekazanie informacji o zamiarach inwestycyjnych stanowi ujawnienie "informacji związanych z lokatami funduszu", objętej tajemnicą zawodową. Ustawa rozróżnia pojęcia "działalność lokacyjna" tj. ogół czynności podejmowanych w ramach prowadzonej przez fundusz emerytalny działalności statutowej oraz "lokaty" czyli inwestycje poczynione w konkretne kategorie instrumentów finansowych. Tylko "lokaty" objęte są tajemnicą zawodową, a określenie to oznacza konkretne inwestycje już dokonane. Inwestycje przyszłe, czyli zamierzenia inwestycyjne nie są lokatami i nie są objęte tajemnicą z art.49 ust 2 ustawy o oiffe, zatem ich ujawnienie nie może być bezprawne.

3/ organ błędnie przyjął, że każde naruszenie art.49 ustawy o oiffe jest rażącą nieprawidłowością, niezależnie od skutków, które spowodowało. Wadliwe jest stanowisko organu, że treść naruszonego przepisu prawa przesądza o "rażącym charakterze" naruszenia. W sprawie niniejszej działania J. B. nie zagroziły bezpieczeństwu środków Funduszu i służyły pomnażaniu jego środków. Naruszenie to nie było więc groźne, zatem nie powinno zostać zakwalifikowane jako rażąca nieprawidłowość.

4/ organ błędnie zinterpretował użyte w ustawie określenie "bezpośrednio po stwierdzeniu naruszeń". Zdaniem skarżącego określenie to oznacza bezwzględny wymóg natychmiastowego działania organu, podczas gdy w sprawie niniejszej od stwierdzenia naruszenia do ukarania upłynęło prawie 5 miesięcy,

5/ organ błędne zastosował uznanie administracyjne przy określeniu wysokości kary. W ocenie skarżącej sprzeczna z Konstytucją RP jest przyjęta przez organ wykładnia art.204a ust.7 ustawy o oiffe, pozwalająca na tak szerokie ustalenie granic uznania administracyjnego, pozwalające organowi na ukaranie bądź odstąpienie od ukarania, a przy podjęciu decyzji o karze, określenie jej granic od 1zł do 500.000zł. W przepisach o charakterze represyjnym nie można stosować uznania administracyjnego, gdyż narusza to standardy z art.42 oraz 31 ust.3 Konstytucji. W ocenie skarżącej organ nie wykazał, że konieczne było nałożenie kary w ustalonej w decyzji wysokości ani też nie wykazał dlaczego nie wystarczyłoby nałożenie kary niższej, zaś nałożona kara jest niewspółmiernie wysoka.

6/ organ naruszył art.202 ust.4 ustawy o oiffe wadliwie interpretując określenie "waga stwierdzonych nieprawidłowości" i nie wziął pod uwagę, że J. B. mógł nie wiedzieć, że jego działanie jest niedozwolone, i że bezprawnie ujawnia informacje objęte tajemnicą zawodową. Nieświadomość bezprawności działania wpływa na ocenę "wagi" naruszenia i powinna wpłynąć na nią łagodząco.

W odpowiedzi na skargę Komisja wniosła o jej oddalenie, podnosząc argumenty jak w uzasadnieniach obu decyzji i wskazując, że: 1/ nie można informacji związanej z lokatami ograniczać do lokat już dokonanych, 2/ inwestorzy /fundusze emerytalne/ kreowali popyt i uzgadniając wielkość lokat mieli wpływ na ich wartość, 3/ sama możliwość wykorzystania informacji jest wystarczająca do wypełnienia dyspozycji z art.49 ust.2 ustawy o oiffe, 4/ złamanie obowiązku tajemnicy zawodowej było rażące z uwagi na podmiot, który się go dopuścił będący szczególnie zobowiązany do dbałości o jej zachowanie 5/ złamanie tajemnicy było świadomie i długotrwale dopuszczone przez Towarzystwo powodując przewagę inwestorów mających tajne informacje nad innymi, którzy tych informacji nie mieli i zakłócając równy dostęp do informacji rynkowej.

W toku postępowania sądowego skarżąca w obszernym piśmie procesowym rozbudowała uzasadnienie zarzutów skargi i zarzuciła niekonstytucyjność przepisu art.204a ust.7 ustawy o oiffe, który będąc przepisem o charakterze karnym nie czyni zadość wymogowi przewidywalności i powoduje, że konsekwencje prawno-karne działania strony nie są przewidywalne ex ante, a to powoduje niezgodność z art.42 ust.1 Konstytucji RP. W ocenie skarżącej art.204a ust.7 ustawy o oiffe mający charakter karny, jest nieprecyzyjny i stwarza pewność tylko co do tego, że nałożenie kary pieniężnej nie grozi podmiotowi, który nie dopuści się żadnego naruszenia prawa. Gdy jednak do naruszenia doszło, sytuacja jest niepewna co do samej oceny charakteru naruszenia, co do nałożenia kary i co do jej wysokości. Skarżąca wskazała, że zasadne byłoby przedstawienie pytania do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności z Konstytucją omawianego unormowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. nr 153 z 2002r. poz. 1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę m.in. decyzji administracyjnych pod względem ich zgodności prawem materialnym i przepisami procesowymi stosując przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 z 2002r. poz. 1270, dalej zwane p.p.s.a./. Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi i orzeka w granicach danej sprawy. Badając w ten sposób sprawę objętą skargą Sąd nie stwierdził naruszenia prawa, skarga jest więc nieuzasadniona.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd nie podzielił poglądu o możliwej niezgodności z Konstytucją art.204a ust.7 ustawy o oiffe. W ocenie Sądu nie jest zasadne twierdzenie, że przepis ten dając organowi duże pole do uznania administracyjnego stawia towarzystwo w sytuacji niepewnej, co do oceny charakteru nieprawidłowości, zagrożenia karą i co do jej wysokości. Pojęcie rażącej nieprawidłowości jest co prawda niedookreślone, ale przyjąć należy, że podobnie jak przy rażącym naruszeniu prawa chodzi o nieprawidłowość oczywistą i wynikającą z jawnego naruszenia ustalonych prawem sposobów działania towarzystwa. Uregulowania prawne przewidujące możliwość odstąpienia od ukarania, określające łagodniejsze i surowsze sposoby karania oraz różne wysokości kar są powszechnie stosowane w prawie karnym i ich zgodność z Konstytucją nie budziła dotychczas wątpliwości. Sprawca przestępstwa nie może z góry wiedzieć na pewno, czy i jaka kara go spotka, ale musi wiedzieć jakie kary mogą być zastosowane, jakie jest najwyższe zagrożenie i od czego zależy jego zastosowanie. Podobne jasne muszą być zasady nakładania kar administracyjnych. Atr.204a ust.7 ustawy o oiffe wymogom tym odpowiada stanowiąc, że rażąco nieprawidłowe działania towarzystwa mogą skutkować nałożeniem kary do 500.000zł. Wbrew twierdzeniom skarżącego Towarzystwa w świetle omawianego przepisu jego sytuacja prawna była jasna i przewidywalna. Kary można było uniknąć stosując się do zakazu ustawowego i nie łamiąc go w sposób rażący. Sąd nie dopatrzył się więc niezgodności art. 204a ust.7 ustawy o oiffe z art.42 ust.1 Konstytucji i nie znalazł podstaw do skierowania wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego w tej kwestii, zatem wniosku skarżącego Towarzystwa nie uwzględnił.

Rozważając zarzuty procesowe naruszenia art.7, art.77§ 1 i art.80 KPA polegające na nierozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poczynieniu wadliwych ustaleń Sąd zważył co następuje.

W sprawie niniejszej stan faktyczny jest w zasadzie niesporny. Ze zgromadzonych i niekwestionowanych dokumentów - zapisów skrzynki e-mailowej J. B. - wynika bez wątpliwości, że w 2003r. przed podjęciem decyzji o zakupie akcji [...] i [...] J. B., będąc pracownikiem PTE [...] /Dyrektorem Zarządzającym Otwartym Funduszem Emerytalnym [...]/, ujawniał plany inwestycyjne Towarzystwa pracownikom innych towarzystw emerytalnych odpowiedzialnych za inwestycje i uzgadniał z nimi sposób postępowania co do planowanych inwestycji.

Zważywszy prawidłowe ustalenie powyższych okoliczności, przystępując do oceny zarzutów skargi Sąd szczegółowo zanalizował treść art.49 ustawy o oiffe w powiązaniu z tymi okolicznościami.

Przepis art.49 ust.1 p.2 stanowi, że do zachowania tajemnicy zawodowej dotyczącej działalności funduszu są zobowiązane m.in. "osoby pozostające z towarzystwem w stosunku pracy". Ponieważ jest niesporne, że w 2003r. J. B. był pracownikiem Towarzystwa należy uznać, że mieści się on w kręgu podmiotów zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej.

Art. 49 ust.2 ustawy o oiffe w brzmieniu obowiązującym w 2003r. tj. w dacie ocenianego zdarzenia, określał przedmiot tajemnicy zawodowej i wskazywał, że obejmuje ona m.in. "informacje związane z lokatami funduszu /.../, których ujawnienie mogłoby naruszyć interes członków funduszu lub interes uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi". Przy takim brzmieniu przepisu, w ocenie Sądu, nie jest zasadny zarzut, że przedmiotowo chodzi w nim tylko o "informacje o lokatach już istniejących". Przeciwnie, użycie sformułowania "informacje związane z lokatami" nakazuje traktować informacje objęte przepisem szeroko i przyjąć, że nie chodzi tylko o informacje o lokatach istniejących, ale o wszystkie informacje choćby tylko związane z lokatami, jeżeli posiadają cechę określoną w dalszej części przepisu, a mianowicie ich ujawnienie może naruszać interes członków funduszu lub interes uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi. Zakres objętych tajemnicą zawodową informacji ograniczył więc sam ustawodawca stanowiąc, że chodzi tylko o takie "informacje związane z lokatami", "których ujawnienie mogłoby naruszyć interes członków funduszu lub interes uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi". Ta potencjalna obawa naruszenia interesów członków funduszu lub interesów uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi stanowi drugą istotną cechę objętych tajemnicą zawodową informacji związanych z lokatami i pozwala na wyodrębnienie z wszystkich informacji związanych z lokatami pewnej ich grupy objętej tajemnicą zawodową, a mianowicie tych "których ujawnienie mogłoby naruszyć interes członków funduszu lub interes uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi".

Tajemnicą zawodową objęte więc były informacje związane z lokatami, których ujawnienie mogłoby naruszyć jeden z dwóch wymienionych w ustawie interesów: interes członków funduszu lub interes uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi. Podkreślić przy tym należy, że tajemnicą nie były objęte informacje, których ujawnienie narusza wskazane w nim interesy, lecz informacje których ujawnienie może naruszać te interesy. Dla ustalenia czy informacja była objęta tajemnicą zawodową badać więc należało znaczenie jej ujawnienia dla członków funduszu i innych uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi, a nie wystąpienie skutków tego ujawnienia. Wystąpienie skutków ujawnienia informacji, niekorzystnych dla funduszu lub uczestników obrotu, nie jest bowiem istotne z punktu widzenia naruszenia tajemnicy zawodowej. Istotna jest sama możliwość ich wystąpienia.

Wskazana analiza przepisów pozwala uznać, że informacje ujawnione przez J.a B. pracownikom innych towarzystw emerytalnych, dotyczące planowanych lokat zostały, zdaniem Sądu, prawidłowo ocenione przez Komisję jako "informacje związane z lokatami funduszu", a zarzut skargi, iż lokaty planowane w przyszłości nie są objęte tajemnicą zawodową nie znajduje uzasadnienia w treści ustawy.

Wskazana analiza przepisów pozwala ponadto uznać, że Komisja prawidłowo oceniła działania Towarzystwa jako takie, które "mogły naruszyć interes członków funduszu lub interes uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi". W ocenie Sądu tworzenie nieformalnych i tajnych porozumień między towarzystwami emerytalnymi, których celem jest wpływanie na cenę akcji i planowy podział akcji między "wtajemniczoną" grupę uczestników obrotu, stwarza sytuacje kiedy podmiot, który posiadł objęte tajemnicą informacje ma przewagę nad innymi uczestnikami publicznego obrotu. Stwarza to niewątpliwie niebezpieczeństwo naruszenia interesów zarówno członków funduszu jak i innych uczestników obrotu papierami wartościowymi. Skarżąca wykazała, że w sprawie niniejszej transakcje były dla członków funduszu korzystne i nie doszło do naruszenia ich interesów. Wskazać jednak należy, że interesy innych uczestników obrotu papierami wartościowymi był narażony zawsze, zaś przy mniejszej lojalności towarzystw, którym ujawniono informację mogłoby dojść do naruszenia interesów członków funduszu, a więc warunek ustawowy, co do znaczenia ujawnionej informacji był spełniony. W świetle przytoczonej wyżej treści art.49 ust.2 o oiffe i dokonanych wywodów w ocenie Sądu niezasadne są zarzuty skargi dotyczące wadliwości ustalenia, iż ujawnione informacje należą do kręgu informacji objętych tajemnicą zawodową.

Nie są też zasadne zarzuty procesowe dotyczące braku ustaleń co do zaistniałych skutków ujawnienia informacji, który to brak naruszał art.7, 77 § 1 i 80 KPA i skutkował wadliwą oceną charakteru ujawnionej informacji. W ocenie Sądu organ nie musiał w ogóle zajmować się wystąpieniem skutków ujawnienia informacji dla członków funduszu i innych uczestników obrotu, bowiem wystarczyło poczynione przez Komisję i prawidłowo uzasadnione ustalenie, że ujawnienie informacji mogło naruszać ich interesy. Okoliczność czy interesy te w istocie ucierpiały nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny ujawnionej informacji jako tajnej. Jak wyżej wskazano organ ustalił i uzasadnił, dlaczego ujawnienie informacji o planowanych lokatach, prowadzące do utworzenia grupy "lepiej poinformowanych uczestników obrotu" mogło naruszać interesy członków funduszu i pozostałych uczestników obrotu, a uzasadnienie to spełnia wymogi art.107 KPA i wystarcza dla zastosowania art.49 ust.2 ustawy o oiffe w sprawie niniejszej.

W ocenie Sądu nie jest też zasadny zarzut, iż organ pominął w swych ustaleniach i rozważaniach cel ujawnienia tajemnicy, którym było przysporzenie korzyści członkom funduszu. Z punktu widzenia naruszenia przepisów o tajemnicy zawodowej cel złamania tej tajemnicy jest zupełnie obojętny i organ nie musiał go ustalać, jeżeli ujawnienie stwarzało zagrożenie naruszenia interesów członków funduszu lub innych uczestników obrotu. Uzyskanie w konkretnej sytuacji korzystniejszych warunków nabycia akcji dla członków funduszu nie jest okolicznością, która usprawiedliwia złamanie prawa i z punktu widzenia oceny czy doszło do naruszenia tajemnicy zawodowej jest bez znaczenia, bowiem zagrożenie naruszenia chronionych prawem interesów istniało. Organ zresztą przyjął wyjaśnienia Towarzystwa, że transakcje były korzystne, ale nie wpłynęło to, gdyż wpłynąć nie powinno, na ocenę naruszenia i treść decyzji.

Rozpatrując zarzuty skargi dotyczące naruszenia art.204a ust7 ustawy o oiffe Sąd uznał je za nieuzasadnione ze względów następujących.

Zarzut wadliwej oceny "wagi" naruszenia nie jest trafny, a w ocenie Sądu organ zasadnie przyjął, że ujawnienie tajemnicy zawodowej prowadzące do zawiązywanie tajnych porozumień między towarzystwami emerytalnymi stanowiło rażącą nieprawidłowość. Z treści e-maili wynika, że naruszając tajemnicę zawodową, Towarzystwo w porozumieniu z innymi inwestorami kreowało popyt i wpływało na cenę akcji. Tajne porozumienie powodowało, że podmioty w nim uczestniczące miały przewagę informacyjną nad innymi uczestnikami rynku, co zakłócało podstawową zasadę równego dostępu do informacji rynkowej i jednocześnie właściwie likwidowało konkurencję między towarzystwami, gdyż działały one w porozumieniu. Godziło to w podstawowe zasady rynku funduszy emerytalnych i rynku regulowanego. Organ zasadnie przyjął, że naruszenie było oczywiste, długotrwałe i trafnie określił, iż taka nieprawidłowość jest nieprawidłowością rażącą, o której mowa w art.204a ust.7 ustawy o oiffe.

Za nieuzasadniony uznał Sąd również zarzut naruszenia art. Art.204a ust.7 ustawy o oiffe polegający na niezachowaniu przez Komisję trybu "bezpośredniości" ukarania. Art.204a należy odczytywać i interpretować w całości. Przewiduje on dwie różne procedury postępowania Komisji w razie stwierdzenia uchybień. Zgodnie z ust.6 w razie stwierdzenia "zwykłych" naruszeń prawa organ powiadamia towarzystwo o nieprawidłowościach i wyznacza termin do ich usunięcia. Dopiero w razie nieusunięcia nieprawidłowości w wyznaczonym terminie organ może nałożyć na towarzystwo karę pieniężną. Odmienna procedura jest przewidziana w przypadku stwierdzenia rażących nieprawidłowości. Zgodnie z ust.7 w takich przypadkach organ może nałożyć karę pieniężną na towarzystwo bezpośrednio po stwierdzeniu nieprawidłowości, czyli bez wdrażania procedury wezwania do ich usunięcia. Takie uregulowanie jest oczywiście uzasadnione, bowiem rażące nieprawidłowości w żadnym razie nie powinny mieć miejsca, a jeśli wystąpiły, nie mogą być tolerowane przez organ nadzoru przez żaden, nawet najkrótszy okres czasu, zatem bez wezwania i bez udzielenia terminu organ może nałożyć karę. Ta procedura nie ma na celu zdyscyplinowanie organu i zmuszenie go do niezwłocznego działania, tylko stworzenie możliwości jego bezwarunkowej reakcji na rażącą nieprawidłowość. Jest to przepis umożliwiający represję wobec towarzystwa, które działa rażąco nieprawidłowo, a nie przepis dyscyplinujący organ. Powolna reakcja organu na dostrzeżoną rażącą nieprawidłowość i nałożenie kary dopiero po upływie 5 miesięcy nie stanowi zatem naruszenia prawa materialnego, a co najwyżej naruszenie przepisów KPA, które jednak nie miało wpływu na wynik sprawy. Wskazane rozumienie użytego w art.204a ust.7 ustawy o oiffe określenia "bezpośrednio" jest przyjęte powszechnie w orzecznictwie /por. wyrok NSA z 27 października 1999r. II SA 1586/99, wyrok WSA z 27 października 2004 6 II SA 3527/03/. Zarzut naruszenia wymogu bezpośredniości jest więc nieuzasadniony.

Za nietrafny Sąd uznał także zarzut przekroczenia granic uznania administracyjnego przy podjęciu decyzji o nałożeniu kary i określeniu jej wysokości. Przy ocenie tego zarzutu wskazać należy, że Sąd ocenia zgodność z prawem uznaniowej decyzji administracyjnej, a nie jej celowość. Podjęcie decyzji w ramach uznania administracyjnego należy do organu, a rzeczą Sądu jest jedynie zbadanie, czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego i czy uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami.

Art.204a ust.7 ustawy o oiffe ustanawia dla organu bardzo szerokie granice swobody działania. Na podstawie tego przepisu organ podejmuje decyzję czy ukarać towarzystwo, czy w ogóle nie karać, a w razie podjęcia decyzji o ukaraniu organ wybiera stosowną karę w granicach określonych ustawą. W sprawie niniejszej organ uzasadnił podjęcie decyzji o ukaraniu rażącym charakterem nieprawidłowości i jej wpływem na sytuację na rynku papierów wartościowych oraz działaniem pracownika wysokiego szczebla.

Co do doboru wysokości kary ustawa ustanawia bardzo szerokie "widełki" określające wysokość kary: od 1zł do 500.000zł, a art.202 ust.4 ustawy o oiffe daje organowi prawo jej miarkowania oraz wskazówkę, że należy brać pod uwagę rodzaj i wagę stwierdzonych nieprawidłowości. W sprawie niniejszej organ szczegółowo rozważył zarówno rodzaj nieprawidłowości jak i ich skutki dla rynku obrotu papierami wartościowymi w postaci utworzenia grupy towarzystw nie mających przed sobą tajemnic zawodowych. Wysokość kary organ uzasadnił wagą naruszenia i dodatkowo stanem finansowym towarzystwa.

W ocenie Sądu takie uzasadnienie nałożenia kary i jej wysokości spełnia wymogi art.107 § 3 KPA, w świetle poczynionych w sprawie ustaleń, jest przekonywujące i mieści się w granicach uznania administracyjnego. Wdrożenie przez Towarzystwo praktyki ujawniania tajemnicy zawodowej określonej grupie podmiotów, która to praktyka godziła w podstawową zasadę równego dostępu do informacji, a jednocześnie narażała interesy członków funduszu i innych uczestników obrotu, nie mogło być tolerowane. Jednocześnie szczegółowe rozważenie przez organ tych skutków świadczy o dostrzeżeniu i należytej ocenie "wagi" nieprawidłowości. Podjęcie decyzji o nałożeniu kary było więc należycie uzasadnione.

Wysokość kary mieści się w granicach przewidzianych przez ustawodawcę, jest usytuowana nieco powyżej połowy ustawowej skali kar i jest dostosowana do charakteru nieprawidłowości oraz do sytuacji finansowej PTE [...] w taki sposób, aby kara była dolegliwa dla Towarzystwa, które osiągnęło w 2004r. ponad [...] milionów zysku. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że również uzasadnienie wysokości nałożonej kary nie budzi zastrzeżeń i nie dopatrzył się naruszenia prawa ani co do samego nałożenia kary, ani co do jej wysokości.

Zważywszy powyższe Sąd uznał, że zarzuty skargi są nieuzasadnione a zaskarżona decyzja nie narusza prawa, zatem działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.