Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 58/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i 7, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 133 par. 1, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 122, art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ł.J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. akt III SA/Po 346/18 w sprawie ze skargi Ł.J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ł.J. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 7 listopada 2018 r., sygn. akt III SA/Po 346/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę Ł.J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] kwietnia 2018 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Przeprowadzona [...] grudnia 2014 r., kontrola w lokalu należącym do Ł.J. (dalej "skarżący") ujawniła cztery urządzenia do gier. Na podstawie udostępnionej kontrolującym umowy z [...] listopada 2014 r., ustalono, że przedmiotem najmu lokalu była część lokalu skarżącego. Eksperyment wykazał, że rozgrywane na nich gry o w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze zm., dalej "u.g.h.").

Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kaliszu z [...] grudnia 2016 r., którą organ wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na czterech automatach.

Decyzją z [...] kwietnia 2018 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Sąd pierwszej instancji, oddalając skargę na tę decyzję, uznał, że organy przeprowadziły postępowanie w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej, nie było potrzebny zbadania automatów przez biegłego, a organ odwoławczy rozważył całość materiału dowodowego.

Zdaniem WSA, skarżący mógł być adresatem decyzji o nałożeniu kary za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, ponieważ urządzał gry w ten sposób, że udostępnił część powierzchni lokalu dla automatów do gry. Zapewniał odpowiednie warunku do uruchomienia automatów, obsługiwał je przez dopuszczenie do nich klientów lokalu, dostarczanie energii elektrycznej itp. Czynsz wynosił 400 zł miesięcznie. Skarżący był zobowiązany do informowania o przypadkach uszkodzeń urządzeń. Sąd podzielił stanowisko organów, że skarżący jako wynajmujący podejmował szereg czynności wykraczających poza typowe obowiązki wynajmującego i pozostających w związku z działalnością najemcy. Jego obowiązki wykraczały poza reguły dotyczące najmu powierzchni lokalu i pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Wobec tego skarżący był co najmniej podmiotem współorganizującym gry, więc organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego prze zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd uznał za bezsporne, że skarżący nie posługiwał się dokumentem legitymującym jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Wobec tego zasadne było zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Następnie WSA powołał się na treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i uznał, że art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie kosztów postępowania procesowego. Wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej "p.p.s.a.") naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że skarżący nie czerpał zysku z urządzanych na spornym automacie gier, a jego obowiązki, w związku z zawartą umową, ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżącego jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie ustalenia, czy w istocie celem skarżącej było jedynie wynajęcie lokalu czy też prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z najemcą;

2. naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń i błędnym uznaniem go za podmiot urządzający gry hazardowe;

3. naruszenie przepisu art. 121 § 1 Ordynacji Podatkowej poprzez rozstrzygnięcie materialnoprawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowani międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4. naruszenie przepisu art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. niedopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie ustalenia, czy w istocie celem skarżącej było jedynie wynajęcie lokalu czy też prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z najemcą.

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

5. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy, stanowi czynność "urządzania gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu. Także wykonanie czynności dotyczących przechowywania kluczy serwisowych w sytuacji, gdy obowiązek taki wynikał z umowy nie sposób uznać za urządzenie gier;

6. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddaleniu skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

7. naruszenie przepisu art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne, w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

8. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ podniesione w niej zarzuty oraz zamieszczona w uzasadnieniu argumentacja nie podważają prawidłowości wyroku Sądu pierwszej instancji.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do najdalej idącego zarzutu z punktu I.1 petitum skargi kasacyjnej w ramach, którego wyrokowi zarzucono naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w powiązaniu z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne uznanie skarżącego za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu ostatniego z przywołanych przepisów.

Tak sformułowany zarzut jest błędny, gdyż art. 141 § 4 p.p.s.a. określającego konieczne elementy uzasadnienia wyroku sądu nie można skutecznie połączyć z zarzutem naruszenia przepisu prawa materialnego, w ramach którego autor skargi kasacyjne wskazuje na błędną jego wykładnię lub zastosowanie.

Należy stwierdzić, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne i konieczne elementy motywów wydanego w danej sprawie wyroku sądu administracyjnego. Uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Autor skargi kasacyjnej, poza stwierdzoną wadliwością omawianego zarzutu, nie wskazał również ani nie uzasadnił w jakimkolwiek zakresie, który z przywołanych elementów uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji został skonstruowany wadliwie lub został pominięty i jaki miało to wpływ na możliwość odkodowania procesu myślowego Sądu ległego u podstaw wydanego w sprawie wyroku i ewentualnego poddania go ocenie i kontroli. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, aby doszło do naruszenia omawianego przepisu.

Niejako na marginesie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że uzasadnienie wyroku Sądu pierwszej instancji spełnia wszystkie, przewidziane powołanym art. 141 § 4 p.p.s.a., wymogi, w tym wymóg wyjaśnienia podstaw prawnych rozstrzygnięcia, których wynikiem była stwierdzona prawidłowość rozstrzygnięć organów administracji skarbowej.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a., pomieszczony w punkcie I.2 petitum skargi kasacyjnej, w ramach którego strona wywodzi niezasadne zaakceptowanie przez Sąd pierwszej instancji kompletności materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie. Przepis te stanowi, że sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Ustanowiony tym przepisem zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w tych aktach sprawy oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu.

Mając powyższe na uwadze, w świetle treści motywów zaskarżonego kasacyjnie wyroku oraz analizy akt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że WSA dokonał oceny legalności zaskarżonej decyzji wyłącznie na podstawie akt tejże sprawy. Nie doszło zatem do naruszenia zakazu zawartego w przywołanym art. 133 § 1 p.p.s.a. Zauważyć przy tym należy, że autor skargi kasacyjnej również w ramach omawianego zarzutu nie przytoczył żadnego argumentu, który mógłby podważyć dokonaną w ten sposób ocenę, a tym samym przemawiać za jego uwzględnieniem.

Zarzut postawiony w punkcie I.4 petitum skargi kasacyjnej zostanie rozpoznany łącznie z zarzutem pomieszczonym w punkcie II.6 petitum skargi kasacyjnej z uwagi na komplementarny charakter obu zarzutów, sprowadzający się w swojej istocie do wytknięcia Sądowi pierwszej instancji, iż ten zaakceptował, jako kompletny materiał dowodowy legły u podstaw decyzji, podczas gdy zdaniem stron, był on niepełny z uwagi na zaniechanie organu w zakresie pozyskania dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra właściwego do spraw finansów oraz pozyskania od tego organu decyzji rozstrzygającej, czy gra lub zakład zainstalowane w urządzeniu ujawnionym podczas kontroli były grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wskazać należy, że powołane w ramach omawianego zarzutu przepisy Ordynacji podatkowej – art. 122 oraz art. 187 § 1 – kładą główny ciężar dowodzenia na organ podatkowy, to nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania i przedstawiania dowodów, co do okoliczności istotnych w sprawie, spoczywa wyłącznie na organach podatkowych. Strona, nie zgadzając się z ustaleniami organu podatkowego, może przedstawić dowody popierające swoje stanowisko (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 3424/14). Zasada oficjalności postępowania dowodowego nie oznacza, że w jego toku strona zachowywać się biernie, ponieważ na stronie spoczywa ciężar wskazania konkretnych faktów i zdarzeń, z których wywodzi ona określone korzystne dla siebie skutki prawne.

Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, organy celne nie miały obowiązku dopuszczania dowodu z badania spornego urządzenia przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą.

W sytuacji bowiem gdy zakwestionowany automat nie był rejestrowany, a takich dotyczy tryb przewidziany w art. 23b u.g.h., a skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, ani też koncesji na kasyno gry, organy celne miały kompetencję do samodzielnego rozstrzygania charakteru gier na spornym urządzeniu.

Za chybioną należy też uznać tą cześć rozpoznawanego zarzutu, w której podnosi się naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez oddalenie skargi w sytuacji braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład wzajemny posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 u.g.h.

Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika, że Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 ustawy o grach hazardowych – dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Z treści przytoczonej regulacji wynika zatem, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Odnośnie do postępowań w tym przedmiocie wszczynanych z urzędu ustawodawca przewidział jedynie uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu. Trzeba pamiętać, że wprowadzenie odstępstwa od zasady otwartego katalogu dowodów i równorzędności środków dowodowych (art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h.) musi być – jak w przypadku każdego wyjątku – interpretowane ściśle. Nie można nie dostrzegać, że art. 2 ust. 7 u.g.h. w zdaniu pierwszym stanowi o obowiązku załączenia do wniosku stosownego badania technicznego automatu, zaś w zdaniu drugim o uprawnieniu organu w postępowaniu wszczętym z urzędu do żądania przedstawienia takiego dokumentu. Tym samym z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h. – przewidującego owo uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej, także w postępowaniu prowadzonym z urzędu – nie można wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nie inicjowanych przez strony (por. wyrok NSA z 4 listopada 2015 r., II GSK 1487/15).

Co istotne w tej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, o której mowa w art. 2 ust. 6 u,g.h., jako że strona nie zwracała się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, z kolei organy celne nie mają legitymacji do zainicjowania tego rodzaju postępowania przed Ministrem Finansów.

Niezależnie od powyższego, na uwadze mieć również należy konsekwencje wynikające z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h.– nie jest więc zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra właściwego do spraw finansów publicznych wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 621/17).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawierała element losowości lub w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu u.g.h. Tych ustaleń skarga kasacyjna skutecznie nie podważyła, co w efekcie czyni niezasadnymi oba omówione zarzuty.

Odnosząc się do zarzutów określonych w punktach I.3, II.7 i II.8 petitum skargi kasacyjnej, które sprowadzają się do zakwestionowania przez kasatora możliwości nałożenia na niego kary na podstawie przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowanych przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w której jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W uchwale NSA stwierdził, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z zacytowanej uchwały wynika więc, że dla stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h..

Wobec powyższych wywodów odnośnie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc istnienia podstawy prawnej do nałożenia kary za stwierdzone naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, odnieść się należy do ostatniego z zarzutów skargi kasacyjnej – zarzutu z punktu II.5 petitum skargi kasacyjnej.

Powołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost w ustawie, jednakże opierając się o systematykę jego użycia w poszczególnych regulacjach, w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalności w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze, bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z dnia: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3111/17 i II GSK 3581/17). W orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z 13 marca 2018, sygn. akt II GSK 3745/17).

"Urządzającym gry" będzie zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem którąkolwiek część lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy działaniami podmiotu urządzającego gry hazardowe będą działania mające na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przede wszystkim zaś treść łączącej stronę z A. umowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, co trafnie uczynił Sąd pierwszej instancji, że skarżący był urządzającymi gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w konsekwencji czego zasadnie nałożono na niego karę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Jak bowiem wynikało z treści powołanej umowy skarżący otrzymywał czynsz za najem. Ponadto, skarżący przyjął na siebie szereg obowiązków związanych z działaniem rzeczonego urządzenia, zobowiązał się bowiem do dostarczania energii elektrycznej, bezzwłocznego informowania spółki w razie usunięcia, kradzieży, włamania, naruszenia integralności lub istotnego uszkodzenia urządzeń do gry zainstalowanych w lokalu. Skarżący zobowiązał się również do nieudostępniania powierzchni innym przedsiębiorcom świadczącym usługi w zakresie eksploatacji urządzeń rozrywkowych, ubezpieczenia lokalu na swój koszt. Niewątpliwie tak określony zakres obowiązków skarżącego wymagał znacznego zaangażowania i uwagi w związku z automatem. Wskazywał, że działania skarżącego nie ograniczały się wyłącznie do oddania w dzierżawę fragmentu powierzchni swojego lokalu, ale także aktywnego zaangażowania się w działanie wstawionego w ramach umowy urządzenia, co pozwalało na uznanie, że był co najmniej współurządzającym działalność o charakterze hazardowym.

Powołany stan faktyczny sprawy nie został skutecznie podważony. Wymienione ustalenia nie zostały również w jakikolwiek sposób zakwestionowane w motywach skargi kasacyjnej.

Podsumowując, Sąd pierwszej instancji zasadnie stwierdził, iż skarżący prawidłowo uznany został za urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku z czym zasadnie nałożono na niego karę za urządzanie gier na automacie w lokalu nie będącym kasynem gry.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, uznając skargę kasacyjną za niezasadną, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania, jak w punkcie 2 sentencji postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.), zasądzając na rzecz organu koszty reprezentowania go przez profesjonalnego pełnomocnika w toku postępowania sądowego w I i II instancji.