Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 873/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt. 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 207 ust. 1 pkt. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2018 r. przy udziale - sprawy ze skargi ,,A’’ w K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...]r.nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 -2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego, po rozpatrzeniu wniosku z dnia 23 sierpnia 2016 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z [...] r. w sprawie zwrotu części dofinansowania przez Beneficjenta - A w K. - realizującego projekt pn. "Usprawnienie funkcjonowania A im. prof. K. G. A w K. poprzez rozwój usług elektronicznych dzięki wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego" w oparciu o umowę z [...] r. o nr [...] wraz z aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet II Społeczeństwo Informacyjne, Działanie 2.2. Rozwój elektronicznych usług publicznych, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego - utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną zobowiązującą Stronę do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie środków, części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych, otrzymanych przez Beneficjenta.

W podstawie prawnej decyzji powołano m.in. art. 104 § 1 i 2, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej zwany k.p.a), oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm., dalej zwana u.z.p.p.r), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1, ust.12a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1870 ze zm., zwanej dalej u.f.p.) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006r., str. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r. str. 320).

W uzasadnieniu podkreślono, że 20 maja 2013 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Beneficjentem, umowa o numerze: [...] o dofinansowanie projektu pn. "Usprawnienie funkcjonowania A im. prof. K. G. A w K. poprzez rozwój usług elektronicznych dzięki wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego". Umowa ta była następnie zmieniona aneksem nr 1 z 25 kwietnia 2014r., aneksem nr 2 z 11 czerwca 2015 r. oraz aneksem nr 3 z 8 czerwca 2016 r. - zgodnie, z którym Beneficjentowi przyznano dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach 20-22 maja 2014 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący) przeprowadził kontrolę na zakończenie i na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie; zbadał m. in. prawidłowość udzielenia, w trybie przetargu ograniczonego, zamówienia publicznego pn. "Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego dla A w K." (dalej: zamówienie nr [...]).

Ustalono, że Beneficjent w ramach realizacji projektu przeprowadził, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]. W ogłoszeniu o zamówieniu zawarł informację, iż czas trwania zamówienia lub termin realizacji w dniach ma wynosić 400 dni. Nadto wskazano, że nie została przewidziana możliwości dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, ani nie określił warunków takiej zmiany.

Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia Beneficjent zaprosił do złożenia oferty jednego wykonawcę - firmę B S,A. i przekazał mu Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 18 maja 2010 r. (dalej: SIWZ), w której treści znalazły się zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia, którym była dostawa Zintegrowanego Systemu Informatycznego, sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem i przeszkoleniem personelu dla A Nr [...] znajdującego się w K. przy ul. [...], obejmujący w szczególności dostawę sprzętu komputerowego, dostawę licencji Zintegrowanego Systemu Informatycznego w Szpitalu, zainstalowanie, wdrożenie i uruchomienie aplikacji Zintegrowanego Systemu Informatycznego oraz przeszkolenie pracowników mających obsługiwać zainstalowane aplikacje opisane w Załącznikach do SIWZ nr od 3 do 12.

Termin wykonania zamówienia ustalono na okres do 400 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy. Poza tym odnośnie kwestii formalnych umowy Strony postanowiły, że mogą zmienić jej postanowienia, jeżeli konieczność wprowadzenia zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub jeżeli zmiany te są korzystne dla zamawiającego, albo nieistotne zmiany postanowień umowy w stosunku do treści umowy strony mogą wprowadzać w każdym czasie.

Beneficjent i wykonawca - firma B S.A. zawarli w dniu 22 lipca 2010 r. umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego nr [...], określając w § 1 jako przedmiot umowy zgodnie z SIWZ tj. dostarczenie sprzętu komputerowego, zgodnie z treścią oferty, którego minimalne wymagania określono w Załączniku Nr 6 do SIWZ; dostarczenie licencje Zintegrowanego Systemu Informatycznego, których wykaz i właściwości określono w Załączniku Nr 5 do SIWZ; zainstalowanie, wdrożenie i uruchomienie aplikacji (modułów) Zintegrowanego Systemu Informatycznego szczegółowo opisane w Załączniku nr 5 do SIWZ oraz Załączniku nr 7 do SIWZ; przeszkolenie pracowników mających obsługiwać zainstalowane aplikacje zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SIWZ.

W sposobie realizacji przedmiotu umowy w § 2 ustalono, że nastąpi on poprzez dostarczenie programów, o których mowa w §1 ust. 1 pkt c, zapisanych na nośnikach danych, udzielenie bezterminowej licencji na użytkowanie tych programów; instalację oraz konfigurację dostarczonego oprogramowania aplikacyjnego.

Termin realizacji przedmiotu umowy określono w § 6 na 400 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy; przedmiot umowy postanowiono realizować etapami, szczegółowo opisanymi w Załączniku Nr 11 do SIWZ; Etap V miał zostać zakończony do 350 dni od daty podpisania umowy, natomiast Etap VI - do 400 dni od daty podpisania umowy.

Nadto w § 16 ust. 1 i 2 umowy znalazły się analogiczne zapisy do tych, które Beneficjent zawarł w ust. 26 pkt 3,4 i 5 SIWZ - dotyczącym możliwości zmiany umowy. Poza tym zgodnie z Załącznikiem nr 3 do przedmiotowej umowy, zatytułowanym: "Harmonogram wykonania umowy" - termin odbioru \/ etapu realizacji prac został ustalony na dzień 7 lipca 2011 r, a odbioru końcowego prac został ustalony na dzień 26 sierpnia 2011 r.

Oprócz tego, w dokumencie tym przewidziano, że w ramach etapów ll-VI, wdrażane będą poszczególne moduły Zintegrowanego Systemu informatycznego, takie jak m, in. Blok Operacyjny, Laboratorium czy Gruper JGP. Na wdrożenie składać się miały następujące czynności - analiza, konfiguracja wstępna, szkolenia, konsultacje wdrożeniowe, konfiguracja uzupełniająca.

W dniu 15 maja 2012 r. Beneficjent i wykonawca podpisali Aneks nr 3 do umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej: aneks nr 3), powołując się na § 16 ust. 2 umowy stwierdzając, że podstawą wprowadzenia poniższych zmian jest zaistnienie w trakcie realizacji Umowy okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania Umowy:

- konieczność wykonania prac nieprzewidzianych w warunkach Umowy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których wykonanie warunkuje prawidłowe i komfortowe wykorzystywanie przez Zamawiającego zainstalowanego przez Wykonawcę oprogramowania. Wykaz takich dodatkowych prac określony został w załączniku nr 1 do niniejszego Aneksu;

- konieczność przesunięcia terminu realizacji części prac związanych z modułem Budżetowanie Zintegrowanego Systemu Informatycznego, na przełom roku budżetowego, wobec ujawnienia w chwili przystępowania do prac nad wdrożeniem tego modułu (maj/czerwiec 2011 r.) odmienności w zakresie planu kont, wykorzystywanego przez Zamawiającego, a planu kont, którego kształt wynikał z wymagań zapisanych w SIWZ w odniesieniu do modułu Budżetowanie.

W związku z powyższymi okolicznościami Strony postanowiły zmienić Umowę i §1 zawarło zapis, że § 6 ust. 1 Umowy otrzymuje następujące brzmienie: "1. Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy w terminie do 06.06.2012 od daty podpisania Umowy. (...)"; § 6 ust. 3 Umowy otrzymuje brzmienie: "3. Poszczególne etapy będą realizowane w następujących terminach:

Etap V-do 685 dni od daty podpisania Umowy,

Etap VI - do 495 dni od daty podpisania Umowy".

Natomiast w załącznikach do aneksu zawarto wykaz prac dodatkowych nieprzewidzianych w warunkach Umowy i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Harmonogram wykonania Umowy.

Wobec powyższych okoliczności IZ RPO uznała że Beneficjent naruszył art. 140 ust.1 i art. 144 ust.1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017, poz. 1579; dalej jako ustawa P.z.p.), a tym samym zapisy pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (dalej: Krajowe wytyczne) i pkt 5.2, Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013, stanowiących Załącznik nr 2 do Szczegółowego opisu priorytetów RPO WSL na lata 2007-2013 (dalej: Wytyczne),

Organ dokonał oceny prawnej działań Beneficjenta, podkreślając, że zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zaakcentowano, że w art. 144 ust.1 ustawy P.z.p., nie definiuje legalnej pojęcia "istotnej zmiany". W związku z czym posłużyć należy się znaczeniem wypracowanym w orzecznictwie i literaturze, a zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2016r. - KIO/KD 1/16: "Zarówno termin wykonania zamówienia, jak i wysokość wynagrodzenia wykonawcy stanowią istotne elementy przedmiotu umowy".(Zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy; źródło: LEX nr 2023712). Organ wskazał na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2017 r. o sygn.. akt II GSK 1841/15, gdzie wskazano, m. in., że warunki zmiany umowy (klauzule) nie mogą być jednak konstruowane w sposób niedookreślony, to przede wszystkim akcentowane jest znaczenie rezultatu oceny zmiany (pierwotnych) postanowień (konkretnej) umowy w relacji do treści konkretnej oferty na podstawie, której dokonano wyboru konkretnego wykonawcy, co innymi słowy oznacza potrzebę oceny konsekwencji tych zmian z punktu widzenia oceny odnośnie do ich istotności. Prowadzi to do wniosku, że istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Ocena charakteru zmiany umowy ma więc charakter istotny, jeżeli charakteryzuje się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia (por. orzeczenie w sprawie C - 454/06 oraz w sprawie C - 496/99), a także, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (por. orzeczenie w sprawie C - 337/98). Za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK12/13).

Organ zwrócił uwagę także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 września 2016 r. (C-549/14 ), gdzie stwierdzono, że Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że nie można wprowadzić istotnej zmiany do udzielonego już zamówienia publicznego nie wszczynając przy tym nowej procedury udzielania zamówień nawet wówczas, gdy ta zmiana stanowi, obiektywnie rzecz biorąc, rodzaj ugody obejmującej obopólne zrzeczenie się przez jej obie strony pewnych uprawnień, mające na celu zakończenie sporu, którego wynik jest niepewny, a który powstał wskutek trudności związanych z wykonaniem tego zamówienia. Inaczej byłoby tylko wówczas, gdyby w dokumentacji tego zamówienia przewidziane zostałoby uprawnienie do dostosowania, już po jego udzieleniu, jego pewnych, nawet istotnych, warunków, a także - szczegółowe warunki wykonania tego uprawnienia.

Organ zaakcentował także, iż zgodnie z Uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 lipca 2016r. (KIO/KD 46/16) aneksowanie umów w zamówieniach publicznych jest ściśle reglamentowane art. 144 ust. 1 p.z.p., którego zamawiający nie może interpretować rozszerzająco. Jeśli dokonywane zmiany umowy były konieczne do wykonania na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, a z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego było uzależnione od zamówienia dodatkowego, to zamawiający powinien był przeprowadzić odpowiednie postępowanie o udzielenie zamówienia na określone roboty dodatkowe korzystając z trybu zamówienia z wolnej ręki w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., w wyniku, którego to postępowania zawarłby nową umowę o zamówienie publiczne, a nie aneks do umowy podstawowej, który nie miał oparcia w przepisach ustawy, ani w postanowieniach umownych.

Podkreślono również, że w orzecznictwie i w doktrynie najczęściej interpretuje się to pojęcie na podstawie orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie: TSUE), z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Ósterreich (Bund) i inni (sygn. akt C-454/06). Zgodnie z jego treścią, za istotne zmiany umowy można uznać m. in. takie, które wprowadzają warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Organ stanął na stanowisku, iż ustalone w sprawie okoliczności uzasadniają twierdzenie, że dokonana zmiana umowy aneksem nr 3 w zakresie zmiany terminu zrealizowania przedmiotu zamówienia: z 400 dni od dnia podpisania umowy na realizację do dnia 6 czerwca 2012r. tj. w istocie wydłużenie terminu realizacji zamówienia aż o 285 dni licząc od dnia podpisania umowy (z 400 na 685 dni) - stanowi zmianę istotną umowy.

Organ podniósł, iż wykonawca analizując potencjalne uczestnictwo w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego - ocenia wyznaczony przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia przez pryzmat własnych możliwości tj, harmonogramu realizowanych (przyjętych do realizacji) zamówień, a co z tym się wiąże możliwości kadrowych, technicznych i innych w określonym przedziale czasowym, Należyte wykonanie zamówienia wiąże się z wykonaniem zamówienia również w ustalonym w umowie terminie, Tym samym, wykonawca który zrezygnował z uczestnictwa w ubieganiu się o udzielenie zamówienia z uwagi, iż podany okres czasu realizacji zamówienia był nieodpowiedni w stosunku do jego własnych już podjętych zobowiązań - mógłby podjąć inną decyzję w przypadku, gdyby wiedział, że termin ten jest dłuższy o 285 dni. Dalszym krokiem takiego wykonawcy mogło być złożenie oferty korzystniejszej cenowo od tej która została wybrana w prowadzonym zamówieniu publicznym. Wskazano, iż była to hipotetyczna sytuacja, której jednak nie można było wykluczyć. Wykonawcy, którzy analizowali czy brać udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia, czy też nie uczestniczyć w procedurze - analizowali na podstawie informacji udostępnionych przez Zamawiającego w tym m.in. na podstawie ogłoszenia o zamówieniu.

Dodatkowo organ w decyzji odnosząc się do zmiany terminu wykonania zamówienia, zauważył, że zmiana ta bezpośrednio związana była ze zmianą terminów wykonania poszczególnych etapów wykonania zamówienia. Odnosząc się do terminu realizacji zamówienia podkreślił, że do dnia 26 sierpnia 2011 r. tj. zaplanowanego terminu zakończenia realizacji zamówienia, wykonawca zamiast zakończyć wszystkie sześć etapów realizacji, zakończył cztery (t.j. I - IV). Pozostałe etapy zostały odebrane po terminie z umowy podstawowej t.j.: V i VI etap. Ostateczny więc termin odbioru prac w dniu 30 maja 2012 r. wskazuje w sposób niezaprzeczalny, że termin realizacji zamówienia zamiast 400 dni trwał 678 dni (1 rok, 10 miesięcy i 8 dni) - co oznacza dodatkowych 278 dni na wykonanie zamówienia.

Nadto zwrócił uwagę na odpowiedzi na pytania wykonawców znajdujące się w aktach sprawy. Pismo z 24 czerwca 2010r., przedstawia m. in. : pytanie 5: "Z uwagi na fakt, że kompletne zakończenie etapu I (dostawa sprzętu) warunkuje rozpoczęcie kolejnych etapów, prosimy o wydłużenie terminów realizacji etapów II, III i IV odpowiednio II do 270 dni od daty podpisania umowy, etapu III do 360 dnia od podpisania umowy, a etapu IV do 360 dnia od podpisania umowy. Odpowiedź: "Zamawiający nie zmienia terminów realizacji etapów II, III i IV".

Według natomiast Aneksu nr 3 zawartego w dniu 15 maja 2012 r. do umowy dokonano zmiany terminów poszczególnych etapów realizacji zamówienia tj. IV etapu z 300 dni na 335 dni (ponadto: V etapu z 350 dni na 685 dni i VI etapu z 400 dni na 495 dni).

Zdaniem organu udzielenie konkretnej odpowiedzi na pytanie potencjalnych wykonawców i podanie jej do ich wiadomości, a następnie zachowanie odmienne do zadeklarowanego dowodzi, iż zachowanie Zamawiającego (powyższe postępowanie) narusza ogólną zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców podczas przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie drugiej zmiany objętej Aneksem nr 3 organ podkreślił, iż zgodnie z art. 144 ust.1 ustawy P.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (a contrario zmiany nieistotne są dozwolone).

Natomiast Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie przewidział możliwości dokonania istotnych zmian postanowień umowy, do których, jednak doszło na podstawie Aneksu nr 3 do Umowy .

Wprawdzie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w części 26. Informacje ogólne dotyczące kwestii formalnych umowy w sprawie niniejszego zamówienia Zamawiający wprowadził postanowienia dot. okoliczności uzasadniających możliwość dokonania zmian treści umowy, jednak wprowadzone zapisy nie spełniają wymogów narzuconych przez art. 144 ust.1 ustawy P.z.p., albowiem z tego artykułu wynika, że uregulowania w zakresie istotnych zmian postanowień zawartej umowy muszą zostać wprowadzone do ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ spełniając przy tym dwie przesłanki:

1) przewidzenie możliwości dokonania zmiany istotnej oraz (i)

2) określenie warunków takiej zmiany.

W tym zakresie organ o stwierdził, że przewidzenie możliwości dokonania zmian istotnych (katalogu takich zmian) wykorzystując przy tym postanowienia zawartej umowy, biorąc przy tym dodatkowo pod uwagę przedmiot zamówienia (jego charakter) - nie powinna stwarzać trudności. Następnie Zamawiający jest zobowiązany do dokonania określenia warunków (okoliczności) takiej zmiany.

Odnosząc się więc do treści określonych przez Beneficjenta warunków dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy, IZ RPO WSL stwierdziła, że Zamawiający dokonał zmian istotnych podpisując aneks nr 3 w dniu 15 maja 2012 r., a podstawą wprowadzenia zmian do Umowy było zaistnienie w trakcie realizacji Umowy okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania Umowy tj.:

1. konieczność wykonania prac nieprzewidzianych w warunkach Umowy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których wykonanie warunkuje prawidłowe i komfortowe wykorzystywanie przez Zamawiającego zainstalowanego przez Wykonawcę oprogramowania. Wykaz takich dodatkowych prac określony został w załączniku nr 1 do niniejszego Aneksu;

2. konieczność przesunięcia terminu realizacji części prac związanych z modułem Budżetowanie Zintegrowanego Systemu Informatycznego, na przełom roku budżetowego, wobec ujawnienia w chwili przystępowania do prac nad wdrożeniem tego modułu (maj/czerwiec 2011 r.) odmienności w zakresie planu kont, wykorzystywanego przez Zamawiającego, a planu kont, którego kształt wynikał z wymagań zapisanych w SIWZ w odniesieniu do modułu Budżetowanie,

Wskazano również, że załącznik nr 1 do ww. Aneksu p. n. "Wykaz prac dodatkowych nieprzewidzianych w warunkach umowy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia" stanowił o 47 dodatkowych czynnościach zleconych wykonawcy w określonych terminach do zrealizowania.

Organ wskazał, że z treści załącznika nr 1 do aneksu nr 3 oraz wyjaśnień Beneficjenta, wynika, że na etapie prac wdrożeniowych wykonawca, na życzenie Zamawiającego, dokonywał lub miał dokonać różnorodnych zmian w dostarczonym oprogramowaniu aplikacyjnym, które polegały na wprowadzaniu dodatkowych funkcjonalności, bądź wprowadzaniu zmian w funkcjonalnościach już istniejących. Cechą wspólną wszystkich tych zmian było to, że ich wykonanie nie było niezbędne do tego, aby pracownicy Beneficjenta mogli w ogóle korzystać z dostarczonego oprogramowania, ale uwarunkowane było zwiększeniem komfortu ich pracy. Zdaniem organu, bez ich wprowadzenia Beneficjent mógł korzystać z dostarczonego mu oprogramowania, chociaż, być może, było to dla niego mniej komfortowe, co potwierdził sam Beneficjent w piśmie z 27 sierpnia 2014 r. stwierdzając, że rozwiązania istniejące w zaoferowanym oprogramowaniu nie były nieprawidłowe, wadliwe albo niewystarczające do prawidłowej pracy w systemie, Zaproponowane rozwiązania w działaniu poszczególnych funkcjonalności oprogramowania będącego przedmiotem umowy, były po prostu odmienne od wypracowanych przez pracowników Zamawiającego schematów postępowania, które wynikały z wielu lat pracy i doświadczeń w każdym z merytorycznych zakresów, którym odpowiadały poszczególne moduły programu. W wyniku porównania zakresu świadczenia wykonawcy, wskazanego w SIWZ i w pierwotnej umowie w sprawie zamówienia publicznego z zakresem świadczenia wykonawcy, w kształcie uwzględniającym postanowienia aneksu nr 3 IZ RPO WSL stwierdziła, że drugi zakres jest szerszy. Pierwotnie strony umówiły się, iż wykonawca dostarczy zamawiającemu gotowe oprogramowanie aplikacyjne i wdroży je w takim kształcie, w jakim zostało ono zaprojektowane, a Zamawiający takie oprogramowanie przyjmie do użytkowania. Natomiast z aneksu nr 3 wynika natomiast, że oprócz dostarczenia i wdrożenia gotowego oprogramowania, wykonawca, na etapie prac wdrożeniowych, wprowadzał w nim modyfikacje, których celem było zwiększenie komfortu użytkowania tego oprogramowania przez pracowników Szpitala, co nie mieściło się w zakresie świadczenia wykonawcy, określonym w SIWZ oraz w umowie z dnia 22 lipca 2010 r. nr [...].

Wskazano także, iż powyższe potwierdził Beneficjent, stwierdzając w piśmie z dnia 27 sierpnia 2014 r., że: "Należy także zaznaczyć, iż Wykonawca nie miał obowiązku uwzględniać wniosków i propozycji Zamawiającego oraz dokonywać modyfikacji zaoferowanego i dostarczonego oprogramowania, ponieważ przedmiotem zamówienia było gotowe oprogramowanie, a nie napisanie nowego specjalnie na potrzeby Zamawiającego. Jednakże dzięki woli współpracy Wykonawcy w tym zakresie, uwzględnił on wnioski oraz sugestie zgłaszane przez pracowników Zamawiającego i wprowadził modyfikacje w dostarczonym oprogramowaniu. (...) Wykonawca nie był także zobowiązany do uwzględnienia wniosków i sugestii Zamawiającego odnośnie modyfikacji oprogramowania wymienionych w załączniku do Aneksu nr 3 do umowy w ramach serwisu gwarancyjnego oraz nadzoru autorskiego, ponieważ nie dotyczą kwestii błędów w oprogramowaniu ani aktualizacji oprogramowania".

Organ opierając się na orzecznictwie sadów administracyjnych oraz TSUE zaakcentował, że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Nadto wskazał, że dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest konieczne ustalenie powstania szkody rzeczywistej. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] r. zobowiązał Stronę do zwrotu części dofinasowania opisanej na wstępie wraz odsetkami.

Kwestionując to rozstrzygnięcie Beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy żądając uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenia postępowania w sprawie wobec braku jakichkolwiek nieprawidłowości, o czym świadczyły – zdaniem Strony- przedłożone dokumenty.

Rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał swe rozstrzygniecie podtrzymując dokonaną w nim subsumpcję.

Odnosząc się do przedłożonych dowodów zauważył, że nie wskazano żadnych nowych okoliczności mających znaczenie i tym samym nie mogą one wpłynąć na zmianę ustaleń faktycznych i dokonaną ocenę prawną.

Organ drugiej instancji nie podzielił stanowiska Beneficjenta jakoby stwierdzone nieprawidłowości w realizacji projektu (tj. w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia na Dostawę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego dla A w K.) - miały charakter formalny.

Wyjaśniono, że zgodnie z § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 20 maja 2013r. IZ RPO WSL mogła stosować korekty finansowe, a w celu ustalenia wysokości korekty posługuje się tzw. "Taryfikatorem". Podniesiono, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie miała wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z dnia 17 stycznia 2013r.

Podkreślono, iż w przypadku naruszeń ustawy P.z.p. odstąpienie od nałożenia korekty może nastąpić jedynie w przypadku naruszeń, które mają wyłącznie charakter formalny, a do wymienionej grupy naruszeń można zaliczyć w szczególności:

1. naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 3 Pzp, poprzez nie zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, odpowiednio zamieszczanym lub publikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób, informacji o dniu jego przekazania UOPWE,

2. naruszenie art. 12 ust. 3 pkt 2) Pzp, poprzez nieudokumentowanie publikacji ogłoszenia w DUUE, w szczególności zaniechanie przechowywania dowodu jego publikacji,

3. naruszenie przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia, jeśli nie powoduje ono zejścia poniżej progów wartości zamówień określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,

4. błędne określenie kodu CPV.

Natomiast w tej sprawie organ odwoławczy stwierdził, że zarówno naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz naruszenie art. 140 ust.1 ustawy P.z.p - nie należą do kategorii naruszeń o charakterze formalnym. Zatem IZ RPO WSL podniosła, iż na Stronę została nałożona jedna korekta finansowa za dwa naruszenia i wynosi 25%, przy czym w Taryfikatorze przy wskazanych naruszeniach - obydwóch - przypisana jest korekta po 25 % za każde z tych naruszeń.

Na powyższą decyzję ostateczną Strona złożyła skargę wnosząc o jej o uchylenie w całości, ewentualnie o uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zarzucono naruszenie przepisów:

- postępowania : art. 7 i 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez naruszenie zasady "prawdy obiektywnej",

- prawa materialnego, tj. 140 i 144 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną interpretację i przyjęcie, że zostały naruszone przez skarżącego; art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że w sprawie doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu powołanego przepisu oraz arbitralne ustalenie wysokości korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Odnosząc się do treści skargi uznał zarzut pominięcia złożonej do akt sprawy informacji uzyskanej od profesjonalnego przedsiębiorcy branży informatycznej oraz karty zgłoszeniowej za chybiony. Wyjaśnił, iż nie zostało pominięte stanowisko przedstawione przez firmę B, nie zostały również pominięte karty zgłoszeniowe a dokumenty przedstawione przez Stronę w postępowaniu zostały dołączone do akt sprawy i stanowią dowód. Dalej zaakcentował, że na str. 56 zaskarżonej decyzji jest mowa, że Protokoły wizyt oraz Zgłoszenia serwisowe zostały przekazane przez Stronę, a organ brał je pod uwagę w swoich analizach: Protokoły wizyt oraz zgłoszenia serwisowe np. na str. 77 decyzji, str. 91, które są odpowiedzią na zgłoszenia serwisowe, a dokumenty te dotyczą zdarzeń opisanych w załączniku nr 1 do Aneksu nr 3 z dnia z dnia 15 maja 2012r. pn.: "Wykaz prac dodatkowych nieprzewidzianych w warunkach umowy i specyfikacji istotnych warunkach umowy".

Za niezasadny uznał także zarzut braku wykazania istotnej przesłanki ewentualnej odpowiedzialności skarżącego, jaką było wyrządzenie lub potencjalna możliwość wyrządzenia szkody w budżecie wspólnoty oraz braku podjęcia w tym zakresie inicjatywy dowodowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2188), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia sprawy należy zauważyć w pierwszej kolejności, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...] r., którą określono stronie skarżącej kwotę [...] zł przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę.

Podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie).

Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych (art. 98 ust. 1 i 2).

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Zauważyć należy nadto, że TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, w pkt 45 wskazał, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 - o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Zdaniem TSUE art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47), z tym, że (jak wskazano w pkt 48) strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1213/15).

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w P.z.p.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia P.z.p, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca udzieliła, w trybie przetargu ograniczonego, zamówienia publicznego pn. "Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego dla A w K." obejmującego: dostawę sprzętu komputerowego, dostawę licencji Zintegrowanego Systemu Informatycznego w Szpitalu, zainstalowanie, wdrożenie i uruchomienie aplikacji (modułów) Zintegrowanego Systemu Informatycznego, przeszkolenie pracowników mających obsługiwać zainstalowane aplikacje – w terminie do 400 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy.

Beneficjent i wykonawca (firma B S.A.) zawarli w dniu 22 lipca 2010 r. umowę w sprawie realizacji tegoż zamówienia publicznego ustalając końcowy termin na 6 czerwca 2012r. Jednakże 15 maja 2012 r. Beneficjent i wykonawca podpisali aneks nr 3 do umowy stwierdzając, że podstawą wprowadzenia zmian jest zaistnienie w trakcie realizacji Umowy okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania Umowy tj. konieczność wykonania prac nieprzewidzianych w warunkach Umowy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których wykonanie warunkuje prawidłowe i komfortowe wykorzystywanie przez Zamawiającego zainstalowanego przez Wykonawcę oprogramowania. Wykaz takich dodatkowych prac określony został w załączniku nr 1 do niniejszego Aneksu (47 pozycji) oraz konieczność przesunięcia terminu realizacji części prac związanych z modułem Budżetowanie Zintegrowanego Systemu Informatycznego, na przełom roku budżetowego, wobec ujawnienia w chwili przystępowania do prac nad wdrożeniem tego modułu (maj/czerwiec 2011 r.) odmienności w zakresie planu kont, wykorzystywanego przez Zamawiającego, planu kont, którego kształt wynikał z wymagań zapisanych w SIWZ w odniesieniu do modułu Budżetowanie.

Wobec powyższych okoliczności zasadnie IZ RPO uznała, że Strona naruszyła art. 140 ust.1 ustawy P.z.p. i art. 144 ust.1 ustawy P.z.p. oraz zapisy Krajowych wytycznych dopuszczając się istotnej zmiany podstawowych elementów umowy - w zakresie zmiany terminu zrealizowania przedmiotu zamówienia przedłużając go z 400 dni od dnia podpisania umowy na 685 dni oraz rozszerzając zakres prac wykonawcy objęty umową o 47 dodatkowe pozycje, co mogło skutkować uszczerbkiem w budżecie UE.

Zauważyć należy, że choć wykonane dodatkowo na życzenie Zamawiającego zmiany w dostarczonym oprogramowaniu aplikacyjnym, wprowadzenie dodatkowych funkcjonalności miało na celu zwiększenie komfortu pracy i dostosowania oprogramowania do indywidualnego charakteru placówki Skarżącego i było zabiegiem uzasadnionym od strony praktycznej, tym niemniej stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i w konsekwencji musiało skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych.

Podkreślenia wymaga, że dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość innego potencjalnego wykonawcy, który przy dodatkowo wydłużonym czasokresie realizacji podjąłby się wykonawstwa przedmiotu ewentualnej umowy przy tak rozszerzonym zakresie przedmiotowym.

W konsekwencji więc prawidłowo została zastosowana korekta w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami na podstawie Taryfikatora zawartego w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą obie strony niniejszego sporu poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z ustawą P.z.p. procedurze nakładania korekt (§ 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie z 20 maja 2013r.).

Wskazać należy, że w kwestii wysokości korekty finansowej, z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, iż to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w tzw. "Taryfikatorze" ) zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13 publik. w internetowej bazie orzeczeń NSA).

W rozpoznawanej sprawie organ rozważył okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem zastosowanych wskaźników i ograniczył wysokość zastosowanej korekty do 25% mimo że za każde z dokonanych naruszeń osobno przewidziana jest sankcja w tej wysokości. W tym zakresie organ podkreślił, że zgodnie z zaleceniami zawartymi w Taryfikatorze, ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby; przez zastosowanie tzw. metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W celu oszacowania wysokości szkody tzw. metodą dyferencyjną należy porównać rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotecznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Jednak w przedmiotowej sprawie nie ma możliwości zastosowania tej metody dyferencyjnej, z uwagi na brak możliwości ustalenia wysokości szkody, co nie stoi na przeszkodzie w nałożeniu na kwestionowane zamówienie korekty finansowej. Jak wynika z Taryfikatora – w takiej sytuacji należy zastosować tzw. metodę wskaźnikową.

Zatem wyjaśniono, że biorąc pod uwagę wartość zamówienia nr [...], zastosowanie miała tabela nr 1 Taryfikatora i skoro zostały stwierdzone dwa naruszenia przepisów ustawy P.z.p., tj. naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p to w takiej sytuacji wymierza się jedną korektę finansową, o największej wartości procentowej; w związku z czym nałożono korektę o wskaźniku 25% zgodnie z tabelą nr 1, poz. 25 Taryfikatora tj. naruszenie art. 144 Pzp poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty.

Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości stosowania uznania administracyjnego (chyba że konkretny przepis dopuszcza np. możliwość miarkowania sankcji) czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.

W ocenie Sądu zatem organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i wysokości zastosowanej korekty.

W związku z powyższym nie są zasadne zarzuty skargi naruszenia wskazanych przepisów postępowania oraz ustawy Prawo zamówień publicznych i Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów Skarżącego.

Wobec powyższego Sąd skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.- oddalił.