Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2074/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 2, art. 133 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 40
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: par. 75 - par. 77
journal: Dz.U. 2011 nr 263 poz 1572
law: Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania  geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu  geodezyjnego i kartograficznego.
article: par. 2 pkt 5
journal: Dz.U. 2018 poz 265
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości  z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 75, art. 10, art. 73, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant st. ref. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia 21 maja 2019 r. nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 387 (trzysta osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2019 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (dalej SKO) utrzymało w całości w mocy decyzję Prezydenta W. (dalej Prezydent) z [...] maja 2019 r., którą wymierzono C. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej Skarżąca, Spółka) karę pieniężną w kwocie 1253,56 złotych( SKO błędnie wpisało 1302,84 złote) za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...] w rejonie nr [...] w W., poprzez umieszczenie w nim w okresie od 16 marca 2019 r. do 28 marca 2019 r o treści "[...]" oraz w dniu 6 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie reklamy o powierzchni o treści "[...]." o powierzchni 1,68 m2 a także , w dniach 7-15 marca 2019 r. oraz 29 marca 2019 r. poprzez umieszczenie nośnika o pow. 0,16 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] marca 2019 r. pracownicy Zarządu Dróg Miejskich Wydziału Pasa Drogowego przeprowadzili kontrolę pasa drogowego [...] w rejonie nr [...] , (działka ewidencyjna nr [...], obręb nr [...]) i stwierdzili nielegalne zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim reklamy umieszczonej w nośniku należących do Skarżącej o treści "[...]" na nośniku oznaczonym nr [...] .

W trakcie kontroli z kolei przeprowadzonej w dniach 19 oraz 28 marca 2019 r. Stwierdzono nielegalne funkcjonowanie reklamy o treści "[...]...", w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 6 kwietnia 2019 r. stwierdzono nielegalne funkcjonowanie reklamy o treści "[...]..."

Podczas kontroli wykonano dokumentację fotograficzną oraz sporządzono protokół, w którym zapisano zmierzoną powierzchnię nośników reklamowych.

Ustalenia te stały się podstawą do wszczęcia postępowania administracyjnego przez Prezydenta W., o czym organ zawiadomił stronę pismem z 29 marca 2019 r.

Prezydent m. st. W. decyzją z dnia [...] maja 2019 r. nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 1253,56 zł za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...] w rejonie nr [...] w W., poprzez umieszczenie w nim reklamy umieszczonej w nośniku należących do Skarżącej.

Podstawę prawną decyzji stanowił art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068 - dalej u.d.p.) oraz uchwała Rady m. st. Warszawy Nr XXXIV/1023/2008 z dnia 29 maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz na podstawie uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze W., z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.)

Od tej decyzji Skarżąca wniosła odwołanie.

Utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy SKO podkreśliło, że w sprawie wykazano fakt i czas trwania zajęcia pasa drogowego, a to na podstawie protokołów kontroli pasa drogowego i wykonanych fotografii.

SKO stwierdziło, że Strona powinna legitymować się zezwoleniem na umieszczenie reklamy w pasie drogowym. W przypadku zaś braku takiego zezwolenia strona naraża się na karę pieniężną za umieszczenie spornego nośnika reklamy w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi. Z akt sprawy nie wynika, by zostało wydane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...] w rejonie nr [...] w W., na umieszczenie w nim w okresie od 16 marca 2019 r. do 28 marca 2019 r o treści "[...]..." oraz w dniu 6 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie reklamy o powierzchni o treści "[...]..." o powierzchni 1,68 m2 a także , w dniach 7-15 marca 2019 r. oraz 29 marca 2019 r. poprzez umieszczenie nośnika o pow. 0,16 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi.

SKO zaznaczyło, że odpowiedzialność administracyjna za nieuprawnione zajęcie pasa drogowego ma charakter obiektywny i jest niezależna od winy sprawcy, albowiem ustawową przesłankę nałożenia kary pieniężnej stanowi faktyczne zajęcie pasa drogowego, zaś okolicznościami uwalniającymi od tej odpowiedzialności są: dysponowanie przez sprawcę stosownym zezwoleniem zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego lub wykazanie, że zajęcie pasa drogowego w konkretnym przypadku nie wymagało takiego zezwolenia.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika zatem, że doszło do zajęcia pasa drogowego. Organ odwoławczy przyjął, że zarządca drogi w sposób prawidłowy wymierzył skarżącej spółce wysokość kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej bez zezwolenia, ustalając jej wysokość jako iloczyn:

- zajętej powierzchni ( reklama) 1,68 m2 , ustalonej wysokości opłaty 28 zł/m2 (stawka za reklamę w drodze wojewódzkiej) dziennie i 14 dni zajęcia terenu, dodatkowo powiększonej dziesięciokrotnie

- zajętej powierzchni (rzut poziomy nośnika) 1 m1 , ustalonej wysokości opłaty 35 zł /m2 (stawka za nośnik w drodze wojewódzkiej) dziennie i 17 dni zajęcia terenu, dodatkowo powiększonej dziesięciokrotnie. Okoliczność funkcjonowania na fasadzie budynku w [...] należącej do odwołującej się spółki reklamy została potwierdzona dokumentacją fotograficzną oraz znajdującymi się w aktach sprawy protokołami kontroli.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej strony w kwestii naruszenia art. 40 ustawy o drogach publicznych organ zauważył, że ochrona pasa drogowego zgodnie z ustawą o drogach publicznych podlega ochronie i w tym celu upoważniony organ tj. zarządca drogi wyposażony jest w narzędzia służące do tej ochrony. W szczególności zarządca drogi uprawniony jest do wyrażania zgody na zajęcia pasa oraz na wymierzanie kar w sytuacji samowolnego zajęcia pasa drogowego.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej spółki dotyczącego braku zajęcia pasa w przedmiotowej sprawie z uwagi na pionowe oddalenie reklamy względem gruntu organ stwierdził, że powyższy argument nie może zostać uwzględniony. Przede wszystkim dlatego, że priorytetową dla zarządcy drogi kwestią jest bezpieczeństwo w ruchu drogowym. Bezsporny jest fakt, że reklama umiejscowiona jest w centrum miasta w miejscu ponad normatywnego ruchu samochodowego. Jak wynika z akt sprawy jest ona widoczna dla kierowców jadących jezdnią [...]. Zatem nośnik reklamowy powodować może bezpośrednie zagrożenie w ruchu pojazdów z uwagi na skupianie uwagi kierujących na treści reklamy. Na rzeczonym odcinku obowiązuje ograniczenie prędkości pojazdów do 50 km/h czyli najwyższe jakie jest dopuszczalne w ruchu w terenie zabudowanym. Zatem nawet chwilowe rozproszenie kierowcy skutkować może zdarzeniem drogowym.

Ponadto w ramach przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego ujawniono, że planowana reklama będzie bezpośrednio widoczna z jezdni. Na przedmiotowym odcinku jezdni natężenie kształtuje się w najwyższy sposób w W. Mając powyższe na uwadze oraz fakt, że reklama miałaby zostać umieszczona w odległości ok. 14 m od jezdni organ uznał. że wpływa ona w sposób negatywny na bezpieczeństwo w ruchu drogowym. Mając na względzie. że dopuszczalna prędkość w omawianym odcinku drogi to 50 km/h zaabsorbowanie kierowcy wskazaną reklamą jest duże.

SKO nie uwzględniło zarzutu wadliwego ustalenia lokalizacji nośnika reklamowego z uwagi na funkcję reklamy. W ocenie organu irrelewantny w sprawie jest fakt umieszczenia reklamy lub jego braku bezpośrednio na gruncie stanowiącym pas drogowy. Przedmiotowa reklama pomimo braku bezpośredniego kontaktu z gruntem znajduje się w pasie drogowym.

Z cytowanego przez pełnomocnika strony orzeczenia wynika, że istnieją granice w zakresie po przekroczeniu których obiektu nie można uznać za umieszczony w pasie drogowym pomimo pozostawania w granicy pasa. Mowa o obiektach znajdujących się w przestrzeni powietrznej lub głęboko pod ziemią. Istotnie takie obiekty nie mogą wpływać na trwałość lub bezpieczeństwo w ruchu drogowym. Zupełnie odmiennie sytuacja kształtuje się w przypadku nośnika reklamowego ulokowanego na wysokości oczu w pasie drogowym drogi przechodzącej przez centrum miasta.

Co istotne reklama została umieszczona w taki sposób aby w jak największy sposób przyciągać uwagę przechodniów i kierowców. Świadczy o tym jej umieszczenie na wysokości oczu adresatów reklamy. Następnie organ odwoławczy wyjaśnił, iż zarządca rozstrzygając w zakresie danej reklamy nie działał w sposób przekraczający celowość ochrony pasa, a jego działanie nakierowane było na ochronę bezpieczeństwa pasa drogowego. W niniejszej sprawie pomimo braku połączenia nośnika bezpośrednio z nawierzchnią mamy do czynienia z tablicą nośnikiem reklamowym, gdyż jest on umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi.

Zarzut naruszenia przepisów art. 10 i art. 79 k.p.a. również w ocenie organu odwoławczego nie mógł zostać uwzględniony. Przede wszystkim protokoły zostały sporządzone w czasie poprzedzającym wszczęcie postępowania. Dopiero po stwierdzeniu zajęcia można podjąć działania nakierowane na weryfikację bezprawności zajęcia. Powyższe działania prowadzą następnie do ustalenia strony postępowania i wszczęcia postępowania. Prowadzenie pomiarów zajęcia z udziałem strony przed wszczęciem postępowania nie byłoby w ogóle możliwe. Uznać należy zatem, że przeprowadzenie oględzin przedmiotu znajdującego się w pasie drogowym jako czynność poprzedzająca postępowanie administracyjne nie jest możliwe.

.Odnosząc się do braku wartości dowodowej sporządzonych protokołów SKO wskazało, że korespondują one z materiałem zdjęciowym i organ odwoławczy uznał je za kompletne i wiarygodne. Dodatkowo z uwagi na okoliczności opisane powyżej nie można protokołom odmówić wiarygodności tylko dlatego, że strona nie była obecna przy ich sporządzaniu. W rozstrzygnięciu powyższej kwestii za pomocny organ uznał wyrok WSA w Gliwicach z 13 grudnia 2017. sygn. Akt ll SA/Gl 744/17.

W odniesieniu do zarzutu błędu w kwestii ilości dni za które wymierzona kara organ

odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie konieczności dokonania dywersyfikacji w zakresie powierzchni zajęcia i wymierzenia kary za dni w których prowadzona była kontrola w wymiarze dotyczącym powierzchni reklamy i ukaranie strony w sposób odmienny tj. za rzut nośnika w dni kiedy fizyczna kontrola nie miała miejsca. Powyższe wynika z okoliczności dotyczącej właściwości samego nośnika. Okolicznością znaną organowi z urzędu jest fakt że sama reklama może przestać eksponować treści reklamowych i że to eksponowanie nie ma charakteru permanentnego. Dlatego dopiero ustalenia poprzez materiał dowodowy faktu eksponowania przez nośnik treści reklamowej uzasadnia nałożenie kary za powierzchnię reklamową. Natomiast w dniach kiedy niewątpliwie nośnik znajduje się w pasie drogowym należało wymierzyć karę za horyzontalne zajęcie poprzez umieszczenie nośnika. Nośnik jako konstrukcja techniczna w pasie znajduje się bowiem w sposób ciągły. Jest on na stałe przytwierdzony do elewacji budynku a do konstrukcji doprowadzona jest energia elektryczna. Zatem funkcjonowanie samego nośnika w pasie drogowym uznać należy za wyjaśnione. Ponadto w ocenie organu odwoławczego uzasadnienie decyzji organu I instancji jest kompletne, logiczne i wskazujące na okoliczności znajdujące poparcie w materiale zgromadzonym w sprawie. .

W konsekwencji SKO uznał, że zaskarżona decyzja Prezydenta W. z dnia [...] maja 2019 r. odpowiada przepisom prawa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1,136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1) ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ("u.d.p."), poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić:

a) wypis i wyrys z rejestru gruntów, ewentualnie mapa zasadnicza w odpowiedniej skali,

b) opinia biegłego geodety,

c) dokumentacja ewidencyjna w postaci tzw. książki drogi, wszystkich na okoliczność ustalenia, czy nośnik reklamowy występujący w niniejszej sprawie znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) u.d.p., skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że Skarżący dokonał zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi;

2) art. 7, 77 § 1 i § 4 oraz art. 84 § 1 k.p.a., poprzez niedopuszczenie w sprawie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bezpieczeństwa ruchu drogowego na okoliczność ustalenia, czy lokalizacja nośnika reklamowego (reklamy) występującego w sprawie może wywoływać niekorzystne skutki w sferze bezpieczeństwa użytkowników drogi [...], a przy tym całkowicie dowolne i pozbawione podstaw ustalenie, jakoby umiejscowienie przedmiotowej reklamy wpływało niekorzystnie na koncentrację użytkowników drogi, pomimo iż takie stwierdzenie wymagało uzyskania wiadomości specjalnych;

3) art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. oraz poz. 20a Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych ("Uchwała") poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie jakoby:

a) Skarżący wyświetlał reklamę o treści "[...]..." w terminach od 17 do 18 marca 2019 r. oraz od 20 do 27 marca 2019 r., w sytuacji gdy kontrole stwierdzające

wyświetlanie reklamy o treści "[...]..." miały miejsce w dniach 16, 19 oraz 28

marca 2019 r., zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż jakakolwiek reklama była wyświetlana na nośniku w terminach od 17 do 18 marca 2019 r. oraz od 20 do 27 marca 2019 r.,

b) Skarżący wyświetlał reklamę o treści "[...]..." w dniu 6 kwietnia 2019 r., podczas gdy protokół kontroli, na który powołuje się Organ został sporządzony w dniu 5 kwietnia 2019 r.,

4) art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez brak zawiadomienia Skarżącego (lub jego przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych - oględzin nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie Skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie udziału Skarżącego (jego przedstawiciela), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności

udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych;

5) art. 107 § 3 k.p.a., poprzez wydanie decyzji zawierającej opis stanu faktycznego innej sprawy, niż będącej przedmiotem rozpoznania.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem Jezdni [...] nie znajdował się w granicach pasa drogowego;

2) art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3), ust. 3, ust. 6, ust. 8 i ust. 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały w zw. z art. 3 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ("Pr. bud."), poprzez uznanie, iż elektroniczny nośnik reklamowy w formie tzw. citylight, występujący w niniejszej sprawie, stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Pr. bud., do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały (stawka za "inne obiekty budowlane") podczas gdy nośnik tego typu nie spełnia definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że do przedmiotowej kategorii nośników nie znajduje zastosowania kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p. a zatem karę pieniężną za okresy 7-15 marca 2019 r. oraz 29 marca - 5 kwietnia 2019 r. wymierzono bezpodstawnie;

3) art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81a § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez Organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu Jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na tym nośniku.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji SKO oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że organy obu instancji ustaliły w wydanych decyzjach, że nośniki znajdują się w pasie drogowym, ale uczyniły to wadliwie, w szczególności opierając się na dowodach, które nie są wiarygodne, gdyż pracownicy ZDM nie posiadają wiedzy specjalnej do geodezyjnego wyznaczenia położenia nośników w granicach pasa drogowego; natomiast biorąc pod uwagę, że nośniki są niewielkich rozmiarów i położone "w granicy" - potwierdzenie, że zajmuje on pas drogowy wymaga wiadomości specjalnych oraz oględzin przez uprawnionego geodetę.

W ocenie Spółki wyznaczenie granic powierzchni pasa drogowego nie jest możliwe w następstwie przeprowadzenia kontroli tego pasa przez pracowników ZDM bez dodatkowego udziału biegłego geodety. W orzecznictwie wskazuje się, że w celu ustalenia granicy pasa drogowego konieczne jest m. in. sięgnięcie do dokumentacji geodezyjnej (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 5 grudnia 2007 r., II SA/Sz 477/07, Lex nr 510833; wyrok NSA w Warszawie z dnia 17 czerwca 2008 r., II GSK 171/08, Lex nr 522456).

SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o oddalenie skargi jako niezasadnej.

W piśmie procesowym z dnia 20 grudnia 2019 r. Skarżąca na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

1. dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] września 2019 r. w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy na okoliczność ustalenia czynności dowodowych i zakresu dokumentów, jakie powinien przeprowadzić i zgromadzić organ w celu prawidłowego ustalenia, czy nośnik reklamowy występujący w niniejszej sprawie znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) u.d.p.;

2. pisma Zarządu Dróg Miejskich W. z dnia [...] września 2019 r. (znak[...]), na okoliczność ustalenia, że działania organu mogą nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "u.z.n.k."), w szczególności poprzez utrudnianie Skarżącemu dostępu do rynku (art. 15 ust. 1 u.z.n.k.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone decyzje dotknięte są naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy a także prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.- dalej p.p.s.a.).

Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi.

Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 ustawy o drogach publicznych). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie.

W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy istotnie należące do Skarżącej reklamy (nośniki) zajmowały jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni.

Należy podkreślić, że w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k. p. a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4.04.2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13.06.2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23.05.2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81).

Natomiast ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze.

Sfera pasa drogowego, choć istotnie – jak twierdzą organy w sprawie niniejszej – nieograniczona w górę i w dół, pozostaje natomiast ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz.

W rozpoznawanej sprawie materiał dowodowy, na którym oparto decyzję o nałożeniu kary stanowią protokoły kontroli pasa drogowego, fotografie wykonane przez pracowników ZDM oraz wypis z rejestru gruntów, wyrys z mapy ewidencyjnej i wydruk z mapy zasadniczej, na której zaznaczono zajęcie pasa drogowego i granice pasa drogowego. Zdaniem SKO z tych dokumentów wynika, że doszło do zajęcia pasa drogowego.

Innego zdania jest Skarżąca, która uważa, że naniesienie lokalizacji nośników na mapę, które polegało na odręcznej notatce pracownika (inspektora) ZDM sporządzonej na mapie oraz na odręcznym i nieprecyzyjnym oznaczeniu miejsc, w którym znajdują się te nośniki, nie może stanowić wystarczającego dowodu, że sporne nośniki, umieszczone na fasadzie budynku znajdują się w pasie drogowym.

Sąd podzielił stanowisko Skarżącej, że istotnie materiał dowodowy zebrany w sprawie niniejszej jest niewystarczający do uznania, że w sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...] w rejonie nr [...], poprzez umieszczenie w nim w wymienionych w decyzji okresach nośników reklamowych. Co prawda [...] w rejonie nr [...] stanowią pas drogowy, bowiem z mapy ewidencyjnej jednoznacznie wynika, że zajmuje ona działkę ewidencyjną nr [...], obręb [...]. Natomiast co do posadowienia spornych reklam w tym pasie drogowym nie ma pewności czy znajdują się w tym pasie drogowym bowiem na żadnej spośród znajdujących się w aktach sprawy map nie został przez uprawnioną do tego osobę wrysowany, w odpowiedniej skali przedmiot/przedmioty, który – zdaniem organów – zajmują bezprawnie pas drogowy. Dodać należy, że z fotografii znajdujących się w aktach sprawy nie wynika, że linia budynków jest prosta na całej długości. Nie można mieć pewności, czy w rzeczywistości na gruncie – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – ściana budynku, na której umieszczono reklamy/nośniki wzniesiona jest równo z granicą pasa drogowego.

Idąc tym tokiem rozumowania Sąd doszedł do przekonania, że obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1062/19).

W tej sprawie dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego.

Potwierdza to dołączona do pisma Skarżącej z 20 grudnia 2019 r. opinia Stowarzyszenia Geodetów Polskich z września 2019 r. Co prawda, Sąd na rozprawie oddalił wniosek dowodowy Skarżącej o dopuszczenie dowodu z tej opinii, bowiem podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest w zasadzie cały materiał faktyczny i dowodowy sprawy zgromadzony w postępowaniu przed organem administracji (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Jednakże nie stoi to na przeszkodzie posłużeniu się takim dokumentem przez stronę postępowania gdyż w orzecznictwie przyjęto, iż opinie sporządzone na zlecenie strony, traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lutego 2011 r. sygn. akt II FSK 1769/09, z 21 lutego 2008 r. sygn. akt I GSK 468/07 i z 16 stycznia 2008 r. sygn. akt II FSK 1539/06).

Wskazanie miejsca usytuowania reklamy na mapie geodezyjnej przez inspektora ZDM (nawet przyjmując, że jest on geodetą - co nie wynika z akt sprawy) nie oznacza, że poczynione zostały bezsporne ustalenia określające linie graniczne tego pasa oraz usytuowanie spornych nośników reklamowych wobec tych linii. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje zaś to, że kwestia ta jest dla organu oczywista.

W rozpoznawanej sprawie nie został przedstawiony żaden urzędowy dokument geodezyjny, czy też opinia biegłego geodety, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego.( por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05, wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08 ).

Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ weźmie pod uwagę, że decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem czy sporne nośniki znajdują się w przestrzeni pasa drogowego za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione, czy też nie. Organ zapewni też Stronie czynny udział w postępowaniu zgodnie z art.10 i 73 k.p.a. oraz wyniki przeprowadzonego postępowania dowodowego zamieści w uzasadnieniu decyzji sporządzonej zgodnie z wymogami przewidzianymi w art.107 § 3 k.p.a.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów skargi w zakresie powołanych w skardze przepisów postępowania, wskazać należy, iż organy orzekające w sprawie nie wykazały, ze reklama Skarżącej, umieszczona w pasie drogi w [...] w rejonie nr [...] stanowi zagrożenie dla ruchu drogowego w szczególności dla kierowców, ponieważ może ich dekoncentrować i przez to stwarzać zagrożenie na drodze. W ocenie Sądu podzielić należy w tym zakresie stanowisko Skarżącej, iż teza ta nie została poparta żadnym materiałem dowodowym, ani też wiarygodną argumentacją organu, zważywszy na stosunkowo nie duże parametry nośnika reklamowego. Okoliczność ta nie została przez organ udowodniona w żaden sposób, nie może więc zasługiwać na akceptację. Ponadto mimo, że Sąd nie podziela stanowiska Strony, iż protokół kontroli miejsca zajęcia pasa drogi, nie stanowi dowodu w sprawie, to protokół ten, podlega w postępowaniu administracyjnym swobodnej ocenie, zgodnie z art.80 k.p.a. tak jak pozostałe dowody. Okoliczność ta nie wyklucza również zastosowania innych środków dowodowych z udziałem Strony także na okoliczność, czy nośnik reklamowy został prawidłowo wymierzony oraz w jakim okresie czasu zajmował pas drogi.

W skardze Strona trafnie wskazuje, iż okoliczności te muszą być ustalone w sposób nie budzący wątpliwości. W ocenie Sądu jeżeli reklama/nośnik jest na stałe przymocowany do budynku, domu lub innego obiektu trwale związanego z gruntem, to nie zawsze wymaga codziennego protokołowania przez pracowników organu, ale wymaga rzetelnych ustaleń faktycznych w sprawie, ocenianych zawsze indywidualnie. Ustalenie wszystkich okoliczności w sprawie jest obowiązkiem organu zgodnie z art.7 i art.77 k.p.a. w tym jakie urządzenie, nośnik, obiekt budowlany zajmuje pas drogi i czy zajęcie nastąpiło do celów reklamy.

Ponadto za trafne należy uznać zarzuty Strony, iż decyzja SKO zawiera ustalenia faktyczne sprzeczne z ustaleniami organu pierwszej instancji w szczególności co do wysokości kary, wskazanej w sentencji decyzji, w której wpisano kwotę inną niż w decyzji organu pierwszej instancji. SKO wpisało wysokość kary w kwocie 1302, 84 zł (w I instancji wpisano 1253,56 zł).W uzasadnieniu natomiast zaskarżonej decyzji na stronie nr 2 organ odwoławczy, wskazuje kolejną wysokość kary w kwocie 1351 zł oraz błędną powierzchnie nośnika jako 0,2 m 2 a powinno być 0,16 m 2 .

Za niezrozumiałe należy również uznać, ustalenie organu, co trafnie zauważono w skardze, wskazującego zarówno w I jak w II instancji, na datę 6 kwietnia 2019 r., jako dzień umiejscowienia reklamy w pasie drogi, choć protokół kontroli został sporządzony [...] kwietnia 2019 r. Z tych wszystkich względów nie sposób ustalić jaki stan faktyczny stanowił podstawę orzekania przez organ. Brak wyczerpujących ustaleń faktycznych co do istotnych w sprawie okoliczności oraz stanowiska organu, w zaskarżonej decyzji jak i w decyzji organu I instancji, co do argumentacji Strony podnoszonej w trakcie postępowania, powoduje, iż decyzje te uchylają się kontroli sądowej i wydanie wiążącej oceny przez Sąd na tym etapie postępowania nie jest możliwe.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku.

O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzając na rzecz Strony Skarżącej zwrot wpisu sądowego w wysokości -100 zł. Na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz.265 ) Sąd zasądził na rzez Strony skarżącej, zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 270 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.