Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 438/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Protokolant st. referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi Ł. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"r., nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 4 grudnia 2014 r., Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]" wymierzył "[...]" (zwanemu dalej "Skarżącym"), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: u.g.h., karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie "[...]", bez numeru identyfikacyjnego, zabezpieczonego w toku kontroli plombami "[...]" poza kasynem gry, tj. w lokalu "[...]".

Jako podstawę rozstrzygnięcia organy celne powołały ustalony przez organ pierwszej instancji następujący stan faktyczny:

Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w "[...]" w ramach wykonywania obowiązków służbowych w dniu 19 lutego 2014 r., ujawnili w opisanym wyżej lokalu, między innymi przedmiotowy automat, czynny i użytkowany przez prowadzącą grę osobę. Przeprowadzono eksperyment procesowy, którego ustalenia bezsprzecznie wskazywały, że automat posiada wszystkie wymagane ustawą cechy, przesądzające o tym, że jest to automat do gry w rozumieniu u.g.h. Gry na automacie miały charakter losowy, gdyż ich bieg i wynik końcowy pozostawały poza dostępna graczowi strefą oddziaływania. Gry te miały też charakter komercyjny, udostępniane były odpłatnie, publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej. Ustalono, że grający na automatach nie mieli możliwości wypłaty wygranych bezpośrednio z automatu, lecz wygrane były realizowane przez personel lokalu. Przesłuchano ponadto stronę i świadków. Skarżący wyjaśnił, że kupił przedmiotowy automat za pośrednictwem portalu "[...]" i nie posiada umowy sprzedaży. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że właścicielem i wyłącznym dysponentem automatu jest Skarżący.

Po rozpoznaniu odwołania Skarżącego od decyzji organu pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej w "[...]", decyzją z dnia 3 marca 2015 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem organ pierwszej instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym.

Organ drugiej instancji stwierdził, że Skarżący nigdy nie uzyskał zezwolenia zarówno na urządzanie, jak i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani na prowadzenie kasyna. Przedmiotowy automat nie posiadał też poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia

3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U.

Nr 102, poz. 946 z późn. zm.).

Organ podkreślił, że właścicielem i wyłącznym dysponentem automatu był Skarżący.

W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym wynik przeprowadzonego eksperymentu i opinia biegłego sądowego, powołanego

w ramach postępowania karnego skarbowego, potwierdzały, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają elementy definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Gry miały cel komercyjny. Udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, przez wprowadzenie odpłatności za grę. Gry miały również charakter losowy, gdyż wynik każdej gry był zależny od przypadku, a po jej uruchomieniu, o wyniku decydował algorytm gry. Automat umożliwiał przeprowadzenie rozliczeń finansowych prowadzonych gier w oparciu o stany liczników wewnętrznych.

Organ odwoławczy ocenił, że prawidłowo organ pierwszej instancji stwierdził, iż Skarżący był urządzającym gry poza kasynem gry na przedmiotowym automacie.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że organ pierwszej instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie zakończone wydaniem kwestionowanej decyzji,

w szczególności nie naruszył art. 149 i art. 200 Ordynacji podatkowej.

Organ odwoławczy podzielił ponadto stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego dotyczące kwestii notyfikacji projektu u.g.h. Podkreślił, że organ podatkowy nie naruszył art. 14 ust. 1 u.g.h., ponieważ przepis ten nie mógł znaleźć w sprawie zastosowania, jako adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś jak Skarżący, ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla strony, której sytuacja prawna (brak koncesji, zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W skardze, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 3 marca 2015 r., Skarżący wniósł o jej uchylenie oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. art. 122, 123 § 1, 187 § 1, 188, 190 § 2, 199 w zw. z art. 235 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.), zwanej dalej: O.p., przez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w drodze przeprowadzenia odpowiednich dowodów, a w szczególności przez niezasadne oddalenie wniosków dowodowych wskazanych w odwołaniu z dnia 22 grudnia 2014 r.;

2) art. 14 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98134/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz.Urz. UE L 204,21.7.1998, p. 37) przez uznanie, że urządzanie gier na automacie do gier poza kasynem gry jest niedozwolone i podlega karze, w sytuacji gdy u.g.h. nie została przedstawiona do notyfikacji Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w "[...]" wniósł o jej oddalenie

i podtrzymał stanowisko zajęte w sprawie oraz dotychczasową argumentację.

Postanowieniem z dnia 3 czerwca 2015 r., Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 17 lipca 2015 r. Sąd zawiesił postępowanie sądowe, natomiast postanowieniem z dnia 22 czerwca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie sądowe.

Wojewódzki Sąd administracyjny w Olsztynie zważył , co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami

a organami administracji rządowej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2).

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zaś art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku postępowania administracyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi.

W kontrolowanej sprawie, w pierwszej kolejności ocenie podlegała zgodność działania organów celnych z przepisami postępowania. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Należy przede wszystkim zauważyć, że jak wynika z notatki urzędowej i z protokołu

z przeprowadzonego eksperymentu z przebiegu gry na automacie, celem kontroli było wykrywanie przypadków urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h.,

a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle zaś

art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej, po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 K.k.s., to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Należy dodać, że wszystkie dokonane podczas tej kontroli czynności procesowe, w szczególności przesłuchanie świadków: "[...]" a także Skarżącego, znajdowały umocowanie w art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, a zgromadzone w ich wyniku środki dowodowe, zgodnie z art. 180 § 1 O.p., mogły być wykorzystane w kontrolowanej sprawie. Zbędne było powtórne przesłuchiwanie tych osób, o co wnioskował Skarżący w odwołaniu, skoro z ich zeznań wynika, że to Skarżący był urządzającym gry na przedmiotowym automacie. Tym samym, organy celne nie naruszyły wskazanych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej.

Dodać ponadto należy, że wyrokiem nakazowym z dnia 7 października 2014 r. Skarżący, oskarżony o to, że w dniu 19 lutego 2014 r. prowadził i urządzał w przedmiotowym lokalu gry losowe na czterech automatach do gier o nazwie "[...]" bez numerów identyfikacyjnych, bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nie przeznaczonym wbrew przepisom u.g.h., przy czym czyn ten jest mniejszej wagi, tj. o wykroczenie skarbowe określone w art. 107 § 4 Kks, został uznany przez Sąd Rejonowy w "[...]" Wydział II Karny za winnego popełnienia zarzucanego wykroczenia skarbowego i za to z mocy art. 107 §4 kks Sąd skazał go na karę grzywny. Stosownie do art. 11 p.p.s.a., ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Wbrew stanowisku wyrażonemu w skardze, w obecnym stanie prawnym, ustalonym ustawą z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. nr 17 poz. 155 z późn. zm.), należy przyjąć, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym moc wiążącą ma również wyrok nakazowy wprowadzony w miejsce nakazu sądowego (por. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, [red.] R. Hauser, M. Wierzbowski, Warszawa 2013, s. 137). Podkreślić przy tym trzeba, że związanie sądu administracyjnego ustaleniami wyroku karnego wynikające z art. 11 p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że przepis ten zakazuje sądowi podważania ustaleń organu podatkowego zgodnych z ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego oraz nakazuje akceptację ustaleń organu podatkowego zgodnych z ustaleniami wyroku skazującego. Wypowiedź sądu karnego co do faktu popełnienia przestępstwa nie może być przecież podważona przez sąd administracyjny (tak NSA w wyroku z dnia 16 września 2015 r., sygn. akt I GSK 40/14, Lex nr 1985640).

Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie, organy orzekające podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zebrały

i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Skarżący nie kwestionował natomiast twierdzenia organów obu instancji, opartego między innymi na wynikach przeprowadzonych podczas kontroli w lokalu eksperymentów

i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że przedmiotowy automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane w nim gry mają losowy charakter. Grający pozbawiony jest bowiem jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tym automacie urządzane były w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty, umożliwiał przeprowadzenie rozliczeń finansowych gier w oparciu

o stany liczników). W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania

zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanek przedmiotowych i podmiotowych. Kara pieniężna nakładana jest bowiem na podmiot urządzający gry na automatach. W ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" obejmuje bez wątpienia szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a przede wszystkim czerpania korzyści finansowych z uzyskanych w ten sposób dochodów, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że Skarżący

był urządzającym gry na przedmiotowym automacie, który to automat nie był objęty żadnym zezwoleniem. Powyższe wynika wprost nie tylko z wyroku nakazowego,

ale również z zeznań wskazanych wyżej świadków i zeznań Skarżącego. Oświadczył on, że kupił automaty na portalu "[...]" i należą one do Niego. Urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (zob. wyrok WSA w Kielcach z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 371/16, CBOSA). Takie zaś czynności Skarżący wykonywał osobiście lub za pośrednictwem innych osób – obsługi lokalu.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi, dotyczącego technicznego charakteru zastosowanych przez organy celne przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., podnieść należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja

2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA) orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach

o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny

- w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu tej uchwały NSA - analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy

i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach

o nałożenie kary pieniężnej, nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W sytuacji gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach

w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej

art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie, w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych, w szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu -z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko TS zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu

i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne,

o koncesję taką mogą się ubiegać. Wynika z tego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty Skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w przedmiotowym lokalu na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 -5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte, między innymi, w protokole kontroli oraz opinii biegłego sądowego. Stan faktyczny sprawy podlega więc subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., grę na automacie i było używane przez Skarżącego do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Karze pieniężnej podlega zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W tej sytuacji, w ocenie Sądu, materiał zgromadzony w aktach sprawy, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na Skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h.

W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył Skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie sprawy, Sąd, działając na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę.