Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 186/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 2, art. 138 ust. 3, art. 75, art. 129 ust. 3, art. 139 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Protokolant asystent sędziego Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 10 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1164/12 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 10 czerwca 2013r., sygn. akt III SA/Gl 1164/12 oddalił skargę "A." Sp. z o.o. w B. (dalej zwanej też: skarżącą) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. cofnął skarżącej zezwolenie z dnia 7 sierpnia 2007 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 16 grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w ramach której przeprowadzono eksperyment - grę kontrolną na automacie znajdującym się w lokalu Z. (BLACK CHEERY) w K., a w dniu 17 grudnia 2009 r. w lokalu Hurtownia i sklep P. (HOT SPOT) w U. Przeprowadzone gry wykazały, że na automatach znajdujących się w tych punktach można grać za stawki wyższe niż określone w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 1998r. nr 102 poz. 650, dalej u.g.z.w.).

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona jest do czasu wygaśnięcia zezwoleń udzielonych do czasu wejścia w życie tej ustawy. Organ cofa zezwolenie w przypadku, jeżeli stwierdzi, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygranej wyższej niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. – co w ocenie organu miało miejsce w niniejszej sprawie. Ta okoliczność, zdaniem organu, stanowiła wypełnienie przesłanek zawartych w art. 59 pkt 2 u.g.h. Ponadto organ stwierdził, że w myśl art. 139 ust. 1 u.g.h. podatnicy (art. 71 u.g.h.) prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uiszczają podatek od gier w formie ryczałtowej w wysokości 2000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie, bez wezwania w terminie do 10 każdego miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczy (art. 75 u.g.h.). Zobowiązanie przyjmuje się w kwocie wynikającej z deklaracji. Organ podkreślił, że skarżąca narusza przepisy ustawy o grach hazardowych, gdyż nie reguluje w terminie podatku od gier. Na dzień 28 listopada 2011 r. łączna kwota zaległości z tytułu podatku od gier z tytułu posiadanego zezwolenia wynosiła 1 610 505,60 zł i obejmowała zaległości od maja 2010 do września 2011 r. Spółka nie reguluje należności pomimo wezwania do zapłaty i wszczynanych postępowań egzekucyjnych.

Dyrektor Izby Celnej w K. w wyniku odwołania skarżącej, decyzją z dnia 20 kwietnia 2012 r., utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję. Organ podzielił stanowisko wyrażone w decyzji wydanej w I instancji odnośnie naruszenia przez skarżącą art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz zastosowania art. 138 ust. 3 tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalając skargę "A." Sp. z o.o. na wstępie wyjaśnił, że postępowanie w sprawie cofnięcia w całości zezwolenia udzielonego skarżącej na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wszczęto w dniu 22 stycznia 2010 r. a od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która całościowo, w miejsce poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Zgodnie z przepisem art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z przepisów tych Sąd I instancji wywiódł, że generalnie do postępowania w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy nowej. Wprawdzie z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dotyczy to jednak prowadzenia samej działalności, nie zaś stosowania przepisów postępowania administracyjnego wszczętego po wejściu w życie nowej ustawy.

Zdaniem Sądu I instancji wskazane przez organ przesłanki cofnięcia zezwolenia są niezależne od siebie, a nawet się uzupełniają. Wystąpienie jednej z nich jest wystarczające do cofnięcia zezwolenia. Sąd podzielił stanowisko organu, że składanie deklaracji podatkowych w podatku od gier, zgodnie z wymogami art. 75 u.g.h. i nieregulowanie go w terminie określonym ustawą, ani na wezwanie organu, stanowi rażące naruszenie warunków działalności, a tym samym przesłankę do cofnięcia zezwolenia. Tym bardziej, że obowiązująca regulacja prawna w tym zakresie w obu ustawach jest tożsama, czego dowodzi sformułowanie wskazanych przepisów oraz art. 45a u.g.z.w. Zmieniła się tylko stawka podatku, z ostatnio obowiązującej w kwocie równej równowartości 180 euro miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie do obecnej - 2000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie. Zmiana wysokości opodatkowania dotyczyła jednakże wyłącznie tych podatników, którzy prowadzili działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych i tylko do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń.

Sąd I instancji stwierdził, że ustalenia organu, iż oznaczenie plomby umieszczonej na automacie CASINO GAMES nr 40004, nr ewidencyjny [...] jest niezgodne z opinią techniczną na podstawie, której dokonano jego rejestracji. Spółka nie wyjaśniła przyczyny i terminu wymiany plomby. Podobnie w przypadku automatu BLACK CHERRY nr 50612, nr ewidencyjny [...] oznaczenie plomby rejestracyjnej A3736 na obudowie jest niezgodne z opinią techniczną a plomba serwisowa przerwana. To dowodzi naruszenia warunków zezwolenia na użytkowanie obu automatów, niezależnie od wyników eksperymentu. Obowiązek wymiany uszkodzonej plomby założonej przez jednostkę certyfikującą został uregulowany w § 8 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946, dalej rozporządzenie wykonawcze), które obowiązywało do dnia 15 kwietnia 2012 r. Z tą datą weszło w życie nowe rozporządzenie z dnia 9 marca 2012 r. wydane na podstawie art. 23d u.g.h. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U z 2012 r. poz. 312). Rozporządzenie to w § 13 uzależniło dalsze użytkowanie automatu (każdego) z uszkodzoną plombą od sprawdzenia przez jednostkę certyfikującą i wydania opinii uzupełniającej.

Sąd I instancji podniósł, że z treści uzasadnienia obu decyzji wynika, że organ dokonał oceny naruszeń warunków wykonywania działalności w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem. Sąd podzielił stanowisko organów, że naruszenia te miały charakter rażący. Zatem cofniecie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 2 u.g.h. było zasadne. Organ dokonał prawidłowej wykładni tego przepisu i jego zastosowania. Wobec stwierdzenia technicznych uszkodzeń automatu i zaległości w podatku od gier Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przez organ art. 138 ust. 3 u.g.h, gdyż jego zastosowanie było wtórne i nie wymagało opinii jednostki certyfikującej. Nie uznał także zasadności zarzutu naruszenia art. 23b ust. 1 u.g.h, gdyż wydane na jego podstawie rozporządzenie w stanie faktycznym sprawy takiej opinii nie wymagało. Nie dopatrzył się ponadto naruszenia wskazanych przepisów prawa procesowego, gdyż w sprawie zgromadzono pełny materiał dowodowy, który poddano wnikliwej analizie bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, w tym oceny rażącego naruszenia prawa, warunków zezwolenia czy użytkowania automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji uznał, że ze względu na wykazanie przesłanek z art. 59 ust. 2 u.g.h. nie ma potrzeby rozważenia zgodności art. 138 ust. 3 u.g.h. z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie ingerencji w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę przepływu towarów i usług. Także w zakresie rozważania jego charakteru jako przepisu technicznego i co za tym idzie notyfikacji wymaganej przez przepisy Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Sąd I instancji nie podzielił zarzutu skargi dotyczącego naruszenia przepisów art. 2, 22, 31 i art. 83 Konstytucji RP, nie miał bowiem wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych – zwłaszcza art. 138 ust. 3 – z Konstytucją. Konstytucja RP stanowi w art. 2, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie (art. 31) i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli, zostały ustanowione właśnie przez wzgląd na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Również Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma jednak charakteru absolutnego. Jej ograniczenie jest przecież dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszelkich dziedzinach zagrażać mogłaby wartościom, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dlatego też, począwszy od ustawy z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej, ustawodawca – wprowadzając generalną zasadę swobody prowadzenia działalności tego rodzaju – określał jednocześnie te dziedziny aktywności, w których podjęcie działalności gospodarczej wymagało koncesji. Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej, w postaci wymagania uzyskania koncesji czy zezwolenia na jej prowadzenie, jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, o ile wprowadzone zostało z uwagi na ważny interes publiczny.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła "A." sp. z o.o. w B., domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej jako p.p.s.a.) ewentualnie wnosząc o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 59 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na mylnym uznaniu, że dla przyjęcia rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności irrelewantne jest ustalenie okoliczności powstania zaległości podatkowych, ich charakteru i przyczyn ich powstania, a także stopnia zawinienia organizatora gier, podczas gdy dopiero uwzględnienie tych okoliczności pozwala na właściwą kwalifikację danego stanu faktycznego jako naruszenia "rażącego", do czego nie wystarcza samo porównanie stanu istniejącego z normą wyrażającą stan powinny i wystąpienie ich sprzeczności;

2. art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 58 u.g.h. w zw. z art. 75 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 139 ust. 1 u.g.h. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów i cofnięcie zezwolenia z uwagi na powstanie zaległości podatkowej, podczas gdy art. 139 ust. 1 u.g.h., określający stawkę zryczałtowanego podatku od gier na automatach o niskich wygranych w kwocie 2.000 zł stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych i zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98,204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, stąd też całkowicie niezasadnym jest czynienie zarzutu naruszenia tego przepisu jako podstawy cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w przedmiotowej sprawie, w szczególności mając na uwadze wpływ tego przepisu na powstanie zaległości podatkowych Spółki;

3. art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu zasadności cofnięcia przez organ zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. pomimo nieprzeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej przez Ministra Finansów Jednostki Badającej na okoliczność spełniania przez kwestionowany automat wymogów co do maksymalnej stawki oraz wygranej, jak również z uwagi na przyjęcie za uzasadniające takie cofnięcie innych zastrzeżeń organu (dotyczących uszkodzenia plomb rejestracyjnych) niż dotyczące wysokości stawki i wygranej, które nie mogą w świetle przepisu z art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowić podstawy cofnięcia zezwolenia;

4. art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej i wyrażonej tam zasady lex retro non agit w zw. z art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez nieuzasadnione zastosowanie art. 138 ust. 3 u.g.h. umożliwiającego cofnięcie zezwolenia, względem przyjętych przez organ celny nieprawidłowości, które miały miejsce przed jego wprowadzeniem w życie, a zatem rozciągnięcie zastosowania tego przepisu na zdarzenia przeszłe, wbrew ww. zasadzie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Zważywszy, iż w rozpoznawanej sprawie nie występowała nieważność postępowania w ujęciu art. 183 § 2 p.p.s.a., odnieść należało się do podstaw, na których oparto skargę kasacyjną.

Skarga kasacyjna została skierowana przeciwko wyrokowi, w którym Sąd I instancji uznał za prawidłowe stanowisko organu, cofającego skarżącej spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone decyzją z dnia 7 sierpnia 2007r., na okres 6 lat. Przyczyną cofnięcia zezwolenia było prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych umożliwiających grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., a ponadto nieregulowanie podatku od gier w terminie określonym ustawą, ani na wezwanie organu, przez długi okres czasu i w znacznych kwotach oraz posiadanie przez zakwestionowane automaty plomby uszkodzonej (przerwanej) lub niezgodnej z opinią techniczną, na podstawie której dokonano rejestracji. Zdaniem Sądu I instancji przesłanki cofnięcia zezwolenia z art. 59 pkt 2 u.g.h. oraz 138 ust. 3 u.g.h. są niezależne od siebie, a nawet się uzupełniają. Wystąpienie jednej z nich jest wystarczające do cofnięcia zezwolenia. W konsekwencji uznał, że wykazanie zaistnienia przesłanek z art. 59 pkt 2 u.g.h. było wystarczającą podstawą do wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia, a zastosowanie art. 138 ust. 3 u.g.h. było już tylko wtórne.

Wobec tego, że skarga kasacyjna została oparta tylko na jednej podstawie z art. 174 p.p.s.a., tj. naruszeniu wymienionych przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, ocenę tych zarzutów należy przeprowadzić w oparciu o przyjęty przez Sąd I instancji i niekwestionowany skargą kasacyjną stan faktyczny.

Wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej Sąd I instancji nie naruszył art. 59 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym organ cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia, poprzez jego nieprawidłową wykładnię. Sąd I instancji podkreślił, że termin "rażące" jest nazwą nieostrą, ale definiowany w języku polskim jako cecha ujemna, dająca się łatwo stwierdzić, oczywista, lub niewątpliwa. Chodzi zatem o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami wykonywania działalności określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy. WSA zaakcentował także, że składanie deklaracji podatkowych w podatku od gier, zgodnie z art. 75 u.g.h., i nieregulowanie go w terminie ustawowym, ani na wezwanie organu przez długi okres czasu i w znacznych kwotach stanowi właśnie "rażące" naruszenie warunków działalności. Zauważył również, że ocena sprzeczności działania strony z warunkami jej wykonywania została przez organy dokonana i Sąd ją podziela. Należy podkreślić, że organ w zaskarżonej decyzji zauważył, że obliczanie i uiszczanie podatku od gier jest jednym z istotnych warunków prowadzenia działalności gospodarczej, tymczasem Spółka "A." nie tylko z niego się nie wywiązuje, lecz pomimo wielu upomnień i wezwań kierowanych w toku postępowania egzekucyjnego, wpłat takich w dalszym ciągu nie wykonuje. Trafnie również ocenił Sąd I instancji, że mniejsza zyskowność działalności nie usprawiedliwia zaległości podatkowych w podatku od gier, wskazując, że zaległości te na dzień 16 marca 2012 r. wynosiły 1.997 415,20 zł. Wreszcie Sąd ocenił także działalność Spółki pod kątem sprzeczności z obwiązującymi przepisami - w aspekcie prawidłowej eksploatacji automatów (obowiązku wymiany uszkodzonych plomb), wskazując, że i te działania dowodzą naruszenia warunków zezwolenia na użytkowanie obu automatów.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego te stwierdzenia świadczą, że w sprawie dokonano prawidłowej wykładni art. 59 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewadliwie zastosowano ten przepis w niespornym stanie fatycznym sprawy. Nieporozumieniem wydaje się natomiast wskazywanie w skardze kasacyjnej, w ramach omawianego zarzutu, na konieczność uwzględnienia okoliczności związanych ze stopniem zawinienia organizatora gier, biorąc pod uwagę, że jest nim osoba prawna. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia skargi kasacyjnej w tej części nie pozwala na szersze ustosunkowanie się do tego aspektu zarzutu.

Nie można podzielić także zasadności kolejnego zarzutu, dotyczącego braku notyfikacji art. 139 ust. 1 u.g.h. Zdaniem autora skargi kasacyjnej przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych i zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej nie może być stosowany i egzekwowany w obrocie prawnym, nie może zatem stanowić uzasadnienia prawnego decyzji o cofnięciu zezwolenia w trybie art. 59 pkt 2 u.g.h. Również w zakresie i tego zarzutu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, w szczególności dlaczego i w oparciu o który z przepisów dyrektywy nr 98/34 - artykuł 139 ust. 1 u.g.h. należałoby uznać za przepis techniczny.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela, w zasadzie, jednolite stanowisko wyrażone w orzecznictwie sądów administracyjnych, że art. 139 ust. 1 u.g.h., posiadający charakter typowo fiskalny nie może być uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34. Stanowi on wyraz autonomii państwa członkowskiego w sferze kształtowania polityki podatkowej, a ustawodawca zachował, obowiązującą z mocy art. 45a ust. 1 u.z.g.w. zryczałtowaną formę opodatkowania, zmieniając jedynie stawkę. Ograniczony charakter tych zmian, dotyczących wyłącznie podatników, którzy prowadzili działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach na podstawie zezwoleń udzielnych przed dniem wejścia w życie ustawy i tylko do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, powoduje, że podwyższenie stawki mogło mieć wpływ na zyskowność prowadzonej działalności, jednakże nie miało wpływu na wielkość obrotu automatami (por. wyrok NSA z 10 września 2013r. w sprawie sygn. akt II FSK 2265/11 opubl. www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

W efekcie braku podstaw do przyjęcia technicznego charakteru art. 139 ust. 1 u.g.h. bezzasadny jest zarzut z pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, oparty na tym założeniu.

Jednocześnie skład orzekający nie uznał trafności stanowiska zajętego w skardze kasacyjnej (zarzut trzeci), że w sprawie dotyczącej cofnięcia zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosownie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., obligatoryjne zastosowanie ma tryb badania sprawdzającego określony wart. 23b tej ustawy. Tryb ten, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest bowiem obligatoryjny w przypadku określonym w art. 23a ust. 7 u.g.h., tj. przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Niniejsza sprawa dotyczyła cofnięcia zezwolenia, a w takim przypadku brak jest wymogu przeprowadzenia szczególnych środków dowodowych.

Wreszcie bezzasadny jest ostatni zarzut skargi kasacyjnej, z lakonicznym jednozdaniowym uzasadnieniem. Kasator nie wskazał, że zarzucane uchybienie mogłoby mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy. Tymczasem, jak wcześniej podano, trafnie Sąd I instancji przyjął, że wystarczające do cofnięcia zezwolenia były przesłanki wyczerpujące dyspozycję art. 59 pkt 2 u.g.h., których skarżący kasacyjnie skutecznie nie zakwestionował niniejszą skargą kasacyjną.

Mając powyższe względy na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.