Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 865/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Mirosława Kowalska Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant ref. staż. Klaudia Kruk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2014 r. sprawy ze skargi "P.’’ Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W związku z uzyskaniem informacji dotyczącej podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "[...]WIF") pismem z dnia [...] listopada 2012 r., znak: [...] zwrócił się do spółki P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (nazywanej dalej: "Skarżącą", "Spółką"), prowadzącej apteki ogólnodostępne położone: w [...] przy ul. [...] ("[...]"), w [...]przy ul. [...] ("[...]") oraz w [...] przy ul. [...] ("[...]"), o złożenie następujących wyjaśnień i dokumentów:

- potwierdzenie, bądź nie, udziału apteki w programie lojalnościowym [...],

- potwierdzenie posiadania w systemach komputerowych funkcjonujących w aptece, zainstalowanych programów umożliwiających pacjentom, posiadającym karty lub legitymacje programu "[...]" naliczanie punktów za zakupione w aptece produkty oraz ich sumowanie, a także korzystanie z innych upustów i rabatów,

- wyjaśnienie zasad programu "[...]", zasad wydawania kart czy legitymacji oferowanych przez aptekę, a także pozostałych szczegółów uczestnictwa Skarżącej i jej pracowników w progranie "[...]",

- potwierdzenie, bądź nie, udziału apteki w programie zwanym: [...],

- wyjaśnienie zasad programu: [...], zasad wydawania kart czy legitymacji oferowanych przez aptekę w ramach tego programu, szczegółów dystrybucji kart tego programu, systemu komputerowego, który program obsługuje oraz umów zawartych przez skarżącą w związku z przystąpieniem do tego programu.

2. Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. Skarżąca potwierdziła uczestnictwo w programie "[...]", wskazując, że apteka korzysta jako podmiot współpracujący z organizatorem programu, tj. Spółką [...] S.A. - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie maksymalnej wysokości ceny danego produktu nierefundowanego, jaką apteka może zaoferować uczestnikowi programu.

Skarżąca podniosła, że jest podmiotem uczestniczącym w programie "[...]" jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów cen maksymalnych. Osoba zainteresowana rejestruje się do programu za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii organizatora. Jednocześnie strona wskazała, że nie uczestniczy w programie o nazwie "[...]".

Odnosząc się do "[...]" Skarżąca potwierdziła uczestnictwo ww. programie i wskazała, że apteka - jako podmiot współpracujący z organizatorem programu, tj. Spółką: D. S.A. - korzysta z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na naliczanie "plusów" w przypadku dokonania zakupów produktów nierefundowanych ze środków publicznych oraz ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie liczby "plusów". Jak wskazała "[...]" jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki. Całość programu można podzielić na trzy części: (1) informacje o zapobieganiu i leczeniu chorób skierowane do ogółu uczestników programu, (2) usługi polegające na dokumentowanym, indywidualnym udzielaniu porad, przechowywaniu i przetwarzaniu informacji dotyczących zdrowia pacjenta i przebiegu farmakoterapii, (3) oferta cenowa (rabatowa) dla uczestników programu. Karty i formularz rejestracyjny wydawane są przez farmaceutę w aptece.

W zakresie "[...]" Skarżąca poinformowała, że nie uczestniczy w takim programie, natomiast apteka akceptuje płatności dokonywane przez P. S.A. za pośrednictwem Spółki: [...] S.A. za zakupy leków dokonane przez osoby ubezpieczone w tym zakładzie ubezpieczeń w razie zajścia zdarzenia losowego zgodnie z umową ubezpieczenia zawartą z tym zakładem ubezpieczeń. Karty pozwalające na obciążenie P. S.A. kosztami wydanych leków wydaje ubezpieczonym zakład ubezpieczeń na podstawie umowy ubezpieczenia. Koszty organizacyjne ponosi zakład ubezpieczeń.

Do pisma Skarżąca załączyła: umowę ze Spółką e. S.A., deklarację uczestnictwa apteki w programie "[...]", regulamin programu "[...]", umowę ze Spółką D. S.A., regulamin "[...]", opinię prawną P. K. oraz M. B. oraz dr hab. J. L.

3. Przy piśmie z dnia [...] sierpnia 2013 r. Skarżąca dołączyła: umowę z dnia [...] sierpnia 2009 r. zawartą pomiędzy stroną a Spółką: e. S.A., deklarację uczestnictwa w projekcie "[...]" oraz zmianę zasad uczestnictwa.

4. W odpowiedzi na wezwanie organu skarżąca pismem z dnia [...] września 2013 r. poinformowała, że program "[...]" przestał funkcjonować w aptekach wymienionych w piśmie z dnia [...] listopada 2012 r. (oraz zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych). Do pisma Skarżąca załączyła rezygnację z uczestnictwa w programie "[...]".

5. [...]WIF decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...], na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania Skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, polegającej na ich uczestnictwie w "[...]" oraz na podstawie art. 129b ust. 1 – 2 i 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 i 107 § 1 i 3 K.p.a. nałożył na Skarżącą karę pieniężną za prowadzenie reklamy aptek i ich działalności, polegającej na uczestnictwie tych aptek w "[...]" w kwocie 16.000 złotych.

6. Pismem z dnia [...] października 2013 r. Skarżąca wniosła odwołanie od decyzji z dnia [...] września 2013 r., wnosząc o jej uchylenie w części dotyczącej kary pieniężnej.

W odwołaniu Skarżąca zarzuciła organowi I instancji naruszenie:

A. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 K.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji wskazanych w decyzji aptek w programie "[...]", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności,

b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

B. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 K.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazu;

C. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie aptek wymienionych w decyzji w programie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

D. art. 20 i 22 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane było uczestnictwo ww. aptek w programie "[...]";

E. art. 107 § 1 K.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego stwierdzenia expressis verbis naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne i rozstrzygnięcie jedynie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej;

F. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

Skarżąca, nie kwestionując ustalonego przez organ stanu faktycznego sprawy, zanegowała sformułowany wniosek, że uczestnictwo apteki w programie "[...]" stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz czyli działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. "Publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

W opinii Spółki, metody marketingowe takie jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem konstytucyjnej wolności gospodarczej.

W odniesieniu do programu "[...]" strona przedstawiła następujące okoliczności, świadczące o legalności prowadzonych działań:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

Ponadto Skarżąca nie zgodziła się ze stwierdzeniem, że możliwe jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w sytuacji gdy strona zaprzestała uczestnictwa w programie "[...]" przed wydaniem decyzji. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy.

7. Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "GIF"), po rozpatrzeniu zarzutów odwołania, nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. Nr [...] utrzymał w całości w mocy decyzję [...]WIF z dnia [...] września 2013 r.

GIF podzielił ocenę organu pierwszej instancji odnośnie zakwalifikowania działalności aptek w zakresie jej uczestnictwie w programie "[...]" jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, z wyłączeniem informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych GIF podał, że reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym.

Za jedną z form reklamy aptek i ich działalności organ odwoławczy uznał programy lojalnościowe, w tym program "[...]", których celem jest pozyskiwanie grupy lojalnych klientów regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania: poczucia korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym.

Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym jest formą reklamy jej działalności, gdyż stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie obrotów.

Program "[...]" jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w programie "[...]", w tym apteki prowadzonej przez stronę. Celem programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

GIF zwrócił uwagę, że jedną z form komunikowania publicznie informacji na temat aptek uczestniczących w programie jest informacja umieszczona na stronie internetowej www. [...].pl. Zastrzegł jednocześnie, że publiczny charakter reklamy nie jest warunkiem koniecznym, bez którego przekaz czy działanie traci charakter reklamy.

GIF odrzucił argumentację Skarżącej, że do nałożenia kary konieczne jest ciągłe prowadzenie reklamy. Wyjaśnił, że w świetle art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, kara pieniężna jest penalizacją działań prowadzonych wbrew brzmieniu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji.

8. Pismem z dnia [...] lutego 2014 r. Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję GIF z dnia [...] stycznia 2014 r., wnosząc o jej uchylenie w całości.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła:

A. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2. 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji aptek ogólnodostępnych w "[...]", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania Skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "[...]", nie stwierdzając naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne,

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych i ich działalności - polegającej na uczestnictwie tych aptek w "[...]",

- art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie aptek ogólnodostępnych w "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne,

- art. 2. 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie aptek ogólnodostępnych w [...], a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...]WIF z dnia [...] września 2013 r.,

B. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 107 § 1 K.p.a. i art. 94 ust. 3 ustaw - Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 K.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...]WIF z dnia [...] września 2013 r.,

- art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 K.p.a.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca nie podzieliła stanowiska organu drugiej instancji, wyrażonego w uzasadnieniu decyzji, że udział aptek ogólnodostępnych w "[...]" należy uznać za ich niedozwoloną reklamę i działalność. Organ doszedł do błędnego wniosku, że reklamą apteki i jej działalności jest wszystko, co zachęca pacjentów do dokonywania zakupów w aptece, w tym również sprzedaż przez aptekę określonych produktów po obniżonych cenach, odwołując się przy tym do regulacji ustawowej, że nie stanowi reklamy apteki informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Tymczasem, nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki.

Z punktu widzenia ustaleń dotyczących prawnego pojęcia reklamy aptek, uczestniczenie apteki w "[...]" nie stanowiło reklamy apteki ani jej działalności. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: uczestnictwo apteki w programie nie było komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawierała jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nie były publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki, komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

[...] był programem cenowym prowadzonym przez spółkę [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami. Skarżąca była podmiotem uczestniczącym w "[...]" jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawniania uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

Skarżąca wskazała na problem w ustaleniu zakresu zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne z uwagi na brak legalnej definicji pojęcia "reklama apteki". Skarżąca zaznaczyła, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowany przez analogię do reklamy aptek. Regulacje dotyczące reklamy aptek i reklamy leków są regulacjami odrębnymi.

Reklama leku może odwoływać się m.in. do obniżonej ceny leku. Jest oczywiste, że informacja taka, zgodnie z art. 52 ust. 1 i 3 ustaw - Prawo farmaceutyczne nie jest neutralną informacją, więc podlega rygorom reklamy kierowanej do publicznej wiadomości. Informowanie o korzystnych cenach danych leków w aptece jest w ten sposób nie tylko prawem przedsiębiorcy jako przedsiębiorcy, ale może być również związane z reklamą leku prowadzoną na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego.

W ocenie Skarżącej reklama musi mieć postać publicznego przekazu zachęcającego do korzystania z usług apteki. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent mający do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa.

Rozważyć należy dwie sfery oddziaływania reklamowego w zakresie reklamy leku: wewnątrz i na zewnątrz lokalu aptecznego. Publiczny charakter komunikatu reklamowego dotyczącego leków może polegać na tym, że jest on skierowany do nieokreślonego kręgu odbiorców. Na tej zasadzie komunikat reklamowy dotyczący leku zamieszczony w aptece jest niewątpliwie "reklamą produktu leczniczego kierowaną do publicznej wiadomości" w rozumieniu przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, ponieważ może się z nim zapoznać każda osoba znajdująca się w aptece. Oczywiście, w tym samym sensie komunikat reklamowy dotyczący leku jest publiczny, gdy znajdzie odbiorców poza apteką. Komunikat zawierający reklamę leków znajdujący odbiorców w lokalu apteki nie jest jednak komunikatem reklamowym apteki. Zauważyć przy tym należy, że nie jest on publiczny w tym sensie, że nie jest zewnętrzny wobec apteki. Ta różnica między publicznym charakterem reklamy w odniesieniu do produktów leczniczych i aptek ma swe źródło w różnym przedmiocie reklamy; w przypadku apteki chodzi bowiem o miejsce prowadzenia działalności - reklama tego miejsca, aby mieć znamię publicznej reklamy powinna być zasadniczo poza jej lokalem.

Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami (o ile możliwe jest ich obniżanie - co nie dotyczy leków refundowanych). Oceniając takie cechy i działania nie sposób uznać, że są one reklamą apteki, która miałaby być zabroniona.

Sam fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek i jej działalności.

Fakt, że działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym. Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą.

Co prawda z takimi programami wiąże się zazwyczaj wyposażenie pacjenta w kartę (lub inny znak legitymacyjny), która upoważnia do uzyskania rabatów lub zakupów po promocyjnych cenach - bez znaczenia przy tym jest to, czy rabat jest stały czy zależy od już dokonanych zakupów, bowiem skłonność do powtórnych zakupów zależy bardziej od atrakcyjności zakupów, a w obu rozwiązaniach oferta programu jest adresowana do klientów już pozyskanych - jednak programy tego typu należy ocenić jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione.

Zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Pomimo zakazu reklamy działalności aptek pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję.

Oferta cenowa (rabatowa) była związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji. Informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) były przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - nie sposób uznać ich za reklamę.

Ustawa o refundacji ustanawia sztywne ceny i marże jedynie na produkty refundowane. Sprzedaż innych na preferencyjnych warunkach (leków nierefundowanych, suplementów diety, kosmetyków itp.) jest zatem dozwolone, a apteka może uzależniać stosowanie rabatów od spełnienia przez pacjentów określonych warunków (np. ukończenia [...]-tego roku życia czy innych) mieści się w konstytucyjnej zasadzie wolności działalności gospodarczej, nie może być zatem reklamą apteki, która jest zakazana. Konstytucyjna zasada nie może być znoszona zwykłą ustawą. Natomiast ograniczenie wolności działalności gospodarczej (nie jej znoszenie) musi być podyktowane ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji).

Organ II instancji nie wyjaśnił zaś jaki to ważny interes publiczny zakazywał uczestnictwa aptek ogólnodostępnych w [...].

Zakaz reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w ocenie Skarżącej, narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54. Konstytucji RP oraz art. 10. Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. W aspekcie prowadzenia działalności usługowej zasada ta została skonkretyzowana w dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym.

Reklama apteki i jej działalności powinna być odróżniona od neutralnej informacji. Odróżnienie to jest zarysowane w wyroku Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r. (CSK/289/07). Możliwość przedstawiania wobec potencjalnych klientów oferty handlowej wynika ze swobody działalności gospodarczej chronionej art. 20. i art. 22. Konstytucji RP.

9. W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

4. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

5. Działalność, na którą Skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Jak już podnoszono w doktrynie, wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy - Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

6. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki Skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

7. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez Skarżącą w programie "[...]", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Uczestnictwo to, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez Skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów.

"[...]" odbywa się w aptece i poprzez Internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - Spółkę: D. S.A. z siedzibą w [...] oraz e. S.A. Koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą oba podmioty realizujące program na podstawie umów o współpracy. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia "programu" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie www. [...].pl., czy po zalogowaniu na stronie www. [...].com. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez Skarżącą - uczestniczy w programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy - Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1.07.2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia bowiem do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

8. Sąd podziela ocenę, że "[...]" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowany "program" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez ten "program" otwiera się w Internecie wykaz aptek przez który można go realizować.

Z tego względu uprawnione jest stanowisko organu, który nie zgadza się z poglądami zawartymi w opinia prawnej przedstawionej przez skarżącą.

9. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału Skarżącej w programach lojalnościowo / rabatowych, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamuje się apteka/apteki, które w danym programie uczestniczą. Reklamowane są bowiem "programy", w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programów" lojalnościowych / rabatowych.

10. Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z dnia 4 września 2014 r., VI SA/Wa 760/14 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zawarty m.in. w wyrokach WSA w Warszawie: z dnia 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z dnia 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10 a także w orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt: VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 1739/07, czy też VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127). Zgodnie z powyższym poglądem za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece".

Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet). Jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez Skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska Skarżącej, iż jej udział w ww. programie nie narusza przepisu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

11. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

W toku postępowania przed organem I instancji Skarżąca poinformowała, że [...] przestał funkcjonować w aptekach wymienionych w piśmie z dnia [...] listopada 2012 r. (oraz zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych). Do pisma Skarżąca załączyła rezygnację z uczestnictwa w programie "[...]". Skarżąca podnosiła w skardze, że w tej sytuacji odpadła podstawa do nakazania przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w drodze decyzji, zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy apteki i jej działalności. Ziściła się natomiast przesłanka do umorzenia postępowania, ponieważ przestała istnieć relacja między faktem (sytuacją faktyczną danego podmiotu) a prawem (sytuacją prawną danego podmiotu), z którą prawo materialne łączy obowiązek konkretyzacji normy w postaci wydania decyzji administracyjnej.

W ocenie Sądu zaniechanie reklamy apteki i jej działalności w toku postępowania pozostawało bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną Skarżącej za prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności w okresie od daty wszczęcia kontroli aptek do dnia rezygnacji spółki z uczestnictwa w programie lojalnościowym kontrolowanych aptek. Jednakże okoliczność ta miała bez wątpienia wpływ na wymiar kary, którą organ I instancji określił na kwotę 16.000 zł.

W myśl art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2 art. 129b ustawy – Prawo farmaceutyczne). Przyjęta konstrukcja normy sankcjonującej oparta jest na związaniu administracyjnym polegającym na tym, że z ustaleniem naruszenia zakazu reklamy powstaje po stronie organu obowiązek wymierzenia kary administracyjnej, a przepis ten nie przewiduje żadnych sytuacji, w których możliwe byłoby odstąpienia od jej nałożenia, w tym sytuacji, w której strona dobrowolnie zaniechała prowadzenia niedozwolonej reklamy.

W ocenie Sądu, nałożona na skarżącą kara w wysokości 16.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia, mieści się w granicach ustawowego zagrożenia oraz uwzględnia fakt, że prowadzona przez skarżącą trzy apteki nie uczestniczą już w Programie "[...]". Organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie nakazania - na podstawie art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej. Decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy wywołuje bowiem skutki nie tylko wobec zdarzeń (sankcjonuje zdarzenia) mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wynikający z ustawy - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestanie reklamy po jej zaistnieniu. Jest to zgodne z istotą wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zabronionej działalności reklamowej, uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b cyt. ustawy, za odnotowany fakt wcześniejszego prowadzenia tej działalności.

12. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a.

13. Nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.