Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 27/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2010-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 55 pkt 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Niecikowski Sędziowie WSA Renata Czeluśniak (spr) WSA Barbara Pasternak Protokolant Grażyna Grzesiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2010 r. sprawy ze skargi S.D. na decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 20 października 2009r ., nr [....] w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji , II. zasądza od [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego S.D. kwotę 757 zł ( siedemset pięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania .


UZASADNIENIE

Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...].09.2007r., znak [...], na wniosek B. D., na podstawie art. 55 pkt 3, art. 59 ust. 1 i 3 w związku z art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7.07. 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity -Dz. U. Nr 156 z 2006 r., poz. 1118 z późn. z-m.) oraz art. 104 k.p.a. udzielono pozwolenia na użytkowanie części budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem - w kondygnacji parteru wraz z infrastrukturą towarzyszącą (przyłącz wod-kan i energetyczny), usytuowanego w miejscowości O., gmina J., na działkach ewidencyjnych nr "1" oraz "2". W osnowie decyzji wskazano jako inwestorów B. i S. D., podano w tabeli dane techniczne całego obiektu oraz części oddawanej do użytku (część parteru). Pozwolenie na użytkowanie części budynku mieszkalnego zostało udzielone pod warunkiem: 1. zamontowania stolarki okiennej w otworze okiennym pomieszczenia kotłowni na poziomie piwnic, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) oraz zatwierdzonym projektem budowlanym (decyzja Wójta Gminy J. znak RIB - Bud. [...] z dnia [...].08.2002r); 2. zawiadomienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o realizacji powyższego warunku do dnia 31.12.2007r.

W osnowie decyzji zawarto ponadto pouczenie, w myśl którego, w przypadku niewykonania powyższych zaleceń w oznaczonym terminie, zostanie wszczęte postępowanie administracyjne zgodnie z art. 162 § 2 k.p.a.

W uzasadnieniu decyzji podano, że B. D., wypełniając dyspozycje art.55 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, w dniu 9.08.2007 r. złożyła wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie części budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem zrealizowanego w oparciu o decyzję Wójta Gminy J. z dnia [...].08.2002r, udzielającą małżonkom B. i S. D. pozwolenia na budowę ww. budynku. Podano też, że B. D. dołączyła do wniosku o pozwolenie na użytkowanie: mapę z inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, oświadczenie kierownika budowy, rysunek ukazujący zmiany nieistotne, protokół z dokonania kontroli oraz sprawdzenia przewodów dymowych i wentylacyjnych, protokół z odbioru technicznego przyłącza energetycznego, a także wyrok Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...].07.2006r., sygn. akt IC [...], orzekający separację małżeństwa B. i S. D., ustalający w punkcie V sposób korzystania stron ze wspólnego mieszkania (tj. z wykończonych pomieszczeń zlokalizowanych w kondygnacji parteru realizowanego budynku), jak również oświadczenie, że dziennik budowy jest w posiadaniu męża S. D., który nie zechciał go udostępnić. Za wyjątkiem dziennika budowy B. D. przedłożyła zatem wszystkie wymagane przepisem art. 57 Prawa budowlanego dokumenty, a wśród nich oświadczenie kierownika budowy, z którego wynika, że budynek został dotychczas zrealizowany bez istotnych odstępstw i w części wnioskowanej nadaje się do użytkowania. Dalej stwierdzono, że w związku z art. 55 pkt 3 Prawa budowlanego wyznaczony został termin przeprowadzenia obowiązkowej kontroli, której dokonał w dniu 28.08.2007r. pracownik organu w obecności wnioskodawczyni, sporządzając protokół opisowy uwzględniający obecny stan obiektu. Podczas kontroli nie stwierdzono istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a nieistotne odstępstwa wykazane zostały na załączniku graficznym. Budynek mieszkalny jednorodzinny, to budynek konstrukcji murowanej, trzykondygnacyjny (piwnica, parter, poddasze), z dachem wielospadowym pokrytym blachodachówką. Na dzień kontroli budynek był w stanie surowym zamkniętym, z częściowo wykończoną kondygnacją parteru. Wszystkie balkony w budynku oraz otwory drzwiowe i okienne w kondygnacji poddasza zabezpieczone zostały tymczasowo drewnianymi deskami. W piwnicy zlokalizowane zostało pomieszczenie kotłowni z kotłem na paliwo stale. W pomieszczeniu tym pozostawiono otwór okienny zasłonięty płytą pilśniową, w którym dotychczas nie została zamontowana stolarka. Stwierdzono, że otwór ten wymaga skutecznego zabezpieczenia przed dostępem do pomieszczenia bezpośrednio z poziomu terenu oraz ze względu na konieczność zabezpieczenia pomieszczenia przed sezonem grzewczym. Wejście do piwnicy z klatki schodowej zabezpieczone jest drzwiami zamykanymi na klucz. Z uwagi na powyższe ustalenia decyzja zawierała warunki do spełnienia w określonym terminie. Ponadto ustalono, że koniecznym jest zabezpieczenie klatki schodowej tak, aby uniemożliwić wejście na poddasze budynku pozostające w stanie surowym (z zabitymi otworami okiennymi i balkonowymi) oraz zabezpieczyć zejście do pomieszczeń piwnicznych balustradą zabezpieczającą schody. Jak wyjaśniono dalej, pismem z dnia 29.08.2007r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. wezwał S. D. do złożenia wyjaśnień w sprawie i przedłożenia dziennika budowy. Stawiający się nie przedłożył dziennika budowy twierdząc, że jest on w posiadaniu kierownika budowy, nie poparł też wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie budynku. Wezwany celem przedłożenia dziennika budowy kierownik budowy oświadczył, że nie posiada dziennika budowy, który wraz z innymi dokumentami przekazany został inwestorom wiele miesięcy wcześniej i najprawdopodobniej jest w posiadaniu S. D.. Zobowiązano kierownika budowy do przedłożenia dokumentu zastępującego dziennik budowy, tj. opinii dotyczącej stanu technicznego obiektu. Opinia taka złożona została w dniu 25.09.2007r. Ponadto, w dniu 11.09.2007r. B. D. złożyła oświadczenie, z którego wynika, że zostały wykonane niezbędne zabezpieczenia na klatce schodowej. Po zapoznaniu się z oświadczeniem męża z dnia [...].09.2007r. ograniczyła swój wniosek do pomieszczeń przydzielonych jej wyrokiem sądu, z wyłączeniem pomieszczenia garażu. Powierzchnia użytkowa tak wyszczególnionych pomieszczeń wyniosła 57,86 m2. W tym kontekście wskazano, że zważywszy na fakt braku poparcia wniosku przez drugiego inwestora tj. S. D., przychylono się do żądania B. D. udzielając w decyzji pozwolenia na użytkowanie wskazanej przez nią części obiektu. Podniesiono, że przystąpienie do użytkowania obiektu jest normalną konsekwencją prawidłowej realizacji pozwolenia na budowę. Z prawa budowlanego wynika, że pozwolenie na użytkowanie adresowane jest do inwestora, a więc tego podmiotu, który był adresatem pozwolenia na budowę i który realizował roboty budowlane. Pozwolenie to może być wydane wyłącznie na wniosek inwestora, a nie na wniosek innego podmiotu, ani z urzędu. W sytuacji, gdy decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana na rzecz dwóch podmiotów, pomiędzy którymi zaistniał konflikt, nie ma powodu, dla którego podmiot uprawniony nie mógłby przystąpić do użytkowania prawidłowo wybudowanego obiektu. Równocześnie, uprawnienia z zakresu prawa administracyjnego nie są udzielane podmiotom, które nie są zainteresowane ich uzyskaniem i nie składają wniosku o ich udzielenie (drugi z inwestorów). Nikogo nie można zmusić do korzystania z uprawnień administracyjnoprawnych, ale także nikomu nie można zabronić korzystania z nabytych uprawnień. Celem prawa budowlanego jest nie rozstrzyganie konfliktów pomiędzy inwestorami, lecz zapewnienie ochrony interesu publicznego w budownictwie. Z punktu widzenia celów prawa administracyjnego nie ma więc przeszkód do użytkowania prawidłowo wybudowanego obiektu. Każdy z inwestorów może samodzielnie ubiegać się o pozwolenie na użytkowanie. Nie znaczy to, że stroną w postępowaniu i adresatem pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie ten inwestor, który taki wniosek złożył. W tym przypadku obowiązuje przepis art. 59 ust. 7 Prawa budowlanego, zgodnie z którym stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie inwestor. Przepis ten nie stoi jednak na przeszkodzie uznaniu za stronę także drugiego inwestora, gdyż nie stanowi on, że stroną jest wyłącznie wnioskodawca. Drugi inwestor jest "bierną" stroną postępowania, ale również stroną, a więc i adresatem pozwolenia na użytkowanie. Drugi inwestor może brać czynny udział w postępowaniu, w tym składać środki odwoławcze, ale okoliczność, że nie wyraża on zgody na użytkowanie, nie jest relewantna prawnie. W postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie bada się bowiem wyłącznie okoliczności wskazane w art. 57 Prawa budowlanego i co do tych okoliczności drugi z inwestorów może się wypowiedzieć, gdyż również jest odpowiedzialny za ich prawidłowe wykonanie. Ponieważ adresatem decyzji o pozwoleniu na budowę jest też S. D. jest on równocześnie stroną w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie.

Od decyzji organu pierwszej instancji odwołanie wniósł w terminie S. D., który domagał się jej uchylenia co do udzielenia pozwolenia na użytkowanie części budynku przez B. D. w sposób tam określony, bądź też zmiany w ten sposób, że również jemu, jako inwestorowi, przyznaje się dotychczas zajmowany pokój z prawem korzystania z salonu oraz kuchni, a nadto dostępem do kotłowni. Skarżący zarzucał, że poprzez tak sformułowaną decyzję został praktycznie w pełny sposób pozbawiony możliwości korzystania z przydzielonego mu przez Sąd pokoju. Nie jest możliwe przebywanie jedynie w pokoju bez korzystania także z części wspólnych. Zaznaczył, że do kotłowni istnieje odrębny, bezkolizyjny dostęp bezpośrednio z podwórka i nie ma potrzeby przechodzenia do tego pomieszczenia z klatki schodowej, jest to pomieszczenie, w którym trudno zwłaszcza w zimie utrzymać porządek i w tym właśnie celu wykonano osobne wejście. Dodał także, że nie był i nie jest w posiadaniu dziennika budowy.

Po rozpatrzeniu powyższego odwołania, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...].01.2008r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994r-Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...].09.2007r. w części dotyczącej terminu wykonania montażu stolarki okiennej w otworze okiennym pomieszczenia kotłowni na poziomie piwnic, orzekając w to miejsce o obowiązku wykonania montażu stolarki okiennej w otworze okiennym pomieszczenia kotłowni na poziomie piwnic w terminie do 31.03.2008 r., a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Uzasadniając powyższą decyzję organ odwoławczy stwierdził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. uczynił zadość przepisom Kodeksu postępowania administracyjnego i ustawy Prawo budowlane. Podano, że B. D. w dniu 9.08.2007r. jako jeden z inwestorów budynku mieszkalnego zrealizowanego na działkach nr "1" i "2" w miejscowości O. przedłożyła wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. W dniu 28.08.2007r. została przeprowadzona kontrola przedmiotowego obiektu budowlanego, w wyniku której stwierdzono nieistotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, a także ustalono, że do bezpiecznego użytkowania części parteru niezbędne jest wykonanie zabezpieczeń na wewnętrznej klatce schodowej. Zabezpieczenia, o których mowa w protokole kontroli zostały wykonane przez inwestora. W dniu 25.09.2007r. do organu pierwszej instancji wpłynęła opinia o stanie technicznym przedmiotowego budynku mieszkalnego. Zgodnie z art. 54 Prawa budowlanego do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i 57, po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. W przedmiotowym przypadku wniosek B. D. dotyczył udzielenia przez organ nadzoru budowlanego pozwolenia na częściowe użytkowanie budynku mieszkalnego. W tej sytuacji, zgodnie z art. 55 ust 1 pkt 3 powyższej ustawy, przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych. Z treści przepisu art. 57 ust 1 Prawa budowlanego wynika, że obowiązek zawiadomienia właściwego organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania lub złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie spoczywa na inwestorze. W przedmiotowej sprawie decyzja o pozwoleniu na budowę Wójta Gminy J. z dnia [...].08.2002r., znak RIB -Bud. [...], została wydana na rzecz dwóch inwestorów – B. D. i S. D.. Wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie został złożony natomiast przez jednego z nich i stanowi realizację obowiązku prawnego zawiadomienia właściwego organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy oraz zamiarze przystąpienia do użytkowania. Przepisy Prawa budowlanego nie wskazują, że obowiązek ten winien być dokonany przez wszystkich inwestorów. W związku z tym, mając na uwadze tezę wyroku NSA w Warszawie z dnia 10.03. 2006r. sygn. akt. II OSK 617/05 ( publ. LEX nr 198201), stosownie do której przepisy Prawa budowlanego nie zawierają wymogu dokonania zgłoszenia o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania przez wszystkich inwestorów realizujących dane zamierzenie, zatem wystąpienie z takim zawiadomieniem chociażby przez jednego z nich stanowi podstawę do podjęcia stosownych działań przez organy nadzoru budowlanego prowadzących do wydania decyzji na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. zaskarżoną decyzją udzielił wnioskodawczyni pozwolenia na użytkowanie części budynku mieszkalnego. Decyzja ta została również przesłana do drugiego z inwestorów – S. D., co czyni zadość regulacji z art. 59 ust 7 Prawa budowlanego. Odnosząc się do zarzutów odwołania podano, że postępowanie administracyjne w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie nie może służyć rozstrzyganiu sporów cywilnoprawnych powstałych w trakcie realizacji inwestycji pomiędzy inwestorami. Organ nadzoru budowlanego w postępowaniu administracyjnym dotyczącym udzielenia pozwolenia na użytkowanie, zgodnie z posiadanymi kompetencjami rozpatruje kwestię zgodności realizacji inwestycji z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, przesądzając o możliwości użytkowania obiektu budowlanego, natomiast nie bada kwestii własności.

Wnosząc w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...].01.2008r S. D. zarzucił, że decyzja ta narusza jego uprawnienia jako współwłaściciela nieruchomości do współdecydowania o przebiegu procesu budowlanego i wnosił o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania. Skarżący podnosił, że organy obu instancji przyjęły w sposób nieuzasadniony, że w postępowaniu o pozwolenie na użytkowanie budynku mieszkalnego więcej niż jedna strona może mieć przymiot inwestora. Z art. 28 Prawa budowlanego wyraźnie wynika, że inwestor jest jedną ze stron postępowania administracyjnego, związanego z procesem budowlanym, że przymiot strony w postępowaniu administracyjnym nie posiada liczby mnogiej w odniesieniu do słowa "inwestor". Jeśli bowiem ustawodawca chciałby, aby więcej niż jedna strona mogła posiadać przymiot inwestora to w powołanym przepisie użyłby sformułowania "inwestorzy", tak jak używa określenia "właściciele, użytkownicy wieczyści i zarządcy nieruchomości". Ponadto prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przysługuje wszystkim współwłaścicielom łącznie. Jeśli któryś z nich nie wyraża zgody pozostali współwłaściciele muszą zwrócić się do sądu. Jest to bowiem czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu. Nie można przyjąć, że każdy ze współwłaścicieli prowadzi proces budowlany na własną rękę z osobna, lecz że podejmują oni decyzję jako jedna strona wspólnie. Tak więc stosunki cywilnoprawne (współwłasność występująca w powyższej sprawie) odgrywają istotną rolę w ustaleniu rozumienia inwestora jako strony postępowania. Jeśli bowiem inwestorem było małżeństwo i ono uzyskało pozwolenie na budowę, to przymiot inwestora nabyty w tej decyzji zachowuje walor prawny w postępowaniu o wydanie pozwolenia na użytkowanie. Konkludując należy przyjąć, że prawa inwestora z decyzji mogli wykonywać tylko B. i S. D. wspólnie i oni razem mogli wystąpić o pozwolenie na częściowe użytkowanie budynku określonego w decyzji. Brak przyłączenia się skarżącego do wniosku skutkuje tym, że zgłoszenie nie zostało skutecznie dokonane. Wobec tego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie powinien wydawać przedmiotowej decyzji, a w razie wszczęcia postępowania byłoby to postępowanie wszczęte z urzędu, które w braku wniosku zainteresowanej strony należało umorzyć. Zdaniem S. D., takie działanie organu administracji budowlanej narusza jego interes prawny - został on pozbawiony możliwości swobodnego podejmowania decyzji dotyczącej nieruchomości, w której ma udział. Samo złożenie wniosku powinno odbywać się za jego pełną aprobatą i w momencie, kiedy uzna on to za stosowne. Natomiast gdyby przyjąć stanowisko organu wyższego stopnia to powstanie sytuacja, w której każdy ze współwłaścicieli przedmiotowej nieruchomości będzie składał odmienne oświadczenia i potwierdzenia, a organ samowolnie zdecyduje któremu ze współwłaścicieli przyznać rację. Organ administracyjny nie jest upoważniony do podejmowania takich czynności, należą one do sądu. Jest to naruszenie prawa własności. W piśmie procesowym stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy z dnia 27.06.2008r. skarżący wskazywał też na treść przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, opisywał zmiany dokonane w trakcie realizacji przedmiotowego budynku w relacji do zatwierdzonego projektu budowlanego, które polegają na : wymurowaniu ściany w miejsce okna w elewacji wschodniej budynku, wykonaniu nieprzewidzianych w projekcie budowlanym drzwi do piwnicy, oraz z okien o wymiarach i kształcie innym, niż ujęte w projekcie budowlanym ; wybudowaniu jednego zamiast dwóch okien w elewacji zachodniej budynku, które to okno jest rozmiarów innych, niż projektowane, wybudowaniu nieprzewidzianego w nim okna, braku projektowanych schodów i balkonów; znacznym podwyższeniu wysokości przyziemia po stronie elewacji południowej, a także wybudowaniu okna o znacznie zwiększonych rozmiarach, niż przewidziane w projekcie budowlanym; niewybudowaniu po stronie elewacji północnej projektowanego balkonu i dwóch okien w części parterowej budynku. W tym kontekście skarżący zarzucił, że obiekt został zbudowany w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w pozwoleniu na budowę, zaś dokonane zmiany nakazują uznać, że nie jest to już budynek, którego ono dotyczy. Na rozprawie dnia 29.08.2008r. skarżący wskazał dodatkowo również jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego realizację nieprzewidzianego w nim, drugiego komina.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wnosił o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Uczestniczka B. D. wniosła o oddalenie skargi uznając zaskarżoną i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji za prawidłowe. Uznawała za niezrozumiałe i nieracjonalne działanie skarżącego w niniejszej sprawie na szkodę jej i dzieci. Wskazywała, że to mąż jest odpowiedzialny za zarzucane odstępstwa od projektu budowlanego, to on bowiem czuwał nad budową i robotnikami, zaś rola uczestniczki ograniczała się do ich żywienia. Podniosła dalej, że mąż korzysta z garażu pomimo braku pozwolenia na jego użytkowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 sierpnia 2008 roku, sygnatura akt II SA/Kr 335/08 stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, wskazując, iż pomimo pozytywnych uwag dotyczących wykładni i stosowania w niniejszej sprawie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N., a potem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. przepisów art. 55 pkt 3 Pb i art. 59 pkt 7 Pb oraz art. 61 § 1 k.p.a. ostateczna ocena legalności kontrolowanych aktów nie pozwala na ich pozostawienie w obrocie prawnym. Miało to związek z naruszeniem przez organy administracji publicznej obu instancji szeregu przepisów prawa materialnego, a także przepisów proceduralnych, w szczególności zaś tych, których wystąpienie stanowi w świetle art. 156 § pkt 5 k.p.a. podstawę do stwierdzenia nieważności zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji - art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., który wskazuje na obowiązek organu administracji publicznej nie tylko określenia w każdej sprawie jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego, ale także ich poszukiwania oraz realizacji oraz art. 80 k.p.a. i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. W szczególności w decyzji organ pierwszej instancji podał, że podczas przeprowadzonej kontroli dnia 28.08.2007r. nie stwierdzono istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a nieistotne odstępstwa wykazane zostały na załączniku graficznym. Protokół kontroli nie zawierał jednak załącznika graficznego wykazującego takie odstępstwa. Nie było zatem wiadomym jakich w istocie odstępstw dokonano i czy za odstępstwa uznał w ogóle organ pierwszej instancji zmiany wykazane w załączniku do oświadczenia kierownika budowy inż. A. S. z dnia [...].03.2007r., który nie stanowi załącznika graficznego do protokołu oględzin, a nie został wymieniony w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji jako obrazujący odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. W decyzji nie przeprowadzono dodatkowo żadnych rozważań, z których wynikałby sposób kwalifikacji dokonanych zmian jako odstępstw nieistotnych, pomimo, iż ma to istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie części obiektu budowlanego. W uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji nie podano także, czy pomimo braku wniosku dotyczącego pozwolenia na użytkowanie usytuowanego na niższej kondygnacji pomieszczenia kotłowni inne zasadnicze elementy wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Podobne uchybienia dotyczą decyzji organu drugiej instancji, który także wyżej wskazane okoliczności pozostawił poza ustaleniami i rozważaniami. Dodatkowo decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem 10 k.p.a. i innych przepisów proceduralnych stanowiących gwarancje realizacji zasady czynnego udziału stron w postępowaniu – S. D. wbrew wymogom z art. 61 § 4 k.p.a. nie został zawiadomiony o wszczęciu postępowania w przedmiotowej sprawie, nie uczestniczył w kontroli dnia 28.08.2007r. pomimo, że w myśl art. 59c ust. 2 Pb inwestor jest obowiązany uczestniczyć w obowiązkowej kontroli. W aktach postępowania brakowało dowodu, że S. D. o terminie kontroli został zawiadomiony oraz dowodu zawiadomienia go o ograniczeniu przez B. D. żądania wniosku i wykonaniu części koniecznych prac, a także zawiadomienia stron o złożeniu przez kierownika budowy inż. A. S. dnia [...].09.2007r. oświadczenia w przedmiocie posiadania dziennika budowy, oraz o przedstawieniu dnia 25.09.2007r. opinii o stanie technicznym przedmiotowego budynku mieszkalnego. Organ pierwszej instancji nie zawiadomił stron w trybie art. 10 k.p.a. o zakończeniu postępowania wyjaśniającego, a zatem skarżący bezpośrednio przed wydaniem decyzji nie miał możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W aktach sprawy nie było adnotacji o przyczynach odstąpienia od zasady określonej w art. 10 §1 k.p.a. Istotną, pominiętą także w "postępowaniu odwoławczym, wadą decyzji organu pierwszej instancji była jej niewykonalność, która ma charakter trwały, co w myśl art. 156 §1 pkt 5 k.p.a. stanowiło podstawę stwierdzenia nieważności decyzji. W szczególności, decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia 26.09.2007r., została tak skonstruowana, że osnowa tego aktu nie pozwalała na ustalenie, której części parteru mającego powierzchnię użytkową 96,91 m2 dotyczy to rozstrzygnięcie, w tym jakie znajdujące się na tej kondygnacji pomieszczenia składają się na objętą pozwoleniem na użytkowanie powierzchnię 57,86m2. Nie było więc wiadomo, którą część kondygnacji parteru oddano do użytku. Osnowa decyzji zawierała też wewnętrzne sprzeczności, które miały wpływ na jej niewykonalność, bowiem z danych podanych w tabeli wynika, że część oddawana do użytku ma kubaturę 815.00 m3, a więc kubaturę całego trzykondygnacyjnego budynku mieszkalnego z garażem, co pozostaje w sprzeczności z rozstrzygnięciem, w myśl którego pozwolenie na użytkowanie dotyczy li tylko części jednej kondygnacji budynku wraz z infrastrukturą techniczną. Powyższych niedokładności i niespójności nie wyjaśniało uzasadnienie decyzji organu pierwszej instancji. O ile było w nim mowa, że B. D. ograniczyła swój wniosek do pomieszczeń przydzielonych jej wyrokiem sądu, z wyłączeniem pomieszczenia garażu, takie stwierdzenie pozostaje w sprzeczności z załącznikiem do pisma wnioskodawczyni z dnia [...].09.2007r, gdzie poza częścią wnioskowaną do odbioru pozostał nie tylko garaż, ale także jeden pokój przyznany w myśl zgodnych twierdzeń stron obu małżonkom do wspólnego korzystania wyrokiem z dnia [...].07.2006r, sygn. akt IC [...].

W uzasadnieniu wyroku, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie podkreślił, iż, w kontekście zawartych w nim zaleceń oraz prezentowanej oceny dotychczasowego przebiegu postępowania administracyjnego wyrok mógł zostać uznany w kategoriach obiektywnych za orzeczenie niekorzystne dla skarżącego. Skoro jednak w sprawie niniejszej doszło do naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności wydanych decyzji brak było podstaw do uwzględnienia zakazu reformationis in peius.

Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...].01.2009r., znak [...], na ponowny wniosek B. D. z dnia 18.11.2008 r., na podstawie art. 55 pkt 3, art. 59 ust. 1 i 3 w związku z art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity -Dz. U. Nr 156 z 2006 r., poz. 1118 z późn. zm.) oraz art. 104 k.p.a. udzielono pozwolenia na użytkowanie części budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem – w kondygnacji parteru: pokój, kuchnia, łazienka, we, korytarz, klatka schodowa (57,86m ), w kondygnacji piwnic: pomieszczenie kotłowni, korytarz, klatka schodowa (31,48m2), usytuowanego w miejscowości O., gmina J., na działkach ewidencyjnych nr "1" oraz "2". W osnowie decyzji wskazano jako inwestorów B. i S. D., podano w tabeli dane techniczne całego obiektu oraz części oddawanej do użytku (część parteru i piwnic). Pozwolenie na użytkowanie części budynku mieszkalnego zostało udzielone pod warunkiem: 1. zamontowania stolarki drzwiowej w otworze drzwiowym pomieszczenia kotłowni na poziomie piwnic, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) oraz zatwierdzonym projektem budowlanym (decyzja Wójta Gminy J. znak RIB - Bud. [...] z dnia [...].08.2002r.); 2. zawiadomienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o realizacji powyższego warunku do dnia 30.04.2009r. W osnowie decyzji zawarto ponadto pouczenie, w myśl którego, w przypadku niewykonania powyższych zaleceń w oznaczonym terminie, zostanie wszczęte postępowanie administracyjne zgodnie z art. 162 § 2 k.p.a.

W uzasadnieniu decyzji podano, że B.. D., wypełniając dyspozycje art. 55 pkt 3 w ustawy Prawo budowlane, w dniu 18.11.2007 r. ponownie złożyła wniosek o udzielenie pozwolenie na użytkowanie części zrealizowanej inwestycji, tj. budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem, zlokalizowanego na działkach nr "1" i nr "2" położonych we wsi O., w gminie J.. Wnioskowana powierzchnia użytkowa parteru obejmowała pokój, kuchnię, łazienkę, we, korytarz, klatkę schodową (57,86m2), a w celu prawidłowego funkcjonowania obiektu niezbędnym było użytkowanie części kondygnacji piwnic: pomieszczenie kotłowni, korytarz, klatka schodowa (31,48m2). Do ponowionego wniosku o pozwolenie na użytkowanie z dnia 18.11.2008 r. dołączyła: potwierdzenie zameldowania na pobyt stały z dnia 09.11.2008r., zawiadomienie Wójta J. o nadaniu numeru porządkowego dla nieruchomości, protokół z dokonania kontroli i sprawdzenia przewodów dymowych i wentylacyjnych z dnia 17.10.2008 r., rysunki ukazujące nieistotne zmiany. W związku z brakiem dziennika budowy B. D. przedłożyła opinię techniczną na temat stanu technicznego obiektu autorstwa kierownika budowy A. S.. Organ stwierdził, że przedstawione zostały zatem wszystkie wymagane przepisem art. 57 Prawa budowlanego dokumenty, a wśród nich oświadczenie kierownika budowy, z którego wynika, że budynek został dotychczas zrealizowany bez istotnych odstępstw i w części wnioskowanej nadaje się do użytkowania. W związku z art. 55 pkt 3 Prawa budowlanego wyznaczony został termin przeprowadzenia obowiązkowej kontroli, której dokonał w dniu 10.12.2008r. pracownik organu w obecności zawiadomionych wcześniej inwestorów, sporządzając protokół opisowy uwzględniający obecny stan obiektu. Podczas kontroli nie stwierdzono istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a nieistotne odstępstwa wykazane zostały na załączniku graficznym. Zmianami tymi były m.in.: przesunięcia lokalizacji otworów okiennych i drzwi balkonowych, na elewacjach budynku, zamurowanie przestrzeni pod balkonem, wykonanie otworu drzwiowego w poziomie piwnic, zamurowanie kilku otworów okiennych, rezygnacja z wykonania balkonu na II kondygnacji oraz z wykonania schodów prowadzących na balkon l kondygnacji, wykonanie dodatkowego trzonu kominowego. Zdaniem organu wyżej opisane zmiany nie stanowią istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków udzielonego pozwolenia na budowę, bowiem podstawowe parametry techniczne budynku: jak kubatura, powierzchnia zabudowym, czy liczba kondygnacji nie uległy zmianie. Budynek mieszkalny jednorodzinny, to budynek konstrukcji murowanej, trzykondygnacyjny (piwnica, parter, poddasze), z dachem wielospadowym pokrytym blachodachówką. Na dzień kontroli budynek był w stanie surowym zamkniętym, z częściowo wykończoną kondygnacją parteru. Wszystkie balkony w budynku oraz otwory drzwiowe i okienne w kondygnacji poddasza zabezpieczone zostały tymczasowo drewnianymi deskami. W piwnicy zlokalizowane zostało pomieszczenie kotłowni z kotłem na paliwo stale. W pomieszczeniu tym zamontowano stolarkę okienną w otworze okiennym, natomiast do zabezpieczenia pozostał otwór drzwiowy, zasłonięty płytą pilśniową. Otwór ten wymaga skutecznego zabezpieczenia przed dostępem do pomieszczenia bezpośrednio z poziomu terenu. Wejście do piwnicy z klatki schodowej zabezpieczone jest drzwiami zamykanymi na klucz. Z uwagi na powyższe ustalenia wydana decyzja zawiera warunki, do spełnienia których zobowiązano inwestorów w określonym terminie. Ponadto ustalono, że zabezpieczono wejście na klatkę schodową tak, aby uniemożliwić wejście na poddasze budynku pozostające w stanie surowym ( z zabitymi otworami okiennymi i balkonowymi) oraz zabezpieczono zejście do pomieszczeń piwnicznych wykonaną balustradą zabezpieczającą schody.

Zawiadomieniem z dnia 29.12.2008r. poinformowano strony o zakończeniu postępowania dowodowego. Żadna ze stron nie wniosła uwag na piśmie. W dalszej części uzasadnienia decyzji wskazano, że zważywszy na fakt braku poparcia wniosku przez drugiego inwestora tj. S. D., przychylono się do żądania B. D. udzielając pozwolenia na użytkowanie wskazanej przez nią części obiektu, skoro przy wykonywaniu robót budowlanych, z zachowaniem obowiązujących przepisów, w tym przepisów bezpieczeństwa bhp, kontynuowanie budowy budynku nie będzie stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa jego użytkowników. Ponieważ adresatem decyzji o pozwoleniu na budowę jest S. D., drugi równoprawny inwestor, jest on równocześnie stroną w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie.

Od decyzji organu pierwszej instancji odwołanie wniósł w terminie S. D., reprezentowany przez pełnomocnika, który domagał się jej uchylenia. Skarżący zarzucał, że inwestorem w odniesieniu do przedmiotowego procesu budowlanego jest wspólnie z B. D. i w przypadku jego sprzeciwu nie było możliwe wydanie decyzji w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie, zgodnie z art. 361 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, nawet, gdyby to była czynność zachowawcza. Dodatkowo w odwołaniu wskazano, że przedmiotowy dom nie został wykonany zgodnie z projektem budowlanym, na podstawie którego wydano pozwolenie na budowę, a odstępstwa od projektu są na tyle poważne, iż nie spełniają one definicji z art. 57 ust. 2 oraz art. 59a ust.2 prawa budowlanego. Przedmiotowy budynek nie jest trzykondygnacyjny, jak stwierdził organ, ale czterokondygnacyjny, bowiem kondygnacja poddasza została podzielona na dwie części -to wg skarżącego istotne odstępstwo od projektu budowlanego. Skarżący wskazał także na szereg innych odstępstw od projektu, które według niego mają charakter zmian istotnych, na które konieczne było uzyskanie stosownego pozwolenia.

Po rozpatrzeniu powyższego odwołania, decyzją [.zedzającej ją decyzji organu [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...].06.2009r., znak [...], na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994r.- Prawo budowlane uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...].01.2009 r., znak [...], w całości i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

Uzasadniając powyższe, nawiązano do przebiegu postępowania oraz materiału zgromadzonego przed organem pierwszej instancji, wskazano na wydane rozstrzygnięcie oraz wniesione odwołanie, stwierdzając, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. wydał decyzję w sposób nieprawidłowy. Organ II instancji podkreślił wynikający z art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi obowiązek uwzględnienia przez organy obu instancji oceny prawnej i wskazań, co do dalszego postępowania wyrażonych w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. WINB w K. podniósł także fakt, że wydanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie na wniosek jednego z inwestorów jest jak najbardziej dopuszczalne, a zmiana wyglądu elewacji budynku nie jest uznawana za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego od dnia 26.09.2005 r., w którym nastąpiła zmiana treści art. 36a ustawy Prawo budowlane. Wyszczególnione w rysunku ukazującym zmiany nieistotne, stanowiącym załącznik do wniosku B. D. z dnia 18.11.2008 r., odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego nie dotyczą żadnego z zakresów wymienionych w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Jednakże organ l instancji nie zastosował się do wszystkich wskazań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 sierpnia 2008 roku, sygnatura akt II SA/Kr 335/08 i nie wyeliminował wszystkich uchybień. Do protokołu kontroli nie dołączono załącznika graficznego (rysunków) wskazującego na odstępstwa, mimo, iż wskazywała na to treść protokołu. Stwierdzono, że takie rysunki znajdują się w aktach sprawy, jednakże nie stanowią załącznika do protokołu kontroli. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. nie wyeliminował także wady powodującej niewykonalność decyzji, podając w osnowie zaskarżonej decyzji po raz kolejny, że część oddawana do użytkowania ma kubaturę 815.00 m3, a więc kubaturę całego budynku, a nie jedynie przedmiotowej części. Zdaniem organu II instancji dodać należało, iż w związku ze zmianą funkcji poszczególnych pomieszczeń w poziomie parteru wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie części budynku winien precyzyjnie określać, które pomieszczenia objęte są wnioskiem, bowiem w świetle powyższych zmian rozstrzygnięcie organu l instancji jest niezgodne z wnioskiem inwestora. W związku z tym PINB w N. powinien przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wezwać B. D. do sprecyzowania złożonego wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie.

Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...].08.2009r., znak [...], na ponowny wniosek B. D. z dnia [...].07.2009 r., na podstawie art. 55 pkt 3, art. 59 ust. 1 w związku z art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7.07. 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 k.p.a. udzielono pozwolenia na użytkowanie części budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem obejmującym pomieszczenia w kondygnacji parteru o łącznej powierzchni użytkowej 44,30 m2 : pokój (pełniący funkcję kuchni), pokój (pełniący funkcję salonu) z dostępem do pomieszczeń wspólnych (łazienka, we) wraz z infrastrukturą towarzyszącą (przyłącz wod.-kan. i energetyczny) usytuowanego w miejscowości O., gmina J., na działkach ewidencyjnych nr "1" oraz "2". W osnowie decyzji wskazano jako inwestorów B. i S. D., podano dane techniczne całego obiektu i wskazano, iż wielkość wnioskowanej powierzchni użytkowej i ilości pomieszczeń są zgodne z przydzielonymi B. D. wyrokiem Sądu Okręgowego w N. z dnia [...].07.2006r, sygn. akt [...]. Roboty budowlane zrealizowano w oparciu o decyzję Wójta Gminy J. z dnia [...].08.2002r., znak RIB - Bud. [...], udzielającą małżonkom B. i S. D. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem wraz z infrastrukturą towarzyszącą (przyłącz wod-kan i energetyczny). Podniesiono, że przed ponowieniem wniosku o pozwolenie na użytkowanie z dnia 10.07.2009 r. B. D. przedstawiła dokumenty potwierdzające, iż został spełniony warunek wynikający z poprzedniej decyzji pozwolenia na użytkowania z dnia 19.01.2009r., dotyczący zamontowania stolarki drzwiowej w otworze drzwiowym pomieszczenia kotłowni w piwnicy. Przedstawione zostały wszystkie wymagane przepisem art. 57 Prawa budowlanego dokumenty. Podczas kontroli w dniu 10.12.2008r. nie stwierdzono istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a nieistotne odstępstwa wykazane zostały na rysunkach zamiennych, które zostały dołączone do akt przedmiotowej sprawy przy piśmie B. D. z dnia 18.11.2008 roku. Budynek kontrolowany to budynek konstrukcji murowanej, trzykondygnacyjny (piwnica, parter, poddasze), z dachem wielospadowym pokrytym blachodachówką. Budynek był w stanie surowym zamkniętym, z częściowo wykończoną kondygnacją parteru. Budynek został odpowiednio zabezpieczony. Zawiadomieniem z dnia 22.07.2009r. poinformowano strony o zakończeniu postępowania dowodowego. Żadna ze stron nie wniosła uwag na piśmie. Wskazano, że zważywszy na fakt braku poparcia wniosku przez drugiego inwestora S. D., przychylono się do żądania B. D., udzielając w decyzji pozwolenia na użytkowanie wskazanej przez nią części obiektu, skoro przy wykonywaniu robót budowlanych, z zachowaniem obowiązujących przepisów, w tym przepisów bezpieczeństwa bhp, kontynuowanie budowy budynku nie będzie stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa jego użytkowników. Ponieważ adresatem decyzji o pozwoleniu na budowę jest S. D., jest on równocześnie stroną w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie.

Od decyzji organu pierwszej instancji odwołanie wniósł S. D., który domagał się jej uchylenia. Skarżący zarzucił ponownie, że inwestorem w odniesieniu do przedmiotowego procesu budowlanego jest wspólnie z B. D. i w przypadku jego sprzeciwu nie było możliwe wydanie decyzji w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie, zgodnie z art. 361 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, nawet, gdyby to była czynność zachowawcza. Dodatkowo w odwołaniu wskazał, że przedmiotowy dom nie został wykonany zgodnie z projektem budowlanym na podstawie którego wydano pozwolenie na budowę, a odstępstwa od projektu są na tyle poważne, iż nie spełniają one definicji z art. 57 ust. 2 oraz art. 59a ust.2 Prawa budowlanego. Podniósł, że przedmiotowy budynek nie jest trzykondygnacyjny, jak stwierdził organ, ale czterokondygnacyjny, bowiem kondygnacja poddasza została podzielona na dwie części i jest to, wg skarżącego, istotne odstępstwo od projektu budowlanego. Skarżący wskazał także na szereg innych odstępstw od projektu, które mają charakter zmian istotnych, na które konieczne było uzyskanie stosownego pozwolenia. Skarżący podniósł także, iż organ l instancji w sposób błędny "oddał do użytkowania powierzchnię 44.30 m3, a pomieszczenia wspólne, które zostały wymienione w decyzji nie zostały oddane do użytkowania, tak samo pomieszczenie kotłowni. Oddane więc pomieszczenia nie spełniają przesłanek rozporządzenia w sprawie parametrów technicznych, jakie powinny być spełniane przez nowe budynki, w związku z brakiem łazienki i ogrzewania. Dodatkowo zdaniem skarżącego organ administracyjny w sposób bezpodstawny powołuje się na kontrolę przeprowadzoną przed wydaniem uchylonej decyzji po upływie tak znacznego czasu, wskutek czego ulec zmianie mógł stan faktyczny, a do decyzji nie został dołączony żaden załącznik graficzny.

Po rozpatrzeniu powyższego odwołania, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...].10.2009r., znak [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994r.- Prawo budowlane utrzymał decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...].08.2009r. w mocy.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. podniósł, że wydanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie na wniosek jednego z inwestorów jest jak najbardziej dopuszczalne, a zmiana wyglądu elewacji budynku nie jest uznawana za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego od dnia 26.09.2005 r., w którym nastąpiła zmiana treści art. 36a ustawy Prawo budowlane. Wyszczególnione w rysunku ukazującym zmiany nieistotne, stanowiącym załącznik do wniosku B. D. z dnia 18.11.2008 r., odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego nie dotyczą żadnego z zakresów wymienionych w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Rysunki znajdujące się w aktach sprawy - dołączone do złożonego przez B. D. wniosku z dnia 18.11.2008 r. - nie wskazują na istnienie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Mając na uwadze zarzut skarżącego odnośnie nieaktualności wyników kontroli organ II instancji stwierdził, iż obowiązkową kontrolę przeprowadził Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. w dniu [...].12.2008r. i nie zachodzi potrzeba ponownego przeprowadzenia kontroli w tym zakresie. Organ l instancji, kierując się zasadą wyrażoną w art. 10 k.p.a., zapewnił stronom uczestnictwo w każdym stadium postępowania i zawiadomił je o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji. Przedmiotowa decyzja jest zgodna z wytycznymi zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 sierpnia 2008 roku, sygn. akt II SA/Kr 335/08 oraz treścią wyroku Sądu Okręgowego w N. z dnia [...].07.2006r, sygn. akt [...]. Powierzchnia oddanej do użytkowania części przedmiotowego budynku odpowiada wnioskowanej przez B. D..

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...].10.2009r. wniósł S. D. i domagał się uchylenia tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji zarzucając, że zaskarżona decyzja narusza rażąco przepisy postępowania, tj. art. 40 § 2 w zw. z art. 109 § 1 oraz art. 32 k.p.a poprzez całkowite pominięcie pełnomocnika odwołującego się przez organy obu instancji, naruszenie art. 57 ust. 2 oraz art. 59a ust.2 prawa budowlanego przez przyjęcie braku odstępstw istotnych od zatwierdzonego projektu budowlanego i nieodniesienie się do zarzutu zwiększenia ilości kondygnacji, naruszenie art. 59a pkt 1 Prawa budowlanego oraz postanowień rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez oddanie do użytkowania części budynku z dostępem do pomieszczeń wspólnych (łazienka, we) pomimo, iż te nie zostały oddane do użytkowania.

Skarżący stwierdził, że jego prawa zostały naruszone w związku z pominięciem przez organy obu instancji jego pełnomocnika, a odstępstwa dokonane w trakcie realizacji przedmiotowego budynku w relacji do zatwierdzonego projektu budowlanego, które polegają na: wymurowaniu ściany w miejsce okna w elewacji wschodniej budynku, wykonaniu nieprzewidzianych w projekcie budowlanym drzwi do piwnicy, oraz zamontowaniu okien o wymiarach i kształcie innym niż ujęte w projekcie budowlanym, wybudowaniu jednego zamiast dwóch okien w elewacji zachodniej budynku, które to okno jest rozmiarów innych niż projektowane, wybudowaniu nieprzewidzianego w nim okna, braku projektowanych schodów i balkonów; znacznym podwyższeniu wysokości przyziemia po stronie elewacji południowej, a także wybudowaniu okna o znacznie zwiększonych rozmiarach, niż przewidziane w projekcie budowlanym; niewybudowaniu po stronie elewacji północnej projektowanego balkonu i dwóch okien w części parterowej budynku oraz realizacji nieprzewidzianego, drugiego komina nie spełniają definicji z art. 57 ust. 2 oraz art. 59a ust. 2 Prawa budowlanego, a obecnie przedmiotowy budynek ma cztery kondygnacje. W konsekwencji wg skarżącego stwierdzić należy, iż nie jest to ten budynek, na którego wybudowanie zostało wydane pozwolenie na budowę. Skarżący podniósł także, że Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w żaden sposób nie odniósł się do zarzutu naruszenie postanowień rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez oddanie do użytkowania części budynku z dostępem do pomieszczeń wspólnych (łazienka, we) pomimo, iż te nie zostały oddane do użytkowania. Oddane więc pomieszczenia nie spełniają przesłanek rozporządzenia w sprawie parametrów technicznych, jakie powinny być spełniane przez nowe budynki, w związku z brakiem łazienki i ogrzewania. Dodatkowo, zdaniem skarżącego, organ administracyjny w sposób bezpodstawny powołał się na kontrolę przeprowadzoną przed wydaniem uchylonej decyzji po upływie tak znacznego czasu, wskutek czego ulec zmianie mógł stan faktyczny, a do decyzji nie został dołączony żaden załącznik graficzny.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dodatkowo wskazując, iż bezzasadny jest zarzut niepowiadomienia pełnomocnika skarżącego przez organ II instancji, skoro występował przed nim tylko skarżący, a organ nie dopatrzył się istotnych odstępstw od projektu budowlanego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Uszczegółowieniem zasady niezwiązania granicami skargi na etapie orzekania są postanowienia art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ppsa, zezwalające wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu na uchylenie lub stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji w takim zakresie, w jakim są one wadliwe, a nie w takim, w jakim zostały zaskarżone (tak:Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Komentarz pod red.T.Wosia, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, W-wa 2005, str. 441).

Kontrola zgodności aktu z prawem nie może być przez Sąd przeprowadzona dowolnie, lecz musi przebiegać w określonej kolejności. W pierwszej kolejności powinna być przeprowadzona kontrola zaskarżonego aktu i postępowania, które go poprzedziło, z punktu widzenia ewentualnego istnienia wad powodujących jego nieważność. W przypadku bowiem nieważności decyzji powinno nastąpić jej stwierdzenie niezależnie od jakichkolwiek okoliczności (vide: kom. jw. str. 461).

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy podnieść należy, co następuje:

Ze względu na przepis art.153 ppsa pamiętać należy, że w niniejszej sprawie zapadło orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem, Sąd ponownie rozpoznając przedmiotową sprawę, jest związany wykładnią prawa dokonaną www. orzeczeniu.

W wyroku z dnia 29 sierpnia 2008 r. WSA w Krakowie podzielił stanowisko organów nadzoru budowlanego i uznał za dopuszczalne wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie części budynku na wniosek tylko jednego z inwestorów, pomimo sprzeciwu drugiego z nich (str. 8-9 uzasadnienia).

Sąd uznał natomiast, że wyjaśnienia wymaga, jakich w istocie dokonano odstępstw od projektu i jaki jest ich charakter. W związku z tym organy ustaliły dokonane odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, wskazując, że zostały one wyszczególnione w rysunku stanowiącym załącznik do wniosku B. D. z dnia 18.11.2008 r. Oceniły też, że odstępstwa te nie dotyczą żadnego z zakresów wymienionych w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Organy podkreśliły, że zmiana wyglądu elewacji budynku nie jest uznawana za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego od dnia 26.09.2005 r., w którym nastąpiła zmiana treści art. 36a ustawy Prawo budowlane. Sąd rozpoznający nin. skargę podziela w tym zakresie stanowisko organów, uznając, że wyszczególnione na rysunkach, stanowiących załącznik do wniosku B. D. z dnia 18.11.2008 r., zmiany od zatwierdzonego projektu budowlanego nie dotyczą żadnego z zakresów wymienionych w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Rysunki te (k. 69-75 akt adm.) nie wskazują na istnienie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Co do sformułowania w decyzji przedmiotu pozwolenia na użytkowanie WSA w wyroku z dnia 29 sierpnia 2008 r. podniósł, że istotną, pominiętą także w postępowaniu odwoławczym, wadą decyzji organu pierwszej instancji była jej niewykonalność, która ma charakter trwały, co w myśl art. 156 §1 pkt 5 k.p.a. stanowiło podstawę stwierdzenia nieważności decyzji. Stwierdzono, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...].09.2007r., została tak skonstruowana, że osnowa tego aktu nie pozwalała na ustalenie, której części parteru mającego powierzchnię użytkową 96,91 m2 dotyczy to rozstrzygnięcie, w tym jakie znajdujące się na tej kondygnacji pomieszczenia składają się na objętą pozwoleniem na użytkowanie powierzchnię 57,86 m2. Nie było więc wiadomo, którą część kondygnacji parteru oddano do użytku. Ponadto Sąd wskazał, że organy nie ustaliły i nie podały także, czy pomimo braku wniosku dotyczącego pozwolenia na użytkowanie usytuowanego na niższej kondygnacji pomieszczenia kotłowni inne zasadnicze elementy wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.

Pomimo powyższych wskazań i pomimo ponownego dwukrotnego rozpoznania sprawy przez organy obydwu instancji, ww. okoliczności, po raz kolejny, nie ustalono.

Zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy decyzję, którą organ l instancji udzielił pozwolenia na użytkowanie części budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem obejmującym pomieszczenia w kondygnacji parteru o łącznej powierzchni użytkowej 44,30 m2: pokój (pełniący funkcję kuchni), pokój (pełniący funkcję salonu) z dostępem do pomieszczeń wspólnych (łazienka, we) wraz z infrastrukturą towarzyszącą (przyłącz wod.-kan. i energetyczny).

Taki sposób określenia przedmiotu pozwolenia na użytkowanie powoduje, że wadą decyzji organu pierwszej instancji jest jej niewykonalność, która ma charakter trwały (co skutkować musi stwierdzeniem nieważności decyzji) ponieważ powyższe sformułowanie budzi jedynie pytania i wątpliwości, a mianowicie: co obejmuje udzielone pozwolenie na użytkowanie, które pomieszczenia o łącznej powierzchni użytkowej 44,30 m2 zostały oddane do użytkowania, czy pozostałe pomieszczenia (łazienka, we) zostały dopuszczone przez organ do użytkowania, czy też nie (literalnie - nie), co oznacza "z dostępem" -część korytarza, czy oddanie do użytkowania również łazienki i we, dlaczego nie wymieniono instalacji grzewczej oddanej do użytkowania części budynku oraz kotłowni oraz, czy bez dostępu i możliwości korzystania z kotłowni i instalacji grzewczej możliwe jest w ogóle udzielenie pozwolenia na użytkowanie części parteru domu. Nadal więc nie wiadomo, którą część kondygnacji parteru oddano do użytku i wbrew zaleceniom Sądu nadal organy nie ustaliły i nie podały, czy pomimo braku pozwolenia na użytkowanie usytuowanego na niższej kondygnacji pomieszczenia kotłowni inne zasadnicze elementy wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Kolejne pytanie: w jaki sposób wnioskodawczyni ma wchodzić do pokoi objętych pozwoleniem (abstrahując, iż konieczna jest lektura akt oraz projektu budowlanego, szczególnie powierzchni projektowanych pomieszczeń, aby stwierdzić, które to pokoje). Całkowicie niezrozumiałe jest, dlaczego organy, oddając do użytkowania część budynku, nie korzystają z zatwierdzonego projektu budowlanego, posługując się zarówno przyjętą w nim numeracją, oznaczeniem i powierzchnią poszczególnych pomieszczeń, a pozwoleniem nie obejmują tej części budynku, która jest niezbędna do samodzielnego, zgodnego z przeznaczeniem użytkowania obiektu, poczynając od wejścia do pomieszczenia oznaczonego w projekcie budowlanym nr 1 (nazwa pomieszczenia-komunikacja), następnie do pomieszczenia nr 2 (korytarz) itd. do kolejnych pomieszczeń. Niezrozumiałym jest też kierowanie się przez organy nadzoru budowlanego (szczególnie przez WINB w decyzji z dnia 4 czerwca 2009 r.) wyrokiem Sądu Okręgowego w N. z dnia [...].07.2006r, sygn. akt [...], który reguluje całkowicie odrębną kwestię (tymczasowe uregulowanie sposobu korzystania z mieszkania). Zakres obowiązków inwestora i organu nadzoru budowlanego regulują przepisy prawa budowlanego i na ich podstawie orzekające w sprawie organy winny podejmować decyzje. Wspomniany wyrok ma jedynie takie znaczenie, że wnioskodawczyni w swoich wnioskach o pozwolenie na użytkowanie części parteru domu nie obejmowała pokoju, prawo do korzystania którego uzyskał jej mąż. Organy nadzoru budowlanego w postępowaniu administracyjnym dotyczącym udzielenia pozwolenia na użytkowanie, zgodnie z posiadanymi kompetencjami rozpatrują kwestię zgodności realizacji inwestycji z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, przesądzając o możliwości użytkowania obiektu budowlanego, natomiast nie badają kwestii własności. Organy nadzoru budowlanego nie są uprawnione do określania, czy oddają obiekt (czy jego część) do konkretnych pomieszczeń, ich powierzchni i położenia. Część obiektu przeznaczona do użytkowania musi być zrealizowana w stanie umożliwiającym właściwe z niej korzystanie - zgodnie z Prawem budowlanym - art. 59a ust. 1 właściwy organ przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, a zgodnie z ust. 2 pkt e) kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje m.in. sprawdzenie zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.

Odnośnie zarzutu skarżącego dotyczącego nieaktualności wyników przeprowadzonej kontroli budowy Sąd podziela stanowisko organu II instancji, że nie zachodzi potrzeba ponownego przeprowadzenia kontroli w tym zakresie. Obowiązkową kontrolę przeprowadził Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. w dniu [...].12.2008r., zapewniając stronom uczestnictwo w niej. Ponadto skarżący nawet nie próbował wskazać, jakie zaszły zmiany, które miałyby wpływ na wyniki dokonanej już kontroli.

Również zarzut dotyczący niezauważenia przez organ, że w istocie wybudowany dom jest budynkiem nie trzykondygnacyjnym, lecz czterokondygnacyjny jest niezasadny. Z projektu budowlanego znajdującego się w aktach administracyjnych (k. 40 - przekrój A-A ) wynika, że przewidywał on podział kondygnacji poddasza na dwie części, a pozostawienie otworu (okna) nad ostatnim stropem (twierdzenie pełnomocnika na rozprawie k. 28 akt sąd., zdjęcie k. 86,87 akt sąd.) nie oznacza, że wybudowano czwartą kondygnację budynku.

Za zasadny należy natomiast uznać zarzut skargi, że organy obydwu instancji nie zauważyły, że w postępowaniu administracyjnym zgłosił się pełnomocnik skarżącego, który złożył odwołanie od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...].01.2009 roku, co ma istotne znaczenie mając na uwadze przepis art. 40 § 2 k.p.a, zgodnie z którym: "Jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi." Pominięcie zatem pełnomocnika w dalszym postępowaniu stanowi rażące naruszenie ww. przepisu (vide: wyrok z dnia 30 lipca 2009 r. WSA w Gliwicach IV SA/GI 53/09, wyrok z dnia 26 stycznia 2009 r. WSA w Krakowie II SA/Kr 1169/08, Wyrok z dnia 18 stycznia 2008 r. WSA w Warszawie VI SA/Wa 1924/07).

Ze względu na to, iż zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji dotknięta jest wadą nieważności przewidzianą art. 156 § 1 pkt 5 kpa Sąd uznał za konieczne wyeliminowanie ich z obrotu prawnego przez stwierdzenie ich nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 i art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 ppsa, zasądzając od organu na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.