Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1457/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-07-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 18 lipca 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny (spr.) sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz sędzia del. WSA Mirosław Gdesz po rozpoznaniu w dniu 18 lipca 2018 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej I. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 marca 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2850/16 w sprawie ze skargi I. K. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 marca 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2850/16 oddalił skargę I. K. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2016 r. w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

I. K. (dalej zwany "skarżącym" lub "cudzoziemcem") obywatel [...], wjechał ostatnio do Polski w dniu [...] stycznia 2015 r. na podstawie polskiej, wielokrotnej wizy krajowej z terminem ważności [...] w celu prowadzenia działalności gospodarczej. W dniach [...] r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w G. przeprowadzili kontrolę legalności zatrudnienia cudzoziemców w firmie P. W wyniku kontroli stwierdzono, że w dniach [...] r. skarżący wykonywał na rzecz wyżej wskazanej firmy pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę.

W dniach [...] r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w G. przeprowadzili ponadto kontrolę legalności wykonywania pracy w firmie K. zarejestrowanej przez skarżącego. W wyniku kontroli stwierdzono, że cudzoziemiec nielegalnie powierzył sobie wykonywanie pracy w powyższej spółce oraz wykonywał ją w dniach [...] r. jako członek zarządu bez wymaganego zezwolenia na pracę i bez zawarcia pisemnej umowy o pracę, jak również powierzał innym cudzoziemcom nielegalne wykonywanie pracy na rzecz powyższej Spółki.

Komendant Placówki Straży Granicznej w G. w dniu [...] stycznia 2016 r. wszczął postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu. W toku tego postępowania cudzoziemiec został w dniu [...] lutego 2016 r. przesłuchany do protokołu. Podczas przesłuchania skarżący zeznał, że wjechał do Polski w styczniu 2015 r. w celu prowadzenia działalności gospodarczej, dysponując zaproszeniem do współpracy wystawionym przez firmę jego znajomego (cudzoziemiec nie pamięta nazwy firmy i nie wie gdzie się ona znajduje). Skarżący nie skorzystał jednak z powyższego zaproszenia i w lutym 2015r. wykupił udziały w działającej [...] firmie [...]. Następnie zakończył współpracę z tą spółką (cudzoziemiec nie wie czy ona nadal istnieje) i w dniu [...] r. przed notariuszem - R. G.- założył jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą K., w ramach której zajmował się pośrednictwem pracy. Ustalono, że Spółka została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu [...]r. a cudzoziemiec pełni w niej funkcję prezesa zarządu. Działalność cudzoziemca polegała na zatrudnianiu głównie obywateli [...] to jest rejestrowaniu oświadczeń o powierzaniu im wykonywania pracy oraz uzyskiwaniu dla nich zezwoleń na pracę. Skarżący stwierdził również podczas przesłuchania, że w firmie P. pracował na podstawie umowy zlecenia tylko [...]r., zajmując się tłumaczeniem umów o pracę dla zatrudnianych przez tą firmę cudzoziemców.

Komendant Placówki Straży Granicznej w G. w dniu [...] marca 2016 r., na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 310 pkt 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 315 ust. 1 oraz art. 319 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, wydał decyzję o:

1) zobowiązaniu skarżącego do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji;

2) zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres 2 lat od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego;

3) zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen przez okres 2 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli skarżący w terminie określonym w decyzji nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Podstawę negatywnego dla cudzoziemca rozstrzygnięcia stanowiło ustalenie przez organ I instancji, że skarżący w okresie [...] wykonywał pracę w firmie P. bez wymaganego zezwolenia na pracę, a od [...] pełnił funkcję członka zarządu w firmie K. również bez wymaganego zezwolenia na pracę i bez zawarcia umowy o pracę. Zdaniem Komendanta w przypadku cudzoziemca nie wystąpiły przesłanki uniemożliwiające wydanie decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu (zgoda na pobyt ze względów humanitarnych oraz zgoda na pobyt tolerowany).

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, po rozpatrzeniu odwołania I. K., decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że cudzoziemiec podejmując od dnia [...]r. pracę w firmie P., powinien legitymować się stosownym zezwoleniem na pracę lub zarejestrowanym we właściwym miejscowo Powiatowym Urzędzie Pracy oświadczeniem pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy. Prowadzenie zarejestrowanej działalności gospodarczej nie zwalniało skarżącego z obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia na pracę w firmie P. Organ odwoławczy stwierdził, że brak jest podstaw do uznania, iż wobec skarżącego zaszły okoliczności wymienione w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zdaniem Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie ulega ponadto wątpliwości, że działając jako prezes zarządu K. w okresie [...]r., cudzoziemiec również dopuścił się wykonywania pracy bez wymaganego zezwolenia. Organ wyjaśnił, że obowiązkiem posiadania zezwolenia na pracę objęci są również członkowie zarządów spółek, którzy stają się nimi od momentu powołania ich na to stanowisko. Wynika to z brzmienia art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców stwierdził, że skarżący dopuścił się nielegalnej pracy na rzecz 2 podmiotów, czym w obu przypadkach wyczerpał dyspozycję art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Organ odwoławczy stwierdził także, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadna z negatywnych przesłanek wskazanych w art. 303 ust. 1 w związku z art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach uniemożliwiająca wydanie przedmiotowej decyzji, co wynika m.in. z protokołu przesłuchania cudzoziemca. W ocenie Szefa wykonanie zaskarżonej decyzji nie naruszy również prawa skarżącego do poszanowania jego życia rodzinnego czy prywatnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę cudzoziemca na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] sierpnia 2016 r. stwierdził, że okoliczności, w jakich cudzoziemiec podjął pracę w firmie P. nie można było zaliczyć do przypadków określonych w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do którego odwołuje się art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach. Skarżący zeznał, że J. C. chciała zatrudnić go legalnie i myślała, że skoro prowadzi działalność gospodarczą, to może zatrudnić go bez zezwolenia. Zdaniem Sądu zeznania skarżącego wskazywały na brak celowego działania pracodawcy. Podkreślono, że zachowanie pracodawcy zostało zakwalifikowane w toku postępowania w sprawie o wykroczenie jako naruszenie art. 120 ust.1 ustawy o promocji zatrudnienia (wyrok Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] r. [...] dotyczący J. C.). Sąd I instancji stwierdził, że pracodawca skarżącego nie został ukarany za popełnienie wykroczenia określonego w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że w zaskarżonej decyzji odnotowano wprawdzie fakt, że wyrokami nakazowymi Sądu Rejonowego [...] z dnia [...]r. (sygn. akt [...]) oraz z dnia [...] r. (sygn. akt [...]) skarżący został ukarany karami grzywny za popełnienie wykroczeń, o których mowa w art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia (...) jednak w tej samej decyzji wyraźnie wskazano, że wyroki te nie uzyskały przymiotu prawomocności. Fakt wydania tych wyroków nie miał zasadniczego znaczenia w sprawie a organ odwoławczy nie twierdził, że zastosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nastąpiło w wyniku stwierdzenia, że skarżący został ukarany za popełnienie wykroczenia. Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie zachodziła pierwsza z przesłanek wymienionych w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach (wykonywanie pracy bez wymaganego zezwolenia na pracę). Poza sporem jest fakt, że przesłanka ukarania skarżącego karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy do dnia wydania decyzji nie zaistniała, jednak nie było błędem organu odwoławczego przywołanie tych orzeczeń w uzasadnieniu decyzji. Strona skarżąca wprawdzie trafnie zwraca uwagę, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wkradło się sformułowanie, iż orzeczenie zakazu ponownego wjazdu w wymiarze 2 lat stanowi sankcję "za zawinione — zdaniem organu odwoławczego - przez skarżącego dopuszczenie się zarzucanych mu wykroczeń polegających na dwukrotnym naruszeniu przepisów ustanowionych dla zapewnienia kontroli pobytu i działalności cudzoziemców". Sąd I instancji stwierdził, że przypisywanie skarżącemu popełnienia określonego wykroczenia bez wyroku właściwego sądu, względnie bez stwierdzenia, że ukaranie nastąpiło w drodze mandatu rzeczywiście nie powinno w decyzji mieć miejsca jednak w świetle całego uzasadnienia decyzji nie budzi wątpliwości, że organ odwoławczy uwzględnił fakt, że wyroki te są nieprawomocne. Rozstrzygające znacznie miał: "sam stwierdzony fakt wykonywania przez cudzoziemca pracy bez wymaganego zezwolenia, odpowiadający hipotezie powyższego przepisu" (str. 5 uzasadnienia decyzji), który uzasadniał zastosowanie sankcji w postaci zobowiązania skarżącego do powrotu oraz orzeczenia zakazu ponownego wjazdu.

Zdaniem Sądu I instancji, ustalenia poczynione w toku postępowania wyjaśniającego jednoznacznie wskazują, że bez wymaganego zezwolenia skarżący pełnił także funkcję prezesa zarządu K.. Wskazano, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia (...) pełnienie przez skarżącego funkcji prezesa zarządu stanowiło wykonywanie przez cudzoziemca pracy. Sąd I instancji stwierdził, że strona zasadnie wywodzi, że żaden przepis prawa polskiego nie zobowiązuje do zawarcia umowy o pracę ani umowy cywilno - prawnej z członkiem zarządu będącym jednocześnie wspólnikiem tej spółki z o. o. - właścicielem udziałów, jednak niewątpliwie w świetle przywołanego w zaskarżonej decyzji art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia (...) pełnienie tej funkcji stanowi wykonywanie pracy przez cudzoziemca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnił, że zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 11a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pobyt czasowy, o którym mowa m.in. w art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - na warunkach określonych w tym zezwoleniu. Sąd I instancji stwierdził, że skarżący w dniu dokonania kontroli legalności zatrudnienia nie posiadał takiego zezwolenia. W dniu [...] marca 2015 r. wystąpił o udzielenie zezwolenia w celu prowadzenia działalności gospodarczej jednak zezwolenia takiego jeszcze nie uzyskał. Tym samym w przypadku skarżącego nie zachodziła przesłanka określona w art. 87 ust. 1 pkt 11 a z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W jego przypadku miał natomiast zastosowanie art. 87 ust. 1 pkt 12 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zgodnie z którym cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w związku z określonym zezwoleniem na pobyt.

W skardze kasacyjnej od wyroku z 30 marca 2017 r. I. K. zarzucił:

1. rażące naruszeniem art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. i art. 42 ust. 3 Konstytucji, poprzez określenie długości okresu zakazu ponownego wjazdu w oparciu o przyjęcie przez organ, że skarżący dopuścił się zarzucanych mu wykroczeń polegających na dwukrotnym naruszeniu przepisów ustanowionych dla zapewnienia kontroli pobytu i działalności cudzoziemców, chociaż za takie wykroczenia nie został jeszcze prawomocnie skazany wyrokiem sądu;

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. i art. 8 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., poprzez nieuchylenie decyzji w związku z naruszeniem przez organ art. 8 i art. 10 § 1 k.p.a. poprzez nie zapewnienie cudzoziemcowi czynnego udziału w każdym stadium postępowania;

3. rażące naruszeniem art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. i art. 42 ust. 3 Konstytucji, poprzez opieranie decyzji na założeniu, że cudzoziemiec dokonał zawinionego dopuszczenia się wykroczeń polegających na naruszeniu przepisów ustanowionych dla zapewnienia kontroli pobytu i działalności cudzoziemców pomimo tego, że skarżący nie został jeszcze skazany prawomocnym wyrokiem sądu za wykroczenia związane z zatrudnianiem cudzoziemców;

4. naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. i art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, poprzez jego zastosowanie w związku ze stwierdzeniem, że cudzoziemiec w okresie od [...] r. pełnił funkcję w zarządzie K. bez wymaganego zezwolenia na pracę oraz bez zawarcia umowy o pracę albo umowy cywilno-prawnej w wymaganej formie - podczas gdy do pełnienia funkcji w zarządzie K. nie było wymagane zezwolenie na pracę, albowiem skażący był jednocześnie udziałowcem tej spółki;

5. naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. i art. 302 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego zastosowanie bez zbadania, czy wobec cudzoziemca nie zachodziła okoliczność z art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; zdaniem skarżącego taka okoliczność miała miejsce, ponieważ pozostawał on w błędnym przekonaniu, że wobec niego nie jest wymagane dodatkowe zezwolenie na wykonanie zlecenia dla firmy P. od [...] r.;

6. naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. i art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, poprzez orzeczenie zakazu ponownego wjazdu na okres 2 lat, a nie 1 roku, pomimo tego, że stan faktyczny sprawy nie pozwalał na takie zaostrzenie zakazu;

W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto wniesiono o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni i właściwie zastosował przepisy ustawy o cudzoziemcach uznając, że te elementy stanu faktycznego sprawy, na które zwrócił uwagę skarżący w swojej skardze pozostawały bez wpływu na przyjęte rozstrzygnięcie. Niezawinione pozostawanie w błędnym przekonanie o braku wymogu uzyskania zezwolenia na wykonywanie pracy, konieczność niezwłocznego opuszczenia kraju, w którym koncentrują się czynności życiowe (zawodowe) skarżącego, nie stanowią okoliczności, które mogłyby przeciwdziałać wydaniu decyzji zobowiązującej do powrotu cudzoziemca, który wykonywał pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia.

W ocenie Sądu wykładnia art. 302 ustawy o cudzoziemcach stanowiącego podstawę materialnoprawną orzekania w sprawie nie pozostawia wątpliwości i wskazuje, że ma on zastosowanie do wszystkich przypadków gdy cudzoziemiec wykonywał (wykonuje) pracę bez wymaganego zezwolenia lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy (...). Decyzja wydana na podstawie art. 302 ustawy o cudzoziemcach ma charakter związany i nie jest zależna od woli organu orzekającego w sprawie. Wskazuje na to użyty w tym przepisie zwrot "wydaje się", tym samym organ pozbawiony został przez ustawodawcę swobody decyzyjnej i musi zobowiązać cudzoziemca do powrotu w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionej w przepisie. Definicja legalności zatrudnienia została określona w art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W rozpoznawanej sprawie nie zostało przez skarżącego kasacyjnie skutecznie zakwestionowane, że nie należy on do kręgu podmiotów, które są zwolnione, na podstawie przepisów szczególnych, z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. Podkreślić należy, że co do zasady rozpoczęcie pracy przez cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej musi być poprzedzone uzyskaniem stosownego zezwolenia. Żaden ze wskazanych wyżej przepisów nie umożliwia ograniczenia obowiązku jego zastosowania od wiedzy cudzoziemca o obowiązku dopełnienia formalności przez niego lub przez pracodawcę. Artykuł 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach również nie wskazuje, że wykonywanie pracy bez zezwolenia musi być związane z uporczywym naruszaniem przepisów o zatrudnieniu lub też być związanym z wiedzą cudzoziemca o tym, że wykonuje pracę nielegalnie. Gdyby taki był zamysł ustawodawcy to z pewnością stosowny zapis zostałby umieszczony w jego treści. Co więcej, art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach reguluje 3 niezależnie od siebie przypadki, których wystąpienie obliguje organ do wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu:

- wykonywanie pracy bez zezwolenia,

- wykonywanie pracy bez zarejestrowanego oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy,

- ukaranie grzywną za nielegalne wykonywanie pracy.

Konstrukcja przepisu nie pozostawia zatem wątpliwości, że ustawodawca wprowadził tak daleko idącą sankcję zobowiązania cudzoziemca do powrotu we wszystkich przypadkach, w których cudzoziemiec wykonuje (wykonywał) pracę niezgodnie z przepisami o zatrudnieniu na terytorium Polski niezależnie od stopnia zawinienia. Ustawodawca nie określił w ustawie o promocji zatrudnienia, że czyn ten może być popełniony jedynie w sposób kwalifikowany. Należy uznać, że dla zastosowania sankcji stopień zawinienia cudzoziemca pozostaje bez znaczenia. Przesłanka wykonywania pracy bez wymaganego zezwolenia, stanowi przesłankę odrębną i niezależną od przesłanki ukarania karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy. Konstrukcja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach wyklucza zatem możliwość odstąpienia od jego zastosowania z uwagi na brak prawomocnego ukarania cudzoziemca wyrokiem sądu. Biorąc pod uwagę przedstawiony wyżej stan faktyczny należy zgodzić się z Sądem I instancji, iż w sprawie została wyczerpana dyspozycja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, bowiem w dacie kontroli skarżący wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia. Bez znaczenia pozostają przy tym, podnoszone w skardze okoliczności, że skarżący nie został jeszcze prawomocnie skazany wyrokiem sądu.

Za niezasadny należało uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, polegający na zaniechaniu zbadania, czy wobec skarżącego nie zachodziła okoliczność z art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zdaniem skarżącego taka okoliczność miała miejsce, ponieważ pozostawał on w błędnym przekonaniu, że wobec niego nie jest wymagane dodatkowe zezwolenie na wykonanie zlecenia dla firmy P. od [...] r. Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku słusznie stwierdził, że okoliczności, w jakich podjął pracę skarżący nie można było zaliczyć do przypadków określonych w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do którego odwołuje się art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach. W przepisie tym ustawodawca przewidział zaostrzoną odpowiedzialność pracodawcy, który świadomie doprowadza cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy m.in. wprowadzając go w błąd. Zdaniem Sądu nie można uznać aby taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Świadczą o tym zarówno zeznania cudzoziemca wskazujące na brak celowego działania pracodawcy, jak i treść wyroku Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] r. [...] dotyczący J. C. Zachowanie pracodawcy zostało zakwalifikowane w toku postępowania w sprawie o wykroczenie jako naruszenie art. 120 ust.1 ustawy o promocji zatrudnienia (...) a nie wykroczenie określone w art. 120 ust. 3. Zdaniem Sądu w zaskarżonej decyzji słusznie zwrócono uwagę, że skarżący powinien być świadomy, że prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę albowiem przyjechał do naszego kraju w celu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na pośredniczeniu w zatrudnianiu innych cudzoziemców. Skarżący powinien wcześniej nabyć wystarczającą wiedzę w przedmiocie warunków prowadzenia działalności gospodarczej i podejmowania pracy przez cudzoziemców.

Odnosząc się do wywodów cudzoziemca dotyczących braku obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, albowiem cudzoziemiec był jednocześnie prezesem i udziałowcem K.. wyjaśnić należy, że art. 88 pkt 1 i 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec:

- wykonuje pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

- w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy.

W art. 87 ust. 1 pkt 1 — 11a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy ustawodawca wymienił różne typy zezwoleń na pobyt, z posiadaniem których wiąże się zwolnienie z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. W szczególności zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 11a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pobyt czasowy, o którym mowa m.in. w art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - na warunkach określonych w tym zezwoleniu. Sąd I instancji słusznie stwierdził, że skarżący w dniu dokonania kontroli legalności zatrudnienia nie posiadał takiego zezwolenia. W dniu [...] marca 2015 r. wystąpił o udzielenie zezwolenia w celu prowadzenia działalności gospodarczej jednak zezwolenia takiego jeszcze nie uzyskał. Tym samym w przypadku skarżącego nie zachodziła przesłanka określona w art. 87 ust. 1 pkt 11 a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym wskazać należy, naruszenie art. 10 § 1 k.p.a oceniać należy z punktu widzenia uniemożliwienia stronie podjęcia konkretnie wskazanej czynności procesowej oraz wpływu tego uchybienia na wynik sprawy (zob. np. wyrok NSA z 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05; wyrok NSA z 24 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 4/07; wyrok NSA z 23 listopada 2007 r., sygn. akt I OSK 1614/06). W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. nie mógł odnieść skutku, z tego powodu, że Komendant Placówki Straży Granicznej w G. zawiadomieniem z dnia [...] marca 2016 r. poinformował skarżącego, że postępowanie dowodowe w sprawie zobowiązania do powrotu zostało zakończone i w związku z powyższym strona może zapoznać się z aktami sprawy, składać wnioski i zastrzeżenia. Cudzoziemiec nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zapoznania się z aktami sprawy w wyznaczonym terminie. Strona miała zatem możliwość dokonania w ramach toczącego się postępowania konkretnych czynności procesowych, których podjęcie mogło wpłynąć na bieg sprawy i sposób jej rozstrzygnięcia. Wskazać należy, że cudzoziemiec o treści art. 10 k.p.a. został poinformowany w zawiadomieniu z dnia [...] stycznia 2016 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zobowiązania do powrotu.

Nie można też podzielić zarzutu skargi kasacyjnej, że stan faktyczny sprawy nie pozwalał na zaostrzenie zakazu ponownego wjazdu. Orzeczony w decyzji czas trwania zakazu ponownego wjazdu skarżącego do Polski (w wymiarze 2 lat) mieści się w granicach określonych w art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten przewiduje, że zakaz może być orzeczony od 1 roku do 3 lat. Nie można podzielić zarzutu skargi kasacyjnej, że okres ten jest niewspółmierny do wagi ujawnionych przewinień. Skarżący wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na rzecz dwóch różnych podmiotów. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji słusznie stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie istniały uzasadnione podstawy do orzeczenia tego zakazu w wymiarze dłuższym niż minimalny.

W tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.