Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 652/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2011-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędzia WSA Janina Guść Protokolant: Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Szczepkowska po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2011 r. na rozprawie sprawy ze skargi D. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 maja 2011 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej D. K. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 16 maja 2011r., na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 listopada 2010 r. nakazującą H. H. oraz D. K. rozbiórkę części tarasu od strony granicy z działką nr [...] na długości 1,5 m, dobudowanego do budynku mieszkalnego położonego na działce nr [...] w miejscowości R. gmina S. w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W przekonaniu organu odwoławczego rozstrzygnięcie organu I instancji zostało oparte na ocenie technicznej wykonanych robót budowlanych, w której nie zawarto informacji o sprawdzeniu sposobu wykonania tarasu, a ocena jego wykonania została sporządzona jedynie na podstawie oświadczenia inwestora. Organ nadzoru budowlanego przyjął za wiarygodne oświadczenie D. i Z. K. o wykonaniu tarasu sposobem gospodarczym, bez ław żelbetowych, ze spadkiem w kierunku działki nr [...] (nowy podział) i schodkami z poziomu terenu na taras. Ze względu taką na konstrukcję tarasu organ stwierdził możliwość zagrożenia bezpieczeństwa mienia państwa K. poprzez zalewanie piwnicy znajdującej się w ich części obiektu.

Organ odwoławczy po analizie akt sprawy stwierdził, że organ I instancji nie wykazał, że w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Możliwość zalewania piwnicy znajdującej się w części należącej do państwa K. nie stanowi przesłanki określonej w tym przepisie. Ponadto w trakcie wizji przeprowadzonej w dniu 20 lutego 2009 r. organ I instancji ustalił, że wykonano w stanie surowym nadbudowę części obiektu stanowiącego własność D. K. na działce nr [...] oraz nadbudowę w stanie surowym nad częścią mieszkalną stanowiącą własność H. H. na działce nr [...]. W poziomie parteru roboty budowlane związane z przebudową zostały wykonane wraz z wewnętrzną instalacją gazową w lokalu mieszkalnym nr 3. Pozostały do wykonania jedynie roboty wykończeniowe na poddaszu. Natomiast inwestor H. H. wykonała taras betonowy od strony drogi krajowej o długości 8,80m i szerokości 2,60m. Organ I instancji stwierdził, że przedmiotowy taras nie jest ujęty w dokumentacji budowlanej stanowiącej załącznik do pozwolenia na budowę z dnia 25 marca 2008r. Brak jest także innych ustaleń organu I instancji wskazujących na występowanie zagrożenia z uwagi na wykonanie tarasu. Organ odwoławczy nie zgodził się z wydanym nakazem rozbiórki części tarasu opartym wyłącznie na oświadczeniu jednej ze stron, a nie na konkretnych ustaleniach organu I instancji, do czego był zobligowany w ramach prowadzonego postępowania dowodowego.

Organ odwoławczy podkreślił, że nakazy wymienione w przepisie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego stosuje się jedynie w sytuacji gdy nastąpiło tzw. niedające się usunąć naruszenie prawa a wykonane roboty budowlane nic mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie występuje. Zatem po udowodnieniu, że art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego ma zastosowanie, w pierwszej kolejności powinno być prowadzone postępowanie naprawcze w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 tego prawa, zatem podjęcie zaskarżonej decyzji w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego było nieuzasadnione.

Analizując zatwierdzony decyzją Starosty z dnia 25 marca 2008 r. projekt budowlany "Przebudowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działkach nr [...] i [...] w R." organ odwoławczy ustalił, że na rys. nr 1 - "Planie sytuacyjnym zagospodarowania terenu przebudowy domu jednorodzinnego" - na omawianych działkach nie zaznaczono tarasu od strony południowej. Plan przedstawia obie działki jako jedną nieruchomość, posiadającą jedno wspólne ogrodzenie, jeden wjazd z drogi publicznej na działkę nr [...] i jeden wspólny śmietnik. Z rzędnych terenu wynika, że teren działki nr [...] obniża się w kierunku działki nr [...] o około 1,0 m. W opisie technicznym do projektu budowlanego brak jest wzmianki dotyczącej projektowanego tarasu, ponadto stwierdzono, że: "Funkcja obiektu oraz powierzchnia zabudowy pozostają bez zmian, w związku z powyższym projektowana przebudowa nie wymaga sporządzenia odrębnego projektu zagospodarowania działki, które pozostaje niezmienione. W związku z powyższym w projekcie budowlanym, załączono plan sytuacyjny istniejącego zagospodarowania." Natomiast na rys. nr 2 projektu kreską zaznaczony został taras znajdujący się na poziomie otworu balkonowego (niezwymiarowany przez projektanta). Powyższe wskazuje na rozbieżności w przedłożonej dokumentacji projektowej. Jak ustalił organ I instancji inwestor wykonał od strony południowej taras i jego wymiary nie pokrywają się z tarasem zaznaczonym na rys. nr 2 (taras został przedłużony i przesunięty w kierunku działki nr [...]). Fakt wykonania powyższego tarasu w obecnym kształcie pozwala, zdaniem organu odwoławczego, na stwierdzenie, że inwestor dokonał istotnego odstępstwa polegającego na zmianie zakresu inwestycji objętej projektem zagospodarowania działki (art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego), co uzasadnia wdrożenie trybu określonego w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

W toku postępowania odwoławczego organ II instancji uzupełnił akta sprawy o akta archiwalne dotyczące działek nr [...] i [...] w miejscowości Ro. Do organu dostarczona została decyzja Kierownika Urzędu Rejonowego z dnia 30 września 1996 r., udzielająca D. i Z. K. pozwolenia na rozbudowę i modernizację istniejącego budynku mieszkalnego w celu uzyskania samodzielnego mieszkania na działce nr [...] w R. 3. Dokonując ich oceny organ odwoławczy wywnioskował, że istnieje niezgodność pomiędzy wykonanymi robotami budowlanymi a zatwierdzonymi projektami budowlanymi. Organ odwoławczy wskazał, że kolejny projekt budowlany został zatwierdzony w styczniu 2008 r. zaś analiza tych dokumentów prowadzi do wniosku, że dokonana przez państwa K. rozbudowa budynku mieszkalnego narusza wydane pozwolenia na budowę z 30 września 1996 r. oraz ze stycznia 2008 r. Zdaniem organu odwoławczego pozwolenia na budowę dotyczyły przebudowy budynku mieszkalnego, gdy w istocie wykonane prace objęły zakres, który należy zakwalifikować jako rozbudowę. W ocenie organu odwoławczego jednoznacznego wyjaśnienia wymaga, w jaki sposób zakończyła się rozbudowa przedmiotowego budynku zrealizowana przez D. i Z. K. Organ odwoławczy wskazał, iż akta sprawy wymagają uzupełnienia o materiał dowodowy, aby organ I instancji mógł dokonać jednoznacznej oceny tych dokumentów w aspekcie zgodności z obowiązującymi przepisami. W przypadku stwierdzenia, że D. i Z. K. zrealizowali rozbudowę z istotnym odstępstwem od pozwolenia na budowę z dnia 30 września 1996 r. należy wdrożyć odrębne postępowanie w powyższym zakresie w odniesieniu do tej decyzji. Ustalenia wymaga również, kiedy nastąpiła rozbudowa od strony zachodniej istniejącej przybudówki i przykrycie jej dachem stanowiącym przedłużenie istniejącego dachu z wykonaniem ścianki kolankowej i kiedy nastąpiło wykonanie odrębnego wejścia od strony północnej do lokalu H. H. Natomiast wykonanie tarasu w innych wymiarach uzasadnia wdrożenie procedury istotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę z dnia 25 marca 2008 r.

Końcowo organ odwoławczy wskazał na naruszenie przepisów postępowania poprzez pominięcia w nim Z. K. Ze znajdującego się w aktach sprawy pełnomocnictwa dołączonego do pisma z dnia 28 września 2010 r. adw. Ł. K. wynika, że jest on pełnomocnikiem tylko D. K. Zatem pominięcie strony w postępowaniu narusza przepisy art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a.

W ocenie organu odwoławczego powyższe uzasadniało wydanie rozstrzygnięcia kasacyjnego w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a.

Skargę na powyższą decyzje złożyła D. K. domagając się jej uchylenia w całości.

Zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że zachodzą przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej oraz przepisów Prawa budowlanego: art. 51 ust. 1 pkt 1 wskutek uznania braku możliwości jego zastosowania i nakazania rozbiórki oraz art. 51 ust. 1 poprzez skierowanie nakazu rozbiórki do współinwestorów w sytuacji, gdy samowolnej rozbudowy dopuścił się jeden z nich.

Uzasadniając naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. skarżąca podniosła, że w sprawie zostały wyjaśnione już wszystkie okoliczności wybudowania spornej części tarasu bez wymaganego pozwolenia na budowę. Kwestie nieścisłości projektu budowlanego, w oparciu o który wydano decyzję o pozwoleniu na budowę przedmiotowego obiektu, a także kwestię prac wykonanych w oparciu o decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego z dnia 30 września 1996 r. są w ocenie skarżącej nie związane z przedmiotem sprawy.

Skarżąca nadmieniła, że organ II instancji bezzasadnie pominął kwestię zgodności tarasu z przepisem § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż uwzględnienie powyższego przepisu winno prowadzić do zastosowania właśnie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, a nie art. 51 ust. 1 pkt 3, jak to ujmuje WINB w zaskarżonej decyzji. Ponadto uznając wadliwość działania organu I instancji organ odwoławczy posiada kompetencje do wydania decyzji merytorycznej w oparciu o przepis prawa materialnego, który uzna za właściwy.

W skardze wskazany został także zarzut braku podstawy obciążania obowiązkiem rozbiórki spornej części tarasu zarówno H. H., jak i D. K. Przytoczony został pogląd zawarty w wyroku NSA z dnia 2 czerwca 2009 r. ,II OSK 899/08, wedle którego nakaz rozbiórki winien być skierowany do sprawcy samowoli, a nie współinwestorów. Niezasadne jest zatem obciążanie nakazem rozbiórki osoby, która nie wykonała prac objętych rozbiórką a także się na nie godziła i sama, jak w wypadku niniejszej sprawy, zażądała ich rozbiórki. Ponadto inwestycja objęta pozwoleniem na budowę z dnia 25 marca 2008 r. nr [...], była wykonywana w sytuacji, gdy teren objęty tą inwestycją (tj. działka nr [...], gdzie posadowiono taras) należał do H. H. i do D. K. Aktualnie działka nr [...] uległa prawomocnemu podziałowi, w wyniku którego taras znalazł się na działce nr [...], która to działka została w całości przyznana H. H. (postanowienie Sądu Rejonowego w S. z dnia 18 sierpnia 2010 r. sygn. akt [...] wraz z projektem podziału - wariant 11 — w aktach sprawy). To zaś powoduje, że skarżąca nie ma prawnej możliwości wykonania obowiązku rozbiórki części przedmiotowego tarasu, gdyż nie ma już prawa korzystania z działki, na której jest on posadowiony, a H. H. nie ma obowiązku udostępnienia działki do wykonania rozbiórki. Zaskarżona decyzja zatem, w części dotyczącej obowiązku nałożonego na skarżącą jest niewykonalna (art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a.).

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy uznał zarzuty za niezasadne i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz.1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, iż sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonej decyzji podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, konieczne jest podkreślenie, że przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, czyli decyzji o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Dopuszczalność wydania zaskarżonej decyzji wymagała zaistnienia przesłanek wskazanych w przepisie art. 138 § 2 k.p.a. Obecna konstrukcja prawna opiera się na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie, a mianowicie konieczności ustalenia przez organ odwoławczy, że postępowanie przed organem I instancji prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania przy jednoczesnym stwierdzeniu, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza to, że wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga wykazania naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać. Jednak treść art. 138 § 2 k.p.a. musi być odczytywana i interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Granice te zostały zakreślone przez umożliwienie organowi odwoławczemu przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, bądź zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 k.p.a. powodowałoby naruszenie opisanej wyżej zasady dwuinstancyjności.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja w części, w której organ odwoławczy przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji jest co do zasady prawidłowa. Postępowanie przed organem drugiej instancji nie doprowadziło bowiem do wyjaśnienia podstawowych okoliczności sprawy. Nakaz rozbiórki tarasu nie został poprzedzony wnikliwą analizą projektu budowlanego, w celu ustalenia, czy i w jakiej części taras został wykonany zgodnie z tym projektem. Brak także ustalenia co do sposobu realizacji tarasu, w szczególności w świetle obowiązujących przepisów techniczno – budowlanych.

Nie można jednak zaakceptować tej decyzji w części, w której organ odwoławczy wskazuje, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, zakreślając w ten sposób zakres postępowania przed organem pierwszej instancji. Wskazania takie nie są obligatoryjne i co do zasady nie wiążą organu, do którego są adresowane, ale w przekonaniu Sądu, jeżeli zostały w decyzji kasacyjnej zamieszczone, nie powinny być błędne. W przeciwnym wypadku, po uwzględnieniu tych uwag postępowanie prowadzone przez organ pierwszej instancji może zostać zakończone decyzją wadliwą, którego skorygowanie wymagałoby ponownego postępowania odwoławczego

W szczególności Sąd nie podziela stanowiska organu odwoławczego, że skoro inwestorami w zakresie realizacji budynku mieszkalnego jest skarżąca i H. H. to decyzja dotycząca rozbiórki tarasu powinna zostać skierowana do obu inwestorów. Racje ma skarżąca podnosząc, iż dokonanie podziału nieruchomości pomiędzy osobami inwestorów wygenerowało taki stan prawny, iż skarżąca z racji braku tytułu prawnego do działki, na której znajduje się taras, nie ma możliwości realizacji nakazu rozbiórki. Zgodnie z art. 52 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), zwanej dalej ustawą, wykonanie czynności nakazanych w decyzji wydanej na podstawie art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51 obciąża inwestora, właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego. Kolejność wskazana w tym przepisie nie jest przypadkowa, a decyzje wydawane na podstawie wskazanych przepisów winny być kierowane w pierwszej kolejności do inwestora (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2001 r. sygn. akt II SA/Ka 859/99, niepubl.). Pojęcie inwestora nie jest zaś tożsame z pojęciem właściciela obiektu. Art. 52 Prawa budowlanego wymieniając oba te podmioty i nakazując nakładanie obowiązków w pierwszej kolejności na inwestora, wyraźnie wskazuje, że prawo własności nie przesądza o statusie inwestora. Wskazanie adresata wymaga więc ustalenia osoby inwestora i jego aktualnego związku z przedmiotową nieruchomością, tj. czy posiada on tytuł prawny do nieruchomości umożliwiający mu wykonanie nałożonych obowiązków. Dopiero jeżeli nie jest możliwe zobowiązanie inwestora, to wówczas, zgodnie z art. 52 Prawa budowlanego, zobowiązanie należy skierować do właściciela obiektu. (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt II SA/Gd 425/08, LEX nr 509871).

W kontrolowanej sprawie postanowieniem z dnia 18 sierpnia 2010 r. Sąd Rejonowy postanowił o zniesieniu współwłasności nieruchomości stanowiącej zabudowaną działkę nr [...] w R. dzieląc ją na 3 działki, z których jedna została przyznana H. H., a dwie D. K. Jak wskazała skarżąca w chwili obecnej nie posiada ona tytułu prawnego do działki, na której znajduje się taras będący przedmiotem postępowania i wskutek tego nie może wykonać decyzji o jego rozbiórce. Oznaczenie adresata rozstrzygnięcia zawartego w decyzji administracyjnej jest jednym z najistotniejszych jej elementów. W decyzji nakazującej rozbiórkę bądź wykonanie określonych czynności określenie stron w sposób jednoznaczny pozwala na ustalenie na kogo nałożony został obowiązek wykonania tej decyzji. Decyzja administracyjna jest bowiem aktem kierowanym do konkretnie oznaczonego adresata i rozstrzygającym w oparciu o przepisy prawa administracyjnego indywidualną sytuację określonego podmiotu. Skład orzekający w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że rozstrzygnięcia w przedmiocie legalności tarasu mogą być kierowane jedynie do H. H.. W tym kontekście adresatem decyzji nie może być także Z. K.

Słusznie także podniesiono w skardze, że dla toczącego się postępowania w sprawie nielegalnej rozbudowy tarasu przez H. H. bez znaczenia pozostaje kwestia realizacji rozbudowy budynku mieszkalnego przez państwo K. z odstępstwami od udzielonych w tym zakresie pozwoleń na budowę. Niezasadnie zatem w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy domaga się uzupełnienia materiału dowodowego przez organ I instancji o wydane w sprawie rozbudowy budynku mieszkalnego pozwolenia na budowę, zwłaszcza, że na etapie postępowania odwoławczego organ zażądał przesłania tych decyzji i znajdują się one w aktach sprawy, a dokonanie oceny tych dokumentów w zakresie rozbieżności pomiędzy parametrami wykonanego tarasu a parametrami określonymi w pozwoleniu na budowę pozostaje w kompetencjach organu odwoławczego.

Ponadto przedmiotem postępowania przed organem I instancji była kwestia legalności robót budowlanych związanych z wykonaniem tarasu w budynku położonym na działce nr [...] w R. gmina S. Taki zakres postępowania wynika z zawiadomienia o jego wszczęciu, które nosi datę 10 lutego 2009 r. (vide: zawiadomienie k - 10 akt organu I instancji). Tym samym w toku niniejszego postępowania o ściśle określonym zakresie nie ma podstaw do rozszerzania go o postępowanie w przedmiocie innych odstępstw od zatwierdzonych projektów budowlanych, gdyż w tym celu może zostać wszczęte odrębne postępowanie administracyjne. Stanowisko organu odwoławczego stanowi naruszenie podstawowych zasad rządzących postępowaniem administracyjnym, gdzie organ jest zobowiązany do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw oraz obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.) i musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzyć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a.). Istotą zaś postępowania odwoławczego jest ponowne rozpoznanie i rozpatrzenie sprawy administracyjnej będącej przedmiotem rozstrzygnięcia zaskarżoną decyzją, zaś organ odwoławczy odniósł się do okoliczności, które przedmiotem rozstrzygania decyzją organu I instancji nie były.

Zasadnie organ odwoławczy przedmiotem rozważania uczynił przepisy art. 50 -51 Prawa budowlanego, które dotyczą sytuacji, gdy bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub zgłoszenia realizowane jest przedsięwzięcie nie stanowiące samodzielnego obiektu budowlanego lub jego części, lub inwestycja realizowana jest w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

W przedmiotowej sprawie, która dotyczy obiektu, który powstał co prawda na podstawie pozwolenia na budowę, jednakże niezgodnie z treścią tego pozwolenia i z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego zastosowanie ma przepis art. 51.Prawa budowlanego, a konkretnie jego ust. 3 stanowiący, że w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę właściwy organ nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Należy bowiem mieć na uwadze okoliczność, że nakaz rozbiórki jest rozwiązaniem ostatecznym, który należy stosować jedynie w przypadku, gdy istniejącego obiektu nie da się zalegalizować. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego wydany na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 musi być poprzedzony wykazaniem, że nie istnieje inna możliwość doprowadzenia takiego obiektu do stanu zgodnego z prawem. (wyrok WSA Warszawie z dnia 6 lipca 2004 r., 7/IV SA 279/03, niepubl.).

W pierwszej kolejności organ powinien przeprowadzić analizę treści projektu budowlanego celem ustalenia zakresu uprawnienia inwestorów wynikającego z pozwolenia na budowę. Kolejną czynnością powinny być szczegółowe ustalenia dotyczące wymiarów, położenia i funkcji zrealizowanego obiektu. Następnie organ powinien wnikliwie porównać treść projektu z istniejącym obiektem. Powyższa czynność doprowadzi do ustalenia zakresu i skali popełnionych przez inwestorów odstąpień. Dopiero wówczas organ powinien ocenić zasadność zastosowania jednego z dwóch możliwych rozwiązań – nakazu rozbiórki lub legalizacji poprzez nałożenie na inwestorów obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Wobec powyższego należało uchylić zaskarżoną decyzję kasacyjną na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270).

W dalszym toku postępowania organ odwoławczy – o ile nie wykaże stosowną argumentacją braku podstaw do wydania decyzji merytorycznej – powinien ponownie rozpoznać sprawę administracyjną zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania mając przy tym na uwadze treść art. 136 k.p.a. dającego podstawę do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi pierwszej instancji – o ile organ odwoławczy stwierdzi i wykaże potrzebę takiego uzupełnienia. W przedmiotowej sprawie możliwe jest jednak ponowne wydanie decyzji kasacyjnej, ale jedynie w przypadku, gdy po wnikliwej ocenie zgromadzonych dowodów organ odwoławczy dojdzie do przekonania, że zakres niezbędnego postępowania przekracza przepis art. 136 k.p.a., określający granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Wskazując w uzasadnieniu takiego rozstrzygnięcia okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ jest jednakże związany treścią niniejszego orzeczenia.

Art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie znajduje zastosowania, gdyż rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji nie rozstrzygającej sprawy co do istoty jest zbędne.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania nastąpiło na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270).