Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1427/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 183 § 1 zd. pierwsze, art. 185 § 1, podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 207 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 107, art. 138 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 85 ust. 2, art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2, art. 181,art. 29 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędziowie NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Zofia Przegalińska Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 3 lipca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z.W. Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III SA/Łd 1183/13 w sprawie ze skargi Z. G.R. K. na decyzję Z. W. Ł. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Ł., 2. zasądza od Z. G. R. K. na rzecz Z. W. Ł. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wyrokiem z dnia 28 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 1183/13 wobec skargi Związku Gmin Regionu K. na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] r., nr [...].

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Ł., działając w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.) i na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.), art. 211 ust. 4 w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) oraz na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.), art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U z 2009 Nr 84 poz. 712 ze zm.; dalej; u.z.p.p.r.) i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 ze. zm., str. 66), określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane przez Związek Gmin Regionu K. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. oraz w art. 184 u.f.p., w związku z realizacją projektu pn. "B. i p. d. g. w g. Z. G, R. K. - Etap II", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] r., zmienionej aneksami z dnia: [...] r., [...] r. i [...] r. oraz zobowiązał Związek Gmin Regionu K. do zwrotu ww. kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że zamawiający - Związek Gmin Regionu K. naruszył:

1/ art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: u.z.p.), co wpływa na naruszenie art. 7 ust. 1 u.z.p., podczas wyboru wykonawcy robót budowlanych w ramach postępowania pn.: "K.: b. i p. d. g. w g. Z. G. R. K. - etap II dla zadania: p. d. g.S. W.- F. - Gmina K. ". Zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" na przedmiotowe postępowanie nałożona została korekta finansowa wyliczona za pomocą metody dyferencyjnej w wysokości 947.672,89 zł. wraz z odsetkami. W odniesieniu do opisanego naruszenia organ ustalił, że zamawiający nie zagwarantował wykonawcom odpowiedniego czasu na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w związku z czym naruszył art. 85 ust. 2 u.z.p.;

2/ art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 u.z.p., podczas wyboru wykonawców na pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach postępowań opisanych w punktach II – VIII, za co wyliczono kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 3.805,97 zł. wraz z odsetkami. W związku z faktem, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

3/ zapisy § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu w związku z niezachowaniem warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców podczas wyboru wykonawców na realizacje umów o wartości nieprzekraczającej 14 000 euro, tj.: wykonanie tablic informacyjnych, wykonanie znaków drogowych i tablic zgodnie z projektem docelowej organizacji ruchu, wykonanie tablic promocyjnych, wykonanie materiałów promocyjnych. Łączna kwota do zwrotu za powyższe uchybienie obliczona została w wysokości [...] zł. wraz z odsetkami.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Zarząd Województwa Ł. uznał, że skarżący naruszał zasadę konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców.

W związku z brakiem zwrotu kwoty [...]zł Zarząd Województwa Ł. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu tejże kwoty wraz z odsetkami. Wskazując, że skarżący nie zastosował się do skierowanego wezwania do zapłaty i nie zwrócił określonej kwoty podlegającej zwrotowi z tytułu wymierzenia korekty finansowej, wystąpiła konieczność wydania w sprawie rozstrzygnięcia w tym zakresie.

Po rozpoznaniu wniosku złożonego przez skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ decyzją z dnia [...] r., nr [...] orzekł o: uchyleniu w części decyzji nr [...] z dnia [...]r., co do kwoty [...] zł i odsetek oraz określił kwotę przypadająca do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami; utrzymaniu w mocy decyzji nr [...]z dnia [...] r. w pozostałym zakresie; zobowiązaniu Zarządu Gmin Regiony K. do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji kwoty [...] zł. wraz z odsetkami.

Uzasadniając kwestię uchylenia decyzji w części wskazał, że obowiązkiem Instytucji Zarządzającej RPO jest miarkowanie korekt finansowych ze względu na rodzaj, stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia i dlatego zgodnie z prawidłowym rozumieniem korekt finansowych w wyniku ponownego rozpoznania sprawy nałożono w tym zakresie korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych (tabela nr 4 pkt 5 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE tzw. Taryfikator – wersja z dnia 9 października 2008 r.). Pozostałe zaś zarzuty skarżącego uznał za bezzasadne.

Sąd I instancji rozpoznając skargę złożoną przez Związek Gmin Regionu K. uznał ją za zasadną. Powołując się na obowiązujące przepisy oraz analizując stan sprawy wskazał, że nie można postawić skarżącemu zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 u.z.p. uznając, że użyty w przepisie zwrot "może" nie nakłada na zamawiającego konkretnego działania. Ponadto uznał, że sam fakt uchybienia 3 dniowego terminu, do wystąpienia z wnioskiem do wykonawców o związaniu ofertą, nie spowodował w rozpatrywanym przypadku naruszenia uprawnień przysługującym wykonawcom z powyżej powołanego artykułu.

W ocenie Sądu rozpatrującego skargę brak było podstaw do uznania, że zamawiający naruszył zasadę wynikającą z treści art. 7 ust. 1 u.z.p., tj. nie zapewnił w toku postępowania o udzielenie oferty zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Obydwu wykonawcom startującym w tym postępowaniu doręczył wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą bez zachowania terminu, o którym mowa w art. 85 ust. 2 u.z.p. Zatem żaden z wykonawców, nie został potraktowany w sposób nierówny. Fakt, że korespondencja przekazana przez pracownika dotarła do jednego z wykonawców o dzień wcześniej, niż do drugiego z nich przy doręczeniu pocztowym, nie ma zdaniem Sądu znaczenia, wobec tego, że i tak każdy z wykonawców otrzymał wezwanie w terminie, który nie gwarantował - 3 dni - czasu przed upływem terminu ważności oferty.

W dalszej kolejności Sąd wskazał natomiast, że organy naruszyły art. 7, art. 77, art. 107 § 3 k.p.a., wobec faktu, że motywy zaskarżonej decyzji były niepełne, a organ poza stwierdzeniem naruszenia zasad prawa zamówień publicznych nie zaprezentował ani pełnego przekonującego uzasadnienia takiego stanowiska, ani też nie dokonał szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy.

Odnośnie zakwestionowanego przez organ ustalenia przez zamawiającego w SIWZ warunku by wykonawca (inspektor nadzoru inwestorskiego) zobowiązał się do przybycia na teren budowy w ciągu maksymalnie jednej godziny na każde wezwanie zamawiającego, wskazał, że warunek ten nie stanowi ograniczenia konkurencji, gdy warunki określone w SIWZ są uzasadnione potrzebami zamawiającego (skarżącego). Stwierdzając zatem, że organ nie rozważył wszystkich okoliczności, które mają znaczenie dla ustalenia czy doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1u.z.p.

Sąd I instancji zgodził się natomiast, że skarżący naruszył swoim postępowaniem treść § 12 pkt. 13 umowy o dofinansowanie dla zamówień o wartości nieprzekraczejącej równowartość kwoty 14 000 euro, albowiem nie zachował warunków jedności, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych podczas wyboru wykonawców na wykonanie: tablic informacyjnych, znaków drogowych i tablic zgodnie z projektem docelowej organizacji ruchu, tablic promocyjnych oraz materiałów promocyjnych.

Sąd I instancji zwrócił uwagę na brak możliwości częściowego uchylenia zaskarżonych decyzji, spowodowanej faktem określenia przez organ w sentencji kwoty przypadającej do zwrotu wyłącznie w formie łącznej sumy. Jak również wątpliwość, co do poprawności w zakresie jasności i czytelności rozstrzygnięcia, tj. treść sentencji zaskarżonej decyzji z dnia [...] r., która wydana została w wyniku ponownego rozpoznania sprawy przez organ. W ocenie Sądu z zawartego w tej decyzji rozstrzygnięcia wynika bowiem, że organ uchylił decyzję nr [...] w części, tj. co do kwoty [...] zł i w tym zakresie określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł, a pozostałym zakresie utrzymał ją w mocy. Tymczasem sentencja decyzji nr [...] z dnia [...] r. określała kwotę do zwrotu w łącznej wysokości [...] zł, a zatem zestawienie treści rozstrzygnięć obydwu decyzji nie daje odpowiedzi, do jakiej części decyzji z dnia [...] r. odnosi się kwota [...] zł. Sąd zwrócił uwagę, że zasadność tej kwoty wynika z obliczeń umieszczonych w treści uzasadnienia decyzji z dnia [...] r. w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez skarżącego § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie dla zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości kwoty 14.000 euro, jednak wobec braku rozbicia w sentencji tej decyzji kwoty [...] zł na poszczególne tytuły, należało zdaniem Sądu uchylić zaskarżoną decyzję. Natomiast przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, nowe rozstrzygnięcie (decyzja) winno uchylać decyzję poprzedzającą w całości i określać w sentencji kwotę do zwrotu w nowej wysokości [...] zł. Argumentacja i obliczenie zmniejszenia wysokości kwoty do zwrotu winna natomiast wynikać z treści uzasadnienia decyzji wydanej w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał skargę za zasadną w części, w jakiej kwestionowała ona zarzuty skarżącego w zakresie naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u.z.p. w związku z niezagwarantowaniem wykonawcom odpowiedniego czasu na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 u.z.p. przy określeniu przedmiotu zamówienia na pełnienie nadzoru inwestorskiego.

Skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie złożył Zarząd Województwa Ł., zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), przez naruszenie w szczególności:

art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 29 ust. 2 u.z.p. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że nie doszło do nieprawidłowości polegających na naruszeniu prawa, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 u.z.p. i w konsekwencji, że nie było podstaw do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą;

art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 30 i art. 30a u.z.p.p.r. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego (RPO WŁ) i określone w umowie warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, przez przyjęcie postanowień zawartych w Taryfikatorze w wersji obowiązującej w dacie zawarcia umowy, a nie, zgodnie z zasadami określonymi w umowie, w wersji obowiązującej w dacie podejmowania czynności przez beneficjenta;

art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie polegające na wykroczeniu poza kryterium dokonywanej kontroli działalności administracji publicznej, a więc sprawowanej pod względem zgodności z prawem przez ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego w zakresie opisanym w pkt 1, co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych i w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji jako naruszającej prawo.

Naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wymienione przez Sąd uchybienia, jak nieprzedstawienie okoliczności, które organ brał pod uwagę w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący, nie miały miejsca;

art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie sposobu uzasadniania przez Instytucję Zarządzającą w decyzji możliwości powstania szkody, w sytuacji gdy jest ona hipotetyczna i potencjalna, co uniemożliwia stronie ocenę i kontrolę toku rozumowania sądu, a w konsekwencji wykonanie wskazań co do dalszego postępowania.

Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Ł. oraz o orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skagę kasacyjną Związek Gmin Regionu K. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie od skarżącego na rzecz Związku Gmin Regionu K. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zwarzył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w stosunku do zaskarżonego orzeczenia jest zdeterminowany, poza przypadkami nieważności postępowania, granicami środka zaskarżenia. W myśl art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Przystępując do rozpoznania niniejszej skargi kasacyjnej wypada na wstępie zauważyć, że osnowa zaskarżonej decyzji została sformułowana w sposób naruszający art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 107 k.p.a. i w zw. z art. 67 u.f.p., co powinno skutkować uchyleniem tylko tej decyzji, a nie jak to uczynił Sąd I instancji – również decyzji ją poprzedzającej.

Zgodnie z art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:

1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo

2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, albo

3) umarza postępowanie odwoławcze.

Wskazany przepis wprowadza zamknięty katalog rozstrzygnięć, które mogą być podjęte przez organ odwoławczy rozpatrujący odwołanie.

Organ odwoławczy orzeka o mocy prawnej zaskarżonej decyzji, co oznacza, że rozstrzygnięcie merytoryczne organu odwoławczego może albo być zgodne z rozstrzygnięciem organu I instancji, albo też być niezgodne z tym rozstrzygnięciem. W każdym jednak przypadku powinno odnosić się do podstawowego, koniecznego elementu, jakim jest rozstrzygnięcie organu I instancji. W rozstrzygnięciu (osnowie) decyzji jest bowiem wyrażone stanowisko organu załatwiającego sprawę.

W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylenie zaskarżonej decyzji w części jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy przedmiotem rozpoznania jest tzw. sprawa podzielna. W realiach sprawy oznacza to, że organ rozpoznając ponownie sprawę nie mógł wydać decyzji reformatoryjnej, w takim kształcie, jak miało to miejsce. Organ powinien był najpierw uchylić swoją wcześniejszą decyzję, czego nie uczynił, a następnie orzec co do istoty.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej należy wskazać, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa wynika z przyjętej przez Sąd I instancji wykładni prawa materialnego, która okazała się nietrafna.

Z przepisów u.z.p. wynika, że zamawiający w SIWZ określa okres związania ofertą wykonawców, którzy złożą oferty w postępowaniu. Przy określeniu terminu zamawiający nie jest związany żadnymi ograniczeniami, niemniej jednak przy jego obliczeniu powinien jednak wziąć pod uwagę terminy wskazane w prawie zamówień publicznych dla niektórych czynności w postępowaniu.

Z przepisów tych wynika również, że zamawiający może w trakcie postępowania jednorazowo zwrócić się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o maksymalnie 60 dni, co powinno nastąpić zgodnie z art. 85 ust. 2 u.z.p. oraz przy uwzględnieniu art. 111 § 1 i 2 w zw. z art. 110 k.c.

Zgodnie z art. 85 ust. 1 u.z.p. wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:

1) 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub usług - 10.000.000 euro;

3) 60 dni - jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.

Stosownie do ust. 2 tego przepisu wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

W stanie sprawy zamawiający bezsprzecznie naruszył art. 85 ust. 2 u.z.p. – zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu w czasie krótszym od wymaganego. Dodatkowo przyjęty przez zamawiającego sposób doręczenia pisma naruszał obowiązującą w całym postępowaniu o zamówienia publiczne ogólną zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.z.p.

Z akt sprawy wynika, że ostatni dzień związania ofertą przypadał na sobotę ([...] r.). Stąd doręczenie jednemu z wykonawców pisma pocztą, a drugiemu przez pracownika firmy wykonawcy, przy jednoczesnym skróceniu 3 – dniowego terminu na powiadomienie, doprowadziło do sytuacji, w której jeden z wykonawców otrzymał pismo w dniu [...] r. (piątek), a drugi de facto w dniu [...] r. Doprowadziło to do sytuacji, że jeden z wykonawców udzielił odpowiedzi w terminie związania ofertą, a drugi nie. Przy ocenie, czy zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców należy wziąć pod uwagę przede wszystkim fakt, że na skutek takiego zachowania, jednego z wykonawców pozbawiono możliwości złożenia oświadczenia, co de facto wykluczało tego wykonawcę z postępowania. Bieg 3 – dniowego terminu rozpoczynał się w sobotę, a więc w dniu wolnym od pracy i w dniu, w którym upływał termin związania ofertą. W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 u.z.p. wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlegają wykonawcy, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Na mocy ust. 4 tego przepisu ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zatem, wbrew poglądowi wyrażonemu w zaskarżonym wyroku, zachowanie zamawiającego, sprzeczne z art. 85 ust. 2 u.z.p., miało dla jednego z wykonawców poważne konsekwencje, został on wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. W przeciwieństwie do drugiego wykonawcy, którego oferta została przyjęta do realizacji. Stąd też dla oceny czy doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 2 u.z.p. nie ma znaczenia fakt, wbrew stanowisku wyrażonemu w zaskarżonym wyroku, że w stosunku do obu wykonawców zamawiający nie dotrzymał terminu wskazanego w art. 85 ust. 2 u.z.p., ani też to, że wykonawca mógł samodzielnie wystąpić z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. W sytuacji bowiem, gdy z takim wnioskiem wystąpił zamawiający, to powinien był on dochować wszelkich starań w celu zapewnienia równego traktowania wykonawców. Zachowanie zamawiającego tylko pozornie nie preferowało żadnego z wykonawców. Natomiast praktyka wskazuje na coś zupełnie innego. Wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, dla dokonanej oceny nie ma znaczenia również to, że wykonawca wykluczony nie wniósł zastrzeżeń do sposobu przeprowadzenia postępowania o zamówieniach (art. 181 u.z.p.), ponieważ przedmiotem oceny nie jest skuteczność postępowania względem tego wykonawcy, ale prawidłowość, w świetle przepisów u.z.p., przeprowadzonej przez zamawiającego procedury z zakresu zamówień publicznych.

Stąd, za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Sądu I instancji akceptujące zachowanie zamawiającego, skoro zamawiający nie zapewnił wszystkim podmiotom przystępującym do postępowania o uzyskanie zamówienia równych szans na każdym etapie tego postępowania.

W myśl art. 7 ust. 1 u.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zawarta w tym przepisie norma prawna oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, np. przez umożliwienie w tym samym czasie dostępu do istotnych dla postępowania informacji, bez stosowania przywilejów, a także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Do tego rodzaju naruszeń może dojść w sposób bezpośredni jak i pośredni. W okolicznościach sprawy spełnienie zasady równego traktowania wiązało się przede wszystkim z dochowaniem terminu przewidzianego w art. 85 ust. 2 u.z.p., a niezależnie od tego z doręczeniem wykonawcom pisma w sposób umożliwiający im w równym stopniu złożenia oświadczenia i zabezpieczenia wadium przed upływem terminu związania ofertą. Jakakolwiek manipulacja w tym zakresie powinna być postrzegana, jako naruszenie tej zasady, zwłaszcza, że stanowi ona jednocześnie gwarancję tego, że zamawiający w sposób należyty dokona wyboru oferenta, a tym samym uzyska możliwie optymalne warunki realizacji zamówienia, zapewni celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych, zgodnie z art. 44 ust. 3 u.f.p.

Z powyższych względów należało więc uznać, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 2 u.z.p.

Do podobnych wniosków Naczelny Sąd Administracyjny doszedł analizując drugą podstawę dokonanej przez organ korekty, tj. opisania w SIWZ przedmiotu wyboru wykonawcy nadzoru inwestorskiego, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 u.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Sąd I instancji wskazał, że opis przedmiotu zamówienia powinien uwzględniać konkretny stan faktyczny, z czym należy się zgodzić, niemniej jednak przy ocenie poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia należy kierować się również perspektywą wykonawcy. Wprowadzenie w SIWZ wymogu, aby wykonawca zobowiązał się do przybycia na teren budowy maksymalnie w ciągu godziny, na każde wezwanie zamawiającego, nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia. Jak wskazał organ, a co de facto nie zostało zakwestionowane, wymóg ten nie miał oparcia w dokumentacji technicznej i specyfikacji wykonania robót. Zatem, wprowadzenie tego tak rygorystycznego wymagania, zawężającego w rzeczywistości krąg wykonawców niewątpliwie godził w zasadę uczciwej konkurencji. Uzasadnieniem dla tego rygoru nie mogły być obowiązki, wskazywane przez Sąd I instancji, jakie spoczywają na osobie pełniącej nadzór inwestorski. Skoro wynikają one wprost z przepisów rangi ustawy, to każda osoba, która zgłasza chęć realizacji określonego zadania musi mieć świadomość, co do swoich możliwość w tym zakresie. Poza tym obecność nadzoru inwestorskiego na poszczególnych etapach wykonywania robót budowlanych jest niejako "wymuszana" charakterem tych robót. Można też założyć, że nieuzasadnione wzywanie przez zmawiającego osoby pełniącej nadzór inwestorski może prowadzić do destabilizacji wykonywania robot budowlanych. Stąd też wprowadzanie dodatkowych obostrzeń bez wyraźnego uzasadnienia jest nie tyko sprzeczne z zasadą wyrażoną w art. 29 ust. 2 u.z.p., ale też niecelowe. Prowadzi to do wniosku, że wprowadzenie do SIWZ postanowień o charakterze ograniczającym konkurencyjność jest możliwe, o ile zamawiający wskaże na realne przesłanki równoważące ograniczenie konkurencyjności, czego w niniejszej sprawie zabrakło.

Sąd I instancji rozpoznając ponownie sprawę uwzględni dokonaną powyżej wykładnię prawa.

Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 207 § 1 p.p.s.a.