Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1075/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 5 marca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2019 roku sprawy ze skargi W. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 201 ze zm.) oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 471), dalej u.g.h., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...]utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia W.W. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie, poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

W dniu 12 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w [...], przy ul. [...]w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach. W lokalu znajdowały się dwa urządzenia o budowie identycznej jak automaty do gier o nazwie Admiral Interactive Games nr [...] oraz Casino Game o nr[...]. Urządzenia nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier. W związku z podejrzeniem urządzania gier na automacie o nazwie Admiral Interactive Games nr [...] przeprowadzono eksperyment polegający na przeprowadzeniu gry próbnej na ww. automacie w wyniku którego stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, ponieważ aby uruchomić urządzenie należy je zasilić środkami pieniężnymi. Gry na urządzeniu miały charakter losowy. Grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Drugie urządzenie o nazwie Casino Game o nr [...] nie było włączone do sieci elektrycznej i brak było możliwości przeprowadzenia analogicznego eksperymentu.

Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w II [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie, poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia 21 maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w II [...] dopuścił jako dowód w sprawie protokół kontroli z dnia 13 stycznia 2015 r. wraz z załącznikami oraz kopię umowę dzierżawy zawartą w dniu [...].

Z kolei postanowieniem z dnia [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] dopuścił jako dowód w sprawie umowę dzierżawy z dnia [...] oraz protokoły kontroli z dnia 26 sierpnia 2015 r., 29 września 2015 r. i 16 listopada 2015 r.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] wymierzył W.W. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji W.W. złożył odwołanie, w którym wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu cyt. przepisu, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że może być adresatem decyzji;

- art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ar. 2 ust. 3-5 u.g.h. poprzez ich zastosowanie pomimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a co za tym idzie ich bezskuteczności w stosunku do osób prywatnych -zarówno fizycznych, jak i prawnych;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 3 TUE poprzez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach w sytuacji gdy art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 2 ust. 3-5 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogły być stosowane i błędne przyjęcie, że skarżący swym działaniem wypełnił dyspozycję wskazanego przepisu, podczas gdy brak jest wystarczającego materiału dowodowego dla przypisania jego działaniom znamion "urządzania gier na automatach;

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, niezasadne przyjęcie, że skarżący jest urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie można wywieść takiego wniosku, a organy dopuściły się dowolnej oceny dowodów, a sam fakt, że automat znajdował się w lokalu skarżącego nie świadczy o tym, że skarżący był urządzającym gry na automacie poza kasynem gry;

- art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art.77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli nie cierpiących zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku dostarczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia.

Decyzją z dnia [...]. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art.1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88), dalej ustawa nowelizująca. Do dnia 31 marca 2017r. przepis art.89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepis art.89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017r. otrzymał następujące brzmienie: " 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tyś. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tyś. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tyś. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tyś. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tyś. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tyś. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tyś. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tyś. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tyś. zł.

5.Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.

Rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych, w sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze - zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie - zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia - zasada tempus regit actum). Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

W rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązują w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. tyle, że zagrożone jest karą surowszą.

Z akt sprawy wynika, że stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 12 stycznia 2015 r., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszła w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że stanowiące przedmiot postępowania opisane na wstępie urządzenie, zainstalowane było w lokalu mieszczącym się w [...] przy ulicy [...], a lokal ten nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Definicję gry losowej zawiera art. 2 ust. l u.g.h., który stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. l u.g.h.).

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organ administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym trakcie kontroli urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o Służbie Celnej jednym z zadań Służby Celnej jest rozpoznawanie, wykrywanie, zapobieganie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ściganie ich sprawców. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy, kontroli wykonywanej przez Służbę Celną podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej (art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej). Uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji, funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, aby zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W niniejszej sprawie upoważnienie do przeprowadzenia czynności kontrolnych nr [...] z dnia 13 stycznia 2015 r. doręczone zostało kontrolowanemu podmiotowi za pomocą operatora pocztowego (z adnotacją na ostatniej stronie protokołu).

Zatem, dowodem wystarczającym by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić, iż prowadzone gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, póz. 1323 ze zm.). Wyniki eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

Oględziny urządzenia Admirał Interactive Games nr [...] wykazały, że urządzenie składa się z dwóch zasadniczych części: górnej i dolnej. W części górnej znajduje się panel, na którym znajduje się wyświetlacz LED, na którym wyświetlała się ilość punktów i czas gry. Poniżej dwa monitory: na górnym wyświetlał się napis "Admirał Interactive Games Hot Spot". Na dolnym monitorze wyświetlał się przebieg gry. Pod ekranem umieszczona jest konsola sterująca, na której znajduje się jedenaście przycisków oraz akceptor na banknoty. W części dolnej podświetlany panel z napisem "HOT SPOT", obok naklejka z numerem urządzenia. Poniżej kuweta na ewentualne wygrane. Pod kuwetą znajdowała się podstawa urządzenia. Na jej bocznej prawej ściance urządzenia znajdują się drzwi z zamkiem i zasuwą. Z tyłu urządzenia znajduje się włącznik/wyłącznik, ponadto gniazdo kabla zasilającego.

Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia, w którego stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia. Gra na urządzeniu zawiera element losowości; grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik; o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza; wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Zdaniem organu odwoławczego opis przeprowadzonego na urządzeniu eksperymentu odzwierciedlającego stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Dowód z eksperymentu procesowego jednoznacznie potwierdza, że na ujawnionym urządzeniu prowadzone były gry na w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Ponadto organ odwoławczy poddał także analizie dowód w postaci opinii biegłego R. R., włączonej do akt przedmiotowej sprawy z postępowania karno - skarbowego RKS [...]. Biegły sądowy w ekspertyzie z dnia 30 maja 2015 r. dotyczącej urządzenia Admirał Interactive Games nr [...] wskazał, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, bowiem warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający wykupuje czas gry (czas aktywności automatu) oraz otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (CREDIT), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych np. 100 PLN - 100 minut gry i 1000 punktów kredytowych. Stawka za jeden punkt (pkt) - 0,10 PLN. Rodzaje gier i stawki punktowe oraz odpowiadające im maksymalne wygrane: Burning Hot - 5,10,20,30,50,100 pkt Maksymalna wygrana 6000 pkt Ultra Hot - 5,10,20,30,50,100 pkt Maksymalna wygrana 15000 pkt American Poker II - 5,10,20,30,50,100 pkt Maksymalna wygrana 60000 pkt Sizzling Hot -5,10,20,30,50,100 pkt. Maksymalna wygrana 100000 pkt. Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO". Naciśnięcie przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w pełni podzielił także ocenę organu I instancji w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego pojęcia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Ustawa posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować jego zakres treściowy. Z art. 3 u.g.h. wynika, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 u.g.h. obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w sposób widoczny, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a u.g.h. (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. l u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. l, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier.

Na podstawie przytoczonych przepisów urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Odwołując się do uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 organ wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. operuje pojęciem "urządzającego gry", a tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież -jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać".

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądowoadministracyjnym warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W organizowaniu nielegalnych gier hazardowych dojść może do współdziałania wielu podmiotów, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność handlową, usługową, gastronomiczną, umożliwia postawienie automatu do gier w celu czerpania z tego faktu korzyści materialnych w różnej formie, współpracuje z dysponentem automatu w celu zapewnienia jego niezakłóconego działania, nadzoruje przebieg gier, informuje dysponenta automatu o potrzebie realizacji wypłat wygranych, czy awarii, a więc zapewnia warunki, aby gry mogły być prowadzone współuczestniczy w urządzaniu gier na automatach".

W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, że skarżący urządzał gry hazardowe. Potwierdza to treść umowy z dnia z dnia [...] zawartej pomiędzy skarżącym, tj. P.H.U. "[...]" W. W., a Przedsiębiorstwem Produkcyjno Usługowym "[...]" A.P., z której wynika, że skarżący zapewnił możliwość podłączenia urządzenia do instalacji oraz udostępnienia urządzenia do używania gościom lokalu. Stan faktyczny sprawy potwierdza, że skarżący realizował ten zapis umowy, gdyż w momencie wejścia funkcjonariuszy do lokalu urządzenie było udostępnione. Zatem jak wynika z umowy, to nie tylko powierzchnia lokalu była przedmiotem umowy, ale w szczególności udostępnienie urządzenia dla graczy. Ponadto zgodnie z § 6 umowy, w przypadku niemożności używania przez dzierżawcę wynajętej powierzchni zgodnie z przeznaczeniem, z przyczyn niezależnych od niego, należny za dany okres czynsz podlegał obniżeniu stosownie do liczby dni, przez które dzierżawca nie mógł jej właściwie używać. Jeśli okres niemożności będzie procentowo większy dzierżawca zostaje zwolniony z opłaty. Oznacza to, że skarżący był zobowiązany do zapewnienia, aby zainstalowany automat mógł być eksploatowany, ponieważ od tego należna była opłata za wynajem (200 zł) i obowiązany był również informować o każdej awarii właściciela automatu.

W ocenie organu skarżący podpisując umowę dzierżawy podjął inicjatywę prowadzenia nielegalnego punktu gier. Organ podkreślił, że urzędu wiadomym jest, że skarżący wielokrotnie wynajmował powierzchnię lokalu pod instalację automatów, co świadczy o działaniu świadomym oraz neguje oświadczenie skarżącego o braku wiedzy, że legalne urządzanie gier wymaga koncesji. W lokalu, w którym skarżący prowadzi działalność gospodarczą przeprowadzone zostały liczne kontrole podczas, których zostały ujawnione i zabezpieczone automaty do gier hazardowych, tj. w dniach 13 stycznia 2015 r., 22 kwietnia 2015 r., 18 czerwca 2015 r., 26 sierpnia 2015 r., 29 września 2015 r., 16 listopada 2015 r. Niewątpliwie współpraca z właścicielami automatów była na tyle atrakcyjna, że skarżący godził się na ewentualne problemy związane z nielegalną działalnością.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej za bezpodstawne uznał zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, art. 120 oraz art. 121, art. 187 § 1, art. 191, art. 192 O.p. wskazując, że stan faktyczny został ustalono w sposób bezsporny, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uprawniał do stwierdzenia, że skarżący urządzał gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

-art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący jest urządzającym gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu ww. przepisu, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący może być adresatem decyzji,

oraz naruszenie przepisów postępowania, tj.

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 122, art. 187 § 1 i 1art. 91 O.p. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, rozpatrzenie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, niezasadne przyjęcie, że skarżący jest urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie można wywieść takiego wniosku, przez co organy dopuściły się dowolnej oceny dowodów, a sam fakt, że automat znajdował się w lokalu skarżącego nie świadczy o tym, że skarżącego można określić mianem urządzającego gry na automacie poza kasynem gry,

W oparciu o postawione powyżej zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]z dnia [...] jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...]. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na wstępie zaznaczyć należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., tj. jak wyjaśnił organ, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny: www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 12 stycznia 2015 r., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącą zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą.

Dodatkowo wskazać należy, że z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania postawionych w skardze należy wskazać, że wbrew twierdzeniom skarżącego, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budził wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i stanowił podstawę do stwierdzenia, że skarżący prowadząc działalność gospodarczą w lokalu mieszczącym się w [...], przy ul. [...]był osobą urządzającą gry na automatach wspólnie z podmiotem, który był dysponentem urządzeń znajdujących się w lokalu w dniu kontroli. Takie ustalenia znajdują oparcie w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie.

W wyniku przeprowadzonej w dniu 12 stycznia 2015 r. kontroli ww. lokalu należącego do skarżącego ustalono, że w chwili kontroli znajdowały się dwa urządzenia o nazwach: Admiral Interactive Games nr [...] oraz Casino Game o nr [...]. Urządzenia nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier. W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment na urządzeniu o nazwie Admiral Interactive Games nr [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, ponieważ aby uruchomić urządzenie należy je zasilić środkami pieniężnymi. Gry na urządzeniu miały charakter losowy. Grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Drugie urządzenie o nazwie Casino Game o nr [...] nie było włączone do sieci elektrycznej i brak było możliwości przeprowadzenia analogicznego eksperymentu.

Ponadto, jak wynika z akt sprawy postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w [...] dopuścił jako dowód w sprawie materiały z akt sprawy karnoskarbowej o nr [...]w tym m.in. opinię biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr inż. [...] sporządzoną w dniu 30 maja 2015 r. dotyczącą automatu o nazwie: Admiral Interactive Games nr [...]. W konkluzji opinii biegły stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia jest zakredytowanie urządzenia przez grającego gotówką w wysokości zależnej do ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Automat nie wypłacał w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Gry miały charakter losowy i spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

W trakcie kontroli skarżący przedstawił umowę dzierżawy zawartą w dniu 28 maja 2014 r. w [...] pomiędzy P.H.U. "[...]" W.W., zwanym dzierżawcą a Przedsiębiorstwem Produkcyjno Usługowym "[...]" A. P., zwanym wydzierżawiającym. Przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu mieszącego się w [...] przy ul. [...], tj. 3 m2 pod instalację urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. W § 2 umowy, wydzierżawiający oświadczył, że posiada tytuł prawny do władania lokalem, w którym znajduje się dzierżawiona powierzchnia, a niniejsza umowa nie narusza praw osób trzecich. Zgodnie z § 3 umowy, dzierżawca będzie wykorzystywał wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie oraz eksploatowanie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej urządzenia elektronicznego, stanowiącego jego własność o podanej nazwie i numerze ewidencyjnym, tj. [...] i [...]. Stosownie zaś do treści § 5 umowy, wydzierżawiający zobowiązany był do zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej i udostępnienia urządzenia do używania gościom lokalu. Dzierżawca zobowiązał się do uiszczania na rzecz wydzierżawiającego czynszu w wysokości 200 zł powiększonego o należny podatek VAT, tj. 23%. Powyższa kwota obejmuje również koszty energii elektrycznej zużytej przez urządzenie. W przypadku natomiast niemożności używania przez dzierżawcę wynajętej powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, z przyczyn niezależnych od niego, należny za dany okres czynsz zostanie obniżony stosownie do liczby dni, przez które dzierżawca nie mógł jej właściwie używać (§ 6 umowy).

Zgodnie z § 7 umowy, w każdym przypadku uszkodzenia urządzenia lub ingerencji w stosunku do niego osób trzecich wydzierżawiający ma obowiązek informować dzierżawcę. Otwarcie urządzenia oraz wyjęcie zgromadzonych w nim środków pieniężnych może nastąpić wyłącznie przez dzierżawcę lub osobę przez nią upoważnioną na piśmie (§ 8 umowy). Umowa została zawarta na czas nieokreślony i weszła w życie w dniu jej podpisania. Zgodnie natomiast z § 10 umowy, przychód z działalności urządzenia objęty jest zasadą poufności w stosunku do wydzierżawiającego pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej.

Treść powyższej umowy ma istotne znaczenie dla uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Postanowienia umowy potwierdzają bowiem, zdaniem sądu stanowisko organu, że skarżący brał udział w urządzaniu gier. Świadczy o tym, w szczególności szereg czynności, jakie skarżący zobowiązał się podejmować w związku z zainstalowaniem w lokalu urządzenia. O tym, jaki charakter ma umowa decyduje nie jej tytuł, ale jej treść i skutki, jakie rzeczywiście wywołuje lub ma wywołać. W niniejszej skarżący miał pełną świadomość, że do uruchomienia automatu niezbędne jest wpłacenie gotówki. Zobowiązany był do zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej i udostępnienia urządzenia do używania gościom lokalu. O każdym przypadku uszkodzenia urządzenia lub ingerencji w stosunku do niego osób trzecich skarżący zobowiązał się informować dzierżawcę. Z tytułu dzierżawy części powierzchni w lokalu, tj. 3 m2 skarżący uzyskiwał czynsz w wysokości 200 zł powiększony o należny podatek VAT, tj. 23%. Powyższa kwota obejmowała koszty energii elektrycznej zużytej przez urządzenie. W przypadku natomiast niemożności używania przez dzierżawcę wynajętej powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, z przyczyn niezależnych od niego, należny za dany okres czynsz podlegał obniżeniu stosownie do liczby dni, przez które dzierżawca nie mógł jej właściwie używać. Ponadto zgodnie z § 10 umowy, przychód z działalności urządzenia objęty został cyt. "zasadą poufności w stosunku do wydzierżawiającego pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej".

Zdaniem sądu, bez zgody wydzierżawiającego na wstawienie do lokalu ww. urządzenia, urządzanie gier na automacie, w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h,. przez dysponenta automatu nie byłoby w ogóle możliwe. Warunkiem niezbędnym do urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest postawienie automatu w miejscu ogólnodostępnym dla nieograniczonej ilości potencjalnych graczy. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność handlową, usługową, gastronomiczną, czy rozrywkową umożliwia postawienie automatu do gier w celu czerpania z tego faktu korzyści materialnych w różnej formie, i współpracuje z dysponentem automatu w celu zapewnienia jego niezakłóconego działania, a więc zapewnia warunki aby gry mogły być prowadzone - współuczestniczy w urządzaniu gier na automatach. W takim przypadku można mówić o współdziałaniu obu podmiotów, w celu uzyskania określonych korzyści majątkowych, w tym przypadku jednak nielegalnych.

Powyższe umowne uregulowania stanowią, zdaniem sądu podstawy do tego, aby uznać skarżącego za biorącego udział we wspólnym przedsięwzięciu polegającym na zorganizowaniu miejsca, w którym mogą być prowadzone gry na automacie. Z ustalonego stanu faktycznego wynika bezspornie, że więcej niż jedna osoba była zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nimi i czerpanie z tego procederu korzyści. W takiej sytuacji każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na co wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy.

Zdaniem sądu zawarta przez skarżącego umowa ma więc charakter zbliżony do umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Skarżący jako dysponent lokalu miał bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom i jako wydzierżawiający lokal wziął na siebie obowiązki, które wskazują na zaangażowanie w proces urządzenia gier. Dokonana zatem przez organy subsumcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowa.

Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie zależy ponadto od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.gh. grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Sąd stwierdza, że sporny automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, opartych na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu). W niniejszej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na automacie stwierdzono m.in., że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, a gry na urządzeniu zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zręczności (umiejętności) gracza.

Szczegółowy opis eksperymentu zawarty został w protokole kontroli z dnia 13 stycznia 2015 r.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 17 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 667/13 wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie - art. 32 ust. 1 pkt 13 (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14).

Dodatkowo należy wskazać, że postanowieniem z dnia 6 sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w [...]dopuścił jako dowód w sprawie materiały z akt sprawy karnoskarbowej o nr [...]w tym m.in. opinię biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr inż. [...].sporządzoną w dniu 30 maja 2015 r. dotyczącą automatu o nazwie: Admiral Interactive Games nr [...] , który również stwierdził, że poddany badaniu automat spełnia przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

W ocenie sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe, a przede wszystkim przeprowadzony i należycie udokumentowany eksperyment oraz załączona do akt sprawy opinia biegłego sądowego wykazują w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawierała element losowości. W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami określonymi w art. 3 u.g.h.

Wskazać również należy, na co słusznie zwrócił uwagę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że w lokalu należącym do skarżącego przeprowadzone zostały liczne kontrole przez funkcjonariuszy celnych, tj. m.in. w dniu 22 kwietnia 2015 r., 18 czerwca 2015 r., 26 sierpnia 2015 r., 29 września 2015 r. i 16 listopada 2015 r., w ramach których każdorazowo ujawniano i zabezpieczano różne automaty do gier, których funkcjonowanie spełniało definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Z powyższego wynika, że skarżący pomimo posiadanej wiedzy (jedna z pierwszych kontroli miała miejsce w dniu 22 stycznia 2014 r., a zakończona została decyzją Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 28 listopada 2016 r., która była przedmiotem skargi w sprawie o sygn.. akt III SA/Łd 26/17), w związku z kolejnymi kontrolami, że gry urządzane na ujawnionych w lokalu automatach są nielegalne, nie podjął żadnych stosownych działań celem odstąpienia od udziału w nielegalnym procederze, a wręcz przeciwnie jego zachowanie świadczy o zaangażowaniu się w działalność w zakresie urządzania gier na automatach, wbrew przepisom u.g.h.

Chybiony jest także zarzut postawiony w skardze, że nie sprawdzono nagrań z monitoringu lokalu, nie przesłuchano pracowników i klientów lokalu i nie ustalono, czy automat był zasilany środkami pieniężnymi i tym samym, czy był eksploatowany. Zasada zupełności materiału dowodowego, o której mowa w art. 187 § 1 O.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, iż z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Podkreślić w tym miejscu należy, że zebrany w sprawie materiał dowodowy był wyczerpujący, że nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów. Istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione w zebranym materiale dowodowym i umożliwiały tym samym wydanie decyzji. Skarżącemu nie udało się podważyć oceny organów, co do zupełności zebranego materiału dowodowego i braku konieczności prowadzenia dalszych ustaleń okoliczności sprawy.

Postanowienia cyt. powyżej umowy dzierżawy potwierdzają, zdaniem sądu stanowisko organu, że skarżący brał udział w urządzaniu gier na automacie. Trudno bowiem uznać, że przedstawione powyżej szczegółowo obowiązki skarżącego w ramach zawartej w dniu 28 maja 2014 r. umowy dzierżawy były zwykłymi obowiązkami podmiotu wydzierżawiającego, który zobowiązał się tylko do oddania części powierzchni swojego lokalu do używania innemu podmiotowi.

Nieuzasadnione są zatem zarzuty dotyczące naruszenia art. 120, art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Wbrew bowiem twierdzeniu skarżącego, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazując, że zachowanie skarżącego wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

ab/