Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 594/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-08-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.138pra.1-2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax, Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda (spr.), Sędzia NSA Ewa Krawczyk, Protokolant specjalista Małgorzata Orman, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi J. D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie legalności wykonanych robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Uwzględniając odwołanie J. D. od decyzji Starosty [...] z dnia [...] r., Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] r., uchylił decyzję organu pierwszej instancji i orzekł o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzieleniu J. P. pozwolenia na budowę w zakresie wykonania zadaszeń nad wejściem do budynku mieszkalnego i nad garażem, rozbiórki ganku oraz adaptacji budynku gospodarczego na altanę na terenie działki nr 2, położonej w Z. przy ul. [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Wojewoda wskazał, że w dokumentacji nie pokazano rzutu dachu nad garażem i ściany budynku sąsiedniego (w zakresie rozwiązania odprowadzania wody z tego dachu), zaś inny rysunek elewacji południowej przedstawia spadek dachu nad garażem z wyraźnym okapem i rynną skierowaną na działkę odwołującego się, co jest niezgodne z § 28 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem Wojewody, w takiej sytuacji przy okazji przebudowy, tenże stan rzeczy należy zmienić, skoro od strony sąsiada mur ogniowy ma spadek skierowany na własną działkę.

Następnie J. D. pismem z dnia 29 maja 2009r.,nawiązując do faktu wydania powyższej decyzji, zwrócił się do Wojewody [...] o interwencję w sprawie robót wykonanych przez inwestora jeszcze przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Pismo to Wojewoda [...] postanowieniem z dnia [...] r., przekazał Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w Z.. Z kolei organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji pismem z dnia 26 czerwca 2008 r. zwrócił się do J. D. o uzupełnienie jego podania poprzez określenie robót budowlanych, wykonanych przez J. P. . W odpowiedzi J. D. powołał się na uzasadnienie decyzji Wojewody [...] wydanej w sprawie pozwolenia na budowę, wymieniającej kilkanaście naruszeń prawa, dodając, że jeszcze w 2004 r. PINB w Z. otrzymał pismo Starostwa w sprawie samowolnie wykonanego obiektu zwanego garażem, z którego woda spływa na jego posesję, na które organ nie zareagował.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. pismem z dnia [...] r. r. powiadomił o wszczęciu na wniosek J. D. postępowania w sprawie realizacji przez J. P. robót budowlanych na działce nr 1 w Z.. Po przeprowadzeniu oględzin posesji, postanowieniem z dnia [...] r., organ pierwszej instancji działając na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 50 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), wstrzymał roboty budowlane, prowadzone przez J. P., nakładając na inwestora obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni oceny stanu technicznego budynku mieszkalnego, wpływu wykonanych robót na bezpieczeństwo konstrukcji obiektu, oceny zgodności wykonanych robót z przepisami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. W uzasadnieniu organ podał, że J. P. w maju 2008 r. rozpoczął realizację bez wymaganego pozwolenia robót polegających na: wymianie okien w budynku mieszkalnym zmieniając ich wymiary, wykonaniu dodatkowego otworu drzwiowego od strony ul. [...] wraz ze schodami zewnętrznymi betonowymi o wymiarach 1,35 x 2,80 m, zlokalizowanymi w odległości 2,10 m od krawędzi jezdni, wyremontowaniu schodów do budynku od strony południowej wraz z likwidacją starego ganku nad schodami i podestem.

Następnie decyzją z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane, nakazał J. P. wykonanie w terminie do dnia 30 października 2008 r. balustrad o wysokości minimum 0.9 m od strony przestrzeni otwartej schodów zewnętrznych do budynku mieszkalnego, posiadających konstrukcję przenoszącą siły poziome oraz wysokość i wypełnienie płaszczyzn pionowych, zapewniających skuteczną ochronę przed wypadnięciem osób. W motywach rozstrzygnięcia organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji, po zrelacjonowaniu przebiegu dotychczasowego postępowania, wyjaśnił że inwestor wywiązał się z obowiązku, nałożonego postanowieniem z dnia [...] r. składając wymaganą ocenę, z której wynika, że przedmiotowe roboty budowlane są zgodne z przepisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną oraz nie zagrażają bezpieczeństwu konstrukcji budynku. Jedynie schody zewnętrzne nie spełniają wymogu w postaci zaopatrzenia w balustrady, wynikającego z § 296 ust. 1 i § 298 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.). Stąd też należało wydać nakaz doprowadzenia robót do stanu zgodnego z przepisami.

W odwołaniu od decyzji J. D. zarzucił, że nie rozstrzygnięto sprawy zgodnie ze stanowiskiem Wojewody, zawartym w decyzji z dnia [...] r., pomijając głównie kwestię odprowadzania wody z samowolnie wybudowanego obiektu, zwanego garażem. Nadto, jego zdaniem w sytuacji, gdy budowy schodów zewnętrznych jeszcze nie zakończono, nakaz wykonania balustrad jest przedwczesny.

Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy podzielił bowiem pogląd prawny organu I instancji co do zasadności wydania nakazu w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, co do robót budowlanych, wykonanych przez J. P., podkreślając że zarzuty odwołującego się dotyczące odprowadzania wody z "samowoli budowlanej zwanej garażem", nie były wykonywane przez inwestora w 2008 r. i nie dotyczą niniejszej sprawy. Zatem kwestia legalności wybudowanego w granicy budynku gospodarczego – garażu i odprowadzania wód deszczowych z tego obiektu, powinna być rozpoznana w oddzielnym postępowaniu przez PINB w Z.. Nadto organ odwoławczy wskazał, że okno w ścianie szczytowej budynku istniało od 1955 r. i przy remoncie zostało zmniejszone.

W skardze do sądu administracyjnego na decyzję z dnia [...] r. skarżący J. D. domagał się jej uchylenia i wydania nakazu zlikwidowania samowolnie wybudowanego "garażu" albo nakazania wykonania dobrego odprowadzania wody z jego zadaszenia, aby nie spływała na jego posesję, zarzucając błędne przekazanie tej sprawy do odrębnego postępowania i "zafałszowanie stanu sprawy".

Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie z przyczyn wskazanych w motywach zaskarżonej decyzji, a następnie pismem z dnia 17 marca 2007 r. przesłał organowi pierwszej instancji odpis skargi na decyzję ostateczną – celem załatwienia sprawy legalności budowy i sposobu odprowadzania wód opadowych z garażu na posesji należącej do J. P..

W związku z tym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. pismem z dnia 2 kwietnia 2009 r. wezwał J. D. do uzupełnienia podania poprzez sprecyzowanie, z jakiego powodu uważa za nieprawidłowe odprowadzenie wody opadowej z zadaszenia budynku garażu na posesji J. P. – w terminie 7 dni pod rygorem pozostawienia podania bez rozpatrzenia (art. 64 § 2 kpa).

Z kolei J. D. pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. wniósł skargę na bezczynność organu pierwszej instancji, zarzucając bezpodstawne żądanie od niego wyjaśnień w sprawie sposobu odprowadzania wód z "garażu" dobudowanego do muru granicznego, skoro kwestia ta była przedmiotem rozważań decyzji Wojewody z dnia [...] r.

Odpowiadając na skargę organ wyjaśnił, że kwestia legalności robót budowlanych, wykonanych przez J. P. była przedmiotem postępowania, zakończonego decyzją z dnia [...] r., utrzymaną w mocy przez organ odwoławczy na podstawie decyzji z dnia [...] r.

Wyrokiem z dnia 16 września 2009 r., sygn. akt II SAB/Gl 22/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zobowiązał organ pierwszej instancji do wydania w terminie dwóch miesięcy aktu rozstrzygającego wniosek skarżącego z dnia 29 maja 2008 r. w zakresie sposobu odprowadzenia wód opadowych z budynku garażu. Uwzględniając skargę na bezczynność Sąd wskazał w uzasadnieniu m.in., że w pierwszym rzędzie niezbędne będzie ustalenie legalności budowy spornego obiektu, a następnie ocena zgodności budowy z przepisami prawa budowlanego.

Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie sposobu odprowadzenia wody opadowej budynku garażowo-gospodarczego zlokalizowanego w Z. na działce nr 1, organ pierwszej instancji decyzją Nr [...] z dnia [...] r., nakazał J. P. wykonanie obróbki blacharskiej dachu tego budynku poprzez pokrycie krawędzi dachu od strony granicy z posesją skarżącego "należy zakończyć obróbką blacharską wystającą min. 10 cm ponad pokrycie dachu."

W uzasadnieniu wskazano, że przedmiotowy budynek został zrealizowany w ramach samowoli budowlanej w latach 70-tych. W tym stanie rzeczy zastosowanie znajdą przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.). Odwołując się do zapisów obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, organ stwierdził, że budowa nie narusza postanowień tego planu, a zatem brak jest podstaw do wydania nakazu rozbiórki w trybie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. W tym stanie rzeczy zaszła podstawa do wydania decyzji w trybie art. 40 tej ustawy. Organ powołał się przy tym na obowiązujące w dacie budowy zarządzenie Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r., a w szczególności na § 54 ust. 4 tego zarządzenia, który w jego ocenie uzasadniał nałożenie określonego obowiązku.

Rozpoznając odwołanie J. D. od tej decyzji, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, zmieniając termin wykonania nałożonego obowiązku. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji tak co do zastosowania właściwych przepisów prawa, jak i co do ustaleń faktycznych. Dodatkowo organ obszernie przeprowadził analizę wystąpienia przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. dochodząc do wniosku, że przesłanki te nie występują w niniejszej sprawie. Powołał się przy tym na orzecznictwo sądów administracyjnych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na powyższą decyzję, skarżący J. D. sprzeciwił się legalizacji przedmiotowego obiektu. Wskazał na całokształt inwestycji J. P.. stwierdzając, że nie jest prawidłowe dokonywanie oceny legalności tego jednego obiektu w oderwaniu od innych samowolnie zrealizowanych robót budowlanych. Wskazał także, że wykonanie nałożonego zaskarżoną decyzją obowiązku nie zapobiegnie dalszemu spływaniu wody opadowej na jego działkę.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

W dalszych pismach składanych w toku postępowania sądowoadministracyjnego skarżący wskazywał na błędy i uchybienia w zakresie przekazywania akt sprawy przez pracowników organów. Z kolei w piśmie procesowym z dnia pełnomocnik skarżącego poparł skargę i zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. poprzez jego niezastosowanie, art. 40 tej ustawy poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, przepisów w sprawie warunków technicznych obowiązujących w dacie realizacji przedmiotowego obiektu, polegające na niezbadaniu, czy obiekt ten odpowiada tym warunkom, w szczególności wobec jego usytuowania w granicy działek. Zarzucił ponadto naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7, art. 77 i art. 80 kpa. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Wyrokiem z dnia 28 lutego 2011r. sygn. akt II SA/Gl 611/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję PINB w Z. z dnia [...] r. nr [...], orzekając że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości. W uzasadnieniu wyroku sąd stwierdził, że na aktualnym etapie postępowania administracyjnego bezspornym jest, że stanowiący przedmiot postępowania budynek został wybudowany samowolnie pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974r. i do likwidacji tej samowoli budowlanej zastosowanie znajdują przepisy art.37-40 tej ustawy. Nie budzi wątpliwości również kwestia zgodności przedmiotowego obiektu z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Natomiast kwestia wykluczenia przesłanki z art.37 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego nie była wogóle przedmiotem rozważań przed organem pierwszej instancji. Organy w tym zakresie powinny sprawdzić legalność obiektu pod kątem spełnienia wszelkich warunków technicznych, jakie winien spełniać. Nadto zwrócił uwagę na nieprecyzyjność nałożonego na stronę obowiązku, który mógłbyć niezrozumiały dla strony. W toku kolejnego postępowania organ został zobowiązany do rozważenia kwestii naruszenia samowolnie zrealizowanym obiektem przepisów techniczno-budowlanych, nadto uzupełnienia postępowania poprzez ponowne przeprowadzone oględzin i sporządzenia opisu budynku, dokonania naniesień na podkładach mapowych oraz wykonania dokładnej dokumentacji fotograficznej.

Pismem z dnia 23 lutego 2011r. J. D. zawiadomił [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o dokonanej przez J. P. kolejnej samowoli budowlanej polegającej na wybudowaniu na dachu garażu muru z cegły i przebudowie zadaszenia oraz wejścia.

Postanowieniem z dnia [...] r., nr [...] PINB w Z. na podstawie art.123 i art.50 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego oraz art.81c ust.1 pkt.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane nałożył na J. P. obowiązek przedłożenia w terminie do 15 listopada 2012r. protokołów z obowiązkowych przeglądów okresowych stanu technicznego budynku wykonanych przez osoby posiadające uprawnienia budowlane oraz będące aktywnymi członkami izby samorządu zawodowego. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że sporny obiekt został wybudowany w latach 70-tych i właściciel nie posiada pozwolenia na jego budowę. Jednak z uwagi na to, że budowa budynku garażowo-gospodarczego nie naruszała wówczas obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie zachodziły podstawy prawne określone w art. 37 do wydania nakazu jego rozbiórki. Natomiast w 2011r. doszło do przebudowy dachu przedmiotowego budynku, wymieniono również bramę w budynku, które to prace zostały wykonane bez pozwolenia na budowę. Dlatego organ na podstawie art.81c ust.1 Prawa budowlanego zażądał od właściciela obiektu udostępnienia dokumentów wymienionych w postanowieniu.

W dniu 15 listopada 2012r. J. P. dostarczył do PINB w Z. żądane dokumenty.

Decyzją nr [...], znak [...] z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. na podstawie art.104 i art.105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art.57 ust.7 i ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2010r., nr 243, poz.1623 z późń. zm.) umorzył postępowanie administracyjne w sprawie legalności robót budowlanych i sposobu odprowadzania wody opadowej z budynku garażowo – gospodarczego zlokalizowanego na działce nr 1 w Z. przy ul [...] 5.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że przedłożone przez J. P. protokoły odbiorów technicznych potwierdziły, że przedmiotowy budynek wraz z instalacjami i otoczeniem jest w dobrym stanie technicznym i nie wymaga wykonania dodatkowych robót budowlanych. Budynek nie posiada przyłącza do kanalizacji deszczowej, a wody opadowe z dachu odprowadzane są rurą spustową która nie jest skierowana na posesję J. D., lecz do osadnika rynnowego z czyszczakiem i dalej za pomocą rur PCV do zbiornika retencyjnego, co nie narusza § 28 ust.2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odnosząc się do kwestii podniesienia wysokości budynku stwierdzono, że odległość narożnika budynku od krawędzi najbliższego okna w budynku J. D. wynosi 3,25m i jest mniejsza niż wysokość kwestionowanego budynku, co nie narusza przepisu § 13 cytowanego rozporządzenia. Organ nie stwierdził również, aby zrealizowane przez J. P. roboty budowlane jak i sam budynek garażowo- gospodarczy mógł stanowić niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, co wyklucza konieczność zastosowania art.37 ust.1 pkt2 Prawa budowlanego z 1974r. Zdaniem organu w stosunku do samowolnej nadbudowy budynku należało zastosować przepis art.51 ust.7 w związku z art.57 ust.1 pkt 2, jednakże brak jest podstaw do formułowania nakazów wykonania dalszych czynności, czy robót budowlanych. Nadto budowa przedmiotowego budynku nie narusza zapisów obowiązującego w tym miejscu planu zagospodarowania przestrzennego.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł J. D. kwestionując ustalenia organu dokonane w toku oględzin i sposób odprowadzania wody z dachu spornego budynku garażowo –gospodarczego, który zdaniem odwołującego się jest zmieniany dowolnie przez właściciela budynku na potrzeby przeprowadzanych kontroli. Wskazując jednocześnie, że woda deszczowa z budynku J. P. odprowadzana jest do szamba. Nadto zarzucił nie wykonanie wytycznych sądu.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [...] z dnia [...] r. na podstawie art.138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji [...]WINB wskazał, że organ I instancji był związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażoną w orzeczeniu WSA w Gliwicach z dnia 28 lutego 2011r. sygn. akt II SA/GL 611/10. Organ nie zastosował przepisów art.37-40 ustawy Prawo budowlane z 1974r. Nie zbadał również kwestii legalności obiektu pod kątem spełnienia wszystkich warunków technicznych, jakie winien spełniać. Nadto wskazał błędną podstawę prawną podjętej decyzji. Gdyby organ przyjął, że sporny budynek spełnia wszystkie wymagania techniczne, to podstawą jego legalizacji powinien być przepis art.42 cyt. wyżej ustawy, czyli pozwolenie na jego użytkowanie.

Z decyzją tą nie zgodził się J. D. i wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach zarzucając organowi II instancji nie zakończenie sprawy w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, pomimo stwierdzonej samowoli budowlanej. Skarżący domaga się zlikwidowania samowoli budowlanej i zobowiązania inwestora do uzyskania jego zgody na zmiany w projekcie.

W odpowiedzi na skargę [...]WINB podtrzymał argumenty zawarte w treści zaskarżonej decyzji, natomiast odnosząc się do zarzutów skargi wskazał, że rozstrzygnięcie sprawy przez organ II instancji naruszałaby zasadę dwuinstancyjności i art.136 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach , zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że przepis art. 138 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2000r., nr 98, poz.1071, z późń. zm., dalej "k.p.a.") zawiera zamknięty katalog decyzji organu odwoławczego. Oznacza to, że organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania decyzji o sentencji innej niż wymienione w komentowanym przepisie. Organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 k.p.a., to jest dokonując merytorycznej i prawnej oceny zasadności zaskarżonej decyzji. Nie jest zatem dopuszczalne jakiekolwiek zakończenie postępowania odwoławczego, które oznaczałoby rezygnację tego organu z przyznanych mu tym przepisem kompetencji (wyrok NSA z dnia 14 sierpnia 1987 r., IV SA 385/87, PiŻ 1987, nr 43, s. 15; GAP 1987, nr 21, s. 40, z komentarzem H. Starczewskiego, w którym sąd stwierdził, że: "Organ odwoławczy rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie." Oznacza to, że ma on obowiązek rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego przewidziane w art. 138 § 2 k.p.a. jest określane powszechnie w orzecznictwie i piśmiennictwie jako decyzja kasacyjna, co jest zgodne z rozumieniem orzeczenia kasacyjnego w doktrynie postępowania cywilnego jako orzeczenia, w którym uchyla się zaskarżone orzeczenie i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji (por. np. W. Siedlecki, Postępowanie cywilne, 1972, s. 420). Zgodnie z tym przepisem organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w tym przepisie przyłączającego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ( patrz; wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 lutego 2013r., sygn. akt II SA/Kr 1597/12, LEX nr 1277990).

Trafnie podkreślano w piśmiennictwie, że brak wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (W. Dawidowicz, Postępowanie administracyjne, 1983, s. 223). Według W. Dawidowicza "dodatkowe postępowanie, o którym mowa w art. 136 k.p.a., organ odwoławczy wykorzystuje w tych warunkach, kiedy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest w zasadzie zadowalające i kiedy wchodzi w grę tylko uzupełnienie tego postępowania dodatkowymi dowodami i materiałami. Organ odwoławczy będzie korzystał z powyższego artykułu z reguły w tych wypadkach, kiedy przewiduje uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej we własnym zakresie" (Postępowanie administracyjne, 1983, s. 223-225).

W dalszej kolejności wskazać należy, że na tle art. 104 § 2 k.p.a. można wyróżnić dwa rodzaje decyzji administracyjnych: decyzje rozstrzygająca sprawę co do jej istoty (w całości lub w części) i decyzje kończące sprawę w danej instancji w inny sposób, do których zalicza się decyzje wydane na podstawie art. 105 k.p.a. Decyzja umarzająca postępowanie (w całości lub w części) nie jest decyzją merytoryczną, rozstrzygającą sprawę co do jej istoty, jest decyzją o charakterze procesowym, zamykającą drogę do konkretyzacji praw lub obowiązków stron w danej sprawie, gdyż postępowanie (w całości albo w części) stało się bezprzedmiotowe.

Decyzje merytoryczne rozstrzygające sprawę, co do jej istoty i decyzje umarzające postępowanie, są to dwa różne typy rozstrzygnięć administracyjnych, których nie można dowolnie używać w postępowaniu administracyjnym. Jeżeli organ pierwszej instancji umorzy postępowanie administracyjne z uwagi na jego bezprzedmiotowość, to organ odwoławczy nie może uchylić tej decyzji i orzec w tym zakresie co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), gdyż tak wydana decyzja narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.) (patrz: wyrok NSA z dnia 9 listopada 2012r., sygn. akt II OSK 801/12, LEX nr 1291980).

Organ drugiej instancji uchylając decyzję o umorzeniu postępowania i rozstrzygając w tym zakresie merytorycznie (co do istoty sprawy) zmienia materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, ulega zmianie przedmiotowa tożsamość sprawy (A. Wróbel (w:) M. Jaśkowska, A. Wróbel, k.p.a., Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2011, s. 179-180). Istota dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu tej sprawy, co w tym przypadku nie ma miejsca, gdyż zaskarżona decyzja z dnia 5 lutego 2013r. jest decyzją jednoinstancyjną chociaż wydaną przez organ drugiej instancji (wyrok NSA z 12 listopada 1992 r., V SA 721/92, ONSA 1992, nr 3-4, poz. 95, wyrok NSA z 8 grudnia 2004 r., I SA 2257/03, Legalis, wyrok NSA z 21 lipca 2010 r., I OSK 1335/09, Legalis). Organ pierwszej instancji umarzając postępowanie uznaje, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe czyli nie ma sprawy administracyjnej i do wykazania jej braku zmierza jej wyjaśnienie zawarte w uzasadnieniu. Tak więc w takim przypadku organ odwoławczy uchylając decyzję umarzającą postępowanie i rozstrzygając sprawę co do istoty, w zasadzie musi przeprowadzić od nowa całe postępowanie wyjaśniające, pozbawiając tym samym strony prawa do odwołania, co narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (wyrok NSA z 14 października 1999 r., IV SA 1313/98, Lex nr 48725). Organ odwoławczy tymczasem może przeprowadzić jedynie uzupełniające (w pewnym zakresie) postępowanie wyjaśniające - art. 136 k.p.a. Jeżeli zaś rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części (obecnie: "a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie"), powinien uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. (wyrok NSA z 8 maja 2007 r., sygn. akt I OSK 1859/06, Lex nr 338621, wyrok NSA z 14 października 2008 r., sygn. akt II SA/Wr 51/08, Lex nr 509898, ). Granice rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugiej instancji wyznacza zaskarżone rozstrzygnięcie pierwszej instancji (wyroki: NSA z dnia 23 listopada 2006 r., I OSK 451/06, Lex nr 290649 oraz z dnia 1 kwietnia 2010r., II OSK 2060/09, Legalis).

Wskazać należy również, że zgodnie z art.153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012r., poz.270, z późń. zm. , dalej "p.p.s.a.") ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. Niewątpliwie organ I instancji nie wykonał zaleceń sądu i nie zastosował przyjętej przez niego oceny prawnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 28 lutego 2011r. sygn. akt SA/GL 611/10 przesądził , że przedmiotowy obiekt został wybudowany samowolnie pod rządami Prawa budowlanego z 1974r., a zatem do likwidacji tej samowoli budowlanej zastosowanie powinny mieć przepisy art. 37-40 tejże ustawy, w zw. z dyspozycją art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994r. Zatem nie przeprowadzenie postępowania w oparciu o te przepisy stanowiło wystarczającą podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji. Organ I instancji nie wyjaśnił również wątpliwości dotyczących legalności spornego obiektu pod kątem warunków technicznych jakie winien spełniać przedmiotowy budynek, co również znalazło się wśród zaleceń w cyt. wyroku WSA w Gliwicach. Zgodzić się również należy ze stwierdzeniem, że późniejsze zmiany dokonane w budynku mogą być przedmiotem odrębnego postępowania, tym bardziej jeżeli również stanowią samowolę budowlaną, ale w tym zakresie zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące w chwili dokonania samowoli budowlanej.

Mając na uwadze powyższe argumenty Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art.151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.