Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 354/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2022-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt
Powołane przepisy: article: art. 170
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Sędkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędzia WSA Daria Sachanbińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi E. Spółki jawnej w O. na rozstrzygnięcie Opolskiego Centrum Rozwoju Gospodarki w Opolu z dnia 21 października 2022 r., nr DWK.4302.1.1761.2020.MK w przedmiocie negatywnej oceny projektu I. uchyla zaskarżony akt oraz poprzedzający go akt z dnia 15 września 2022 r., nr DWK.4302.1.1761.2020.MK, II. zasądza od Opolskiego Centrum Rozwoju Gospodarki w Opolu na rzecz strony skarżącej kwotę 697 zł (słownie złotych: sześćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi E. Spółki Jawnej w O. (dalej: Spółka, skarżąca, strona) jest rozstrzygnięcie Opolskiego Centrum Rozwoju Gospodarki z dnia 21 października 2022 r., nr DWK.4302.1.1761.2020.MK, w przedmiocie negatywnej oceny projektu, którym podtrzymano stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 15 września 2021 r. o nr DWK.4302.1.1761.2020.MK, w przedmiocie negatywnej oceny projektu.

Z akt sprawy wynika, iż Spółka w dniu 7 października 2020 r. zwróciła się z wnioskiem o udzielenie jej pomocy w formie grantu na kapitał obrotowy w ramach projektu pn.: "Przyznawanie grantów na kapitał obrotowy - wsparcie utrzymania działalności w sytuacji nagłego niedoboru lub braku płynności mikro i małych przedsiębiorstw w ramach RPO WO 2014-2020" o numerze: [...].

Pismem z 18 listopada 2020 r. Opolskie Centrum Rozwoju Gospodarki (dalej jako: OCRG), stwierdzając oczywiste omyłki i błędy w zakresie załącznika nr 5 do wniosku, wezwało Spółkę do wykazania powiązania z firmami tam wymienionymi (w tym ze spółką L. Sp.j. z/s w O.) oraz do przedłożenia odpowiednio: sprawozdań finansowych za lata 2018 i 2019 lub zeznań PIT za tożsame lata, a także wskazania prawidłowej wartości FTE oraz przedstawienia formularza informacji wskazywanych przy ubieganiu się o pomoc rekompensującą negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu COVID - w terminie 3 dni od daty otrzymania tego wezwania.

W dniu 23 listopada 2020 r. skarżąca złożyła wyjaśnienia wskazując, że spółki objęte wezwaniem nie są przedsiębiorstwami powiązanymi, ponieważ nie prowadzą one działalności na tym samym rynku lub rynkach pokrewnych zarówno co do produktu, jak i usługi. Spółki te nie korzystają także wzajemnie ze swoich zarobków finansowych i majątkowych, nie posługują się tożsamymi oznaczeniami indywidualizującymi podmioty w obrocie, nie funkcjonują pod tym samym adresem, nie posiadają tożsamej kadry pracowniczej, nie posiadają wspólnej strategii rozwoju ani tożsamych kanałów dystrybucji, nie posiadają tożsamej ani nawet zbliżonej strategii marketingowej, nie występują wspólnie w postępowaniach o udzielenia zamówień, nie posiadają żadnej umowy o współpracy. Tym samym spółki te nie funkcjonują na rynku jako jedna jednostka gospodarcza. Nadto wszystkie wymienione przedsiębiorstwa w latach 2018 i 2019 nie generowały przychodów, nie były aktywne na rynku, a obecnie są w trakcie likwidacji. Żadna z tych spółek nie uzyskała także pomocy publicznej rekompensującej negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu epidemii COVID -19.

Pismem z 27 listopada 2020 r., nr [...] OCRG – Opolskie Centrum Rozwoju Gospodarki poinformowało skarżącą o negatywnej ocenie złożonego wniosku, z uwagi na niedołączenie do wniosku skorygowanego oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy stanowiącego załącznik nr 5 do wniosku o grant, uwzględniającego powiązanie przedsiębiorcy T. S. ze spółką L. Sp. j. oraz brak formularzy przedstawianych przy ubieganiu się o pomoc rekompensującą negatywne konsekwencje ekonomiczne COVID-19 do przedsiębiorstw powiązanych. W piśmie tym wskazano również, że do wniosku nie dołączono wymaganych regulaminem załączników, nadto brak było wskazania dokładnych wartości otrzymanej pomocy, daty przekazania otrzymanej pomocy, rodzaju i formy otrzymanej pomocy, nazwy i adresu podmiotu udzielającego pomocy w formularzu informacji przedstawianych przy ubieganiu się o pomoc rekompensującą negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu COVID - 19 dla przedsiębiorców oraz firm powiązanych.

Po rozpatrzeniu wniesionego przez Spółkę odwołania, ORCG informacją z 5 stycznia 2021 r., podtrzymało wcześniejsze stanowisko, zgodnie z którym do wniosku nie przedłożono kompletu dokumentów, a mianowicie wymaganego regulaminem załącznika - skorygowanego oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy, stanowiącego załącznik nr 5 do wniosku o grant.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z 23 kwietnia 2021 r., sygn. akt I SA/Op 115/21, po rozpoznaniu sprawy ze skargi strony stwierdził, że rozpatrzenie protestu zostało przeprowadzone w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Opolskie Centrum Rozwoju Gospodarki. Sąd stwierdził, że zasadny w sprawie okazał się zarzut skargi dotyczący wydania negatywnej oceny wniosku Spółki o dofinansowanie projektu nr [...], a następnie rozpoznania złożonego od niej odwołania, przez zastępcę Dyrektora OCRG D. M.

Wyrokiem z dnia 18 sierpnia 2021 r., sygn. akt I GSK 510/21 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wspomniany wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu. NSA wskazał, że w myśl art. 6 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020 r. poz. 818 ze zm. – powoływanej dalej jako: ustawa wdrożeniowa) system realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne oraz wytyczne, o których mowa w art. 7, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji, a nadto przepisy ustawy COVID-19, wprowadzone na czas trwania pandemii.

Analiza przyjętych w tym zakresie rozwiązań prawnych prowadzi do wniosku, że kontrola sądowoadministracyjna podjętych w tym trybie rozstrzygnięć jest zawężona. Dodatkowo, zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz. U. z 2021 r., poz. 986 – powoływanej dalej jako ustawa COVID-19) przepisy ustawy wdrożeniowej mają zastosowanie jedynie w zakresie nieuregulowanym ustawą COVID-19. Z kolei zgodnie z art. 10 tej ustawy wybór do dofinansowania projektów mających na celu ograniczenie wystąpienia negatywnych skutków COVID-19 może następować w trybie nadzwyczajnym (ust. 1). W trybie nadzwyczajnym wnioskodawca składa na wezwanie właściwej instytucji w terminie przez nią wyznaczonym wniosek o dofinansowanie projektu służącego ograniczeniu negatywnych skutków wystąpienia COVID-19. Przepis art. 48 ust. 4a ustawy wdrożeniowej stosuje się odpowiednio (ust. 2). Właściwa instytucja wybiera do dofinansowania projekt, który spełnił kryteria wyboru projektów (ust. 3). Przepisy ustawy COVID-19 nie regulują procedury przyznawania grantów, co pozwoliło odwołać się do przepisów ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie z przepisami ustawy wdrożeniowej cele programu operacyjnego są osiągane przez realizację projektów objętych dofinansowaniem (art. 31), wybór tych projektów następuje w trybie m.in.: konkursowym lub pozakonkursowym (art. 38 ust. 1 pkt 1 i 2), natomiast projekt grantowy jest jedną z form realizacji programu operacyjnego (art. 35 i art. 36).

W myśl art. 35 w ramach programów operacyjnych mogą być realizowane projekty grantowe (ust. 1). Projektem grantowym jest projekt, którego beneficjent udziela grantów na realizację zadań służących osiągnięciu celu tego projektu przez grantobiorców (ust. 2). Grantobiorcą jest podmiot publiczny albo prywatny, inny niż beneficjent projektu grantowego, wybrany w drodze otwartego naboru ogłoszonego przez beneficjenta projektu grantowego w ramach realizacji projektu grantowego (ust. 3). Grantobiorcą nie może być podmiot wykluczony z możliwości otrzymania dofinansowania (ust. 4). Grantem są środki finansowe programu operacyjnego, które beneficjent projektu grantowego powierzył grantobiorcy, na realizację zadań, o których mowa w ust. 2 (ust. 5). Umowa o powierzenie grantu zawierana między grantobiorcą, a beneficjentem projektu grantowego określa w szczególności: 1) zadania grantobiorcy objęte grantem; 2) kwotę grantu i wkładu własnego; 3) warunki przekazania i rozliczenia grantu; 4) zobowiązanie do zwrotu grantu w przypadku wykorzystania go niezgodnie z celami projektu grantowego; 5) zobowiązanie do poddania się kontroli przeprowadzanej przez grantodawcę lub uprawnione podmioty (ust. 6).

Istotą projektu grantowego jest więc powierzenie beneficjentowi projektu grantowego – grantodawcy (w trybie konkursowym lub pozakonkursowym) przez właściwą instytucję realizacji projektu, w ramach którego dokonuje on wyboru beneficjentów ostatecznych dofinansowania (grantobiorców). Beneficjent projektu grantowego nie realizuje bezpośrednio celów danego programu operacyjnego, lecz wykonuje de facto funkcje instytucji właściwej do wyboru projektów, w rozumieniu art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Wybór grantobiorców następuje w drodze otwartego i odpowiednio upublicznionego (ogłoszonego) naboru, według przyjętego regulaminu rekrutacji i udzielania wsparcia. Projekt grantowy może być realizowany na podstawie decyzji o dofinansowaniu projektu, albo umowy o dofinansowanie projektu, tak jak miało to miejsce w tej sprawie, której minimum treściowe określa art. 35 ust. 6 ustawy wdrożeniowej.

NSA wywiódł, że prowadzi to do wniosku, przy uwzględnieniu przyjętej w sprawie procedury wyboru projektów do dofinansowania (tryb nadzwyczajny, pozakonkursowy), że Sąd I instancji powinien był przyjąć jako wzorzec normatywny kontroli sądowoadministracyjnej przepisy ustawy wdrożeniowej odnoszące się do trybu pozakonkursowego, a nie – przepisy mające zastosowanie do trybu konkursowego. Zaakceptowanie stanowiska Sądu I instancji stałoby w sprzeczności z przyjętą procedurą wyboru projektów oraz obowiązującym w jej ramach "regulaminem rekrutacji i udzielania wsparcia (...)", w którym uregulowano tryb procedowania nad wnioskami oraz właściwy dla tego projektu tryb odwoławczy, a także z art. 64 ustawy wdrożeniowej. Zważywszy bowiem na to, że wybór projektów do dofinansowania następował poza konkursem, wnioskodawcy nie mógł przysługiwać protest przypisany do trybu konkursowego, o którym mowa w art. 53 ustawy wdrożeniowej, a tym samym Sąd I instancji nie mógł dokonać kontroli zaskarżonego aktu według przepisów odnoszących się do tej instytucji. W takim przypadku właściwe było rozpoznanie skargi jak na akt administracyjny, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm. - powoływanej dalej jako p.p.s.a.). Artykuł 64 ustawy wdrożeniowej modyfikuje zasady prowadzenia postępowania przed sądem administracyjnym jedynie w odniesieniu do spraw wskazanych w art. 61 ust. 1 tej ustawy.

Rozpoznając sprawę, w warunkach związania wyrokiem NSA, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił zaskarżonym wyrokiem skargę E. Spółki Jawnej w O. wskazując, że OCRG nie pełni roli, ani Instytucji Zarządzającej, ani Instytucji Pośredniczącej, ale jest beneficjentem projektu i realizuje projekt zgodnie z powyżej wskazaną decyzją o dofinansowanie przyjętą uchwałą Zarządu Województwa Opolskiego nr 2919/2020 z 15 czerwca 2020 r. Zdaniem Sądu I instancji, OCRG jako beneficjent projektu grantowego (grantodawca) nie miał obowiązku stosowania regulacji zawartych w Rozdziale 15 ustawy wdrożeniowej w zakresie swej procedury odwoławczej. Procedura odwoławcza przewidziana i zastosowana przez OCRG w rozpoznawanej sprawie była procedurą swoistą, przewidzianą dobrowolnie w regulacjach zawartych w Regulaminie rekrutacji i udzielania wsparcia (...), stworzoną wyłącznie na potrzeby tego naboru w celu umożliwienia grantobiorcom powtórnego zweryfikowania ich wniosków. Wprowadzenie tej procedury było fakultatywne. Zatem odwołanie skarżącej nie tylko nie było protestem w rozumieniu ustawy wdrożeniowej, ale było tylko - przewidzianym w autonomicznej procedurze odwoławczej - środkiem umożliwiającym skarżącej ponowną weryfikację jej wniosku. Procedura odwoławcza w tej sprawie nie wynikała z uregulowań ustawy wdrożeniowej stąd brak jest podstaw prawnych do odpowiedniego czy też wprost stosowania przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm. – powoływanej dalej jako k.p.a.), w tym również w zakresie wyłączenia pracownika.

W ocenie Sądu I instancji do wniosku nie przedłożono kompletu dokumentów, a mianowicie wymaganego Regulaminem załącznika - skorygowanego oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy, stanowiącego załącznik nr 5 do wniosku o grant. Jak zauważył organ, zgodnie z § 5 pkt 12 pkt 5 Regulaminu, do wniosku o dofinansowanie dla MMP COVID-19 wnioskodawca musi dosłać, zgodnie z procedurą opisaną w ust. 6 lub 8, m.in. załącznik dotyczący przedsiębiorstwa, dla którego składany jest wniosek - oświadczenie weryfikujące status przedsiębiorcy stanowiące załącznik nr 5 do Wniosku o grant (...). Z kolei w § 5 pkt 14 Regulaminu przewidziano, że "nieprzesłanie któregokolwiek z wymienionych powyżej załączników zgodnie z procedurą opisaną w ust. 6 lub 8 skutkować będzie odrzuceniem wniosku o grant bez możliwości uzupełnienia lub poprawy". W ocenie Sądu I instancji, brak przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotów powiązanych stanowił naruszenie postanowień regulaminu rekrutacji i udzielania wsparcia projektu "Przyznawanie grantów na kapitał obrotowy - wsparcie utrzymania działalności w sytuacji nagłego niedoboru lub braku płynności mikro i małych przedsiębiorstw w ramach RPO WO 2014-2020, NABÓR II".

W skardze kasacyjnej E. Spółka Jawna w O. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 maja 2022 r. (sygn. akt I GSK 812/22) uznał, iż skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie i uchylił zaskarżony wyrok WSA w Opolu oraz zaskarżony akt z dnia 5 stycznia 2021 r., nr DWK.4302.1.1761.2020.MK z dnia 5 stycznia 2021 r., nr DWK.4302.1.1761.2020.MK

i poprzedzający go akt z dnia 27 listopada 2020 r. nr DWK.4302.1.1761.2020.SCZ.

W uzasadnieniu NSA wyjaśnił, iż przyjęta przez ustawodawcę technika legislacyjna polegająca na upoważnieniu operatora projektu, a więc Województwa Opolskiego w imieniu, którego działa grantodawca, czyli Opolskie Centrum Rozwoju Gospodarki do określenia w drodze aktu wewnętrznego jakim jest "Regulamin rekrutacji i udzielania wsparcia", trybu działania grantodawcy, stanowi uznany sposób działania w sprawach z zakresu reglamentacji środków publicznych. Postępowanie w tych sprawach nie nosi cech procedury jurysdykcyjnej, lecz zaliczane jest do tzw. procedur trzeciej generacji, w ramach których nie dochodzi do stosowania prawa, lecz wyłącznie do oceny złożonych ofert na pozyskanie dofinansowania (zob. J. Barnes, Towards a Third Generation of Administrative Procedure [w:] S. Rose-Ackerman, P. L. Linseth (red.), Comparative Administrative Law, Cheltenham-Northampton 2010, s. 342 i n.). Chociaż w postępowaniach tych – z niewielkimi wyjątkami – nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym unormowanych w tym akcie zasad, to skierowane do adresata działanie grantodawcy (operatora) nie może cechować się dowolnością, czy arbitralnością. Operatorzy pozostają bowiem związani uregulowaną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu oraz wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą budowania zaufania jednostki do władzy, w tym podmiotów pośredniczących, relewantnymi przepisami ustaw i innych aktów prawa powszechnie obowiązującego, a ponadto ustanowionymi samodzielnie, ale w wykonaniu tych przepisów regułami postępowania, w tym przypadku regulaminem.

W świetle wspomnianej zasady zaufania stan, w którym operator kreuje tryb postępowania w sprawie udzielania wsparcia, którego następnie sam nie przestrzega nie może być tolerowany (por. postanowienie NSA z dnia 27 kwietnia 2022 r., sygn. akt I GZ 116/22, publ. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał dalej, że regulamin rekrutacji i udzielania wsparcia nie określał skutku uwzględnienia odwołania przez operatora. W § 8 ust. 6 regulaminu wskazano, że operator rozpatruje odwołanie, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 21 dni, licząc od dnia jego otrzymania. W regulaminie nie przewidziano zatem postanowienia, zgodnie z którym uwzględnienie odwołania prowadzi do zmiany rozstrzygnięcia czy też modyfikacji listy projektów wybranych do dofinansowania. Procedura odwoławcza została uzupełniająco uregulowana w obowiązujących aktach prawnych, wymienionych w § 12 ust. 4 pkt 7 regulaminu, w którym wskazano, że w sprawach nieuregulowanych niniejszym regulaminem zastosowanie mają odpowiednie zasady wynikające z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014 - 2020, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwe akty prawa krajowego, w tym również ustawa COVID-19. Kolejno, w art. 1 ust. 2 ustawy COVID-19 przewidziano, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy ustawy wdrożeniowej. Właściwie przy tym przyjęto jako wzorzec normatywny kontroli sądowoadministracyjnej przepisy ustawy wdrożeniowej dotyczące wyboru projektów w trybie pozakonkursowym z uwzględnieniem art. 37 ustawy wdrożeniowej. Z kolei, w świetle art. 6 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, system realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji. Regulamin rekrutacji i udzielania wsparcia jest dokumentem systemu realizacji programu, który przez § 12 ust. 4 pkt 7 w związku z art. 1 ust. 2 ustawy COVID-19 odsyła do ustawy wdrożeniowej. W ocenie Naczelnego Sąd Administracyjnego odpowiednie zastosowanie powinien znaleźć art. 50 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu i sposobu obliczania terminów, chyba że ustawa stanowi inaczej. W związku z tym, w sprawie powinien znaleźć odpowiednie zastawanie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (omyłkowo wskazany w pkt 1 zarzutów skargi kasacyjnej jako art. 24 § 1 pkt 4 k.p.a., ale prawidłowo powołany w uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej), na podstawie którego pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Kwestia ta był przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, który w wyroku z 23 kwietnia 2021 r., sygn. akt I SA/Op 115/21 uwzględnił zarzut dotyczący wydania negatywnej oceny wniosku spółki o dofinansowanie projektu, a następnie rozpoznania złożonego od niej odwołania, przez tę samą osobę, tj. zastępcę Dyrektora OCRG D. M. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił ten wyrok WSA w Opolu, nie wypowiadając się jednak w tej kwestii. Z kolei, w zaskarżonym wyroku, wydanym w warunkach związania wyrokiem NSA z dnia 18 sierpnia 2021 r., sygn. akt I GSK 510/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu stwierdził, że "OCRG jako grantodawca nie miał obowiązku stosowania regulacji zawartych w Rozdziale 15 ustawy wdrożeniowej w zakresie swej procedury odwoławczej. Procedura odwoławcza przewidziana i zastosowana przez OCRG w rozpoznawanej sprawie była procedurą swoistą, przewidzianą dobrowolnie w regulacjach zawartych w regulaminie rekrutacji i udzielania wsparcia (...), stworzoną wyłącznie na potrzeby tego naboru w celu umożliwienia grantobiorcom powtórnego zweryfikowania ich wniosków.[...]. Odwołanie skarżącej nie tylko nie było protestem w rozumieniu ustawy wdrożeniowej, ale było tylko środkiem umożliwiającym skarżącej ponowną weryfikację jej wniosku. [...] Brak podstaw prawnych do odpowiedniego czy też wprost stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym również w zakresie wyłączenia pracownika."

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie nie chodziło o zastosowanie, jak przyjęto w zaskarżonym wyroku, trybu odwoławczego, o którym mowa w rozdziale 15 ustawy wdrożeniowej, a więc w sprawie nie znajdował zastosowania art. 67 tej ustawy, zgodnie z którym do procedury odwoławczej nie stosuje się Kodeksu postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Nie można jednak tracić z pola widzenia, że przepisy dotyczące wyłączenia pracownika w rozumieniu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. znajdują zastosowanie w związku z art. 50 ustawy wdrożeniowej do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania. W ocenie NSA, przyjęcie odwrotnego rozwiązania doprowadziłoby bowiem do całkowitej iluzoryczności postępowania odwoławczego, które co prawda w swoim podstawowym kształcie zostało określone w § 8 ust 1 – 6 regulaminu, to jednak powinno spełniać ogólnie przyjęte standardy postępowania w zakresie udzielania wsparcia. Jeden z tych standardów określono na gruncie art. 50 ustawy wdrożeniowej, poprzez dopuszczenie zastosowania przepisów dotyczących wyłączenia pracownika, który brał udział w wydawaniu zaskarżonego aktu. Załatwienie sprawy zarówno na etapie wydania pierwszego aktu w dniu 27 listopada 2020 r., jak i w wyniku wniesionego odwołania, aktem z dnia 5 stycznia 2021 r. informującym skarżącą spółkę o negatywnej ocenie złożonego wniosku przez tą sama osobę nie może zostać zaakceptowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, choćby z uwagi na poszanowanie wspomnianych na wstępie uzasadnia wartości, takich jak budowanie zaufania jednostki do organów władzy publicznej w ramach demokratycznego państwa prawa, o którym mowa w art. 2 Konstytucji RP. A zatem w ramach procedur konkursowych, jak i pozakonkursowych, należy przestrzegać zasad wynikających z Konstytucji RP nawet, jeśli nie są one wyrażone wprost w przepisach ustawy wdrożeniowej (por. W. Jakimowicz, Wykładnia w prawie administracyjnym, Kraków 2006, s. 40–83).

W tym świetle za trafny uznał NSA zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 50 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 1 ust. 2 ustawy COVID-19 w zw. z § 12 ust. 4 pkt 7 regulaminu oraz art. 24 § 1 pkt 4 k.p.a., poprzez niezastosowanie w ramach rozpatrywania wniosku przepisów dotyczących wyłączenia pracownika i wydanie negatywnej oceny wniosku spółki o dofinansowanie projektu, a następnie rozpoznania złożonego od niej odwołania, przez tę samą osobę. W związku z tym, w ocenie NSA, naruszano także art. 37 ust. 1 oraz art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 1 ust. 2 ustawy COVID-19 w zw. z § 12 ust. 4 pkt 7 przez zaakceptowanie przez Sąd I instancji sytuacji, w której postępowanie zostało przeprowadzone przez OCRG z naruszeniem zasad przejrzystości, rzetelności i bezstronności (art. 37 ust. 1), a także bez uwzględnienia unormowań, o których mowa w art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. W ocenie NSA chybione jest bowiem stanowisko wyrażone w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którym przyjęcie, że procedura przewidziana i zastosowana przez OCRG w regulaminie jest procedurą swoistą i fakultatywną, a zatem rozpatrzeniu odwołania można nadać zupełnie iluzoryczny charakter. Postępowanie to bowiem pomimo całej swoje specyfiki nie może naruszać podstawowych zasad państwa prawnego, w szczególności zaś – jak ma to miejsce w rozpatrywanej sprawie - budowania zaufania obywateli do podmiotów dystrybuujących środki grantowe.

Naczelny Sąd Administracyjny poza powyższym stwierdził, że zasadny okazał się zarzut naruszenia postanowień regulaminu. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu stwierdził bowiem, że brak przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotów powiązanych stanowił naruszenie postanowień regulaminu rekrutacji i udzielania wsparcia. Tymczasem NSA stwierdził, iż jak wynika z akt administracyjnych sprawy skarżąca spółka złożyła w dniu 14 października 2020 r. oświadczenie weryfikujące status przedsiębiorcy, o którym mowa w § 5 ust. 12 pkt 5 regulaminu, stanowiący załącznik nr 8 do wniosku o dofinansowanie. Następnie zaś w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r., Pan T. S. przedstawił szczegółowe wyjaśniania wskazując, że wymienione w tym piśmie spółki nie zostały wskazane jako podmioty powiązane, ponieważ nie prowadzą działalności na tym samym rynku lub rynkach pokrewnych zarówno co do produktu jak i usługi w stosunku do E. Dodatkowo nie korzystają wzajemnie ze swoich zasobów finansowych i majątkowych, nie posługują się tożsamymi oznaczeniami indywidualizującymi podmiot w obrocie, nie funkcjonują pod tym samym adresem (spółka komandytowa oraz z o.o. mają swoje siedziby w K.), nie posiadają tożsamej kadry pracowniczej i wspólnej strategii rozwoju, nie posiadają wspólnych kanałów dystrybucji i strategii marketingowej, nie występują wspólnie w postępowaniach o udzielanie zamówień, nie posiadają żadnej umowy o współpracy. Firmy te faktycznie nie funkcjonują zatem na rynku jako jedna jednostka gospodarcza. Poza tym w piśmie podnoszono, że firmy w latach 2018 i 2019 nie generowały przychodów, nie były aktywne na rynku, a obecnie są w trakcie likwidacji. W załączeniu przesłano sprawozdania z firm S.1 Sp. z o.o. oraz I. Sp. z o.o. za lata 2018 i 2019. Wyjaśniono także, że dane finansowe dotyczące pozostałych firm znajdują się w dokumentach PIT przesłanych w pierwotnym wniosku. Złożono także oświadczenie, zgodnie z którym żadna z wymienionych firm nie uzyskała pomocy publicznej rekompensującej negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu COVID 19, a także potwierdzono, że wartość FTE jest zgodna ze złożonym wnioskiem. Dodano, że wynagrodzenia w firmie są wypłacane do 10-tego następnego miesiąca, w związku z czym składki za ZUS opłacane są z miesięcznym przesunięciem. Z tego względu u osoby, która została zatrudniona od 1 września 2020 r. na dokumencie RCA jest wykazana kwota 0, gdyż wynagrodzenie za wrzesień 2020 zostało wypłacone 10 października 2020 r.

NSA podkreślił, iż w przypadku gdy przedsiębiorstwa są powiązane za pośrednictwem osób fizycznych, to właściwym jest zastosowanie kryterium działania na tym samym rynku właściwym lub rynku pokrewnym. Podkreślił również, iż skoro OCRG stwierdziło, a Sąd I instancji zaaprobował w zaskarżonym wyroku, stanowisko zgodnie z którym, podmioty te nie działają na tym samym rynku, to nie istniał obowiązek uwzględnienia ich w oświadczeniu stanowiącym załącznik do wniosku skarżącej. Innymi słowy, jeżeli w rozpatrywanej sprawie nie występowało powiązanie pomiędzy podmiotami, co zostało wyjaśnione m.in. w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r., to OCRG nie powinno żądać od wnioskodawcy oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy, o którym mowa w § 5 ust. 12 pkt 5 regulaminu, a następnie powołując się na jego nieprzedstawienie negatywnie ocenić wniosek. Okoliczność ta, zdaniem NSA, wadliwie nie została dostrzeżona w zaskarżonym wyroku.

Poza powyższym NSA wskazał, że w świetle regulaminu do złożonego poprzez platformę ePUAP wniosku o dofinasowanie dla MMP COVID-19 wnioskodawca musi dosłać, zgodnie z procedurą opisaną w ust. 6 lub 8, załączniki dotyczące przedsiębiorstwa, dla którego składany jest wniosek, w tym oświadczenie weryfikujące status przedsiębiorcy stanowiące załącznik nr 5 do wniosku o grant (§ 5 ust. 12 pkt 5 regulaminu). Z kolei, stosownie do § 5 ust. 14 regulaminu, nieprzesłanie któregokolwiek z wymienionych powyżej załączników zgodnie z procedurą opisaną w ust. 6 lub 8 skutkować będzie odrzuceniem wniosku o grant bez możliwości uzupełnienia lub poprawy. Stosownie zaś do treści § 5 ust. 6 regulaminu wnioskodawca, którego wniosek znajdzie się na liście wniosków rekomendowanych do oceny niezwłocznie, tj. do 3 dni roboczych od momentu opublikowania listy wniosków rekomendowanych do oceny, wyśle na adres operatora komplet wydrukowanych załączników wymienionych w ust. 12 w jednej kopercie. Załączniki zostaną wysłane pocztą lub przesyłką kurierską za potwierdzeniem nadania. Potwierdzenie nadania należy zachować, będzie ono stanowiło dowód dopełnienia obowiązku terminowej wysyłki załączników do wniosku. Załączników wysłanych w sposób opisany w zdaniu poprzednim nie można podmieniać, uzupełniać ani wysyłać ponownie bez wezwania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego regulamin konkursu nie wymagał zatem przedłożenia przez skarżącą skorygowanego oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy, a samo oświadczenie weryfikujące ten status, – jak ustalono na podstawie akt administracyjnych sprawy – zostało złożone w piśmie z dnia 14 października 2020 r.

Poza tym NSA zauważył, że pismem z 18 listopada 2020 r. Opolskie Centrum Rozwoju Gospodarki, stwierdzając oczywiste omyłki i błędy w zakresie załącznika nr 5 do wniosku (w aktach sprawy znajduje się oświadczenie z dnia 14 października 2020 r. weryfikujące status przedsiębiorcy stanowiące załącznik nr 8 do wniosku) wezwało Spółkę do wykazania powiązania z firmami tam wymienionymi oraz do przedłożenia sprawozdań finansowych za lata 2018 i 2019 lub zeznań PIT za tożsame lata, a także wskazania prawidłowej wartości FTE oraz przedstawienia formularza informacji przedstawianych przy ubieganiu się o pomoc rekompensującą negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu COVID - w terminie 3 dni od daty otrzymania tego wezwania. Z akt sprawy wynika, że stosowne wyjaśnienia przedstawiono we wspominanym już piśmie z dnia 23 listopada 2020 r., do którego załączono również wymagane załączniki. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego takie wezwanie nie może jednak zostać uznane za wezwanie do usunięcia oczywistej omyki pisarskiej. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 20 Regulaminu, "oczywiste omyłki pisarskie" to omyłki widoczne, niezamierzone przekręcenie, opuszczenie wyrazu, błąd logiczny, błąd pisarski lub inną podobną usterkę w tekście, również omyłka, która nie jest widoczna w treści samego wniosku, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści innych fragmentów wniosku i/lub pozostałych dokumentów, stanowiących załączniki do wniosku, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens sformułowania pozostaje bez zmian. W § 6 ust. 4 regulaminu wskazano natomiast, że w przypadku stwierdzenia oczywistych omyłek pisarskich lub oczywistych omyłek rachunkowych we wniosku osoba oceniająca wniosek poprawia omyłkę z urzędu, informując o tym wnioskodawcę albo wzywa wnioskodawcę do jej poprawienia lub uzupełnienia [...]. W tym świetle zakres błędu, tj. nieuwzględnienie innych przedsiębiorstw, które w ocenie operatora (grantodawcy) są powiązane z nią, nie mógł zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka pisarska. Zgodnie z § 6 ust. 1 i 2 regulaminu rekrutacji i udzielania wsparcia operator był uprawniony do dokonania oceny formalnej wniosku na podstawie karty oceny wniosku o dofinansowanie stanowiącej załącznik nr 3 do regulaminu poprzez dokonanie oceny logicznej w systemie zerojedynkowym. Ocena spełnienia kryteriów zerojedynkowych polega na przypisany każdemu kryterium wartości logicznych TAK/NIE - zasada "0-1" (Tak (spełnia) - wartość-1/ Nie (nie spełnia) - wartość 0). Nie istniały zatem podstawy, które pozwalałyby operatorowi żądać przedstawienia przez skarżącą spółkę skorygowanego oświadczenia.

W tym stanie rzeczy za trafny NSA uznał zarzut naruszania art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z § 5 ust. 12 pkt 5 regulaminu, § 5 ust. 14 regulaminu w zw. z § 5 ust. 6 regulaminu oraz § 1 ust. 20 regulaminu w zw. z § 6 ust. 4 regulaminu, a także § 6 ust. 1 i 2 regulaminu, brak było bowiem podstaw do żądania od wnioskodawcy przedłożenia skorygowanego oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy. Poza tym w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r., T. S. przedstawił stosowne wyjaśniania odnośnie do powiązań między spółkami.

NSA wskazał, iż przy ponownym rozpatrzeniu sprawy OCRG uwzględni powyższe uwagi, w szczególności w zakresie prawidłowego przeprowadzenia procedury oceny wniosku, statusu przedsiębiorcy, powiązań między podmiotami i wynikającym stąd brakiem obowiązku żądania oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy.

W związku z powyższym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt I GSK 812/22, Opolskie Centrum Rozwoju Gospodarki w dniu 15 września 2022r. dokonało ponownej oceny przedmiotowego wniosku uznając, iż wniosek nie spełnia kryteriów formalnych wskazanych w załączniku nr 5 do Regulaminu rekrutacji i udzielania wsparcia Projektu Przyznawanie grantów na kapitał obrotowy Nabór II to jest: Pozostałe wymogi niezbędne do uzyskania wsparcia. Powyższe, zdaniem OCRG wynika z faktu, iż w oświadczeniu weryfikującym status przedsiębiorcy, stanowiącym załącznik nr 5 do Wniosku o dofinansowanie dla MMP COVID-19, nie wykazano wszystkich przedsiębiorstw powiązanych/partnerskich zgodnie z definicją zawartą w załączniku nr 4 "Kryterium podmiotowe określenie wielkości przedsiębiorstwa" do Regulaminu rekrutacji i udzielania wsparcia Projektu Przyznawanie grantów na kapitał obrotowy Nabór II - wsparcia utrzymania działalności w sytuacji nagłego niedoboru lub braku płynności mikro i małych przedsiębiorstw w ramach RPO WO 2014-2020 (dalej jako: regulamin), tj.:

1) L. SPÓŁKA JAWNA, KRS [...], Pan A. S. 1% udziałów, Pan T. S. 99% udziałów;

2) S. SP. Z 0.0. SPÓŁKA KOMANDYTOWA, KRS [...], Pan A. S. 33% udziałów;

3) S.1SP. Z 0.0., KRS [...], Pan A. S. 33% udziałów;

4) S.2 S.C., NIP [...], Pan A. S. 50% udziałów;

5) I. SP. Z 0.0, NIP [...], Pan A. S. 33% udziałów;

6) T. NIP [...], wykreślony w dniu 2022-05-23;

7) A. NIP [...], wykreślony w dniu 2021-10-29.

Ponadto, zdaniem OCRG, do wniosku nie załączono formularzy informacji przedstawianych przy ubieganiu się o pomoc rekompensującą negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu COVID-19 dla przedsiębiorstw powiązanych/partnerskich.

W złożonym od powyższego rozstrzygnięcia odwołaniu Spółka zarzuciła:

1) błąd proceduralny w zakresie przedstawionej negatywnej oceny wniosku, a to w rezultacie wadliwego stwierdzenia rzekomego braku przedstawienia Operatorowi właściwych formularzy informacji przedstawianych przy ubieganiu się o pomoc rekompensującą negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu C0VID-19, które przecież zostały złożone Operatorowi przez Spółkę,

2) naruszenie kryteriów wyboru projektów, z którą Spółka się nie zgadza, a to;

a) art. 3 ust. 3 Załącznika do Rozporządzenia poprzez wadliwą wykładnię tego przepisu prowadzącą do ustalenia, iż Spółka posiada powiązania kapitałowe z innymi przedsiębiorstwami, a także, że przy takich powiązaniach kapitałowych (w przeciwieństwie do powiązań osobowych) "nie jest istotnym badanie, na jakich rynkach funkcjonują poszczególne z powiązanych podmiotów, a przesłanka wystarczająca do stwierdzenia powiązania jest tu sama potencjalna możliwość kontrolowania innego podmiotu gospodarczego.",

b) Art. 3 ust. 3 Załącznika do Rozporządzania poprzez wadliwą wykładnię tego przepisu prowadzącą do ustalenia, iż Skarżąca jest przedsiębiorstwem powiązanym z innymi przedsiębiorstwami, jakkolwiek przy rozpatrywaniu definicji "przedsiębiorstw powiązanych" w rozumieniu powołanego przepisu Załącznika do Rozporządzenia musi być jeszcze dodatkowo spełniony dodatkowy wymóg określony tym przepisem - co zostało pominięte przez Operatora - a mianowicie, że "Przedsiębiorstwo pozostaje w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych".

OCRG informacją z dnia 21 października 2022 r. podtrzymało swoje wcześniejsze stanowisko wyrażone w przywołanym powyżej piśmie z dnia 15 września 2022 r.

W uzasadnieniu swego stanowiska OCRG wskazało, iż swoją wykładnię definicji przedsiębiorstwa powiązanego opiera na:

1. Dokumencie Komisji Europejskiej, tj. Poradniku dla użytkowników dotyczący definicji MŚP, gdzie zgodnie z art. 1 załącznika nr I do rozporządzenia Komisji WE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (dalej jako Załącznik I): "Za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą."

2. Załączniku nr 4 do Regulaminu rekrutacji i udzielania wsparcia Projektu Przyznawanie grantów na kapitał obrotowy Nabór II - wsparcia utrzymania działalności w sytuacji nagłego niedoboru lub braku płynności mikro i małych przedsiębiorstw w ramach RPO WO 2014-2020 gdzie wskazano, że: "Istotnym aspektem w zakresie powiązań są relacje zachodzące pomiędzy przedsiębiorstwami za pośrednictwem kontrolujących je osób fizycznych (nie chodzi tu o osoby fizyczne prowadzące indywidualną działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej, gdyż takie traktowane są jako przedsiębiorstwa na gruncie art. 1 Załącznika nr 1 rozporządzenia Komisji Europejskiej Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu)."

Jednocześnie OCRG podkreśliło, że w wyroku z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. akt I GSK 812/22, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że działanie na tym samym rynku właściwym lub rynku pokrewnym odnosi się do powiązań za pośrednictwem osób fizycznych, a nie osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Mając zatem na względzie, że zarówno T. S. jak i A. S. prowadzący działalność na własny rachunek uważani są za przedsiębiorstwa i zgodnie z przywołaną definicją należało zweryfikować powiązania przedsiębiorstw w oparciu o art. 3 ust. 3 powyższego Załącznika nr 1 to jest przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a. przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w/ innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b. przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c. przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d. przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Zgodnie z § 5 ust, 12 pkt 4 i 5 Regulaminu rekrutacji i udzielania wsparcia Projektu Przyznawanie grantów na kapitał obrotowy Nabór II - wsparcia utrzymania działalności w sytuacji nagłego niedoboru lub braku płynności mikro i małych przedsiębiorstw w ramach RPO WO 2014-2020 w załączniku nr 5 do Wniosku o dofinansowanie dla MMP C0VID-19 wymagane było wskazanie wszystkich firm powiązanych/partnerskich oraz załączenie formularza informacji przedstawianych przy ubieganiu się o pomoc rekompensującą negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu COVID-19, który stanowi załącznik nr 6 do wniosku o dofinansowanie - dla wszystkich firm powiązanych kapitałowo i/lub osobowo stosownie do definicji i wytycznych zawartych w załączniku nr 4: "Kryterium podmiotowe określenie wielkości przedsiębiorstwa" do Regulaminu rekrutacji i udzielania wsparcia.

W tym zakresie OCRG wskazało, iż zgodnie z rozstrzygnięciem Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt I GSK 812/22, nie jest możliwe zakwalifikowanie jako oczywistej omyłki faktu nieuwzględnienia wskazanych powyżej przedsiębiorstw (to jest działalności gospodarczych prowadzonych przez Pana A. S. i T. S. na podstawie wpisu do CEIDG) jako powiązanych/partnerskich w załączniku nr 5 do Wniosku o dofinasowanie oraz niedołączenia dla tych podmiotów formularza informacji przedstawianych przy ubieganiu się o pomoc rekompensującą negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu COVID-19. W takim wypadku na podstawie § 5 ust. 14 Regulaminu Operator odrzuca Wniosek o dofinansowanie dla MMP C0VID-19 bez możliwości uzupełnienia lub poprawy.

Od powyższego rozstrzygnięcia Spółka wywiodła skargę do tut. Sądu, w której sformułowała zarzuty dotyczące naruszenia:

1) przepisów postępowania, a to § 5 ust. 12 pkt 5 Regulaminu rekrutacji i udzielania wsparcia, w rezultacie nieuwzględnienia okoliczności, że skoro oceniane podmioty nie działały na tym samym rynku, to nie istniał obowiązek uwzględnienia ich w oświadczeniu stanowiącym załącznik do wniosku Skarżącej, a Operator nie powinien oczekiwać od Skarżącej oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy, o którym mowa w § 5 ust. 12 pkt 5 wspomnianego, a następnie - powołując się na rzekome niewykazanie wszystkich przedsiębiorstw powiązanych/partnerskich i rzekomy brak przedstawienia Operatorowi właściwych formularzy informacji przedstawianych przy ubieganiu się o pomoc rekompensującą negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu COVID-19 - finalnie ponownie negatywnie ocenić tenże wniosek Skarżącej,

2) przepisów prawa materialnego, a to:

a. art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji WE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu poprzez wadliwą wykładnię tego przepisu prowadzącą do ustalenia, iż Skarżąca jest przedsiębiorstwem powiązanym/partnerskim z innymi spółkami, w których wspólnikami byli wspólnicy Skarżącej oraz że Skarżąca posiada powiązania kapitałowe lub osobowe z innymi przedsiębiorstwami, w tym z samymi wspólnikami Skarżącej jako przedsiębiorcami,

b. art. 3 ust. 3 Załącznika I do Rozporządzenia poprzez wadliwą wykładnię tego przepisu prowadzącą do ustalenia, iż Skarżąca jest przedsiębiorstwem powiązanym z innymi przedsiębiorstwami, jakkolwiek przy rozpatrywaniu definicji "przedsiębiorstw powiązanych" w rozumieniu powołanego przepisu Załącznika I musi być jeszcze dodatkowo spełniony dodatkowy wymóg określony tym przepisem - co zostało pominięte przez Operatora - a mianowicie, że "Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych."

W odpowiedzi na skargę OCRG wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Stosownie do art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Do ustaw szczególnych, przewidujących kontrolę sądów administracyjnych sprawowaną w stosunku do działania administracji publicznej zalicza się ustawę z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w ramach perspektywy finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. 2020. poz.818, dalej: ustawa wdrożeniowa).

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Na wstępie należy zauważyć, iż na tle niniejszej sprawy zapadły już dwa rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego (Sygn. akt I GSK 510/21 oraz I GSK 812/22). Zgodnie zaś z art. 170 p.p.s.a., orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, ale także inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Sąd pierwszej instancji rozpoznający sprawę, nie może dokonać interpretacji przepisów w sposób odmienny, niż wynikający z orzeczenia wydanego w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej. W myśl art. 171 p.p.s.a. wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia. Wyrażona w art. 170 p.p.s.a. istota mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia sądu sprowadza się do tego, że organy państwowe i sądy muszą brać pod uwagę fakt istnienia i treść prawomocnego orzeczenia sądu oraz ogół skutków prawnych z niego wynikających. Wprawdzie powaga rzeczy osądzonej obejmuje sentencję orzeczenia, jednak biorąc pod uwagę, że istota sądowej kontroli wyraża się w ocenie prawnej, ta zaś wyrażona jest w uzasadnieniu, to na zakres powagi rzeczy osądzonej w rozumieniu art. 171 p.p.s.a. wskazują motywy. W sytuacji, gdy zachodzi związanie prawomocnym orzeczeniem sądu i ustaleniami faktycznymi, które legły u jego podstaw, niedopuszczalne jest w innej sprawie o innym przedmiocie dokonywanie ustaleń i ocen prawnych sprzecznych z prawomocnie osądzoną sprawą. Rozstrzygnięcie zawarte w prawomocnym orzeczeniu stwarza stan prawny taki, jaki z niego wynika. Sądy rozpoznające między tymi samymi stronami inny spór muszą przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto w prawomocnym, wcześniejszym wyroku (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 grudnia 2021 r. sygn. akt III FSK 4400/21; www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Rozpoznając niniejszą sprawę, wedle powyższych kryteriów – Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odnosząc się do zarzutów skargi uznał, że skarga jest uzasadniona.

Należy podkreślić, iż ostatnie orzeczenie NSA zapadło w dniu 24.05.2022 r., kiedy to NSA wydał wyrok (sygn. akt: I GSK 812/22) uchylający wyrok WSA w Opolu z dnia 18.02.2022 r. sygn. akt: I SA/Op 526/21 oraz uchylający jednocześnie oba poprzedzające go akty, przekazując OCRG ocenę projektu do ponownego rozpoznania. Wskazania i oceny zawarte w uzasadnieniu powołanego wyroku NSA były jasne, stąd nie powinny budzić wątpliwości przy ponownej ocenie projektu.

Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym powyżej orzeczeniu stwierdził, odnosząc się do postanowień regulaminu, iż: "jak wynika z akt administracyjnych sprawy skarżąca spółka złożyła w dniu 14 października 2020 r. oświadczenie weryfikujące status przedsiębiorcy, o którym mowa w § 5 ust. 12 pkt 5 regulaminu, stanowiące załącznik nr 8 do wniosku o dofinansowanie. Następnie zaś w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r., Pan T. S. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia wskazując, że wymienione w tym piśmie spółki nie zostały wskazane jako podmioty powiązane, ponieważ nie prowadzą działalności na tym samym rynku lub rynkach pokrewnych zarówno co do produktu jak i usługi w stosunku do E. Dodatkowo nie korzystają wzajemnie ze swoich zasobów finansowych i majątkowych, nie posługują się tożsamymi oznaczeniami indywidualizującymi podmiot w obrocie, nie funkcjonują pod tym samym adresem (spółka komandytowa oraz z o.o. mają swoje siedziby w Krakowie), nie posiadają tożsamej kadry pracowniczej i wspólnej strategii rozwoju, nie posiadają wspólnych kanałów dystrybucji i strategii marketingowej, nie występują wspólnie w postępowaniach o udzielanie zamówień, nie posiadają żadnej umowy o współpracy. Firmy te faktycznie nie funkcjonują zatem na rynku jako jedna jednostka gospodarcza. Poza tym w piśmie podnoszono, że firmy w latach 2018 i 2019 nie generowały przychodów, nie były aktywne na rynku, a obecnie są w trakcie likwidacji. W załączeniu przesłano sprawozdania z firm S.1 Sp. z o.o. oraz I. Sp. z o.o. za lata 2018 i 2019. Wyjaśniono także, że dane finansowe dotyczące pozostałych firm znajdują się w dokumentach PIT przesłanych w pierwotnym wniosku. Złożono także oświadczenie, zgodnie z którym żadna z wymienionych firm nie uzyskała pomocy publicznej rekompensującej negatywne konsekwencje ekonomiczne z powodu COVID 19, a także potwierdzono, że wartość FTE jest zgodna ze złożonym wnioskiem. Dodano, że wynagrodzenia w firmie są wypłacane do 10-tego następnego miesiąca, w związku z czym składki za ZUS opłacane są z miesięcznym przesunięciem. Z tego względu u osoby, która została zatrudniona od 1 września 2020 r. na dokumencie RCA jest wykazana kwota 0, gdyż wynagrodzenie za wrzesień 2020 zostało wypłacone 10 października 2020 r."

NSA zaaprobował stanowisko skarżącej, iż w rozpatrywanej sprawie nie występowało powiązanie między spółkami. Jeżeli zaś przedsiębiorstwa są powiązane za pośrednictwem osób fizycznych, to właściwym jest zastosowanie kryterium działania na tym samym rynku właściwym lub rynku pokrewnym. Skoro zaś podmioty te nie działają na tym samym rynku, to nie istniał obowiązek uwzględnienia ich w oświadczeniu stanowiącym załącznik do wniosku skarżącej. Należy w tym miejscu podkreślić, iż NSA wyraźnie wskazał, iż brak powiązań pomiędzy podmiotami został w sprawie ustalony: "Innymi słowy, jeżeli w rozpatrywanej sprawie nie występowało powiązanie pomiędzy podmiotami, co zostało wyjaśnione m.in. w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r., to OCRG nie powinno żądać od wnioskodawcy oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy, o którym mowa w § 5 ust. 12 pkt 5 regulaminu, a następnie powołując się na jego nieprzedstawienie negatywnie ocenić wniosek."

Poza powyższym NSA wskazał, że w "świetle regulaminu do złożonego poprzez platformę ePUAP wniosku o dofinasowanie dla MMP COVID-19 wnioskodawca musi dosłać, zgodnie z procedurą opisaną w ust. 6 lub 8, załączniki dotyczące przedsiębiorstwa, dla którego składany jest wniosek, w tym oświadczenie weryfikujące status przedsiębiorcy stanowiące załącznik nr 5 do wniosku o grant (§ 5 ust. 12 pkt 5 regulaminu). Z kolei, stosownie do § 5 ust. 14 regulaminu, nieprzesłanie któregokolwiek z wymienionych powyżej załączników zgodnie z procedurą opisaną w ust. 6 lub 8 skutkować będzie odrzuceniem wniosku o grant bez możliwości uzupełnienia lub poprawy. Stosownie zaś do treści § 5 ust. 6 regulaminu wnioskodawca, którego wniosek znajdzie się na liście wniosków rekomendowanych do oceny niezwłocznie, tj. do 3 dni roboczych od momentu opublikowania listy wniosków rekomendowanych do oceny, wyśle na adres operatora komplet wydrukowanych załączników wymienionych w ust. 12 w jednej kopercie. Załączniki zostaną wysłane pocztą lub przesyłką kurierską za potwierdzeniem nadania. Potwierdzenie nadania należy zachować, będzie ono stanowiło dowód dopełnienia obowiązku terminowej wysyłki załączników do wniosku. Załączników wysłanych w sposób opisany w zdaniu poprzednim nie można podmieniać, uzupełniać ani wysyłać ponownie bez wezwania".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego regulamin konkursu nie wymagał zatem przedłożenia przez skarżącą skorygowanego oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy, a samo oświadczenie weryfikujące ten status – jak ustalono na podstawie akt administracyjnych sprawy – zostało złożone w piśmie z dnia 14 października 2020 r.

W tym miejscu podkreślić należy, iż regulamin pełni w procedurze udzielenia grantu istotne znaczenie. Regulamin ten wraz z jego załącznikami - jako dokument systemu realizacji - nie może podlegać wykładni, której rezultat byłby nie do pogodzenia z normatywnymi zasadami przejrzystości oraz rzetelności wyboru projektów do dofinansowania oraz z zasadą równego dostępu wnioskodawców do informacji o warunkach i sposobie (w tym kryteriach) wyboru projektów. Wynikająca z art. 37 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (ustawy wdrożeniowej) zasada przejrzystości, rzetelności i bezstronności wyboru projektów oraz równości traktowania wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania dotyczy każdego etapu postępowania, począwszy od momentu przygotowania regulaminu procedury w ramach projektu grantowego/konkursu i formularza aplikacyjnego aż po zakończenie samego tego postępowania (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 41/18, LEX nr 2466615).

Wobec jasnego w swej treści uzasadnienia przywołanego powyżej wyroku NSA nie sposób uznać za uzasadnione wnioski, jakie wywiedziono w zaskarżonej negatywnej ocenie projektu - wyrażonej w piśmie OCRG z dnia 21.10.2022 r., znak: DWK.4302.1.1761.2020.MK, w przedmiocie podtrzymania stanowiska co do negatywnej oceny wniosku Skarżącej o dofinansowanie projektu nr [...], iż: "[...] Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że działanie na tym samym rynku właściwym lub rynku pokrewnym odnosi się do powiązań za pośrednictwem osób fizycznych, a nie osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, jak miało miejsce w rozpatrywanej sprawie." Przyjęcie takiej interpretacji skutkowało – w ocenie OCRG - koniecznością ustalenia, że skarżąca posiadała podmioty powiązane/ partnerskie.

W tym miejscu należy przypomnieć, że NSA dokonał oceny materiału zgromadzonego w sprawie tego samego, w oparciu o który wydano zaskarżone rozstrzygnięcie. I skoro stwierdził, iż: "jeżeli w rozpatrywanej sprawie nie występowało powiązanie pomiędzy podmiotami, co zostało wyjaśnione m.in. w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r., to OCRG nie powinno żądać od wnioskodawcy oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy, o którym mowa w § 5 ust. 12 pkt 5 regulaminu, a następnie powołując się na jego nieprzedstawienie negatywnie ocenić wniosek."

W świetle art. 170 p.p.s.a. niedopuszczalne było dokonanie przez OCRG odmiennej oceny okoliczności już ocenionych w powyżej przytoczonym wyroku NSA z dnia 24 maja 2022 r.

Słusznie przy tym zauważono w skardze, iż w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne i OCRG samo tego również nie kwestionuje, że skarżąca i inne podmioty oceniane jako potencjalnie powiązane/partnerskie dla Skarżącej nie działały na tym samym rynku. Stąd brak podstaw do twierdzenia, by zaistniał obowiązek uwzględnienia ich w oświadczeniu stanowiącym załącznik do wniosku Skarżącej.

Ponadto zgodzić się należy ze skarżącą, iż OCRG dokonał wadliwej wykładni art. 3 ust. 3 Załącznika I do Rozporządzenia

W myśl bowiem art. 3 ust. 3 Załącznika I do Rozporządzenia:

"Przedsiębiorstwa powiązane" oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Przedsiębiorstwa pozostające jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoja działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych.

Za "rynek pokrewny" uważa się zaś rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego.

Nie wykazano przy tym w sprawie, iż Skarżąca spełnia bezpośrednio którąkolwiek z przesłanek wymienionych w lit. a-d powyżej.

OCRG podnosi, że wspólnicy skarżącej jako spółki osobowej byli w czasie złożenia ocenianego wniosku także przedsiębiorcami wpisanymi do CEiDG, a z drugiej strony zaś wskazuje, iż powiązania kapitałowe określone w artykule 3 ust. 3 Załącznika I do Rozporządzenia stosuje się wyłącznie do osób fizycznych nieprowadzących indywidualnej działalności gospodarczej. W swoim piśmie z dnia 15.09.2022 r. OCRG stwierdza zaś, że "powiązania osobowe nie mają miejsca w przypadku osób fizycznych prowadzących indywidualną działalność gospodarczą na podstawie wpisu do CEiDG, a więc także w przedmiotowej sprawie."

Słusznie podkreślono w skardze, iż OCRG całkowicie pomija i nie stosuje treści czwartego z akapitów tego artykułu 3 ust. 3 Załącznika I do Rozporządzenia, tj.: "Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych". Jeżeli bowiem przedsiębiorstwa pozostają powiązane za pośrednictwem osób fizycznych, to należy zastosować kryterium działania na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych - a tego, jak już wspomniano powyżej, nie stwierdziło nawet OCRG.

Jak przy tym słusznie zauważyła Skarżąca w treści swojego pisma z dnia 23 listopada 2020 roku, podmioty nie są przedsiębiorstwami powiązanymi, ponieważ nie prowadzą one działalności na tym samym rynku lub rynkach pokrewnych zarówno co do produktu jak i usługi w stosunku do Skarżącej. Odniósł się do tego wyraźnie także NSA w powyżej przytaczanym wyroku.

W sprawie doszło zatem do naruszenia art. 170 p.p.s.a. w zw. z § 5 ust. 12 pkt 5 regulaminu, brak było bowiem podstaw do żądania od strony przedłożenia skorygowanego oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy a także art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji WE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu.

Z powołanych wyżej powodów Sąd orzekł, jak w sentencji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy OCRG uwzględni powyższe uwagi i stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w powoływanym wyroku z dnia 24 maja 2022 r. (sygn. akt I GSK 812/22), którym jest związane na podstawie art. 170 p.p.s.a., odnoszące się do statusu przedsiębiorcy, powiązań między podmiotami i wynikającym stąd brakiem obowiązku żądania oświadczenia weryfikującego status przedsiębiorcy.

O kosztach postępowania sądowego, obejmujących wpis od skargi, oraz wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika, orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 w zw. z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800).