Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1364/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt. 3 , art. 35 ust.3 i ust. 4
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: par. 3 pkt. 2
journal: Dz.U. 2005 nr 219 poz 1864
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać  telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie : WSA Aldona Gąsecka- Duda WSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi [....] Sp. z o.o. w W. na decyzję Wojewody [....] z dnia 26 sierpnia 2016 r. nr [....] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 24 czerwca 2016 r. Starosta K. , działając w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego orzekł o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia [....] Sp. z o.o. z siedzibą w W. pozwolenia na inwestycję, pn.: Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej, składającej się z: wieży stalowej o wysokości 42,6 m na żelbetowym fundamencie, 6 anten sektorowych oraz 7 anten radioliniowych, urządzeń sterujących na stalowym ruszcie na poziomie projektowanego utwardzonego terenu oraz ogrodzenia na działce nr [....] , a także wewnętrznej drogi dojazdowej oraz instalacji zasilającej w energię elektryczną na działkach nr [....] i [....] w miejscowości K. , Gmina K.

Stanowisko swoje Starosta uzasadnił tym, że bezskutecznie upłynął termin wykonania obowiązku nałożonego w postanowieniu z 21 marca 2016 r. w sprawie nieprawidłowości stwierdzonych w projekcie budowlanym.

Od decyzji tej odwołanie wniosła [....] Sp. z o.o. z siedzibą w W., zaskarżając również postanowienie z 21 marca 2016 r. W odwołaniu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 35 ust. 3 ustawy prawo budowlane w zw. z § 42 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectw Gminy K. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania do inwestycji objętej wnioskiem i w konsekwencji wezwanie inwestora postanowieniem z dn. 21 marca 2016 r. do doprowadzenia dokumentacji projektowej do zgodności z planem zagospodarowania.

Wojewoda [....] decyzją z dnia 26 sierpnia 2016 r., znak [....] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu tej decyzji Wojewoda wskazał, że zgodnie z art. 35 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego - przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochron) środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia oraz kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń a w razie stwierdzenia naruszeń, w tym zakresie, organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

W badanej sprawie, organ I instancji postanowieniem z 21 marca 2016 r., wydanym w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, nałożył na inwestora, obowiązek doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (pkt 6 tego postanowienia), albowiem doszedł do przekonania, że planowana inwestycja jest niezgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ponieważ stacje bazowe telefonii komórkowej mogą być realizowane wyłącznie na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem: RL - tereny rolne z możliwością zalesienia, pod warunkiem zachowania wymaganej odległości 250 m od istniejących zabudowań oraz od granicy wyznaczonych w planie terenów budowlanych.

Planowana inwestycja, dotycząca budowy stacji bazowej telefonii komórkowej, znajduje się na terenie objętym Uchwałą Nr XIX/110/04 Rady Gminy K. z dnia 19 lipca 2004 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectw Gminy K. (Dz.Urz.Woj......2004.245.2717 ze zm.), w jednostce strukturalnej planu oznaczonej symbolem: Rl - tereny rolne.

Dalej przytoczono przepisy § 42 planu miejscowego, które odnoszą się do tego typu terenów.

Wskazano, że w ustaleniach planu miejscowego brak jest definicji dla pojęcia: obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej, dlatego należy posługiwać się definicją zawartą w art. 143 ust. 2 Ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U.2015.1774 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumie się budowę drogi oraz wybudowanie pod ziemią, na ziemi albo nad ziemią przewodów lub urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, ciepłowniczych, elektrycznych, gazowych i telekomunikacyjnych.

Projektowana stacja bazowa telefonii komórkowej ma składać się z wieży stalowej o wysokości 42,6 m na żelbetowym fundamencie i zawieszonych na niej anten, dlatego jest to obiekt budowlany, a nie obiekt lub urządzenie infrastruktury technicznej. Ustalenia planu na terenie RL nie dopuszczają zatem budowy stacji bazowych telefonii komórkowych.

W § 5 ust. 10 ustaleń planu miejscowego zarezerwowano specjalne tereny dla tego typu inwestycji. Zwrócić należy uwagę, że przepis § 5 ust. 10 zmieniony został przez § 1 pkt 7 uchwały nr XX/125/08 z dnia 18 lipca 2004 r. (.....:2008.568.3757) zmieniającej nin. uchwałę z dniem 29 września 2008 r.

Przepis ten stanowi: Na terenach RL w obrębie całego obszaru objętego planem, ustanawia możliwość lokalizacji nowych stacji bazowych telefonii komórkowej oraz wież radiokomunikacyjnych pod warunkiem zachowania odległości 250 m od granicy wyznaczonych w planie terenów budowlanych oraz istniejących zabudowań. Istniejące stacje bazowe w sołectwach [....] , [....] i [....] mogą podlegać remontom, przebudowie i rozbudowie zgodnie z przepisami odrębnymi.

Oznacza to, że w planie miejscowym rezerwowane są specjalne tereny pod budowę stacji bazowych, które mogą być lokalizowane tylko na tym terenie.

Należy także zauważyć, że skoro w planie miejscowym zarezerwowane są tereny RL pod budowę nowych stacji bazowych telefonii komórkowej, to stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji o niezgodności planowanej inwestycji z ustaleniami planu miejscowego, nie narusza przepisu art. 46 Ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2015.880 ze zm.). Reasumując, zdaniem Wojewody słuszne jest stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji o niezgodności planowanej inwestycji z ustaleniami planu miejscowego,

W sytuacji niezgodności inwestycji z ustaleniami planu miejscowego brak jest potrzeby wydawania postanowienia, ponieważ tryb art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego może być stosowany w celu wyeliminowania nieprawidłowości projektu dotyczących budowy, która zgodnie z planem miejscowym może być zrealizowana. Nie jest bowiem możliwa taka zmiana projektu budowlanego, która doprowadziłaby do jego zgodności z ustaleniami planu miejscowego. Niemożliwe jest bowiem usunięcie zaistniałej wadliwości.

Równocześnie, w sytuacji niezgodności planowanej inwestycji z planem miejscowym, bez znaczenia są inne wskazane nieprawidłowości dotyczące projektu budowlanego, ponieważ ich naprawa nie zmieni faktu niezgodności inwestycji z ustaleniami planu. Z tego powodu, nieprawidłowości dotyczące projektu budowlanego wskazane w postanowieniu z 21.03.2016 r. (pkt 1-5) nie podlegają badaniu organu odwoławczego, ponieważ byłoby to bezprzedmiotowe.

Opisaną wyżej decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie [....] Sp. z o.o. w W. , zarzucając jej naruszenie następujących przepisów postępom administracyjnego:

1. art. 110 k.p.a. w związku z art. 16 k.p.a. poprzez niezastosowanie i pominięcie, że organ II instancji był związany wcześniej dokonaną przez tenże organ we wcześniejszej decyzji z dnia 4 marca 2016 roku kwalifikacją stacji bazowej objętej projektem jako "obiektu infrastruktury technicznej w zakresie telekomunikacji którego lokalizacja przedmiotowym terenie jest dopuszczalna w świetle § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g) Uchwały nr XIX/110/04 Rady Gminy K. z dnia 19 lipca 2004 roku w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectw Gminy K. (Dz.Urz.Woj......2004.245.2717 ze zm), zwanego dalej "MPZP" i bezpodstawne, sprzeczne z wcześniejszym własnym stanowiskiem rozstrzygnięcie w skarżonej decyzji, iż ten sam obiekt stanowi "obiekt budowlany, a nie obiekt lub urządzenie infrastruktury technicznej, a więc nie jest on objęty § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g) MPZP;

2. art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 11 kpa poprzez zaniechanie wyczerpującego

wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności: brak wyjaśnienia, z jakich powodów uznano, że lokalizacja stacji bazowych telefonii komórkowej jest dozwolona wyłącznie na terenach RL wskazanych w § 5 ust. 10 MPZP, pomimo iż jest to sprzeczne z brzmieniem ww. postanowienia MPZP, a nadto pomija konieczność dokonywania wykładni postanowień MPZP z uwzględnieniem art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ("Ustawa o wspieraniu"), a nadto dokonanie wykładni § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g) MPZP sprzecznej z wcześniej dokonaną przez ten sam organ, w sposób wskazany w pkt l powyżej;

3. art. 2 i 7 ustawy zasadniczej z dnia 2 kwietnia 1997 roku Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ("Konstytucja RP") w zw. art. 6 k.p.a., 7 k.p.a., 8 k.p.a. poprzez niedziałanie Wojewody [....] w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej;

4. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie i w rezultacie utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo że nie odpowiadała ona prawu;

5. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie uchylenie decyzji organu I instancji wraz z rozstrzygnięciem co do istoty sprawy, względnie przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., pomimo że odmowa udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji objętej wnioskiem Skarżącej była pozbawiona podstaw prawnych, jako że ww. roboty budowlane nie naruszają właściwie zinterpretowanych i zastosowanych postanowień § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g) MPZP.

Zaskarżonej decyzji zarzucono również naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

6. art. 35 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 Prawa budowlanego w zw. z art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ("Ustawa o wspieraniu") oraz § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g) w związku z § 3 pkt 2 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie poprzez niewłaściwe zastosowanie i w rezultacie niewydanie decyzji o pozwoleniu na budowę zgodnej z wnioskiem Skarżącej, pomimo że planowana przez Skarżącą inwestycja jest zgodna z postanowieniami MPZP oraz przepisami odrębnymi;

7. § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g) MPZP w związku z art. 143 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami poprzez błędną wykładnię i w rezultacie uznanie, iż objęta wnioskiem o pozwolenie na budowę inwestycja jest niedopuszczalna na terenach Rl, jako że nie stanowi obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej podczas gdy stanowi ona telekomunikacyjny obiekt budowlany mieszczący się w tej kategorii, biorąc pod uwagę § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i usytuowanie, jak również uwzględniając art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 Ustawy o wspieraniu;

8. § 5 ust. 10 MPZP w związku z art. 46 ust. 2 oraz art. 75 ust. 1 Ustawy o wspieraniu poprzez błędną wykładnię i w rezultacie uznanie, że lokalizowanie stacji bazowych możliwe jest wyłącznie na terenach RL, chociaż nie wynika to z treści ww. postanowienia MPZP, a nadto taka interpretacja ww. postanowienia MPZP jest sprzeczna z Ustawą o Wspieraniu, jako że nie dopuszcza ona wprowadzania w MPZP zupełnie dowolnych "zakazów lub ograniczeń w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej — a w razie stwierdzenia przez organ takich postanowień MPZP - winien bezpośrednio zastosować przepis art. 46 ust. 2 Ustawy o wspieraniu;

9. art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w 2wiązku z art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ("Ustawa o PIZP") oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt. 10 Ustawy o PIZP, poprzez dokonanie

interpretacji postanowień MPZP, w szczególności § 5 ust. 10 oraz § 42 pkt 2 lit. g) MPZP z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej, a dotyczących zasad interpretacji aktów prawa miejscowego oraz pominięciem intencji ustawodawcy dotyczących znaczenia infrastruktury telekomunikacyjnej dla społeczności lokalnych;

10. art. 20, 22 i 32 ust. 1 i 2 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 oraz 64 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy — Prawo telekomunikacyjne poprzez niezastosowanie i w rezultacie uznanie, że dopuszczalne byłoby ograniczenie na obszarze objętym MPZP rozwoju sieci telekomunikacyjnych modernizacji już istniejących stacji bazowej, w tym należących do innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, z jednoczesnym ograniczeniem możliwości montażu nowych elementów sieci telefonii komórkowej o arbitralnie wskazanych obszarów RL (§ 5 ust. 10 MPZP), co w rezultacie powodowałoby bezprawne ograniczenie Skarżącej możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie dostatecznych usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne za pomocą już istniejących stacji bazowych, jak również świadczących usługi przewodowe, z wykorzystaniem kanalizacji podziemnych oraz sieci przewodowych naziemnych;

Na podstawie tych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewody [....] , jak również poprzedzającej ją decyzji Starosty K. z dnia 24 czerwca 2016 roku, a także o zasądzenie od Wojewody [....] na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [....] wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.), zwanej dalej "p.p.s.a." wynika, że w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę stanowi art. 35 ust 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.). Po myśli tego przepisu - według stanu prawnego z daty wydania zaskarżonej decyzji - jeśli organ administracji architektoniczno-budowlanej, badając złożony wniosek o wydanie pozwolenia na budowę, stwierdzi naruszenia dotyczące:

1. zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska (...),

2. zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3. kompletności projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (...)

4. wykonania - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

- wówczas nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Przyczyna takiego rozstrzygnięcia jest to, że przedłożony projekt obarczony jest rzeczywistą wadą lub brakiem, których inwestor, pomimo wezwania, nie usunął.

Decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę ma charakter związany. Oznacza to, że wniosek inwestora nie może być nieuwzględniony z powodów innych, niż wyraźnie wskazanych w przepisach. Organ administracji nie dokonuje oceny wniosku w granicach własnego uznania, lecz tylko w granicach określonych konkretnymi normami. Zasada ta została sformułowana w art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane

W niniejszej sprawie, w postanowieniu z dnia 8 października 2015 r., organ I instancji swe oczekiwania wobec inwestora zamieścił w 15 punktach, przy czym w punkcie 11 nakazał doprowadzenie projektu do stanu zgodnego z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectw Gminy K. w zakresie § 42 oraz § 5 ust. 10 tej uchwały.

Zważywszy na treść wskazanych w postanowieniu zapisów planu, stwierdzić należy, że doprowadzenie do zgodności z ich treścią w sposób oczekiwany przez organ, było niemożliwe. Organ bowiem za niezgodną z planem uznał samą lokalizację obiektu, a nie jego parametry, które mogłyby podlegać zmianom. Formułowanie w takiej sytuacji obowiązku, którego realizacja mogłaby podlegać tylko na rezygnacji z inwestycji, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. W przepisie tym bowiem chodzi o takie naruszenia w zakresie ust. 1 art. 35, które mogą być usunięte, a nie takie, które z góry miałyby uzasadniać odmowę zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Opisany powyżej błąd organu nie ma jednak w rozpoznawanej sprawie znaczenia rozstrzygającego. Najistotniejsze jest bowiem to, czy rzeczywiście zamierzona inwestycja sprzeczna jest z zapisami uchwały Nr XIX/110/04 Rady Gminy K. z dnia 19 lipca 2004 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectw Gminy K. (Dz. Urz. Województwa ..... z 2004 r. nr 245 poz. 2717 z póź. Zm.) zwanej dalej planem.

Teren inwestycji położony jest w obszarze oznaczonym w planie symbolem R1. Zgodnie z § 42 ust. 1 planu, są to tereny rolne, dla których ustalono przeznaczenie podstawowe pod: a) grunty orne, b) trwałe użytki zielone, c) sady, ogrody; natomiast przeznaczenie dopuszczalne to: a) zabudowa związana z hodowlą, produkcją i przetwórstwem rolno - spożywczym, sportem i rekreacją, b) zadrzewienia, c) cieki, d) terenowe urządzenia rekreacyjne, ścieżki, szlaki turystyczne, e) drogi dojazdowe, f) drogi rowerowe, g) obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej, h) urządzenia wodne.

Równocześnie w rozdziale I uchwały zatytułowanym " Ustalenia ogólne", w § 5 ust. 9 i ust. 10 zapisano następujące postanowienia:

"9. W granicach całego terenu objętego planem dopuszcza się lokalizowanie nie wyznaczonych na rysunku planu urządzeń i sieci infrastruktury technicznej oraz komunikacji, zgodnie z przepisami odrębnymi, niezbędnych dla obsługi terenu w zakresie:

1) zaopatrzenia w wodę,

2) odprowadzania i oczyszczania ścieków,

3) zaopatrzenia w energię elektryczną, gaz sieciowy i ciepło,

4) komunikacji,

5) telekomunikacji.

10. Na terenach RL w obrębie całego obszaru objętego planem, ustanawia możliwość lokalizacji nowych stacji bazowych telefonii komórkowej oraz wież radiokomunikacyjnych pod warunkiem zachowania odległości 250 m od granicy wyznaczonych w planie terenów budowlanych oraz istniejących zabudowań. Istniejące stacje bazowe w sołectwach [....] , [....] i [....] mogą podlegać remontom, przebudowie i rozbudowie zgodnie z przepisami odrębnymi."

Zarówno § 5 ust. 9 jak i ust. 10 zostały zmienione przez § 1 pkt 6 i 7 uchwały nr XX/125/08 z dnia 18 lipca 2004 r. (.....08.568.3757) zmieniającej nin. uchwałę z dniem 29 września 2008 r.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 3 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane, przez budowle należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak między innymi wolno stojące maszty antenowe. Zgodnie natomiast z § 3 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219, poz. 1864 z późn. zm.), telekomunikacyjny obiekt budowlany to (między innymi) wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe. Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1489 z późn. zm.) natomiast definiuje infrastrukturę telekomunikacyjną jako urządzenia telekomunikacyjne (...) w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty (...) oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji. Dodać trzeba, że wieża taka mieści się w pojęciu "infrastruktury technicznej" zdefiniowanej w art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1537 z późn. zm.), zgodnie z którym infrastruktura techniczna - to każdy element infrastruktury lub sieci, który może służyć do umieszczenia w nim lub na nim elementów infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, nie stając się jednocześnie aktywnym elementem tej sieci telekomunikacyjnej, taki jak rurociągi, kanalizacja, maszty, kanały, komory, studzienki, szafki, budynki i wejścia do budynków, instalacje antenowe, wieże i słupy, z wyłączeniem:

Treść wymienionych przepisów jednoznacznie wskazuje na to, że wolnostojąca wieża telefonii komórkowej jest w rozumieniu Prawa budowlanego budowlą a szerzej obiektem budowlanym. Wieża telefonii komórkowej (stacja bazowa telefonii komórkowej) jest obiektem specyficznym, realizowanym w ramach rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Wolnostojąca wieża telefonii komórkowej, będąc budowlą, jest także elementem sieci telekomunikacyjnej i elementem infrastruktury technicznej.

Jednak spór w sprawie nie sprowadza się do tego, czy stacja bazowa telefonii komórkowej jest "obiektem i/lub urządzeniem infrastruktury technicznej", bo jest nim niewątpliwie, ale do wzajemnej relacji treści § 5 ust. 10 oraz § 42 ust. 1 pkt. 2 lit. g. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i dopuszczalności realizacji zamierzenia inwestycyjnego na innych obszarach niż wyznaczone w planie miejscowym.

Wskazać zatem należy, że zgodnie z art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1537 z późn. zm.):

1. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

2. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

W orzecznictwie przyjęto, że regulacja art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu i sieci telekomunikacyjnych zawiera reguły interpretacyjne, które należy uwzględnić podczas odkodowywania norm zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego w trakcie sprawdzania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami tego planu (art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego).

Analizowany w niniejszej sprawie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, w przepisach ogólnych, a więc z natury rzeczy dotyczących całego obszaru objętego planem, ustanawia dwie reguły:

-po pierwsze w granicach całego terenu objętego planem dopuszcza lokalizowanie nie wyznaczonych na rysunku planu urządzeń i sieci infrastruktury technicznej oraz komunikacji, zgodnie z przepisami odrębnymi, niezbędnych dla obsługi terenu w zakresie -między innymi- telekomunikacji (§ 5 ust. 9 ),

-po wtóre ustanawia możliwość lokalizacji nowych stacji bazowych telefonii komórkowej oraz wież radiokomunikacyjnych pod warunkiem zachowania odległości 250 m od granicy wyznaczonych w planie terenów budowlanych oraz istniejących zabudowań na wszystkich terenach oznaczonych w planie symbolem RL.

Oznacza to, że stacje bazowe telefonii komórkowej oraz wieże radiokomunikacyjne zostały w § 5 ust. 10 wyodrębnione i osobno uregulowane w stosunku do pozostałych urządzeń i sieci infrastruktury technicznej opisanych w § 5 ust. 9 planu i mogą być bez ograniczeń realizowane wyłącznie w terenach oznaczonych symbolem RL.

W tym kontekście odczytywać też należy ustalenia dla terenów R1 (w obrębie których zaplanowana została inwestycja), ustalone w § 42 ust. 1 pkt. 2 lit. g, zgodnie z którym przeznaczenie dopuszczalne to obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej. Jednakże są to obiekty i urządzenia inne niż stacje bazowe telefonii komórkowej oraz wieże radiokomunikacyjne, bo zasady ich sytuowania zostały odrębnie uregulowane w § 5 ust. 10 planu.

Badany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zawiera konkretne i jednoznaczne uregulowania, z jednej strony wyraźnie dopuszczające realizację inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej w postaci stacji bazowych telefonii komórkowej, ale z drugiej strony ogranicza ich realizację do konkretnie w planie wskazanych terenów: oznaczonych symbolem RL.

Przywołany wyżej art. 46 ust. 1 wprowadza zasadę, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Analizowany plan nie wprowadza zakazów (ani rozwiązań) uniemożliwiających lokalizowanie na jego obszarze stacji bazowych telefonii komórkowych. Natomiast art. 46 ust. 2 dotyczy i znajdzie zastosowanie w sytuacji, gdy lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym (co w niniejszej sprawie nie ma miejsca). Wówczas dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń.

Jak wynika z postanowień ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w tym planie. Zgodnie z regułą excepciones non sunt extendae przyjęto, że wyjątki od prawa do zabudowy telekomunikacyjnej muszą być interpretowane ściśle. Zatem zakazy lub ograniczenia wyrażone w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego muszą odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy. (por. wyrok NSA z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II OSK 44/14).

Ratio legis art. 46 ust. 2 ustawy jest prawo do zabudowy inwestycji w zakresie łączności publicznej, chyba że jej realizacja naruszałaby zakazy lub ograniczenia ustanowione w planie. Powołany art. 46 ust. 2 ustawy nie oznacza, iż lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej jest dopuszczalna w każdym wybranym przez inwestora miejscu, bez względu na treść planu, gdyż ustawodawca wprost nakazuje także respektowanie wprowadzonych w planie zakazów lub ograniczeń (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt II OSK 1341/13). Pogląd ten Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela.

Tym samym nie są zasadne zarzuty skargi dotyczące naruszeń prawa materialnego dotyczące błędnej interpretacji przepisów ustawy prawo budowlanego w zw. z przepisami ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz postanowieniami planu miejscowego.

W szczególności bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 20, 22 i 32 ust. 1 i 2 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 oraz 64 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne sprowadzający się do tego, że zdaniem skarżącej organy wydając zaskarżoną decyzję ograniczył jej możliwość prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej. Skarżąca upatruje tego naruszenia w postanowieniach § 5 ust. 10 zdanie drugie planu miejscowego, o treści: "Istniejące stacje bazowe w sołectwach [....] , [....] i [....] mogą podlegać remontom, przebudowie i rozbudowie zgodnie z przepisami odrębnymi." Jest to typowe dla miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego postanowienie, które ma na celu tylko i wyłącznie zagwarantowanie, że te obiekty budowlane, które już zostały w danym terenie posadowione i istnieją, na zasadzie praw nabytych ich właścicieli, będą mogły podlegać dalszej normalnej eksploatacji, które nie narusza prawa kolejnych inwestorów do realizacji swoich planów inwestycyjnych i prowadzenia działalności gospodarczej.

Sąd nie dopatrzył się także zarzucanych w skardze naruszeń przepisów proceduralnych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie jest zasadny zarzut "że organ II instancji był związany wcześniej dokonaną przez tenże organ we wcześniejszej decyzji z dnia 4 marca 2016 roku kwalifikacją stacji bazowej objętej projektem jako "obiektu infrastruktury technicznej w zakresie telekomunikacji którego lokalizacja przedmiotowym terenie jest dopuszczalna w świetle § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g " planu miejscowego. W uzasadnieniu kasacyjnej decyzji organu II Instancji z dnia 4 marca 2016 r. organ wskazał (str. 4 uzasadnienia), że "organ I Instancji nie przeprowadził dogłębnej analizy w tym zakresie w aspekcie wszystkich zapisów zawartych w uchwale Rady Gminy K. a w szczególności § 42 ust. 1 pkt 2 lit. g. Zwrócić bowiem należy uwagę, że w decyzji organ wskazał, że projektowana stacja bazowa jest obiektem budowlanym, a nie sposób nie uznać, że jest to obiekt infrastruktury technicznej w zakresie telekomunikacji".

Z przytoczonego fragmentu uzasadnienia decyzji wynika przede wszystkim, że organ II Instancji wydając wówczas decyzję kasacyjną nakazał organowi I Instancji kompleksowe przeanalizowanie pełnej treści planu miejscowego, nakazując również przeanalizowanie w kontekście ustaleń tego planu wzajemnych relacji pomiędzy pojęciem "obiekt budowlany" i "obiekt infrastruktury technicznej". Trudno to lapidarne sformułowanie uznać za wyrażenie wiążącego w sprawie poglądu prawnego. Jak już wskazano powyżej, kwestie te w kontekście ustaleń analizowanego planu są drugorzędne. Dalej wskazać należy, że przywołany przez skarżącego przepis art. 110 ustanawiający zasadę związania organu administracji publicznej własną decyzją wynika tylko to, że "W postępowaniu administracyjnym gwarancje trwałości decyzji, wynikające z art. 110 k.p.a., należy rozumieć w ten sposób, że organ administracji, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, jeżeli w nowej sprawie, wszczętej przed tym organem, nie zmieniły się istotne elementy poprzednio wydanej decyzji, wynikające z art. 107 § 1 k.p.a., tj.: a) nadal występują te same strony lub ich następcy prawni, b) nie zmieniła się podstawa prawna decyzji, c) podmiot inicjujący nowe postępowanie domaga się rozstrzygnięcia odmiennego od tego, jakie zapadło w poprzedniej decyzji" (tak SN w wyroku z dnia 3 czerwca 1993 r., III ARN 27/93, OSNC 1994, nr 2, poz. 43; OSP 1995, z. 3, poz. 50). Natomiast art. 16 określający zasadę trwałości decyzji ostatecznych, w największym uproszczeniu również oznacza tyle, że decyzje ostateczne (w odróżnieniu od decyzji nieostatecznych) mogą być weryfikowane tylko w przypadkach wyraźnie przewidzianych w kodeksie postępowania administracyjnego. Nie ma natomiast w KPA skierowanego do organów przepisu, który byłby odpowiednikiem art. 153 p.p.s.a. (ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie). Nawet "wskazania" organu II Instancji zawarte w decyzji uchylającej decyzję organu I instancji do ponownego rozpoznania na podstawie art. 138 § 2 Kpa, nie stanowią dla organu I instancji wskazówek bezwzględnie wiążących.

Nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 11 kpa. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest zwięzłe, ale dostatecznie jasno wyjaśnia powody wydania decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę. Zdaniem Sądu Wojewoda Małopolski działał w granicach i na podstawie prawa, nie naruszając art. 6 k.p.a., 7 k.p.a., 8 k.p.a. ani tym bardziej Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W sprawie nie został także naruszony art. 138 § 1 pkt. 2 ani też art. 138 § 2 Kpa, jako że zaskarżona decyzja zdaniem Sądu odpowiada prawu.

Wobec powyższego skarga została oddalona na zasadzie art. 151 p.p.s.a.