Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 33/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 3, art. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 19 grudnia 2003 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o grach i zakładach wzajemnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant Monika Staniszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2009 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia dotyczącego zakładu wzajemnego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] sierpnia 2008 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2008 r., wydaną na podstawie art. 104 k.p.a., w związku z art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), rozstrzygnięto, że konkurs "[...]" organizowany przez A.Sp. z o.o., z siedzibą w W., (dalej: Spółka, strona lub skarżący) na stronie internetowej zawiera elementy definicji ustawowej zakładu wzajemnego.

W dniu [...] lipca 2008 r. Minister Finansów wszczął postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy konkurs organizowany przez Spółkę na stronie internetowej nie spełnia przesłanek do uznania za zakład wzajemny w rozumieniu przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jednocześnie wezwano Spółkę do złożenia wyjaśnień w tej sprawie. Poinformowano także o prawach strony wynikających z 10 § 1 k.p.a.

W piśmie z [...] sierpnia 2008 r. Spółka przedstawiła zasady przedmiotowego konkursu. Zdaniem Strony, konkurs "[...]" organizowany na stronie internetowej nie jest zakładem wzajemnym, gdyż nie spełnia ustawowych przesłanek niezbędnych do uznania go za zakład wzajemny. Koniecznym elementem zakładu wzajemnego jest wygrana pieniężna, natomiast wygranymi w przedmiotowym konkursie są nagrody rzeczowe. Ponadto strona podniosła, iż uczestnicy nie wpłacają stawek, tym samym konkurs nie spełnia przesłanki, iż wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek.

Natomiast zaistnienie jedynie przesłanki polegającej na odgadywaniu wyniku sportowego współzawodnictwa czy też zaistnienia różnych zdarzeń jest - według spółki - niewystarczające do uznania konkursu za totalizator.

Na podstawie przedstawionego regulaminu organ dokonał analizy merytorycznej konkursu.

Zgodnie z postanowieniami regulaminu, konkurs "[...]" adresowany był do użytkowników internetu, a polegał na wytypowaniu drużyny [...], która na turnieju w [...] i [...] zdobędzie [...] mistrzostwo [...]. Udział w konkursie następował po wypełnieniu formularza konkursowego oraz udzieleniu odpowiedzi na pytanie konkursowe, w danym okresie czasu, wybierając jedną z opcji w tym formularzu. Zawarcie umowy, przedmiotem której był udział w konkursie, wiązało się z zaakceptowaniem przez uczestnika regulaminu konkursu.

W ramach konkursu uczestnik musiał wytypować drużynę [...] spośród czterech reprezentacji, tj. [...], która zdobędzie tytuł Mistrza [...].

Wygrywającymi w konkursie było 20 osób, które jako pierwsze prawidłowo odpowiedziały na pytanie konkursowe.

Organ podkreślił, że zakładami wzajemnymi - totalizatorami, stosownie do art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, są zakłady o wygrane pieniężne polegające na odgadywaniu wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek. Zasadniczym elementem definicji zakładów wzajemnych - totalizatorów jest dokonywanie przez uczestnika typowania wyniku współzawodnictwa, w wyniku czego może on uzyskać wygraną.

Jak wynika z powyższego, działalność będąca przedmiotem oceny zawiera niektóre elementy ustawowej definicji zakładów wzajemnych - totalizatorów; udział następuje poprzez dokonanie typowania wyniku współzawodnictwa sportowego, a celem uczestników jest uzyskanie wygranej.

Biorąc pod uwagę powyższe organ orzekający uznał, że przedstawione przedsięwzięcie zawiera niektóre elementy ustawowej definicji zakładów wzajemnych - totalizatora. Ze względu na fakt, że przedmiotowy konkurs nie wykazuje cech zakładu wzajemnego - totalizatora ani zakładu bukmacherskiego, dotyczącej rodzaju wygranej, tj. organizator przewiduje nagrody rzeczowe a nie pieniężne, przedmiotowe przedsięwzięcie należy uznać za zakład wzajemny nie wymieniony w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Jak stanowi art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z przepisami w/w ustawy, po uzyskaniu stosownego zezwolenia przyjmowanie zakładów wzajemnych możliwe jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów, do których wstęp mają wyłącznie osoby, które ukończyły 18 lat. Dodatkowo organ podkreślił, że przepisy nie przewidują możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych za pośrednictwem internetu.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożył przedsiębiorca, zarzucając zaskarżonej decyzji:

1. błędną wykładnię art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych polegającą na przyjęciu, że wygrana pieniężna nie stanowi konstytutywnego elementu definicji zakładu wzajemnego, podczas gdy treść art. 2 ust. 2 ustawy nie daje podstaw do takiego wniosku;

2. naruszenie art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 K.p.a. polegające na pominięciu argumentacji skarżącego w zakresie konstytutywnego znaczenia elementu wygranych pieniężnych dla kwalifikacji konkursu "[...]" ("Konkurs") jako zakładu wzajemnego oraz arbitralności rozstrzygnięcia;

3. błędne zastosowanie art. 7 ust. 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy polegające na stwierdzeniu, że konkurs powinien był być urządzony w specjalnie do tego przeznaczonym punkcie, a jego uczestnikami mogły być wyłącznie osoby pełnoletnie, podczas gdy konkurs nie był zakładem wzajemnym, a w szczególności zakładem bukmacherskim;

4. błędne zastosowanie art. 2 ust. 3 ustawy polegające na uznaniu konkursu za zakład wzajemny, a będące konsekwencją naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej.

W oparciu o wyżej wymienione zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Skarżący nie kwestionuje, że katalog gier oraz zakładów wzajemnych przewidziany ustawą jest otwarty, a Minister Finansów ma prawo do rozstrzygnięcia decyzją administracyjną czy gra lub zakład jest objęta przepisami ustawy, o ile posiada cechy w niej określone.

Rozstrzygnięcie to nie może jednak odbywać się w oderwaniu od konstytutywnych elementów definicji gry lub zakładu wzajemnego, określonych w art. 2 ust. 1, 2 lub innych odpowiednich ustępach art. 2 ustawy. Już sama bowiem systematyka przepisu (definicja w ustępie, następnie wyliczenie w punktach) uprawnia do argumentacji, że "otwartość" katalogu gier oraz zakładów wzajemnych odnosi się tylko do wyliczenia zawartego w punktach do odpowiednich ustępów art. 2.

Powyższy wniosek znajduje oparcie w wykładni celowościowej. Przyjęcie poglądu, że w ramach kompetencji z art. 2 ust. 3 ustawy Minister Finansów mógłby kształtować definicję gier losowych lub zakładów wzajemnych, a tym samym swobodnie kreować nowe formy rozrywki i według własnego uznania stosować do nich przepisy ustawy, byłoby w istocie przyznaniem Ministrowi Finansów uprawnień prawotwórczych. Jednakże art. 2 ust. 3 ustawy nie jest źródłem takich uprawnień. Minister Finansów nie może zatem wykraczać poza granice definicji gier losowych lub zakładów wzajemnych określone ustawą, jak również nie może nie uwzględniać elementów tych definicji, skoro to one stanowią o tym czy dana forma rozrywki jest grą losową/zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy.

Podniesiono przy tym, że uznanie tak szerokiego zakresu kompetencji Ministra (dowolnego tworzenia nowych gier losowych) powoduje, że przepisy kodeksu karnego skarbowego stają się blankietowe. Powstaje sytuacja, w której o podstawie odpowiedzialności karnej decyduje nawet nie akt niższego rzędu niż ustawa, ale indywidualny akt organu administracji.

Powyższy wniosek jest uzasadniony w świetle postulatów pewności prawa, zasady legalności (art. 6 k.p.a.) oraz, co szczególnie istotne, zasady nullum crimen sine lege.

W ocenie strony, również z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika ograniczenie uprawnień Ministra Finansów w zakresie gier losowych. Minister Finansów ma prawo korzystać z kompetencji przyznanych w art. 2 ust. 3 ustawy tylko w granicach ustawowej definicji gier losowych. "Do uznania danej gry, lub konkursu (akcji) za grę losową wystarczy spełnienie wszystkich wymienionych w przepisie art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych elementów - zależności wyniku gry od przypadku (element losowości), wygrana pieniężna lub rzeczowa (element wygranej) oraz określenie warunków gry w regulaminie. Katalog gier losowych wymienionych w przepisie art. 2 ust. 1 pkt 1-9 ustawy nie jest, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, zamknięty i dlatego uprawnienie do rozstrzygania, czy dana gra nie wymieniona w punktach 1-9 przepisu art. 2 ust. 1 jest grą losowa, czy też nie, ustawodawca przekazał Ministrowi Finansów, który w drodze decyzji administracyjnej rozstrzyga o charakterze danej gry lub zakładu wzajemnego (art. 2 ust. 3 ustawy) (wyrok NSA w Warszawie z dnia 5 stycznia 2000 r., II SA 1201/99, niepubl.)"

Powyższy wniosek potwierdza orzecznictwo wskazujące na potrzebę ścisłej wykładni przepisów ustawy, oczywistą w świetle potencjalnych sankcji karnych, które niesie ze sobą skorzystanie przez Ministra Finansów ż kompetencji z art. 2 ust. 3 ustawy. "Przy wykładni przepisów ustawy z 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych należy stosować wykładnię ścisłą. Wyklucza to możliwość poszerzania pojęcia "gry losowej" na dziedziny inne, regulowane właściwymi dla tych dziedzin regulacjami ustawowymi, a w szczególności na działalność gospodarczą (wyrok NSA z dnia 10 lutego 1998 r., II SA 1260/97, niepubl.)."

Potwierdzona powyższym orzecznictwem zasada korzystania z kompetencji z art. 2 ust. 3 ustawy w granicach definicji gry losowej, w tym uwzględnianie jej elementów konstytutywnych, odnosi się w takim samym stopniu do zakładu wzajemnego.

Minister Finansów uchybił tej zasadzie w zaskarżonej decyzji. Nie wziął bowiem pod uwagę, że zgodnie z definicją z art. 2 ust. 2 ustawy zakład jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy tylko wówczas, gdy jest zakładem o wygraną pieniężną. Oznacza to, że konstytutywnym elementem definicji legalnej zakładu wzajemnego jest to, aby następował o wygrane pieniężne. Brak tego elementu nie pozwala na uznanie zakładu za zakład wzajemny w rozumieniu ustawy.

O tym, że element pieniężny ma istotne znaczenie, świadczą również inne przepisy ustawy, w tym m.in. obowiązek urządzania zakładów wzajemnych w punktach do tego przeznaczonych oraz prawo uczestnictwa w zakładach bukmacherskich osób, które ukończyły 18 lat. Są to uregulowania analogiczne do przewidzianych ustawą dla innych form rozrywki, w których inwestuje się pieniądze lub zdobywa wygrane pieniężne (art. 7 ust. 1-2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy), a zatem zakładających uczestnictwo osób dojrzałych i zdolnych w sensie prawnym do pełnego administrowania swoim majątkiem, a z drugiej strony uzasadniających wzmożoną ochronę takich osób, m.in. przez wprowadzenie restrykcyjnych zasad urządzania określonych gier lub zakładów. Ustawa dopiero w następnej kolejności i już na etapie przykładowego wyliczenia zakładów wzajemnych (art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2) zastrzega, że może on polegać m.in. na odgadywaniu wyników współzawodnictwa. Jednakże bez równoczesnego wystąpienia elementu wygranej pieniężnej przesłanka ta jest niewystarczająca do uznania konkursu za zakład wzajemny.

W konsekwencji, skoro konkurs nie był zakładem o wygrane pieniężne, to w ogóle nie był zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy i nie mógł za taki być uznany. Uzasadnia to zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 2 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. skarżący podnosił na etapie postępowania przed Ministrem Finansów (pismo z dnia [...] sierpnia 2008 r.);

Minister Finansów nie uwzględnił stanowiska skarżącego. W ogóle się również do niego nie odniósł w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Skarżący nie wie zatem dlaczego jego argumentacja nie zyskała aprobaty Ministra Finansów.

W połączeniu z okolicznościami przedstawionymi wyżej daje to podstawę do zarzucenia Ministrowi Finansów nadmiernej dowolności i arbitralności rozstrzygnięcia, które są niedopuszczalne w przypadku decyzji uznaniowych (a taką jest decyzja na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy), zwłaszcza jeżeli ich konsekwencją mogłyby być potencjalne sankcje karno-skarbowe. Niezależnie od tego, daje podstawę do zarzutu naruszenia art. 7, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 w części dotyczącej wyjaśnienia podstaw faktycznych rozstrzygnięcia.

Zarzucając naruszenie art. 7 ust. 3 oraz 17 ust. 1 ustawy skarżący wskazał, że konkurs nie był zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy. Nie musiał być więc urządzony w punktach, o których mowa w art. 7 ust. 3 ustawy. Mógł natomiast być urządzony w internecie.

Za niezrozumiałe skarżący uznał też stwierdzenie w decyzji, że w konkursie mogły brać udział osoby pełnoletnie, skoro wymóg ten jest przewidziany tylko dla zakładów bukmacherskich, którym Konkurs nigdy nie był. Uzasadnia to zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy.

Natomiast, w ocenie skarżącego, podniesiony przez niego zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 ustawy polega na jego zastosowaniu w sytuacji, gdy okoliczności sprawy, a w szczególności charakter konkursu, wykluczały uznanie go za zakład wzajemny w rozumieniu ustawy.

Decyzją Ministra Finansów z dnia [...] października 2008 r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, w związku z art. 127 § 3 k.p.a., art. 2 ust. 3 oraz art. 2a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, po rozpatrzeniu wniosku złożonego przez Spółkę o ponowne rozpatrzenie sprawy, zakończonej decyzją Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2008 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia, że konkurs "[...]" organizowany przez Spółkę jest zakładem wzajemnym niewymienionym w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Odnosząc się w uzasadnieniu kolejno do przedstawionych zarzutów organ stwierdził, iż zarzut naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. nie znajduje on potwierdzenia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Decyzja z dnia [...] sierpnia 2008 r. została wydana na podstawie całego materiału dowodowego zebranego w przedmiotowej sprawie. W treści decyzji Minister Finansów, przytoczył pismo strony z dnia [...] sierpnia 2008 r. i odniósł się do zawartych w nim argumentów w uzasadnieniu decyzji.

Minister wskazał, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie organ realizował obowiązek jaki nakłada na niego k.p.a. w zakresie wszechstronnego wyjaśnienia sprawy (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Organ samodzielnie ocenia każdy z dowodów i to Minister Finansów rozstrzyga czy dana okoliczność została udowodniona, a nie strona. Podstawową zasadą postępowania dowodowego jest zasada swobodnej oceny dowodów.

W opinii Ministra Finansów nieuzasadniony jest także zarzut strony dotyczący błędnej wykładni art. 2 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] sierpnia 2008 r. Minister Finansów wskazał, że zasadniczym elementem definicji zakładów wzajemnych - totalizatorów jest dokonywanie przez uczestnika typowania wyniku współzawodnictwa, w wyniku czego może on uzyskać wygraną. W w/w decyzji Minister Finansów zaznaczył, że przedmiotowe przedsięwzięcie zawiera niektóre elementy ustawowej definicji zakładów wzajemnych - totalizatora, nie wykazuje w pełni cech zakładu wzajemnego ze względu na rodzaj wygranej, tj. nagrody rzeczowe, a nie pieniężne, a tym samym stanowi zakład wzajemny niewymieniony w ustawie.

Nietrafne jest także stwierdzenie strony zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż cyt.: "systematyka przepisu (definicja w ustępie, następnie wyliczenie w punktach) uprawnia do argumentacji, że "otwartość" katalogu gier oraz zakładów wzajemnych odnosi się tylko do wyliczenia zawartego w punktach do odpowiednich ustępów art.". Odnosząc się do tego zarzutu organ podkreślił, że skoro konkurs bazuje na zakładach wzajemnych, to zdaniem organu ww. konkurs ma elementy (cechy) zakładów wzajemnych pomimo, że zawiera modyfikacje, jak również zmianę wygranej określonej w art. 2 ust. 2 cyt. ustawy poprzez oferowanie nagród rzeczowych. Zgodnie z orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) z dnia 24 sierpnia 2004 r. w sprawie sygn. akt II SA 2236/03 określenie jaki konkretnie rodzaj działalności objętej rygorami ustawy o grach (...) stanowi dany konkurs jest dla samego rozstrzygnięcia kwestią drugorzędną. Istotne jest natomiast przesądzenie, że przedsięwzięcie jest grą losową/zakładem wzajemnym. Dla bytu gry losowej/zakładu wzajemnego, powołując się na ukształtowane orzecznictwo sądowe, istotne jest wystąpienie ustawowych elementów definicji danego przedsięwzięcia. Z uwagi na powyższe należało rozstrzygnąć, że akcja pod nazwą "[...]" zawiera elementy zakładu wzajemnego, zatem podlega rygorom ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przyjęcie innego rozstrzygnięcia stanowiłoby rażące naruszenie przez organ przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Minister Finansów stwierdził zatem, że wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] sierpnia 2008 r. nie dopuścił się naruszenia zarówno przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jak i przepisów k.p.a.

Ponadto, w ocenie organu, błędne jest stwierdzenie strony jakoby nastąpiło naruszenie art. 2 ust. 3 w/w ustawy polegające na "(...) jego zastosowaniu w sytuacji, gdy okoliczności sprawy, a w szczególności charakter konkursu, wykluczały uznanie go za zakład wzajemny w rozumieniu ustawy". Odnosząc się do powyższego zarzutu organ wskazał, że w wyroku z dnia 24 sierpnia 2004 r. WSA (sygn. akt II SA 2236/03, LEX nr 159772) stwierdził, że "konkursy, stanowiące przedmiot zaskarżonej decyzji, co nie jest sporne w sprawie, nie wyczerpują w pełni żadnej z postaci gier zdefiniowanych normatywnie w art. 2 ust. 1 cytowanej ustawy. Tym samym, jak to trafnie wywodzi Minister Finansów, organ ten posiada kompetencją do rozstrzygnięcia w drodze decyzji czy gra losowa, zakład wzajemny lub gra na automacie, niewymienione w ust. 1, 2 i 2a, jest grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie. Wydając zaskarżoną decyzję, przesądzającą o charakterze omawianych gier, jako wyczerpujących ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu cytowanej ustawy, Minister Finansów zrealizował swe ustawowe kompetencje, o których mowa w art. 2 ust. 3 powołanej ustawy. Trudno więc dopatrzyć się zasadności podniesionego w skardze zarzutu wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, z naruszeniem art. 2 ust. 1 i 3 ustawy o grach losowych". Ponadto, jak wskazał WSA w wyroku z dnia 25 września 2006 r., sygn. akt. VI SA/Wa 1000/06, art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych daje Ministrowi Finansów kompetencję do rozstrzygnięcia, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a i 2b jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy, co w rezultacie daje Ministrowi Finansów możliwość ostatecznego rozstrzygania charakteru gry. W wyroku NSA z dnia 6 września 2000 r. (sygn. akt II S.A. 1779/99) stwierdzono, że: "W świetle art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (...) decydujące znaczenie dla kwalifikacji prawnej danej gry jako losowej lub zręcznościowe ma jej rzeczywisty cel i ostateczny efekt; dlatego ani modyfikacje techniczne, ani dodatkowe czynności (fazy), odmienne od tradycyjnych form czy też nazw mające na celu obejście rygorów ustawowych nie mogą zmienić ostatecznej kwalifikacji danej gry jako zależnej od przypadku bądź tylko od zręczności lub wiedzy grającego ".

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 oraz art. 17 ust. 1 przedmiotowej ustawy organ stwierdził, że jest on bezzasadny. Konkurs "[...]" był zakładem wzajemnym niewymienionym w ustawie, a tym samym podlegał obostrzeniu zawartemu w art. 7 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który stanowi, że przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Dodatkowo organ wskazał, że przepisy nie przewidują możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych za pośrednictwem internetu.

Ponadto organ podkreślił, że hazard jest swoistym rodzajem działalności gospodarczej, do której stosuje się szczególny nadzór, stąd trafne jest stwierdzenie organu zawarte w decyzji z dnia [...] sierpnia 2008 r., że wstęp do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych mają wyłącznie osoby, które ukończyły 18 lat.

Jednocześnie organ wskazał, że próby urządzania gier losowych/zakładów wzajemnych z pominięciem wymogów ustawowych należy uznać za samowolne rozszerzenie przez organizatora wykładni ustawy oraz za formę obchodzenia jej przepisów.

Reasumując Minister Finansów stwierdził, iż wszystkie zarzuty przedstawione przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktyczny niniejszej sprawy. Jak wykazano wyżej, decyzja z dnia [...] sierpnia 2008 r. wydana została bez naruszenia powoływanych przez stronę przepisów k.p.a. Minister Finansów dokonał również prawidłowej wykładni przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych mających zastosowanie w niniejszej sprawie.

Skargę na powyższą decyzję Ministra Finansów wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka, zarzucając zaskarżonej decyzji:

I. w zakresie formalnoprawnym:

1. naruszenie art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a., polegające na:

a. subiektywności i arbitralności rozstrzygnięcia o uznaniu konkursu za zakład wzajemny w rozumieniu ustawy;

b. niewyjaśnieniu podstaw rozstrzygnięcia w zakresie braku naruszenia art. 2 ust. 3 ustawy;

c. niewyjaśnieniu podstaw rozstrzygnięcia, w tym niewskazaniu dowodów, w zakresie uznania zachowania skarżącego za "samowolne rozszerzenie wykładni" ustawy oraz obejście ustawy;

d. niewyjaśnieniu podstaw rozstrzygnięcia w zakresie braku naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy, w tym w szczególności niewskazaniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

2. naruszenie art. 6 k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie, że prawo uczestnictwa w Konkursie miały osoby powyżej 18 roku życia oraz że zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy może być zakład o wygrane rzeczowe, podczas gdy przepisy ustawy nie dają Ministrowi Finansów prawa do dokonywania takich rozstrzygnięć.

II. w zakresie prawa materialnego:

1. błędną wykładnię i zastosowanie art. 2 ust. 2 ustawy, polegające na przyjęciu, że dla oceny czy dana forma rozrywki stanowi zakład wzajemny w rozumieniu ustawy zbędne jest ustalenie istnienia przesłanek wymienionych w art. 2 ust. 2 ustawy, tj. urządzania zakładu wzajemnego o wygrane pieniężne, a decydujące znaczenie ma odgadywanie wyników współzawodnictwa, oraz na uznaniu, że konkurs spełniał przesłanki zakładu wzajemnego w rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy pomimo braku ku temu podstaw;

2. błędne zastosowanie art. 2 ust. 3 ustawy, polegające na rozstrzygnięciu, że konkurs jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy pomimo braku ku temu podstaw;

3. błędne zastosowanie art. 7 ust. 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy polegające na uznaniu, że Konkurs powinien był być urządzony w specjalnie do tego przeznaczonym punkcie, a jego uczestnikami mogły być wyłącznie osoby, które ukończyły 18 lat, podczas gdy Konkurs nie był zakładem wzajemnym, a w szczególności nie stanowił bukmacherstwa, wobec czego nie istniały podstawy do takiego rozstrzygnięcia

W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, podnosząc zarzuty naruszenia powołanych wyżej przepisów. W uzasadnieniu przywołano argumentację podniesioną już we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, formułując ją jako polemikę ze stanowiskiem Ministra Finansów.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie.

Minister Finansów odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w skardze, dotyczących naruszenia zarówno przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego, stwierdzając w konkluzji, iż zarzuty podnoszone przez skarżącego są niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2008 r., utrzymującej w mocy decyzję tegoż organu z dnia [...] sierpnia 2008 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia, że konkurs "[...]" organizowany przez Spółkę jest zakładem wzajemnym niewymienionym w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ("zawiera elementy definicji ustawowej zakładu wzajemnego").

Decyzji Ministra Finansów skarżący postawił zarzuty naruszenia zarówno przepisów postępowania, a w szczególności art. 6 k.p.a., art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. oraz prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych – przez błędną wykładnię i zastosowanie tego przepisu oraz art. 2 ust. 3, art. 7 ust. 3 oraz art. 17 ust. 1 powołanej ustawy – przez ich błędne zastosowanie.

W ocenie Sądu zarzuty procesowe mają w rozpatrywanej sprawie charakter akcesoryjny – służą wsparciu i uzupełnieniu zarzutów naruszenia prawa materialnego. Natomiast podstawowym zarzutem naruszenia prawa materialnego jest zarzut błędnej wykładni i zastosowania art. 2 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do różnicy w ocenie konkursu przeprowadzonego przez skarżącą.

W ocenie Ministra Finansów konkurs zawiera elementy definicji ustawowej zakładu wzajemnego, a w szczególności zgodnie z regulaminem przewiduje dokonywanie przez uczestnika typowania wyniku współzawodnictwa, w wyniku czego może on uzyskać wygraną, co oznacza, że konkurs należy uznać za zakład wzajemny niewymieniony w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Natomiast w ocenie skarżącego zakład jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy tylko wówczas, gdy jest zakładem o wygraną pieniężną. Oznacza to, że konstytutywnym elementem definicji legalnej zakładu wzajemnego jest to, aby następował o wygrane pieniężne. Zgodnie z ustawą, konkurs. może polegać m.in. na odgadywaniu wyników współzawodnictwa. Jednakże bez równoczesnego wystąpienia elementu wygranej pieniężnej przesłanka ta jest niewystarczająca do uznania konkursu za zakład wzajemny. W konsekwencji, skoro konkurs nie był zakładem o wygrane pieniężne, to w ogóle nie był zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy i nie mógł za taki być uznany.

Sąd podziela stanowisko skarżącego.

Zgodnie z art. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych określa ona warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych, czyli – ogólnie rzecz ujmując – hazardu czy gier hazardowych, których organizowanie traktowane jest jako szczególny rodzaj działalności gospodarczej, wymagający uzyskania zezwolenia (art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.).

W art. 2 ustawy zdefiniowano rodzaje gier wymienionych w art. 1, przy czym gry losowe (art. 2 ust. 1) określono przez podanie ich cech szczególnych i wymienienie poszczególnych typów tych gier; w orzecznictwie sądów administracyjnych przeważający jest pogląd, że wyliczenie to ma charakter otwarty.

Natomiast za zakłady wzajemne (art. 2 ust. 2) uznano zakłady o wygrane pieniężne, polegające na odgadywaniu:

1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory;

2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo.

W rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy istotnymi elementami pojęcia zakładu wzajemnego jest więc: 1) zawarcie zakładu, którego przedmiotem są 2) wygrane pieniężne, 3) polegającego na odgadywaniu sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt (totalizatory) bądź zaistnienia różnych zdarzeń (bukmacherstwo), 4) w którym uczestnicy wpłacają stawki, 4) a wysokość wygranej zależy – odpowiednio – już to od łącznej kwoty wpłaconych składek, już to od umówionego, pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej.

W wyroku WSA z dnia 11 lutego 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2071/08, pojęcie zakładu wzajemnego określono podobnie, stwierdzając że "...do essentialia negotii zakładu wzajemnego należy okoliczność, że przewiduje się w nim wygrane pieniężne, których wysokość zależy od umówionego kursu, konkurencja polega na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, zaś wzięcie udziału w grze uwarunkowane jest wpłaceniem stawki."

W ocenie Sądu, z przedłożonych przy piśmie z dnia [...] sierpnia 2008 r. przez skarżącą spółkę wyjaśnień, w których zostały również przedstawione zasady przedmiotowego Konkursu wynika, że Konkurs ten nie jest zakładem wzajemnym, gdyż nie spełnia ustawowych przesłanek niezbędnych do uznania go za zakład wzajemny w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W szczególności Konkurs nie zakłada wygranych pieniężnych, stanowiących istotny element umowy gry losowej (zakładu wzajemnego), natomiast wygranymi w konkursie są nagrody rzeczowe. Uczestnicy nie wpłacają stawek, a tym samym Konkurs nie spełnia przesłanki, iż wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek. Jedyną przesłanką właściwą dla zakładu wzajemnego jest odgadywanie wyników sportowego współzawodnictwa ludzi. Sąd podziela ocenę skarżącej Spółki, że taki stan nie wystarcza do uznania konkursu za totalizator (grę wzajemną).

W zasadach gry wprost przesądzono, że wygrane nie będą mieć postaci pieniężnej lecz będą miały charakter wygranych rzeczowych, a nade wszystko jednak wynika z nich niezbicie, że udział w konkursie nie wiąże się z wniesieniem stawki, co oznacza, że wygrana nie zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 7 ust. 4 powołanej ustawy przyjmowanie zakładów wzajemnych powinno odbywać się (jest dozwolone) wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Przedmiotowy Konkurs odbywa się tymczasem w Internecie, a więc trudno tu mówić o odrębnych punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Jak stwierdza się w wyroku WSA w Warszawie z dnia 20 marca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 189/07, LEX nr 322741, "Zawarcie zakładu musi odbywać się w punkcie przyjmowania zakładów, co nie jest możliwe przy zawieraniu zakładów metodą SMS. Zawarcie zakładu to zarówno złożenie dyspozycji, jak i przyjęcie zakładu. Czynności tych nie można rozdzielać. Stanowią jedną całość. Niezbędna jest więc fizyczna obecność zarówno przy składaniu dyspozycji, jak i przyjmowaniu zakładu i to w konkretnym miejscu rozumianym jako pewna wydzielona fizycznie przestrzeń. Taki sposób interpretacji przepisów art. 7 ust. 3, art. 9 ust. 2 i art. 17 ust. 1 ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie stanowi o ich nadinterpretacji, odpowiada zasadzie przewidzianej w art. 3 ustawy. Regulamin gry, rozumiany jako zbiór sformalizowanych reguł ustalających zasady prowadzenia danej gry, nie może stanowić prawa, zawsze musi być zgodny z ustawą, wypełniać jej dyspozycje, zapewniać bezpieczeństwo prawne, czego nie czyni wprowadzając w istocie nową metodę przyjmowania zakładów metodą SMS, nieprzewidzianą w ustawie." W tej sytuacji, gdy wchodzą w grę nowe metody komunikowania się, można wręcz poddać w wątpliwość samo zawarcie zakładu wzajemnego.

Mając powyższe na względzie uznać należy, iż - wbrew twierdzeniom organu - projektowany konkurs nie stanowi zakładu wzajemnego (bukmacherskiego) z uwagi na niewypełnienie jego ustawowych cech, a więc jego przeprowadzenie nie podlega rygorom ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Oznacza to w konsekwencji, iż Minister Finansów wydając sporne decyzje administracyjne dopuścił się istotnego naruszenia przepisów art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 cyt. ustawy.

Należy również zgodzić się ze skarżącą Spółką, że dokonując kwalifikacji Konkursu jako przedsięwzięcia zawierającego niektóre elementy ustawowej definicji zakładów wzajemnych – totalizatora, a w związku z tym – uznając go za zakład wzajemny nie wymieniony w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, Minister Finansów dopuścił się - mającego istotny wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - polegającego na błędnym przyjęciu, iż projektowany przez skarżącą Spółkę konkurs podlega rygorom cyt. ustawy.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji Ministra Finansów oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] maja 2005 r. stanowiły przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w tym przepis art. 2 ust. 3 oraz przepis art. 2 ust. 2 pkt 1 i 3 tej ustawy.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a i 2b jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy.

Zdaniem Sądu, należy wyraźnie wskazać, iż z uwagi na konstytucyjną zasadę swobody (wolności) działalności gospodarczej i jej ochrony, wyrażoną w przepisach art. 20 i 22 Konstytucji RP, a także ze względu na pełny (kompletny) zakres szczególnych regulacji prawnych zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uznać trzeba, że przy wykładni przepisów tej ustawy należy stosować wykładnię ścisłą. W związku z powyższym przyjąć należy, że wykluczona jest możliwość stosowania przez Ministra Finansów jakiejkolwiek rozszerzającej interpretacji (wykładni) ustawowych pojęć zarówno "gry losowej", jak i "zakładu wzajemnego", która prowadziłaby do ingerencji w te sfery działalności gospodarczej, które uregulowane są innymi, niż w/w ustawa, przepisami prawa (wyrok NSA z dnia 10 lutego 1998 r., sygn. akt II SA 1260/97, LEX nr 43194).

Uznać również należy, iż ustawodawca, upoważniając Ministra Finansów do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra lub zakład wzajemny lub inne projektowane przedsięwzięcie posiadają cechy kwalifikujące je jako grę losową lub zakład wzajemny, w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 3 w/w ustawy), jednoznacznie ograniczył ten organ w ten sposób, iż dał możliwość zakwalifikowania projektowanego przedsięwzięcia, jako gry losowej lub zakładu wzajemnego, wyłącznie w sytuacji spełnienia wszystkich przesłanek ściśle określonych w ust. 1 lub ust. 2 art. 2 cyt. ustawy, przy jednoczesnym bardzo ważnym założeniu, iż w ramach tego rozstrzygnięcia organ winien stosować rygor interpretacji ścisłej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Oznacza to, iż Minister Finansów, w ramach przyznanych mu kompetencji, nie jest upoważniony do samowolnego kreowania nowych typów zakładów wzajemnych albo gier losowych o typologii odbiegającej od tej przyjętej w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r.

Sąd podzielił również ocenę skarżącej Spółki, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszeń przepisów postępowania, a w szczególności art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a., a także art. 6 k.p.a. w zakresie wskazanym przez Spółkę.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.

Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.