Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 939/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Justyna Mazur (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant - spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 5200 zł (pięć tysięcy dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez C. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "strona", "spółka" lub "skarżąca") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy", "organ II instancji") z dnia

(...) lutego 2016 r., nr (...) utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. (dalej: "Naczelnik UC", "organ

I instancji") z dnia (...) czerwca 2015r. nr (...) wymierzająca spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. wykonując w dniu 5 marca 2015r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców,

w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę

w lokalu "C. P." położonym w P., przy ul. (...) i ujawnili włączony do eksploatacji automat do gier HOT FUN nr (...), który nie posiadał poświadczenia rejestracji.

W trakcie podjętych czynności kontrolnych stwierdzono, że urządzenie to posiadało elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych tj. panel sterowania z przyciskami, akceptor banknotów, wrzutnik monet, kuwetę na wypłatę wygranych. Przeprowadzono także eksperyment procesowy w drodze doświadczenia gry, po przeprowadzeniu którego uznano, iż gra nie ma charakteru zręcznościowego, ale charakter losowy, co sprawia że automat podlega przepisom art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm. dalej: "u.g.h."), a gry były urządzane niezgodnie z postanowieniami tej ustawy. Wobec tego, iż pod ww. adresem działalność gospodarcza prowadziła skarżąca spółka, która jest także właścicielem automatu za zasadne uznano, iż spółka ta urządzała gry na zakwestionowanym urządzeniu.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z (...).04.2015r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia C. sp.

z o.o. z siedzibą w W. kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Następnie decyzją z (...) czerwca 2015r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 u.g.h. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania, Dyrektor IC decyzją z dnia (...) lutego 2016 r., wskazaną na wstępie i zaskarżoną w niniejszej sprawie wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż funkcjonariusze Służby Celnej w dniu (...) marca 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "C. P." ul. (...) w P., podczas której stwierdzili, iż w lokalu znajduje się włączone i gotowe do eksploatacji urządzenie do gier. Strona zaś nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w ustawie. Automat do gry nie był też zarejestrowany. Wskazał także, iż strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przywołując art. 3 i art. 6 u.g.h. wskazał, iż działalność w zakresie urządzania gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. Wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział

w jednej grze, zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej

w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiada on, m.in. monitory, panel sterujący, przyciski i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy

o tym, że jest to urządzenie elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg. u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automat udostępniony był publicznie przedmiotowym lokalu. Posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów,

a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperyment, opisany w protokole z 5 marca 2015r., Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości. Podczas eksperymentu ustalono bowiem, iż gry na automacie mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że gry na tych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze.

Dyrektor IC wyjaśnił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że przedmiotowy automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych, oraz prowadzenie gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach, co stanowi wygraną rzeczową.

Tym samym Dyrektor IC stwierdził, gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust.

4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektroniczny (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Wskazał, iż urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tej ustawy karze pieniężnej.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Wobec tego, iż ustalono, że C.Sp. z o.o. jest dysponentem lokalu, do którego wstawiono i eksploatowano sporny automat, jest zatem podmiotem urządzającym gry na automacie HOT FUN HFG2747.

Urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowym automacie, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W konsekwencji Dyrektor IC stwierdził, że strona urządzała gry na automatach

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry.

Organ II instancji wskazując na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że kara za urządzanie gier hazardowych na automatach wynosi 12.000 zł od automatu. Z tych względów wymierzył stronie karę w takiej wysokości, uznając decyzję organu I instancji za prawidłową, nie podzielając jednocześnie zarzutów odwołania.

Pismem z dnia 8 kwietnia 2016 r. spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia (...) lutego 2016 r., w której domagała się ona uchylenia decyzji organów obydwu instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h poprzez jego zastosowanie do podmiotu, który nie urządzał gier, a także naruszenie szeregu przepisów Ordynacji podatkowej tj. art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 oraz art. 191. Ponadto wskazano na naruszenie § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających ograniczenie obrotu automatami o niskich wygranych, polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanych norm.

Autorka skargi podkreśliła, że organ w toku postępowania nie ustalił w żaden sposób czy i jeśli tak to jaki tytuł prawny do wskazanego automatów miała spółka, aby móc ją uznawać za podmiot urządzający gry. Uznał, że spółka urządzała gry, ponieważ jest właścicielem lokalu, w którym odbywała się kontrola. Organ błędnie w ocenie skarżącej uznał, że spółka C. urządzała gry. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby organ dysponował jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi fakt, że skarżąca jest dysponentem automatu. Jednoznacznie stwierdził przy tym, że jest właścicielem lokalu, ale nie sprawdził komu przysługuje prawo własności do ww. lokalu. Gdyby to sprawdził, wiedziałby, że skarżąca nie jest właścicielem, a jedynie jego dysponentem. Organ nie zweryfikował kto urządzał gry, ani też kto jest właścicielem lokalu, nie poczynił żadnych ustaleń, ani nie przeprowadził żadnych dowodów, które potwierdzały rolę skarżącej w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu

z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania

i wykładni norm prawa materialnego. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego aktu wydanego przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem

z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach na podstawie art. 15

§ 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy

i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy

o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt

1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy

i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności

w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA

z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r.

o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

W ocenie Sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornym automacie zostały poczynione w sposób prawidłowy

i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach i brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie.

Zdaniem Sądu organy orzekające w niniejszej sprawie nie wyjaśniły natomiast

w wystarczający sposób, że skarżąca jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym

w dacie kontroli, jak i wydania decyzji, mającym zastosowanie w niniejszej sprawie). Brak jest bowiem dostatecznych dowodów na to, iż to właśnie skarżąca spółka C. była podmiotem urządzającym gry na skontrolowany automacie. Stanowisko organów co do tego, że to skarżąca pozostawała podmiotem "urządzającym gry" w świetle zebranych w toku postępowania dowodów jest nieprawidłowe. Z uzasadnienia decyzji organów obydwu instancji wynika, że w toku przeprowadzonych czynności ustalono, iż skarżąca jest właścicielem kontrolowanego lokalu. Z decyzji wynika, iż podstawą do ustalenia, że spółka jest "urządzającym gry" było powyższe ustalenie oraz ustalenie, iż jest ona dysponentem lokalu oraz właścicielem spornego automatu. Orzekające w sprawie organy nie zgromadziły jednak dowodów potwierdzających okoliczność, iż skarżąca spółka jest właścicielem spornego automatu, ani ewentualnie kto jest jego właścicielem. Posługując się pojęciem "dysponenta" lokalu nie wyjaśniły także, w oparciu o jakie prawo lub stosunek prawny skarżąca dysponuje lokalem, ani w oparciu o jakie ustalenia czy uprawnienia znajdował się w tym lokalu w dacie kontroli sporny automat. Jednocześnie z akt administracyjnych wynika, iż w kontrolowanej lokalizacji stwierdzono obecność (łącznie ze spornym

w niniejszej sprawie) trzech automatów. Co do dwóch z nich w oparciu o naklejki ustalono, iż ich właścicielem jest P. Sp. z o.o. we W.. Sporny

w niniejszej sprawie automat takiej naklejki nie posiadał, zaś obecny podczas czynności P. K. (ówczesny Prezes Zarządu skarżącej spółki) oświadczył, iż automat ten prawdopodobnie także należy do tej firmy. Powierzchnia pod automaty została wynajęta. Jak wynika z protokołu przesłuchania P. K. w charakterze świadka odmówił on odpowiedzi na zadawane przez funkcjonariuszy Służby Celnej pytania. Jednocześnie z notatki urzędowej z dnia 5 marca 2015 r. wynika, iż w lokalu zastano dwie osoby, z których jedna (według oświadczenia) była zatrudniona w lokalu. Z akt nie wynika, aby podjęto próbę przesłuchania tej osoby w charakterze świadka. Pismem z dnia 18 marca 2015 r. (przed wszczęciem postępowania w sprawie) organ

I instancji wezwał skarżącą spółkę do przedstawienia kserokopii umów potwierdzających wynajęcie lokalu urządzającemu gry hazardowe na automacie do gier HOT FUN nr HFG 2747 w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, z jednoczesną informacją, iż brak tych dokumentów może skutkować uznanie właściciela lokalu, jako osoby urządzającej gry hazardowe poza kasynem gry. Z akt administracyjnych wynika, iż powyższe wezwanie zostało doręczone prawidłowo, a skarżąca nie udzieliła na nie odpowiedzi, organy zaś zaniechały podjęcia jakichkolwiek czynności prowadzących do ustalenia tytułu prawnego skarżącej do "dysponowania" lokale, jak i właściciela spornego automatu.

W ocenie organów skarżąca - uzyskała status podmiotu urządzającego gry, gdyż w momencie kontroli w lokalu był zainstalowany ww. automat do gier, który był gotowy do eksploatacji. Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych

(w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W okolicznościach niniejszej sprawy ustaleń, które pozwoliłyby na uznanie wypełnienia powyższych przesłanej "urządzania gier" zabrakło. W szczególności nie wykazano czy istotnie właścicielem automatu była skarżąca, czy też znajdowały się one w tym lokalu na podstawie stosunku zobowiązaniowego. Czy była to umowa najmu lokalu, która dotyczyła czynności związanych z "urządzaniem gier", czy też może istniało porozumienie (umowa) polegające na wspólnym urządzaniu gier na przedmiotowym automacie. Postawa P. K. podczas przesłuchania może rodzić podejrzenia o urządzaniu lub udziale skarżącej w urządzaniu do gier hazardowych. Nie mniej jednak nie w oparciu o przypuszczenia, ale dowody i ich prawidłową ocenę należy dokonywać ustaleń w sprawie.

Oczywiste jest bowiem, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności

w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują

z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie

w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż

w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry,

tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Przy tym trzeba jednoznacznie wskazać, że pojęcie "urządzenie" jest pojęciem węższym od "prowadzenia działalności" i jako takie mieści się w zakresie przedmiotowym pojęcia "prowadzenia działalności" (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 1998 r. sygn. II SA 682/98 - niepublikowany).

Analizując aspekty podmiotowe ustawy należy zwrócić uwagę, że w "Części ogólnej" ustawa określa kto może jakie gry i zakłady wzajemne urządzać i prowadzić. Wydaje się zasadnym przyjęcie tezy, iż o ile każdy podmiot czy to osoba fizyczna czy też prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej obowiązana jest urządzać gry i zakłady poddane regulacji ustawodawcy zgodnie z reżimem ustawy o grach hazardowych, to już prowadzić działalność w zakresie gier i zakładów wzajemnych może tylko przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą

w rozumieniu odpowiednich przepisów.

W konsekwencji także w przypadku gdyby miało w sprawie miejsce oddanie lokalu pod wynajem, nie może być ono samo w sobie uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania właściciela lokalu bądź władającego lokalem podmiotu jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale i roli wynajmującego lokal nie można przesądzić w oparciu o umowę najmu lokalu, w którym automaty są udostępnione, o urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z 18 lutego 2016 r.,

II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach:

z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Organy w toku postępowania nie wykazały, że strona wykonywała jakiekolwiek czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat.

Niezbędne przy ponownym rozpatrywaniu sprawy będzie - zdaniem Sądu - wyjaśnienie, na jakiej podstawie spółka była "dysponentem" lokalu, do kogo należał sporny automat i na jakich warunkach znajdował się w kontrolowanej lokalizacji, jakie faktycznie czynności spółka podejmowała, które to czynności wskazywałyby na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z czerpaniem korzyści

z urządzania gier na automatach. Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Organy prowadzące postępowanie obowiązane są do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zebrania

i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i mogą stanowić materiał dowodowy będący podstawą faktyczną, niezbędną do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem Sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zostały naruszone przez organy administracji w niniejszej sprawie. W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że wskazane wyżej uchybienia dotyczą decyzji organów obu instancji i nie mogą być konwalidowane w postępowaniu przed organem odwoławczym, gdyż działanie takie stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W związku z tym uchylenie również decyzji organu pierwszej instancji jest niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Organy obu instancji naruszyły przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji organów obu instancji.

Zatem zadaniem organu będzie - uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, prowadzące do ustalenia czy skarżąca spółka rzeczywiście urządzała gry hazardowe.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie

1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200, art. 205 § 1 i 2 oraz art. 209 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w zw. z § 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia

3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2016 r., poz. 1668). Wskazana w punkcie 2 kwota obejmuje uiszczony wpis sądowy (400 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (4800 zł).