Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 291/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2018-06-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddala sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 15, art. 64a, art. 64b, art. 64e, art. 151a § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 66 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Asesor WSA Jarosław Piątek Protokolant referent stażysta Krzysztof Frączek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2018 r. sprawy ze sprzeciwu "M" sp. z o.o. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nałożenie obowiązku przywrócenia ściany szczytowej budynku do stanu zgodnego z prawem oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2018r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (określany dalej jako PINB) - działając na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z dnia 6 lipca 2017 r. poz. 1332 – określanej dalej jako u.p.b.) - nałożył na M spółkę z o. o. obowiązek przywrócenia ściany szczytowej budynku na działce nr [...] przy ul. [...], usytuowanej na granicy działki nr [...] do stanu zgodnego z prawem poprzez:

1) zamurowanie otworu okiennego na piętrze materiałem budowlanym o odpowiedniej odporności ogniowej od strony działki nr [...], zgodnie z art. 12 ust. 1 i 2 oraz z art. 208 ust. 2 pkt 2 lit. f rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm. – określanego dalej jak r.w.t.);

2) likwidację gzymsu na ścianie szczytowej budynku od strony działki nr [...] zgodnie z art. 12 ust. 6 pkt 1 r.w.t.;

3) likwidację rynny z rurą spustową odprowadzającą wody opadowe z dachu budynku, umieszczoną na ścianie szczytowej budynku na działce nr [...] od strony działki nr [...] oraz zapewnić odpowiednie odprowadzenie wód opadowych zgodnie z art. 126 ust. 2 r.w.t.

Wymienione prace nakazano stronie wykonać w terminie do 31 sierpnia 2018 r.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono, iż wskazana wyżej decyzja została wydana po przeprowadzeniu postępowania wszczętego na wniosek Dyrektora [...] z dnia [...] listopada 2017 r. w sprawie lokalizacji otworu okiennego z okapem, rynny spustowej oraz gzymsu umiejscowionych w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...], użytkowanego przez M spółkę z o. o. – od strony działki nr [...] (po podziale działka nr [...]). Sprawa ta była wstępnie badana przez PINB w związku z wcześniejszym pismem Prezydenta Miasta, zawierającego prośbę o wyjaśnienie lokalizacji okna w ścianie szczytowej tego budynku.

W wyniku kontroli w dniach [...] sierpnia 2017 r. oraz [...] grudnia 2017 r. organ ustalił, że na ścianie budynku przy ul. [...] na działce nr [...], od strony sąsiedniej działki [...] znajduje się otwór okienny służący do doświetlenia wewnętrznej klatki schodowej, a tym samym nieoświetlający pomieszczeń przeznaczonych na pobyt stały, a nadto otwór okienny z okapem, rynna z rurą spustową oraz gzyms zlokalizowany w ścianie szczytowej opisywanego budynku, w którym prowadzona jest działalność gospodarcza przez M spółkę z o. o.. Przedstawiciel tej spółki oświadczył, iż żadne zmiany dotyczące wyszczególnionych elementów nie były dokonywane, znajdują się one w niezmienionym stanie od wielu lat. Otwór okienny i drzwiowy znajdujący się w podłużnej ścianie bocznej budynku, skierowane w stronę działki nr [...] nie były objęte czynnościami kontrolnymi. Pierwotny podział działki nr [...] na działki nr [...] nastąpił na podstawie decyzji z dnia [...] grudnia1987 r. W dniu [...] stycznia 2017 r. została wydana decyzja zatwierdzająca z urzędu podział nieruchomości składającej się z działki nr [...], będącej w użytkowaniu wieczystym L na działki nr [...] będące we władaniu L oraz działkę nr [...] przekazaną Miastu.

Zdaniem PINB opisany wyżej otwór okienny, znajdujący się w ścianie szczytowej budynku na działce nr [...], przy granicy z działką nr [...], jest usytuowany niezgodnie z regulacją zawartą w r.w.t. Konieczne jest zatem doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami. Przedmiotowy otwór stanowi jedyne naturalne oświetlenie wewnętrznej klatki schodowej, jednakże fakt ten nie ma wpływu na prawidłowe użytkowanie budynku.

Podobnie konieczność likwidacji rynny z rurą spustową odprowadzającą wody opadowe z dachu budynku umieszczoną na jego ścianie szczytowej oraz zapewnienie odpowiedniego odprowadzenia wód opadowych, jak również likwidacja gzymsu w ścianie szczytowej budynku, wynika ze wskazanych w sentencji decyzji przepisów wskazanego wyżej r.w.t. Zdaniem PINB doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami wymaga wydania decyzji na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 u.p.b., przy czym w niniejszej sprawie wydanie orzeczenia innego rodzaju nie jest możliwe.

Od powyższej decyzji M spółka z o. o. wniosła odwołanie, w którym zarzuciła brak wyjaśnienia, w jakich okolicznościach wykonany został rozpatrywany otwór okienny, rynna z rurą spustową i gzyms, w związku z czym nie można wykluczyć, że elementy te istnieją od momentu wybudowania budynku i zostały zaakceptowane w udzielonym pozwoleniu na budowę. PINB nie wyjaśnił również, dlaczego zastosował w sprawie przepisy art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 u.p.b., jak również błędnie podał w jej sentencji oznaczenie redakcyjne przepisów r.w.t. Akt ten nie zawiera bowiem artykułów, lecz paragrafy. W odwołaniu zarzucono również, że PINB nieprawidłowo ocenił, że L "nie będąc właścicielem ani zarządcą nieruchomości, posiada status strony w niniejszym postępowaniu".

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (określany dalej jako WINB) – działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 – określanej dalej jako k.p.a.) - uchylił zaskarżoną decyzje w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Zdaniem organu odwoławczego kwestia usytuowania otworu okiennego w ścianie granicznej budynku może być oceniana dwojako: w sytuacji samowoli budowlanej oraz gdy otwór okienny powstał legalnie. I tak, gdy otwór powstał bez wymaganego pozwolenia na budowę, należy mieć na względzie przepis § 330 r.w.t. Natomiast inny zakres oceny organów nadzoru budowlanego dotyczy sytuacji, gdyby istniejący w budynku otwór okienny w ścianie granicznej nie byłby efektem samowoli budowlanej. W takim przypadku wymaga rozważenia, czy otwór ten nie powoduje naruszenia przepisów przeciwpożarowych, tzn. regulacji zawartej w § 12 r.w.t.

W dotychczasowym postępowaniu PINB nie wyjaśnił, czy roboty budowlane związane z wykonaniem rozpatrywanych elementów ściany szczytowej budynku, w tym w szczególności otworu okiennego, wykonano legalnie czy też w warunkach samowoli budowlanej. Przepisy u.p.b. nie przewidują instytucji "przedawnienia" samowoli budowlanej, nawet gdyby realizacja samowolnych robót budowlanych nastąpiła wiele lat temu. Stąd – zdaniem WINB - należy wyjaśnić, czy faktycznie ona wystąpiła i doprowadzić ewentualną samowolę do stanu zgodnego z prawem. Brak ustaleń w tym zakresie powoduje brak możliwości oceny, czy w rozpatrywanym przypadku PINB prawidłowo zastosował właściwe przepisy prawa materialnego. Zastosowane przez PINB przepisy dotyczące utrzymania obiektów budowlanych, z uwagi na przedmiot regulacji, nie mogą natomiast stanowić alternatywy dla przepisów dotyczących legalizacji samowoli budowlanych. Mają one bowiem zastosowanie jedynie do takich obiektów, które zostały zbudowane i są użytkowane zgodnie z przepisami prawa budowlanego, nie dotyczą zaś obiektów budowlanych i ich części (elementów) powstałych w warunkach samowoli.

Zdaniem organu odwoławczego nawet gdyby przyjąć, iż rozpatrywane elementy powstały legalnie, to w dotychczasowym postępowaniu PINB również nie wyjaśnił i nie udowodnił, że ich istnienie powoduje wystąpienie możliwości zagrożeń uzasadniających wydanie decyzji na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 u.p.b. W rozpatrywanym przypadku wskazany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepis art. 66 ust. 1 pkt 3 u.p.b. nie mógłby mieć co do zasady zastosowania (oprócz art. 66 ust. 1 pkt 1 u.p.b.). Przez nieodpowiedni stan techniczny w rozumieniu art. 66 ust. 1 pkt 3 u.p.b. należy rozumieć stan będący wynikiem niewłaściwego użytkowania obiektu, powstały wskutek zużycia pewnych elementów, pogorszenia substancji, braku remontów, braku dbałości o stan techniczny. Przepis ten nie ma zastosowania, gdy nieodpowiedni stan obiektu wynika z przyczyn pierwotnych, to jest z wadliwości samego projektu budowlanego, bądź wadliwej realizacji tego projektu, czy też z samowolnych działań właściciela obiektu

Niezależnie od powyższego WINB zauważył, iż obowiązek nałożony w pkt 3 zaskarżonej decyzji został sformułowany w sposób ogólny, przez co pozostawiający adresatowi decyzji daleko idącą swobodę w jego realizacji, co – abstrahując od jego zasadności – i tak mogło nie zagwarantować jej celu, a więc usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości w stanie budynku. Nie określono bowiem, jakie konkretne prace, przy użyciu jakich materiałów, winien wykonać adresat nakazu. Tymczasem na organie rozstrzygającym w ramach przepisu art. 66 ust. 1 u.p.b. ciąży obowiązek określenia w decyzji administracyjnej konkretnego rodzaju i zakresu obowiązków nakładanych na podmiot, gdyż w innym przypadku decyzja będzie niemożliwa do wyegzekwowania. Wadliwość decyzji polegająca na braku wskazania, jaki konkretny obowiązek zostaje nałożony na jej adresata celem usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości, wyklucza możliwość poddania takiej decyzji wykonaniu w postępowaniu egzekucyjnym Sformułowany w sentencji zaskarżonej decyzji obowiązek stwarza możliwość jego różnej interpretacji, pozostawia adresatowi decyzji dowolność przy jego wykonaniu, czyniąc taką decyzję niewykonalną, co powoduje, iż jest ona obarczona wadą nieważności wskazaną w art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a.

Wobec powyższego w ocenie organu odwoławczego zaskarżona decyzja PINB została wydana bez dostatecznego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, z naruszeniem art. 7 i 77 § 1 k.p.a., przy czym stwierdzone naruszenia przepisów postępowania administracyjnego i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny i bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie omawianej sprawy, co wiąże się z koniecznością jej uchylenia. Przeprowadzenie dalszego postępowania wyjaśniającego w omawianej sprawie przez organ odwoławczy nie jest możliwe. Nie można bowiem postępowania dowodowego, którego przedmiotem jest ustalenie istotnych okoliczności, warunkujących przedmiot i zakres dalszego postępowania, uzupełniać w trybie art. 136 k.p.a., gdyż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania. Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi bowiem wtedy, gdy organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji.

WINB wskazał, iż przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji winien w szczególności wyjaśnić, w jaki sposób powstały rozpatrywane elementy budynku (zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę czy też samowolnie). W zależności od dokonanych ustaleń organ winien rozstrzygnąć w omawianej sprawie na podstawie właściwych przepisów prawa.

Co do zarzutu nieprawidłowego oznaczenia redakcyjnego w sentencji zaskarżonej decyzji przepisów r.w.t. organ odwoławczy stwierdził, iż nieprawidłowość w tym zakresie może rodzić co najmniej niezrozumienie decyzji. Z kolei zarzut dotyczący nieprawidłowego ustalenia stron postępowania został uznany za niezasadny, bowiem z akt sprawy wynika, że L jest użytkownikiem wieczystym działki nr [...], sąsiadującej z rozpatrywanym budynkiem na działce nr [...]. W sprawie administracyjnej dotyczącej budowy lub użytkowania obiektu budowlanego właściciel lub użytkownik wieczysty sąsiedniej nieruchomości może mieć interes prawny, jeżeli obiekt ten ma wpływ na wykonywanie prawa przez właściciela (użytkownika wieczystego) sąsiedniej nieruchomości. Właściciel nieruchomości sąsiedniej ma bowiem interes prawny wynikający z art. 140 Kodeksu cywilnego do udziału w charakterze strony w rozumieniu art. 28 k.p.a. w postępowaniach administracyjnych, w wyniku których może zapaść decyzja tak kształtująca stosunki na sąsiedniej nieruchomości (sposób korzystania z niej), iż będzie to miało wpływ na wykonywanie prawa własności przez właściciela sąsiedniej nieruchomości.

Od powyższej decyzji M spółka z o. o. złożyła sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, pomimo że w sprawie został zebrany materiał dowodowy pozwalający na wydanie decyzji, co powinno skutkować wydaniem decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i umarzającą postępowanie w sprawie z uwagi na brak przesłanek do zastosowania art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 u.p.b.;

- art. 138 § 2 w z art. 136 § 1 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, pomimo że organ – w przypadku wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy – mógł przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżąca spółka wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie decyzji umarzającej postępowanie w sprawie, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o uchylenie zaskarżonej decyzji;

- zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu sprzeciwu podniesiono, iż WINB nie był uprawniony do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji z uwagi na niewyjaśnienie, w jaki sposób powstały rozpatrywane elementy ściany szczytowej budynku na działce nr [...], w tym w szczególności otwór okienny. Organ odwoławczy może na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jeżeli WINB nie stwierdził konieczności ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie w całości albo w większej jego części, zobowiązany był dokonać oceny materiału zgromadzonego przez organ pierwszej instancji, i ewentualnie samodzielnie ustalić, czy elementy ściany szczytowej zostały wykonane legalnie czy też w warunkach samowoli budowlanej. WINB mógł zatem zastosować art. 136 § 1 k.p.a. i w tym zakresie przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe. WINB nie przedstawił jednocześnie przekonujących argumentów przemawiających za koniecznością wydania w sprawie decyzji kasacyjnej. Zgodnie z dyrektywą wyrażoną w art. 138 § 2 k.p.a. rozpatrując sprawę na skutek wniesienia odwołania, organ odwoławczy powinien dążyć do wydania decyzji merytorycznej na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. Zobowiązany jest on bowiem w pierwszej kolejności do podjęcia wszelkich dostępnych kroków w celu merytorycznego załatwienia sprawy. Uchylanie się od tego obowiązku poprzez niezasadne przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, stoi w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, ale też z zasadą szybkości postępowania wyrażoną w art. 12 § 1 k.p.a. Organ odwoławczy może zastosować art. 138 § 2 k.p.a. jedynie wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Powinien zatem każdorazowo w pierwszej kolejności rozważyć możliwość zastosowania art. 136 k.p.a. Jeśli zaś dojdzie do przekonania o konieczności wydania decyzji kasacyjnej, winien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a., ale również wskazać, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Na organie odwoławczym ciąży więc obowiązek wskazania, jakie okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy winny zostać wyjaśnione oraz wskazania przyczyn, z powodu których nie zastosował art. 136 k.p.a. Tymczasem w kontrolowanej sprawie WINB w ogóle nie wziął pod uwagę możliwości zastosowania ostatniego z wymienionych przepisów. W żaden sposób nie odniósł się do kwestii, czy zachodzą bądź nie podstawy ku temu.

Przekazując powyższy sprzeciw WINB wskazał, iż nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej według kryterium legalności w niniejszej sprawie jest decyzja WINB z dnia [...] kwietnia 2018r. uchylająca w całości decyzję PINB, którą nałożono na skarżącą spółkę obowiązek przywrócenia ściany szczytowej budynku, na działce nr [...], usytuowanej na granicy działki nr [...], do stanu zgodnego z prawem z powołaniem się na art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 u.p.b. i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zaskarżona decyzja WINB została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. W myśl tego przepisu, rozpoznając odwołanie od decyzji organu I instancji, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z kolei zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz .U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W myśl art. 64b § 1 p.p.s.a. do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Ponadto stosownie do art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a.

Sprzeciw, podobnie jak i skarga, należy do instytucji (środków zaskarżenia) prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a nie instytucji (środków zaskarżenia) kodeksu postępowania administracyjnego. Z powołanego powyżej przepisu art. 64e p.p.s.a. wynika, że instytucja sprzeciwu ma charakter formalny i ograniczony, gdyż służy wyłącznie do zbadania prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy ustawowych przesłanek uchylenia decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie postępowania o ograniczonym zakresie, obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów formalnych (por. A. Kabat, P.p.s.a. Komentarz, Warszawa 2018, t. 3 do art. 64a). W uzasadnieniu projektu u.z.k.p.a. podkreślono, że "sprzeciw nie będzie środkiem prawnym służącym kontroli materialno-prawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi" (por. uzasadnienie, VIII kadencja, druk sejm. nr 1186, s. 61). Stąd w postępowaniu ze sprzeciwu sąd ocenia jedynie, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie rozstrzyga o prawach i obowiązkach stron, lecz dokonuje oceny spełnienia w sprawie formalnych warunków wydania decyzji kasacyjnej. Rozstrzyganie na tym etapie o szczegółowych zagadnieniach natury materialnoprawnej byłoby przedwczesne (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r., II OSK 3011/17). Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdy decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Inne wady postępowania lub inne wady decyzji organu I instancji nie mogą być uznane za normatywną podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Oznacza to, że organ odwoławczy wyda powyższą decyzję, gdy wystąpią łącznie następujące przesłanki:

a) postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania;

b) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Powyższy przepis nie zawiera unormowań dotyczących istoty i treści tych przesłanek. Ich stwierdzenie pozostawiono właściwemu organowi odwoławczemu, który dokona w tym zakresie stosownych ustaleń na tle okoliczności rozpoznawanej sprawy. Uzasadnione jest jednak stanowisko, że naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż wystąpiła pierwsza przesłanka, zachodzi:

a) gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego;

b) gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów procesowych (np. czynności przeprowadził pracownik wyłączony ze sprawy, stronę pozbawiono udziału w postępowaniu);

c) gdy nastąpiło naruszenie przepisów postępowania przez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, K.p.a. Komentarz 2017, s. 728–729; J.P. Tarno, Uprawnienia decyzyjne organu odwoławczego w świetle znowelizowanego art. 138 k.p.a. [w:] Analiza i oceny zmian k.p.a. w latach 2010–2011, red. M. Błachucki, T. Górzyńska, G. Sibiga, Warszawa 2012, s. 231, A. Kabat, op. cit., t. 3 do art. 64e).

Przekazując sprawę, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jeżeli organ I instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów (art. 138 § 2a k.p.a.). Decyzja kasacyjna może zapaść, jeżeli wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

W rozpatrywanej sprawie należy się zgodzić z poglądem WINB, który po analizie akt sprawy i uzasadnienia decyzji PINB uznał, że decyzja tego organu z dnia [...] lutego 2018r. została wydana bez dostatecznego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, co skutkowało naruszeniem art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a., przy czym stwierdzone naruszenia przepisów postępowania administracyjnego oraz konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny i bezpośredni wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przede wszystkim w aktach administracyjnych sprawy brak jest dowodów na przeprowadzenie przez organ I instancji jakichkolwiek ustaleń co do legalności robót budowlanych związanych z wykonaniem rozpatrywanych elementów, tzn. otworu okiennego w ścianie szczytowej budynku usytuowanego na działce nr [...], a także gzymsu oraz rynny z rura spustową. W zakresie tym organ I instancji poprzestał jedynie na odebraniu ustnego oświadczenia od przedstawiciela M spółki z o. o., złożonego do protokołu podczas oględzin w dniu [...] grudnia 2017 r., iż w substancji opisywanego obiektu od wielu lat nie dokonywano żadnych zmian, zaś wcześniej, tj. w dniu 9 sierpnia 2017 r. wystosował pismo do Prezydenta Miasta, w którym podał m.in., iż otwory okienne na ścianie północno-wschodniej budynku usytuowanego na działce nr [...], przy granicy z działką nr [...] oraz jego ścianie południowo-wschodniej istnieją od wielu lat i najprawdopodobniej istniały już przed II wojną światową. Nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie organ I instancji poczynił powyższe ustalenie (pomijając, że zostało ono sformułowane przez PINB w trybie przypuszczającym), bowiem w aktach administracyjnych sprawy brak jest dowodów na potwierdzenie tej okoliczności.

Kwestia legalności wykonania opisywanych elementów budynku ma w sprawie znaczenie o tyle istotne, iż jak wskazał organ odwoławczy przepisy dotyczące utrzymania obiektów budowlanych (a do takich należy regulacja zawarta w art. 66 ust. 1 u.p.b. – stanowiąca materialnoprawną podstawę uchylonej decyzji PINB) mają zastosowanie jedynie do takich obiektów, które zostały zbudowane i są użytkowanie zgodnie z przepisami prawa budowlanego, nie dotyczą natomiast obiektów budowlanych wzniesionych w warunkach samowoli budowlanej (por. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2005 r., OSK 1399/04, podobnie wyroki WSA w Gdańsku z dnia 12 sierpnia 2009 r., II SA/Gd 270/09, WSA w Krakowie z dnia 12 kwietnia 2011 r., II SA/Kr 1219/10). Inne są bowiem przesłanki orzekania na podstawie art. 66 u.p.b. i rozstrzygania o samowoli budowlanej, oczywiście po uprzednim ustaleniu, czy taka samowola w ogóle wystąpiła. Przepis art. 61 u.p.b. formułujący obowiązki ciążące na właścicielu lub zarządcy, a których niezachowanie skutkuje wydaniem decyzji w oparciu o art. 66 u.p.b. nie ma bowiem zastosowania do obiektów budowlanych powstałych w wyniku samowoli budowlanej. Nakaz usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w trybie art. 66 ust. 1 u.p.b. może więc dotyczyć jedynie takich nieprawidłowości, które powstały podczas użytkowania obiektu budowlanego, czyli związanych z niewłaściwym jego użytkowaniem, doprowadzeniem do znacznego zużycia technicznego poprzez brak remontów, konserwacji spowodowanych zazwyczaj biernością, niedbalstwem, brakiem kontroli właściciela lub zarządcy (por. wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2011 r., II OSK 1100/10, wyroki WSA w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2013 r., VII SA/Wa 2882/12 oraz w Szczecinie z dnia 17 sierpnia 2016 r., II SA/Sz 328/16). Nie można natomiast na podstawie art. 66 u.p.b. nakazywać wykonania robót budowlanych mających na celu doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, gdyż taka sytuacja odpowiada regulacji zawartej w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 u.p.b. Tryb określony w przepisach art. 50 i 51 odwołuje się bowiem bezpośrednio do procesu budowlanego, natomiast tryb przewidziany w art. 66 ust. 1 – jak wskazano wyżej – jedynie do nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania budynku (por. wyrok NSA z 15 lipca 2010 r., II OSK 1196/09, A. Despot-Mładanowicz (w), A. Gliniecki (red.), Prawo budowalne, Komentarz, WK 2016, t. 7 do art. 66). Innymi słowy przepisy dotyczące utrzymania obiektów budowlanych, ze względu na przedmiot regulacji, nie mogą stanowić ewentualnej alternatywy dla art. 48 i nast. u.p.b. (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 16 października 2009 r., II SA/Lu 349/09).

Odnosząc się do kwestii prawidłowości wydania w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. należy przede wszystkim zwrócić uwagę, iż rozstrzygnięcia organów administracji publicznej nie mogą mieć charakteru dowolnego, lecz muszą być wynikiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnie z art. 7 k.p.a., wszechstronnego zebrania oraz rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.) oraz jego oceny (art. 80 k.p.a.), co powinno znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji odpowiadającym wymogom art. 107 § 3 k.p.a. Tymczasem PINB wydał decyzję w oparciu o niepełny materiał dowodowy, gdyż nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w niezbędnym zakresie i nie ustalił wszystkich okoliczności niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy. WINB zasadnie przyjął, że w sprawie brak jest dowodów przesądzających, czy wskazane wyżej elementy opisywanego budynku na działce nr [...] zostały wykonane w trakcie budowy tego obiektu, czy też są efektem samowoli budowlanej. W konsekwencji organ odwoławczy zasadnie przyjął, że materiał dowodowy, na jakim oparte zostało rozstrzygnięcie organu I instancji, był niekompletny. Niekompletny materiał dowodowy nie może zaś stanowić podstawy prawidłowych ustaleń faktycznych, a tylko dokładnie ustalony stan faktyczny może być podstawą do zastosowania odpowiednich norm prawa materialnego i procesowego.

Zawarte w art. 138 § 2 k.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyroki: NSA z 14 marca 2018 r., II OSK 1273/16, WSA w Krakowie z 17 grudnia 2012 r., II SA/Kr 1351/12, WSA w Lublinie z 31 stycznia 2018 r., II SA/Lu 12/18). Zasada dwuinstancyjności jest jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego, wyrażona w art. 15 k.p.a. Gwarantuje ona dwukrotne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej najpierw przez organ pierwszej, a następnie przez organ odwoławczy. Przepis powyższy realizuje i konkretyzuje wyrażone w art. 78 Konstytucji RP prawo strony każdego postępowania do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji stanowiąc, że wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. Istota dwuinstancyjności sprowadza się do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym sprawy administracyjnej, a zatem w istocie na przeprowadzeniu dwóch postępowań, w których stronom umożliwiono udział. Chodzi zatem o to, aby merytoryczne postępowanie zostało przeprowadzone dwukrotnie, tzn. by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i wnikliwy przeanalizowano wszelkie argumenty i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony (por. wyroki NSA z dnia 23 czerwca 2016 r., II OSK 2606/14, z dnia 17 maja 2011 r., II OSK 672/10). Regulacja art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyjątek od powyższej zasady. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego – jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, tzn. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia. Nie można wydać decyzji kasacyjnej, jeżeli kwestią sporną jest tylko ocena prawna zebranego w sprawie materiału dowodowego. Respektowanie przez organ odwoławczy zasadniczego obowiązku, jakim jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy, nie może jednak prowadzić do sytuacji, w której organ ten będzie zastępował organ I instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia. Prowadziłoby to bowiem do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji, tym samym naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z 8 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1942/17).

W rozpatrywanej sprawie, wbrew zarzutom strony skarżącej zawartym w sprzeciwie, stwierdzony przez organ odwoławczy brak w materiale dowodowym nie był możliwy do usunięcia w trybie art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy nie mógł we własnym zakresie przeprowadzić postępowania dowodowego w kwestii tak ważnej, jak legalność wykonania elementów, których dotyczyła decyzja pierwszoinstancyjna. Jest to okoliczność tak istotna w sprawie, że determinuje wybór właściwego trybu postępowania, a w konsekwencji podstawę materialnoprawną i treść rozstrzygnięcia. Wyrażona w art. 15 k.p.a. zasada dwuinstancyjności postępowania nie pozwala na przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie mającym zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ organ odwoławczy musiałby w istocie sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające co do okoliczności mogącej mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, co w rezultacie mogłoby skutkować pozbawieniem wszystkich stron niniejszej sprawy prawa do merytorycznego rozpoznania sprawy przez dwie odrębne instancje. Zwrócić również należy uwagę, iż z zebranego materiału dowodowego, poza stwierdzeniem istnienia gzymsu oraz rynny z rurą spustową na ścianie szczytowej nie wynika, czy powyższe elementy są w nieodpowiednim stanie technicznym oraz czy mogą zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia bądź środowiska. Okoliczności te mają podstawowe znaczenie, skoro organ I instancji odwoływał się do art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 u.p.b., jako przesłanek uzasadniających rozstrzygnięcia zawarte w pkt 2 i 3 decyzji.

W zaskarżonej decyzji WINB zasadnie zatem wykazał, że braki postępowania dowodowego są na tyle istotne (jako odnoszące się do zasadniczych kwestii, iż wykraczały poza jego uprawnienia w zakresie uzupełnienie materiału dowodowego wynikające z art. 136 § 1 k.p.a.), iż wydanie decyzji merytorycznej przez ten organ nie było możliwe. Oznacza to, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy wskazał także zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., jakie okoliczności należy wyjaśnić w toku ponownego rozpoznania sprawy przez organ pierwszej instancji. W szczególności PINB powinien wyjaśnić, w jaki sposób powstały rozpatrywane elementy budynku (tzn. zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę czy też samowolnie) i w zależności od dokonanych ustaleń winien wydać rozstrzygnięcie na podstawie właściwych przepisów prawa.

Z uwagi na brak zastrzeżeń co do zgodności z prawem oraz prawidłowości zaskarżonej decyzji kasacyjnej WINB należało - na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. - sprzeciw oddalić.