Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 536/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 61 ust 1pkt    5
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
article: art 35 ust 1 pkt oraz pkt          2 oraz pkt   3
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art 88 nust  1 pkt 4
journal: Dz.U. 2001 nr 115 poz 1229
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędziowie : WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Paweł Darmoń Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2017 r. sprawy ze skargi K.H. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 16 lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy uchyla zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta K. decyzją z dnia 18 maja 2016 r. nr [...] po rozpatrzeniu wniosku K. H. wyznaczył warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. "budowa zespołu mieszkaniowego budynków wielorodzinnych z garażem podziemnym na działce nr [...] obr. [...] wraz z infrastrukturą techniczną i komunikacyjną na działkach:[...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. [...] w K.. W sprawie ustalono, iż teren objęty wnioskiem nie został objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, wobec czego przeprowadzono postępowanie na zasadach i w trybie przewidzianym w art. 59 i następnych ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przedstawiono rys historyczny sprawy. Wskazano, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, w związku z dokonaną przez inwestora w dniu 20 maja 2015 r. korektą wniosku, polegającą na doprecyzowaniu lokalizacji inwestycji względem pąsu ochronnego rzeki [...] pozwoliło na stwierdzenie, iż spełnione zostały łącznie przesłanki wydania decyzji o warunkach zabudowy z art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Projekt decyzji sporządzony został przez osobę uprawnioną do sporządzania projektu, stosownie do treści art. 60 ust. 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Wymieniono uzyskane w toku postępowania opinie i uzgodnienia. Ustosunkowano się także do uwag i zastrzeżeń zgłoszonych przez strony w toku postępowania.

Odwołanie od przedmiotowej decyzji wniosła M. B. wskazując na rozbieżności w zakresie określenia dopuszczalności realizacji inwestycji w strefie ochronnej wału przeciwpowodziowego podając, że w załączniku nr [...] do decyzji stwierdza się, że zamierzenie inwestycyjne zlokalizowane jest poza strefą ochronną prawego wału przeciwpowodziowego rzeki [...] zaś w pkt. II b warunków zabudowy wskazuje się, że planowana inwestycja zlokalizowana jest w pasie 50 m od stopy wału przeciwpowodziowego i dalej stwierdza się, że niewskazana jest zabudowa na tym obszarze, z uwagi na zakazy wynikające z art. 88n ustawy Prawo wodne. Zaskarżona decyzja jest więc wewnętrznie sprzeczna, zaś organ nie wskazał jednoznacznie warunków w zakresie odległości planowanej inwestycji od wału przeciwpowodziowego. Z kolegi zgodnie z art. 88n ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo wodne, wykonywanie obiektów budowlanych w odległości mniejszej niż 50 m do stopy wału jest zabronione, a nie jak stwierdził organ I instancji w decyzji, jedynie niewskazane. Tym samym decyzja narusza art. 61 ust. 1 pkt. 5 ustawy. W dalszej części odwołania strona zarzuciła naruszenie zasady dobrego sąsiedztwa wynikającej z art. 61 ust. 1 pkt. 1 ustawy, wskazując na wybiórcze przeprowadzenie analizy urbanistyczno -architektonicznej, w szczególności pominiecie, że w badanym obszarze dominuje zabudowa jednorodzinna i dopuszczenie realizacji przedmiotowej inwestycji wielorodzinnej z dostosowaniem ustalonych w decyzji warunków, głównie do działek zagospodarowanych budynkami wielorodzinnymi. Takie działanie narusza zasadę dobrego sąsiedztwa. Zakwestionowano także określenie wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej w decyzji wskazując, że większość zabudowań działek sąsiednich to budynki jednorodzinne, o niższej wysokości niż planowane budynki. Dalej, strona nie zgodziła się ze stanowiskiem organu I instancji, wedle którego inwestycja polegająca na budowie domu wielorodzinnego, będzie stanowiła kontynuację dotychczasowej funkcji, tj. dominującej w tym terenie mieszkaniowej jednorodzinnej. Na koniec wskazano na niedostateczne wyjaśnienie warunków w zakresie infrastruktury technicznej i komunikacji wskazując, że organ I instancji oparł się na informacji MPWiK zgodnie, z którą miejska sieć wodociągowa i kanalizacyjna przebiegają w ulicy [...], tymczasem urządzenia te biegną przez prywatne nieruchomości, znajdujące się po przeciwnej stronie ul. [...], w tym przez działki odwołującej.

Z kolei Wspólnota Mieszkaniowa ul. [...] [...] w K., reprezentowana przez Zarząd, we wniesionym przez siebie odwołaniu zarzuciła, że przedmiotowa decyzja narusza prawa Wspólnoty w ustalaniu powierzchni biologicznie - czynnej, bowiem opiera się na ocenie terenów zielonych sąsiednich, niebędących jednak własnością inwestora (a należących do Wspólnoty), zaś ustalone w niej, na podstawie tej oceny warunki, ograniczać będą z kolei w przyszłości możliwość wykorzystania przez Wspólnotę należących do niej terenów (np. w przypadku ewentualnej przebudowy, czy rozbudowy na ich działce). Nieuprawnione jest także wskazanie w decyzji działki nr [...] (należącej do Wspólnoty), jako terenu, przez który będzie przebiegała infrastruktura techniczna i komunikacyjna. Inwestor nie uzyskał bowiem zgody właściciela tej działki na realizację na niej infrastruktury technicznej i komunikacyjnej. Ponadto organ I instancji ustalając linię nowej zabudowy, powinien nawiązywać do usytuowania budynków tego samego rodzaju tj. budynków wielorodzinnych, a nie do sąsiedztwa budynków jednorodzinnych. Strona zarzuciła też, że zastosowanie przedziałów dla ustalenia poszczególnych warunków i odejście od konkretnego jego ustalenia tj. od wskazania jednej wartości, pozostaje niezgodne z rozporządzeniem. Na koniec strona wskazała na nieprecyzyjne ustalenie kwestii przebudowy drogi dojazdowej. W decyzji organ I instancji powołuje się na zawartą przez inwestora z zarządcą drogi umowę o przebudowę ul. [...], której treść nie jest jednak znana stronie odwołującej.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 16 lutego 2017 r. nr [...] działając na podstawie art. 59 ust. 1, art. 56 w związku z art. 64 ust. 1, art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję organu i instancji i odmówił ustalenia warunków zabudowy dla wyżej opisanego zamierzenia inwestycyjnego. W uzasadnieniu organ podniósł, że w sprawie nie została spełniona przesłanka z art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Określony w tym przepisie warunek zgodności decyzji o warunkach zabudowy z przepisami odrębnymi mającymi normatywny wpływ na możliwość ustalenia warunków zabudowy dotyczy między innymi regulacji ujętych w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2015 r. poz. 469 t.j. ze zm.). W myśl art. 88n ust. 1 pkt 4 tej ustawy, w celu zapewnienia szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych zabrania się wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej. Ustawodawca przewidział jednak w art. 88n ust. 3 ww. ustawy zwolnienie od opisanego wyżej zakazu, jeżeli nie wpłynie to na szczelność i stabilność wałów przeciwpowodziowych. Zwolnienia takiego może dokonać marszałek województwa. Skoro zaś ustawodawca w art. 88n ust. 1 pkt 4 Prawo wodne wprowadza generalny zakaz wykonywania obiektów budowlanych na wskazanym wyżej terenie, to przyjąć należy, że dopóki inwestor nie uzyska decyzji Marszałka Województwa, o której stanowi art. 88 n ust. 3 Prawo wodne, istnieć będzie stan niezgodności z przepisami odrębnymi, a ściślej z powołanym wyżej przepisem art. 88n ust. l pkt 4 omawianej ustawy. Marszałek Województwa, do którego obowiązków należy utrzymanie wałów przeciwpowodziowych w należytym stanie, będąc organem wyspecjalizowanym w tym zakresie, w oparciu o przedłożoną przez Inwestora niezbędną dokumentację (wymaganą przepisami prawa wodnego) określa, czy w odniesieniu do planowanej inwestycji istnieją podstawy do zwolnienia z ww. zakazu, a w przypadku pozytywnego ustalenia w tym zakresie, określa też ewentualnie, szczegółowe warunki, jakie inwestor musi spełnić przy realizacji inwestycji, dla zachowania szczelności i stabilności wałów. Warunki te włączone następnie do decyzji o warunkach zabudowy stają się wiążące dla organu wydającego rozstrzygnięcia w dalszych fazach procesu inwestycyjno-budowlanego. W ocenie Kolegium, nie może zwalniać z potrzeby uzyskania decyzji zwalniającej z tego zakazu, samo oświadczenie inwestora, (przybierające przecież na tym etapie inwestycyjnym jedynie formę wstępnej koncepcji), że nie planuje on realizacji budynków i obiektów budowlanych czy podejmowania innych robót (tj. kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów) w tej części terenu inwestycji, która objęta jest zakazami z art. 88n ust. 4 ustawy Prawo wodne. Skorygowany w piśmie z dnia 20 maja 2014 r. i z dnia 1 lipca 2014 r. zamiar inwestycyjny, co do lokalizacji obiektów i innych robót budowlanych nie posiada, bowiem charakteru wiążącego na dalszych etapach inwestycyjnych. Nie można wykluczyć, że na kolejnym etapie inwestycyjnym, konieczne mogą okazać się odmienne rozwiązania, również w zakresie lokalizacji inwestycji czy realizacji robót objętych zakazem wynikającym z tejże ustawy. Ażeby organ I instancji, mógł zatem z całą pewnością stwierdzić, że realizacja inwestycji, w tak formalnie wyznaczonych granicach pozostaje w zgodzie z przepisami odrębnymi - tu przepisem art. 88n ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne - winien żądać od inwestora, również w takim przypadku, przedłożenia

stosownej decyzji Marszałka Województwa zwalniającej z zakazów. Jeżeli więc, w przedmiotowej sprawie inwestor ustalił granice terenu inwestycji w ten sposób, iż obejmują one działkę nr [...] obr. 9 [...], w tym także tą jej część, która podlega rygorom z art. 88n ust. 1 pkt. 4 Prawa wodnego (w związku z bezpośrednim sąsiedztwem stopy prawego wału przeciwpowodziowego rzeki [...] stanowiącego urządzenie wodne), to w odniesieniu do tak wyznaczonego terenu inwestycji, który częściowo z mocy ustawy, wyłączony pozostaje z możliwości zabudowy, winien on legitymować się udzielonym przez Marszałka Województwa (tj. działającego w jego imieniu Dyrektora [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w K.) zwolnieniem z zakazu określonego w wyżej wymienionym przepisie. Mając na uwadze, że w przedmiotowej sprawie organ I instancji, wbrew treści art. 61 ust. 1 pkt. 5 ustawy w zw. art. 88 n ust. 3 ustawy Prawo wodne, zaniechał wezwania inwestora do przedstawienia decyzji Dyrektora [...] Zarządu i Melioracji Wodnych w K., w przedmiocie zwolnienia planowanej inwestycji z zakazów określonych art. 88n ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne, Kolegium w celu uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, wystosowało w dniu 16 grudnia 2016 r. do inwestora wezwanie w tym przedmiocie. W odpowiedzi na wezwanie pełnomocnik inwestora, w piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r. oświadczył, że wobec wskazanej we wniosku lokalizacji planowanej inwestycji oraz zawartego w decyzji organu I instancji, jednoznacznego stwierdzenia, co do lokalizacji inwestycji i prac budowlanych poza strefą ochronną prawego wału przeciwpowodziowego rzeki [...], nie widzi konieczności przedkładania decyzji o zwolnienie z zakazów wynikających z ustawy prawo wodne. Takie oświadczenie należało odczytać, jako odmowę przedstawienia żądanego dokumentu. W oparciu o powyższe stwierdzić należało zatem, że inwestor nie wykazał, iż planowana przez niego inwestycja w granicach określonych we wniosku, pozostaje zgodna z przepisami art. 88n ust. 1 pkt. 4 Prawa wodnego. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w przedmiotowej sprawie, nie dało zatem podstaw do stwierdzenia, że w sprawie spełniona została przesłanka z art. 61 ust. 1 pkt. 5 ustawy. W sprawie zachodzi tym samym niezgodność inwestycji z przepisami odrębnymi.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołań organ stwierdził między innymi, że organ l instancji w oparciu o sporządzoną do akt analizę urbanistyczno -architektoniczną, dokonał szczegółowej oceny istniejącego w obszarze analizowanym stanu zagospodarowania i na tej podstawie, uwzględniając zasady zachowania ładu przestrzennego oraz uwarunkowania prawne stwierdził, że w obszarze analizowanym istnieją działki sąsiednie dostępne z tej samej drogi publicznej, pozwalające na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, wymieniając wśród nich działki nr [...], nr [...]. Zgodzić się należy, że działki te zarówno w zakresie funkcji (mieszkaniowej) jak i poszczególnych parametrów mogłyby stanowić punkt dowiązania, na potrzeby ustalenia poszczególnych parametrów, w tym parametrów dotyczących wysokości budynków. W przedmiotowej sprawie funkcja planowanej zabudowy (mieszkaniowa) pozostała tożsama z funkcją istniejącą w badanym obszarze (również mieszkaniową). W sytuacji więc, gdy wykazane zostało, że nowa zabudowa stanowić będzie kontynuację funkcji istniejącej na tym terenie, podnoszona przez odwołujących się okoliczność, że objęta zamierzeniem inwestycja posiada odmienny rodzaj zabudowy (wielorodzinny) od dominującego w badanym obszarze (jednorodzinnego), nie mogłaby bezpośrednio ograniczać dopuszczalności realizacji inwestycji. W sytuacji wykazania kontynuacji funkcji, to rzeczą osoby sporządzającej projekt decyzji, w oparciu o wyniki analizy urbanistyczno -architektonicznej, jest zauważenie istniejącego zróżnicowania w rodzaju zabudowy, formie architektonicznej, sposobie zagospodarowania działek, i uwzględnienie tej okoliczności przy ustalaniu poszczególnych parametrów, z wykazaniem dbałości o dopuszczenie realizacji tylko takiej nowej zabudowy, która nie będzie godzić w ukształtowany ładu przestrzenny w całym obszarze analizy.

Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł K. H. zarzucając naruszenie art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w związku z art. 88 n ust. 1 pkt 4 Prawa wodnego poprzez uznanie, że w niniejszym postępowaniu koniecznie było uzyskanie decyzji Marszałka Województwa zwalniającej z zakazów o których mowa w art. 88 n ust. 1 pkt 4 Prawa wodnego. W uzasadnieniu stwierdzono, że powołane przez SKO w K. przepisy nie przewidują konieczności wydawania decyzji przez marszałka województwa w przypadku objęcia wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy terenu w pasie 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej w każdym przypadku. Konieczność wydania decyzji występuje tylko i wyłącznie wtedy jeżeli w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej przewiduje się wykonanie obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów. Zatem w niniejszej sprawie nie było podstawy prawnej do wydawania decyzji o której mowa w art. 88 n ust. 3 Prawa wodnego. W konkluzji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych – o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania.

Przedmiotem rozpoznania sądu w niniejszej sprawie jest ocenia legalności decyzji SKO w K. uchylające decyzję organu I instygacji - Prezydenta Miasta K. o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. budowa zespołu mieszkaniowego budynków wielorodzinnych z garażem podziemnym i odmawiająca ustalenia warunków zabudowy dla w/w przedsięwzięcia. Zdaniem organu odwoławczego fakt, iż część terenu objętego wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy znajduje się w odległości do 50 m. od wału przeciwpowodziowego po stronie odpowietrzanej, skutkuje koniecznością uzyskania przez wnioskodawcę zezwolenia Marszała Województwa [...] zwalniającego z zakazu realizacji obiektów budowalnych w tym obszarze, którym to zezwoleniem wnioskodawca się nie legitymował. Bez znaczenia dla organu była ta okoliczność, iż wnioskodawca deklarował pisemnie, że na obszarach objętych zakazem nie ma zamiaru realizować obiektów, których zakaz dotyczy oraz faktu, że teren objęty zakazem stanowi jedynie część obszaru, którego decyzja organu I instancji o ustalenia warunków zabudowy dotyczy. Stanowisko organu odwoławczego, zdaniem sądu jest wadliwe.

Zgodnie z dyspozycja art. 59 Ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1073 z późn. zm.(dalej; ustawa). zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Przepis art. 50 ust. 2 stosuje się odpowiednio. Istotą decyzji o warunkach zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na zmianie zagospodarowania terenu jest ustalenie, uwarunkowań urbanistyczno-architektonicznych dla przedsięwzięcia inwestycyjnego. Decyzja o ustaleniu warunków zabudowy określa urbanistyczno-architektoniczne ramy w jakich dane przedsięwzięcie może być realizowane. Nadrzędnym celem dla jakich decyzje tego rodzaju w procesie inwestycyjnym są wymagane, jest kształtowanie i prowadzenie polityki przestrzennej na terenie gminy (art. 3 ust 1 ustawy) i dążenie do zachowania ładu przestrzennego rozumianego jako ukształtowanie przestrzeni, które tworzy harmonijną całość oraz uwzględnia w uporządkowanych relacjach wszelkie uwarunkowania i wymagania funkcjonalne, społeczno-gospodarcze, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno-estetyczne (art. 2 pkt 1 ustawy). Decyzja o ustaleniu warunków zabudowy jest jednym z etapów procesu inwestycyjnego. Sama decyzja o ustaleniu warunków zabudowy nie przesądza o tym czy dana inwestycja będzie w przyszłości realizowana, przy czym hipotetyczny brak realizacji przedsięwzięcia, dla której warunki zabudowy ustalono, może wynikać tak z przyczyn subiektywnych (brak woli inwestora by przedsięwzięcie realizować – odstąpienie od zamiaru realizacji zamierzenia) jaki i z przyczyn obiektywnych tj. sytuacji kiedy pomimo ustalenia warunków zabudowy podmiot dla którego w decyzji warunki te ustalono, nie ma prawnej możliwości uzyskania pozwolenia na budowę. Niemożność ta może wynikać z różnych przyczyn jak choćby nieposiadania przed adresata decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (decyzja o ustaleniu warunków zabudowy nie rodzi praw do terenu oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich (art. 63 ust 1 ustawy) a w odniesieniu do tego samego terenu decyzję o warunkach zabudowy można wydać więcej niż jednemu wnioskodawcy, doręczając odpis decyzji do wiadomości pozostałym wnioskodawcom i właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości (art. 63 ust 1 ustawy). Wnioskodawcą o wydanie decyzji i jej adresatem może być zatem podmiot nie mający prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, który po wydaniu decyzji prawa tego nie uzyska.

Brak prawnej możliwości realizacji inwestycji objętej ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy może wynikać także z niespełnienia przez inwestora warunków określonych przepisami prawa budowlanego. Warunkami takimi są określone w art. 35 ust 1 pkt oraz pkt 2 oraz pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.). wymóg zgodności zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami w tym techniczno-budowlanymi, oraz wymóg posiadania przez inwestora wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, spełnienie których to wymogów obligatoryjnie obowiązany jest poddać kontroli organ administracji architektoniczno-budowlanej przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego.

Prawdą jest, iż zgodnie z art. 61 ust 1 pkt 5 ustawy, jednym z warunków do jej wydania jest zgodność decyzji z przepisami odrębnymi. Na tle rozpoznawanej sprawy należy odpowiedzieć czy przepisem tym jest także art. 88n ust 1 pkt.4 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1121 z późn. zm.) i czy jedynie posiadanie przez inwestora zgody marszałka województwa, o której mowa w art. 88n ust 3 tej ustawy uprawnia go do uzyskania decyzji o ustaleniu warunków zabudowy. Przepisy te stanowią, iż w celu zapewnienia szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych zabrania się wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej (art. 88n ust 1 pkt. 4). Jeżeli nie wpłynie to na szczelność i stabilność wałów przeciwpowodziowych, marszałek województwa może, w drodze decyzji, zwolnić od zakazów określonych w ust. 1. (art. 88n ust 3).

Zdaniem sądu, odpowiedz na to pytanie dla stanu faktycznego sprawy rozpoznawanej w niniejszym postępowaniu jest negatywna.

Otóż jak wynika z załącznika graficznego [...] decyzji organu I instancji, teren położony w strefie do 50 m. od wału przeciwpowodziowego zajmuje niecałą 1/3 całej powierzchni obszaru wnioskowanego o ustalenie warunków zabudowy. Pozostały teren działki nr [...] (teren inwestycji) ma długość około 115 m. Wydaje się (aczkolwiek nie jest to ustalenie sądu a brak w tym zakresie ustaleń organu II instancji), że jest to znaczny obszar, na którym można realizować zmierzenie inwestycyjne bez konieczności lokalizowania jej na części terenu objętym zakazem o którym mowa w art. 88n ust 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne. Także linia zabudowy jest sytuowana po przeciwnej stronie obszaru wyznaczonego przez strefę 50 m. od wału przeciwpowodziowego.

Jeżeli cały teren objęty wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy znajdował by się na obszarze objętym zakazem, o którym mowa w 88n ust 1 pkt 4, lub taka jego część, że nie byłaby możliwa realizacja wnioskowanego zamierzenia inwestycyjnego na części znajdującej się poza strefą o której mowa w tym przepisie a inwestor nie dysponował zgodą marszałka województwa o której mowa w art. 88n ust 3 ustawy Prawo wodne, organ uprawniony byłby do odmowy ustalenia warunków zabudowy dla takiego zamierzenia inwestycyjnego. W sytuacji, kiedy możliwa jest jednak realizacja zamierzenia na terenie nie objętym zakazem, brak podstaw do wydawania decyzji negatywnych. Organ winien ustalić warunki zabudowy, pozostawiając kontrolę przestrzegania zakazów o których mowa w wyżej przytoczonych przepisach ustawy Prawo wodne organom administracji architektoniczno-budowlanej na dalszym etapie procesu inwestycyjnego. Etapem tym jest konieczność uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie z przytoczonym już przepisem art. 35 ust 1 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Prawo budowlane przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanym (pkt 2); kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7(pkt 3).

Jeżeli projekt budowlany w szczególności plan zagospodarowania działki lub terenu, który stanowi integralną część projektu budowlanego zakładał by realizację obiektów budowlanych lub wykonanie innych instalacji o których mowa w art. 88n ust 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne, inwestor musiał by wykazać się decyzją marszałka województwa zwalniająca od zakazów określonych w ust. 1. W przeciwnym razie organ zobligowany byłby do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego. Zwolnienie od zakazów określonych w art. 88n ust. 1 udzielone przez marszałka województwa w formie decyzji jest w ocenie sądu rodzajem pozwolenia, o którym mowa w art. 35 ust 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane a nakaz badania przez organ zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, odnosi się także do przepisów ustawy Prawo wodne w tym art. 88n ust 4. Oczywiście, jeżeli projekt budowalny – plan zagospodarowania działki lub terenu nie zakładał by jakiejkolwiek ingerencji w teren o której mowa w art. 88n ust 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne, zgoda o której mowa w art. 88n ust 3 ustawy Prawo wodne także na etapie pozwolenia na budowę nie byłaby wymagana.

Względy o których mowa wyżej – naruszenie przez organ II instancji przepisów prawa materialnego, determinują konieczność wyeliminowania decyzji tego organu z obrotu prawnego. Ponownie rozpoznając sprawę organ dokona oceny odwołań, uwzględniając powyższe wskazania.

Mając na uwadze powyższe, sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o przepis art. 200 oraz 205 § 2 P.p.s.a. a także § 14 ust 1 pkt 1c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. (Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.).