Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 703/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a, art. 39
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 60, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 ust. 7, art. 60 i art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Mirosław Kupiec, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant st. sekr. sąd. Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia i zwrotu nadpłaty w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Na podstawie umowy z [...] r. nr [...] wraz z późniejszym aneksem nr [...] z [...] r. nr [...] Instytucja Zarządzająca (zwana dalej w skrócie IZ RPO W[...]L) zawarła z beneficjentem, tj. Gminą C. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Trasy rowerowe w C." w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet III Turystyka, Działanie 3.2 Infrastruktura okołoturystyczna, Poddziałanie 3.2.2 "Infrastruktura Okołoturystyczna – podmioty publiczne" nr projektu – 751 (za wyjątkiem Działania 1.2. Mikroprzedsiębiorstwa i MŚP; Poddziałania 3.1.1. Infrastruktura zaplecza turystycznego/przedsiębiorstwa: Poddziałania 3.2.1. Infrastruktura okołoturystyczna/przedsiębiorstwa).

W wyniku kontroli przeprowadzonej na zakończenie realizacji projektu przez Zespół Kontrolujący IZ RPO W[...]L, stwierdzono nieprawidłowość polegającą na naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. – dalej jako p.z.p.) poprzez nałożenie na wykonawców biorących udział w dwóch postępowaniach nr [...] oraz nr [...] o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, obowiązku dokonania wizji lokalnej w miejscu budowy celem sprawdzenia uwarunkowań terenu budowy oraz warunków związanych z wykonaniem prac będących przedmiotem zamówienia celem uzyskania dodatkowych informacji koniecznych i przydatnych do wyceny prac. W/w nieprawidłowość wskazana w piśmie z dnia [...] r. o sygn. [...] "Informacja pokontrolna" jak również w piśmie z dnia [...] r. o sygn. [...] "Informacja pokontrolna zmieniona i uzupełniona na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013" została ujawniona w oparciu o zebrane dokumenty przetargowe dotyczące postępowania w postaci:

- tytułu zamówienia: "Ścieżki rowerowe - trasy łącznikowe i elementy małej architektury" ([...] ) oraz

- tytułu zamówienia: "Ścieżki rowerowe" ([...] ).

Pismem z dnia [...] r. o sygn. [...] , beneficjent został poinformowany o stwierdzeniu naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. i został wezwany do zwrotu środków w kwocie [...] zł w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W powyższym wskazano, że IZ RPO W[...]L zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu, nałożyła korektę finansową na zrefundowane koszty poniesione przez beneficjenta w ramach zamówień publicznych w wysokości [...] %, wskutek której w ramach zamówienia:

- [...] uznano kwotę [...] zł za wydatek niekwalifikowany, z czego dofinansowanie wyniosło [...] zł,

- [...] uznano kwotę [...] zł za wydatek niekwalifikowany, z czego dofinansowanie wyniosło [...] zł.

[...] r. wskazana kwota [...] zł została przez beneficjenta zwrócona.

Po zweryfikowaniu dokonanego zwrotu, IZ RPO W[...]L pismem z dnia [...] r. o sygn. [...] , skierowanym do Dyrektora Departamentu Instytucji Płatniczej (Ministerstwo Finansów), stwierdziła, że beneficjent dokonał nadpłaty należności głównej w wysokości [...] zł i poprosiła o zwrot w/w kwoty na rachunek beneficjenta, w związku z przeprowadzoną kontrolą przez IZ RPO W[...]L w ramach projektu "Trasy rowerowe w C.", w trakcie której stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., konsekwencją której było nałożenie na Gminę C. [...] % korekty finansowej na zrefundowane koszty poniesione przez beneficjenta w ramach zamówień publicznych. Oznaczało to, że łączna kwota zwróconych przez beneficjenta środków wraz z odsetkami wynosić powinna [...] zł.

Mając na uwadze powyższe, pismem z dnia [...] r. beneficjent złożył wniosek o stwierdzenie nadpłaty i zwrot kwoty [...] zł.

Decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...], działając jako organ pierwszej instancji, odmówił stwierdzenia nadpłaty i zwrotu części dofinansowania zwróconego przez beneficjenta w kwotach: [...] zł stanowiącej łączną kwotę zwróconych przez beneficjenta środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oraz [...] zł stanowiącej łączną kwotę odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu powyższej wskazano, że zwrot płatności ze środków europejskich w wysokości [...] zł nie stanowił nadpłaty w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm. – dalej jako O.p.). W trakcie prowadzonego postępowania ustalono bowiem, że beneficjent - Gmina C. wykorzystał środki otrzymane w ramach umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] r. z naruszeniem procedur (tj. naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 p.z.p.). W związku z tym IZ RPO W[...]L słusznie nałożyła korektę finansową i w oparciu o art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) zażądała zwrotu środków.

Dnia [...] r. beneficjent złożył do IZ RPO W[...]L wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym domagał się stwierdzenia nadpłaty, a w konsekwencji zwrotu uiszczonej kwoty. Zdaniem beneficjenta powstanie nadpłaty było efektem przeprowadzonej przez IZ RPO W[...]L kontroli w ramach projektu "Trasy rowerowe w C.", w trakcie której stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i nałożono na Gminę C. [...] % korektę finansową na zrefundowane koszty poniesione przez beneficjenta w ramach zamówień publicznych. Łączna kwota zwróconych przez beneficjenta środków wraz z odsetkami wyniosła [...] zł. Ponieważ beneficjent nie zgadzał się z argumentacją i ustaleniami pokontrolnymi, z których wynikało, że przy realizacji zadania doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym przesłanki do nałożenia korekty finansowej nie wystąpiły. Dokonany zwrot miał na celu jedynie przerwanie naliczania odsetek od wymienionej w piśmie z dnia [...] r. kwoty zwrotu. Kwota ta została jednak pobrana niesłusznie. Podstawą do jej nałożenia było ustalenie, iż działanie beneficjenta polegające na tym, iż wymagał on od wykonawców, aby przed złożeniem oferty dokonali wizji lokalnej w terenie (co należało potwierdzić poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia), prowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie np. z innych regionów kraju. Tymczasem ustalenia Zespołu Kontrolującego, a w konsekwencji decyzja IZ RPO W[...]L oparta została na błędnych wnioskach pokontrolnych i doprowadziła do zwrotu przedmiotowej należności i powstania nadpłaty, która zdaniem beneficjenta powinna zostać zwrócona. Tym bardziej, że beneficjent odnosząc się do regulacji zawartych w art. 29 ust. 1 p.z.p. wykazał, że w informacji pokontrolnej nie ma zarzutu niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Dlatego też w jego ocenie należało uznać, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób prawidłowy. Ustawodawca formułując przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wprowadził zakazu dokonywania przez zamawiających obowiązku uczestnictwa w wizji lokalnej. Nie sposób było też tego zakazu wywieść z art. 29 lub art. 7 p.z.p. Wszelkie wywody i argumenty, które zostały przytoczone w przedmiotowej sprawie przez Zespół Kontrolny oraz IZ RPO W[...]L nie miały zatem odzwierciedlenia w przepisach prawa. Były one oparte na swobodnym uznaniu i błędnej interpretacji przepisów ustawy, która została zawarta w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok ZAUZP z dnia 29 czerwca 2004 r. sygn. Akt UZP/ZO/0-952/04 oraz wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2010 r. sygn. Akt KIO 2710/10). W niniejszym postępowaniu nie doszło bowiem do odrzucenia oferty z przyczyn niedokonania wizji lokalnej przez któregokolwiek z wykonawców i żaden zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przewidywał takiego uprawnienia dla zamawiającego. Nawet w przypadku niezłożenia przez wykonawcę takiegoż oświadczenia, zamawiający nie miał odrzucać takiej oferty. Ponadto, brak złożenia oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej nie powodował żadnych niekorzystnych dla wykonawców konsekwencji. Dlatego też uznano, że zapis, który pojawił się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał jedynie na celu wyeliminowanie powstania jakichkolwiek nieprzewidzianych okoliczności związanych z tym, iż wykonawca nie zapoznał się ze specyfiką terenu, na którym miały być prowadzone prace. Ponadto, ten nie ograniczał konkurencji, jak to błędnie przyjęła IZ RPO W[...]L, albowiem chronił wykonawców przed niedoszacowaniem swojej oferty, co oznacza, że dokonanie wizji lokalnej w żadnym razie nie miało zastępować opisu przedmiotu zamówienia, a przez uczestnictwo w wizji lokalnej nie można było dokonać uszczegółowienia przedmiotu zamówienia. Tym samym to nie fakt wprowadzenia obowiązku wizji lokalnej powodował "nierówne" traktowanie wykonawców, ale nierówność spowodowana działaniami wykonawcy, który nie prowadzi działalności na terenie zamawiającego. Dlatego też działania IZ RPO W[...]L uznane zostały przez beneficjenta za niezgodne z wytycznymi znajdującymi się w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", którego celem jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Wskazany dokument, jeżeli chodzi o stawkę korekt, odsyłał do załącznika, w którym zawarte są tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej. W powyższych przewidziano, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W rozpoznawanej sprawie w ocenie beneficjenta, jeżeli już może być mowa o naruszeniach odnoszących się do zasad zamówień publicznych to te jak wskazał sam Kontrolujący zawarte zostały w art. 7 p.z.p., a zatem zastosowanie maksymalnej stawki korekty było pozbawione podstaw prawnych.

W wyniku ponownie przeprowadzonej szczegółowej analizy zgromadzonych w sprawie dowodów Zarząd Województwa [...] w decyzji z [...] r. nr [...] , wydanej na podstawie art. 104 oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm. – dalej jako k.p.a.) uznał, że zachodzą podstawy do utrzymania w mocy wcześniejszej decyzji z [...] r. nr [...] .

W uzasadnieniu powyższego powołał się na art. 26 ust. 1, pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), zgodnie z którym do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi:

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Następnie wyjaśnił, że IZ RPO W[...]L w ramach zadań kontrolnych zapewnić musi wydatkowanie środków w ramach operacji, zgodnie z zasadami prawa wspólnotowego i krajowego. Do zasad tych należy zaliczyć także zasady wyrażone w art. 60 lit. a i b Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz zasady udzielania zamówień publicznych. IZ RPO W[...]L stoi bowiem na straży prawidłowego i zgodnego z prawem wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, a co za tym idzie zostały jej przyznane pewne możliwości decyzyjne odnośnie prawidłowości wykorzystania tych środków.

W rozpoznawanej sprawie dokonane przez IZ RPO W[...]L ustalenia wykazały, że beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ścieżki rowerowe - trasy łącznikowe elementy małej architektury nr [...] oraz Ścieżki rowerowe nr [...] naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji określoną w art. 7 p.z.p. W obydwu ogłoszeniach o udzieleniu zamówienia nałożył na potencjalnych wykonawców obowiązek dokonania wizji lokalnej w miejscu budowy, celem sprawdzenia uwarunkowań terenu budowy oraz warunków związanych z wykonaniem prac będących przedmiotem zamówienia (punkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Z kolei w punkcie 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że oferent przed ostatecznym określeniem ceny ofertowej, jest zobowiązany do dokonania wizji lokalnej na terenie budowy oraz do zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty. Tym samym potencjalny wykonawca zobowiązany został do złożenia oferty, która powinna zawierać m. in. formularz ofertowy przygotowany zgodnie z udostępnionym przez zamawiającego wzorem. Z wzoru tego formularza wynikało, że aby móc zgłosić przystąpienie do przetargu nieograniczonego należało m. in. oświadczyć, że wykonawca dokonał wizji lokalnej w terenie i uzyskał konieczne informacje, potrzebne do właściwego przygotowania oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami beneficjenta złożonymi w odpowiedzi na informację pokontrolną (oświadczenie z [...] r.) zapis ten miał na celu uniknięcie niedoszacowania wartości oferty i wystąpienia robót dodatkowych oraz zapoznanie się wykonawców ze zróżnicowanymi warunkami terenowymi. Zdaniem IZ RPO W[...]L brak podpisu pod w/w oświadczeniem, a co za tym idzie pod formularzem ofertowym, dzięki którym można zgłosić przystąpienie do przetargu nieograniczonego mogło “zaskutkować" odrzuceniem oferty. Ponadto w pkt 10 odrzucenie oferty zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, została umieszczona informacja, iż zamawiający odrzuci ofertę w przypadkach określonych m. in. w art. 89 p.z.p., tj. w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym przypadku brak przedłożenia przez potencjalnych wykonawców podpisanego formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mógłby stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Dlatego też IZ RPO W[...]L nie przychyliła się do stanowiska beneficjenta przedstawionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jakoby brak złożenia oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej nie powodowałby żadnych niekorzystnych dla wykonawców konsekwencji. Ponadto, IZ RPO W[...]L podtrzymała stanowisko przedstawione w decyzji nr [...] z dnia [...] r. dotyczące naruszenia art. 7 p.z.p., do którego nie jest konieczne odrzucenie oferty z powodu niedokonania wizji w terenie. Za nierówne traktowanie uznała bowiem nie tylko wystąpienie negatywnych konsekwencji w przypadku niespełnienia określonego wymogu, ale także niewystąpienie pozytywnych konsekwencji u wykonawców, których wymóg dokonania wizji mógłby zniechęcić do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (...). Pożądanym jest, jak wskazała, ażeby zamawiający umożliwił zainteresowanym wykonawcom dokonanie wizji w terenie, jednak wymaganie od wykonawców dokonania takiej wizji i złożenie dodatkowego oświadczenia w tej kwestii jest warunkiem, który może preferować wykonawców lokalnych, a tym samym dyskryminować oferentów z dalszych rejonów kraju, nie mówiąc już o oferentach z innych państw członkowskich Unii Europejskiej. Przedmiot zamówienia powinien być więc opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. To oznacza, że zamawiający nie powinien w żadnym wypadku żądać od wykonawców, aby dokonali w celu prawidłowego oszacowania wartości oferty, wizji lokalnej, gdyż w istocie przeczy to zasadzie wyrażonej w art. 29 ust. 1 p.z.p. W takiej sytuacji następuje bowiem m. in. przerzucenie obowiązku zamawiającego na wykonawców.

Wobec powyższego uznano, że skoro opis uwarunkowań terenowych zawartych w dokumentacji projektowej mógł być nieszczegółowy, należało poddać w wątpliwość szczegółowość opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym powiązano naruszenie art. 7 z dyspozycją art. 29 ust. 1 p.z.p., choć faktycznie na cytowany przepis się nie powołano, a nadto naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p., z uwagi na fakt, że przedmiotu zamówienia nie można było opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Odnosząc się natomiast do wysokości zastosowanej przez IZ RPO W[...]L korekty finansowej, którą beneficjent podważał wskazano, że ta została nałożona zgodnie z Taryfikatorem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE: Wobec niemożności oszacowania szkody wywołanej stwierdzonym naruszeniem posłużono się metodą wskaźnikową ustalania wysokości korekty. Stwierdzona przez Zespół Kontrolujący nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, zatem przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia opisany w Tabeli IV pozycja 5 (Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert) Taryfikatora. Poniewaz beneficjent nie przedstawił żadnych okoliczności przemawiających za obniżeniem korekty finansowej, zatem IZ RPO W[...]L podjęła decyzję o zastosowaniu maksymalnej [...] % stawki, określonej w Tabeli IV pozycja 5 Taryfikatora. Tym samym nie było podstaw do stwierdzenia, iż beneficjent dokonał zwrotu ponad wskazaną przez IZ RPO W[...]L wartość, a tym samym, że doszło do powstania nadpłaty. Organ pierwszej instancji prawidłowo uznał bowiem, że zapłacona przez beneficjenta kwota 53.965, [...] 67 zł była należna, nie stanowiła więc nadpłaty. W toku prowadzonego postępowania ustalono wszakże, że beneficjent - Gmina C. wykorzystał środki otrzymane w ramach umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] r. z naruszeniem procedur. W związku z tym IZ RPO W[...]L słusznie nałożyła korektę finansową i w oparciu o art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.) zażądała zwrotu środków. Dlatego też zwrot płatności ze środków europejskich w wysokości [...] zł nie stanowił nadpłaty w rozumieniu art. 72 § 1 O.p.

Nie zgadzając się z powyższym, pełnomocnik Gminy C. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji z [...] r. nr [...] zarzucił jej:

1) naruszenie prawa materialnego tj.

- art. 87 Konstytucji RP, a to poprzez nałożenie na skarżącą korekty finansowej w wyniku kontroli sposobu realizacji projektu z dofinansowaniem z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego z powołaniem się na zapisy programu, które nie stanowią źródeł prawa powszechnie obowiązującego;

- art. 72 § 1 O.p., a to poprzez uznanie, iż wpłacona przez skarżącą kwota nie stanowi nadpłaty;

- art. 75 § 1 O.p., a to poprzez odmowę dokonania zwrotu nadpłaty;

- art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez uznanie, iż wykorzystane przez skarżącą przekazane w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 środki pieniężne podlegają zwrotowi;

- art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, iż działania skarżącej w zakresie żądania od wykonawców dokonania wizji w terenie naruszyły zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz

2) naruszenie prawa procesowego tj.

- art. 77 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, a to z uwagi na fakt, iż w sprawie organ administracji publicznej w sposób wyczerpujący nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego;

- art. 77 § 4 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie z uwagi na fakt, iż okoliczności znane organowi z urzędu nie zostały zakomunikowane stronie przez co nie miała ona możliwości odnieść się wcześniej do faktów, na których organ oparł swoje rozstrzygnięcie;

- art. 7 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie interesu społecznego oraz w sposób niedostateczny wyjaśnienie sprawy, której przedmiot zamówienia został opisany w sposób prawidłowy;

- art. 8 k.p.a. poprzez działania organu sprzeczne z wykładnią przepisu dokonaną w wyroku TK z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. akt P 1/11, który podważył podstawy normatywne systemu realizacji programu w zakresie m.in. rozliczania i kontrolowania przyznanych środków;

- art. 9 k.p.a. poprzez nienależyte informowanie o okolicznościach prawnych mogących narazić szkarżącą na szkodę.

W uzasadnieniu powyższego pełnomocnik skarżącej po raz kolejny wskazał, że ustawodawca formułując przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wprowadził zakazu dokonywania przez zamawiających obowiązku uczestnictwa w wizji lokalnej. Wszelkie wywody i argumenty, które zostały przytoczone w przedmiotowej sprawie oparte zostały na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie zamawiający odrzucali oferty wykonawców w przypadku niedokonania przez nich warunków odbycia wizji lokalnych. Tymczasem w niniejszym postępowaniu nie doszło do odrzucenia oferty z przyczyn niedokonania wizji lokalnych przez któregokolwiek z wykonawców. Zapis, który pojawił się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał zatem charakter intencyjny, albowiem zabezpieczał przed powstaniem nieprzewidzianych okoliczności związanych z tym, że wykonawca nie zapoznał się ze specyfiką terenu, na którym miały być prowadzone prace, a nadto pozwalał w sposób prawidłowy określić koszty związane z prowadzniem na danym terenie robót. Tym samym umożliwiał prawidłowe oszacowanie ceny oferty w sposób dostosowany do realiów panujących w terenie, gdzie miała być przeprowadzona inwestycja. Błędne było zatem w ocenie pełnomocnika przyjęcie, że w ten sposób naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, jako że brak złożenia oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej nie powodował żadnych niekorzystnych dla wykonawców skutków. Do zamawiającego nie wpłynęła też jakakolwiek korespondencja w przedmiocie kwestionowania dokumentów, których zamawiający żądał. Tym bardziej, że wykonawca nie był zobowiązany do osobistego udziału w wizji. Mógł zatem podeprzeć się w tym zakresie oddziałem firmy, pracownikem bądź jakimkolwiek innym podmiotem.

Odpowiadając na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Dodatkowo odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów wskazał, że obowiązek nakładania przez IZ RPO W[...]L korekt finansowych w stosunku do beneficjentów wynika z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przy czym mowa tu o korektach wskazanych w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności, uchylajacego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego z uwagi na stwierdzenia istnienia tzw. “nieprawidłowści". Zgodnie z przepisami Rozporządzenia 1083/2006 “nieprawidłowość" polega na jakimkolwiek naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza prawa unijnego prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego czy też krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporzadzenia 1083/2006 prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążącym się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo. A zatem wykrycie i stwierdzenie w/w nieprawidłosci przez IZ RPO W[...]L rodzi obowiązek nałożenia korekty finansowej, w przeciwym bowiem razie Komisja Europejska postawi jej zarzut naruszenia wynikających wprost z przepisów prawa nakazów. Dopóki więc istnieje stwierdzenie naruszenia przepisów, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych przez beneficjenta w ramach realizacji projektu, IZ RPO W[...]L nie może nie dochodzić zwrotu środków (w wyniku nałożonej korekty), albowiem zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem bądź z naruszeniem procedur określonych w art. 184 tej ustawy bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. To oznacza, że zastosowana korekta nałożona została, wbrew zarzutom skargi, w oparciu o przepisy rangi ustawowej tj. ustawę o finansach publicznych. Jednocześnie organ zauważył, że wysokość korekt i szczegółowe zasady ich nakładania wynikają z tzw. Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w postaci wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE (tzw. Taryfikator), na którego zastosowanie beneficjent wyraził zgodę w § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie z dnia [...] r.

Odnosząc się natomiast do przywołanego w treści skargi wyroku TK z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. akt P 1/11 organ zauważył, że niekonstytucyjność stwierdzonych w nim przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dotyczy fazy naboru wniosków o dofinansowanie (w tym także procedury odwoławczej w tym zakresie), a nie fazy realizacji projektu, w tym jego kontroli, w wyniku której dochodzi do ewentualnego zwrotu środków. Ponadto zakwestionowane przepisy utracą moc obowiązującą dopiero z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku o ile wcześniej nie zostaną uchylone bądź zmienione przez ustawodawcę, co do dnia dzisiejszego nie nastąpiło. To oznacza, że art. 8 k.p.a., którego zastosowania skarżąca się domagała nie został naruszony. Organ pierwszej i drugiej instancji wyraźnie i jednoznacznie, a także zgodnie z regułami wyrażonymi w art. 107 k.p.a. uzasadnił dlaczego żądana przez skarżącą nadpłata nie może zostać stwierdzona. Żądanie zwrotu dofinansowania przez IZ było należne w świetle stwierdzonych naruszeń prawa, a zatem nie mogło być mowy o wystąpieniu nadpłaty. Gdyby wskazane uchybienia nie miały pokrycia w faktach – istotnie doszłoby do powstania nadpłaty z obowiązkiem jej zwrotu. Tymczasem spór między stronami nie dotyczy faktów, na kanwie których doszło do nałożenia korekty lecz oceny prawnej tych faktów. Dlatego też organ pierwszej i drugiej instancji prawidłowo dokonał stwierdzenia istnienia nieprawidłowści w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Ponieważ nie mogło być mowy o nadpłacie, nie mogło tym samym dojść do naruszenia art. 75 § 1 O.p. Nie ulega bowiem wątpliwości, że skarżąca nałożyła na wykonawców biorących udział w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego obowiązek dokonania wizji lokalnej w miejscu budowy celem sprawdzenia uwarunkowań terenu budowy oraz warunków związanych z wykonaniem prac będących przedmiotem zamówienia celem uzyskania dodatkowych informacji koniecznych i przydatnych do wyceny tych prac. Tym samym naruszyła art. 7 p.z.p., tj. zasadę równego traktowania oferentów, albowiem przerzucanie na wykonawców obowiązków związanych z szacowaniem oferty jest w powyższej ustawie zakazane. Informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty winny być zamieszczone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach bez żądania od oferentów wykonania dodatkowych czynności. Z treści art. 29 ust. 2 p.z.p. wynika bowiem, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. A zatem nie powinien zamawiający w żadnym wypadku żądać od wykonawców, aby dokonywali – w celu prawidłowego oszacowania wartości oferty – wizji lokalnej, gdyż w istocie żądanie to przeczy zasadzie wyrażonej w art. 29 ust. 1 p.z.p. Na poparcie powyższego przywołano wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Zamówień Publicznych z dnia 30 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2710/10.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie następujące stanowisko.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa [...] odmówił Gminie C. stwierdzenia nadpłaty, jaką ma być kwota [...] zł, stanowiąca zwróconą przez Gminę z odsetkami część środków przyznanych jej uprzednio z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Stan faktyczny w sprawie ma charakter bezsporny i został nakreślony w części wstępnej zaskarżonej decyzji, spór dotyczy kwestii prawnych, kwalifikacji prawnej nałożenia na wykonawców biorących udział w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, obowiązku dokonania wizji lokalnej w miejscu budowy w celu sprawdzenia uwarunkowań terenu oraz skutków prawnych tej kwalifikacji prawnej.

Trzeba zatem nakreślić ramy prawne tego sporu. Na poziomie prawa unijnego są to przepisy:

- rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L.2006.210.25) - jego art. 2 ust. 7, art. 60 i art. 98.

Na poziomie prawa krajowego przepisy:

- ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity w Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) – jej art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a, art. 39,

- ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) – jej art. 60, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9,

Z uwagi na wydanie zaskarżonej decyzji w postępowaniu wszczętym wnioskiem Gminy C. o stwierdzenie nadpłaty, a zatem na podstawie art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej koniecznym jest wskazanie, że 67 ustawy o finansach publicznych stanowi, że Do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.).Należności, o których mowa w art. 60 to, między innymi, należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich; określone jako środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym. W sprawach dotyczących tego rodzaju należności, nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, dopuszczalne jest odpowiednie stosowanie przepisów działu III Ordynacji podatkowej, a więc tego działu, w którym zawarte są przepisy dotyczące stwierdzenia nadpłaty.

W niniejszej sprawie kwota do zwrotu została określona w trybie bezdecyzyjnym, przewidzianym w art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w drodze wezwania do zwrotu środków przez instytucję, która podpisała umowę z beneficjentem i ich zapłaty, co jest to równoznaczne z tym, że nie wydaje się wówczas decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, a istnienie takiej decyzji byłoby przeszkodą do stosowania instytucji stwierdzenia nadpłaty, bowiem wówczas otwiera się tryb z art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych, czyli odwołanie, ewentualnie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podmiot, który wykonał wezwanie do zwrotu środków nie powinien być w gorszym położeniu niż ten, który wezwania nie wykonał i nie może być pozbawiony możliwości dochodzenia swych praw jeśli dojdzie do wniosku, że wykonał wezwanie nieuzasadnione lub, jak w niniejszej sprawie, wykonał wezwanie by uniknąć naliczania odsetek. Wniosek o stwierdzenie nadpłaty jest tu, zdaniem Sądu, dopuszczalny z mocy art. 67 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej, oczywiście przy odpowiednim stosowaniu przepisów Ordynacji podatkowej.

Ocenę postaw do żądania zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przyznanych Gminie C. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, należy rozpocząć, zgodnie z systematyką aktów prawnych, od przepisów wymienionego tu powyżej z pełnego tytułu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Jego art. 98, zatytułowany Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie stanowi w ust. 2, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Tak więc korekty finansowe, tak nazwane w rozporządzeniu, dokonywane są w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. Termin nieprawidłowości zdefiniowany został w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z regulacji tej wynika zatem, że podstawą dokonania korekty jest naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, a przy dokonywaniu korekty bierze się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe.

Trzeba jednak mieć na uwadze fakt, że rozporządzenie to wprowadza przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na poziomie prawa unijnego, zobowiązując państwa członkowskie do przyjęcia odpowiednich środków gwarantujących właściwe funkcjonowanie ich systemów zarządzania i kontroli, bowiem za sposoby i kontrolę wykorzystania środków powinny odpowiadać w pierwszym rzędzie państwa członkowskie. Jednocześnie nakazuje określić zobowiązania państw członkowskich odnośnie do systemów zarządzania i kontroli, poświadczania wydatków oraz zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości i naruszeń prawa Wspólnoty, w celu zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych. W szczególności w odniesieniu do zarządzania i kontroli konieczne jest ustanowienie procedur, zgodnie z którymi państwa członkowskie udzielają gwarancji, że systemy zostały ustanowione i działają w sposób zadowalający (pkt 62, 63 i 65 wstępu do rozporządzenia).

Trzeba zatem sięgnąć do prawa krajowego, aby ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie, bowiem rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 takich postanowień nie zawiera, a zwłaszcza do ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jej art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a. Przepisy te stanowią, że zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego... ,

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Jak zatem widać przepisy tej ustawy nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy stanowi, że W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Ten właśnie przepis został zastosowany przez Instytucję Zarządzającą zarówno w sensie proceduralnym, poprzez wezwanie do zwrotu środków (art. 207 ust. 8 pkt 1 ), jak w i sensie materialno-prawnym, gdyż jako podstawę tego wezwania wskazano naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 (art. 207 ust. 1 pkt 2), w tym przypadku art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity w Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) gdyż prowadzono w tym zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

Zrzut ten postawiono w związku z zapisem dokonanym przez Gminę C. w ogłoszeniach o udzieleniu zamówienia, w których Gmina nałożyła na potencjalnych wykonawców obowiązek dokonania wizji lokalnej w miejscu budowy w celu sprawdzenia uwarunkowań terenu budowy oraz warunków związanych z wykonaniem prac będących przedmiotem zamówienia. Jednocześnie, w pkt 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Gmina zamieściła zapis, w myśl którego oferent przed ostatecznym określeniem ceny jest zobowiązany do dokonania wizji lokalnej na terenie budowy oraz do zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty, a w formularzu ofertowym przewidziano miejsce na złożenie oświadczenia, że wykonawca dokonał wizji lokalnej w terenie i uzyskał konieczne informacje do właściwego przygotowania oferty.

Sąd podziela ocenę tego rodzaju zapisów przedstawioną w zaskarżonej decyzji i zgadza się ze stwierdzeniem, że zobowiązanie wykonawców do przeprowadzenia wizji narusza zasadę z art. 7 prawa zamówień publicznych - zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z art. 29 ust. 1 tej ustawy, czyli zasadą wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Druga z tych zasad wymaga, by przedmiot zamówienia publicznego został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niedopuszczalne w świetle tej zasady jest przerzucanie na oferentów obowiązku zdobycia informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty. Równe traktowanie i uczciwa konkurencja wymagają, by oferenci opracowywali swe oferty na bazie opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez zamawiającego i jednakowego dla wszystkich, samo stwierdzenie, że oferent, przed ostatecznym określeniem ceny, jest zobowiązany do dokonania wizji lokalnej na terenie budowy oraz do uzyskania wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty w swej istocie narusza te zasady, wynika z niego, że dla określenia ceny przez oferenta obowiązkowe jest dokonanie wizji lokalnej w terenie, a zatem zapoznanie się z opisem przedmiotu zamówienia nie jest wystarczające, a dodatkowo to obowiązkiem oferenta jest zdobycie wszelkich (innych) informacji koniecznych do przygotowania oferty. Przyrzucenie na oferentów tego typu obowiązków prowadzi wprost do naruszenia zasady z art. 7 prawa zamówień publicznych, gdyż znajdą się oni w sytuacji, w której nie będą określać swych ofert na podstawie jednolitego dla wszystkich, opracowanego przez zamawiającego opisu, a tego co sami uzyskają lub zdobędą, jak to zostało napisane.

Zarzut naruszenia procedury jest tu, w ocenie Sądu, uzasadniony. Uzasadnione i dopuszczalne jest jednocześnie powołanie się przez organ na art. 29 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, nawet jeśli przepis ten nie został przywołany wprost w protokole Zespołu Kontrolującego, bo jest on kwalifikacją stanu faktycznego opisanego w tym protokole, do czego organ rozstrzygający wniosek o zwrot nadpłaty ma prawo, tak jak organ rozstrzygający wniosek o stwierdzenie nadpłaty zobowiązania podatkowego ma obowiązek ocenić wszystkie okoliczności wpływające na powstanie nadpłaty, a nie tylko te wskazane we wniosku i korekcie deklaracji.

W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków, skoro zatem taki zapis w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie procedur, to nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Mając to na uwadze Sąd uznał, że przedstawione w skardze zarzuty naruszenia: art. 72 § 1 i art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 207 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych są chybione.

W odniesieniu do kolejnych zarzutów Sąd stwierdza, że podstawą prawną zaskarżonej decyzji jest przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a zatem jak najbardziej przepis prawa powszechnie obowiązującego. Określenie wysokości kwoty do zwrotu nastąpiło na podstawie zapisów umownych, bowiem postanowienia wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego p.t. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE zostały włączone do umowy o dofinansowanie, zawartej [...] r. przez Gminę C. z Instytucją Zarządzającą. Jest to bez wątpienia sposób regulacji, w którym elementy administracyjno-prawne łączą się z elementami cywilno-prawnymi. Przyznanie dofinansowania następuje na podstawie umowy, ale dla odzyskiwania kwot przywdziano formę decyzji administracyjnej, bez względu jednak na wszystko jest to regulacja obowiązująca.

Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 12 grudnia 2011 r. wydane w sprawie o sygn. akt P 1/11, na które Gmina powołała się w skardze, dotyczy przepisów regulujących etap przyznawania środków z programów operacyjnych, a nie ich zwrotu (odzyskiwania).

Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia przez orzekający w sprawie organ art. 77 § 1 i art. 77 § 4 k.p.a., dla których brak jest w skardze pełnego uzasadnienia, wykazania na czym konkretnie te naruszenia polegały i co organ powinien zrobić, by ich nie było, co również dotyczy zarzutu naruszenia art. 9. k.p.a. Trzeba też mieć na uwadze, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zarzut naruszenia przepisów postępowania może skutkować uwzględnieniem skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takiej argumentacji skarga również nie zawiera.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 k.p.a. Sąd stwierdza, że wynikająca z tego przepisu zasada uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu strony nie niweluje zasady z art. 6 k.p.a. - działania na podstawie przepisów prawa. W granicach naznaczonych przepisami prawa należy realizować zasadę z art. 7 k.p.a. Organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa, a decyzja będąca przedmiotem skargi nie jest decyzją uznaniową. Z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8 ustawy o finansach publicznych wynika, że w razie stwierdzenia naruszenia procedur organ wzywa, a zatem ma obowiązek wezwać, do zwrotu środków.

Dopóki prawo nie stało naruszone przez orzekający organ, dopóty nie można mówić o naruszeniu zaufania do organu administracji, w przeciwnym razie musielibyśmy przyjąć, że powołując się na zasadę z art. 8 k.p.a. strona zasadnie może oczekiwać na wydanie decyzji niezgodnej z prawem.

Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę Gminy C. zgodnie z art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.