Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5445/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 269 par. 1.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 6 ust. 1-3, art. 7 ust. 2, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Małgorzata Korycińska sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 30 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1070/15 w sprawie ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w O. 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O., wyrokiem z dnia 30 sierpnia 2016 r., oddalił skargę K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] sierpnia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w E., wymierzył K. M., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą K. M. "M." karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Kiosk bez nr, poza kasynem gry, w lokalu Z. G. "B. D." w miejscowości S. [...], L.. Organ wskazał w motywach, że obecność automatu w lokalu została stwierdzona w dniu 11 lutego 2014 r. podczas kontroli, w toku której funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment zmierzający do identyfikacji dostępnych na automacie gier. Przebieg doświadczenia wykazał, że oferowane w automacie gry miały losowy charakter, typowy dla gier instalowanych w automatach hazardowych, gdyż grający pozbawiony był jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które były niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji. W toku postępowania pozyskano opinię biegłego sądowego z dnia 6 października 2014 r., w której biegły stwierdził, że oferowane na automacie gry miały charakter losowy i były realizowane na podstawie algorytmu gry. Wobec tych ustaleń organ stwierdził, że ujawniony automat wypełniał definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.). Organ wskazał również, że funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które uprawniałoby do urządzania takich gier na automacie w lokalu. Organ I instancji wskazał, że pomiędzy prowadzącym działalność pod nazwą Z. G. "B. D." a skarżącym w dniu 16 lutego 2013 r. została zawarta umowa dzierżawy części lokalu, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier. Zgodnie z zapisami tej umowy, najemca zobowiązuje się do zapłaty czynszu w wysokości 100 zł brutto miesięcznie. W oparciu o treść umowy przyjęto, że dysponentem przedmiotowego automatu był skarżący, a wstawione do lokalu urządzenie do gry miało na celu uzyskiwanie przychodów wynikających z urządzanych na nich grach. Skarżący był zatem podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Objętą skargą decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego, zebrane w sprawie dowody uzasadniały uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Sąd I instancji uznał, w świetle powołanej uchwały, za bezzasadne argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogły być stosowane.

Wskazując na motywy uchwały NSA, Sąd I instancji uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W związku z tym organ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

K. M. skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

I. prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

1. poprzez niewłaściwe zastosowanie:

- art. 89 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez przyjęcie, że przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec czego nie mogą być stosowane;

- art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a) oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędna interpretacje i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

2. poprzez błędna wykładnię:

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, polegające na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów od dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem skarżącego;

- art. 91 ust. 3 Konstytucji RP polegające na uznaniu, ze wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one powinny być respektowane w pierwszej kolejności;

- fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje:

3. poprzez pominięcie:

- art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna;

II. przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy:

- art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżącego wskazującą na fakt, w kontekście uznania, że nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., mogą być stosowane, mimo ich charakteru.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w O. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w O., w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zaskarżony wyrok nie narusza prawa w sposób opisany tak w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

Zarzuty postawione w petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a.. Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Zgodzić należy się też z Sądem I instancji, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.".

Przepisy przejściowe tej ustawy regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Podzielić w tym miejscu trzeba również stanowisko Sądu Najwyższego, zaprezentowane w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (LEX nr 2053314), zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania do strony skarżącej kasacyjnie, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 w związku z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), miarkując ich wysokość z uwagi na ugruntowane stanowisko sądów administracyjnych po uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i związany z tym niewielki nakład pracy pełnomocnika organu.