Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1159/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji administracyjnej - art 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk (spr.), , , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 listopada 2021 r. sprawy ze sprzeciwu Z. J. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2021 r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Zaskarżoną sprzeciwem decyzją z dnia [...] marca 2021 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020r. poz. 256 z późn. zm) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020r., poz. 1333 z poźn. zm.) po rozpatrzeniu odwołania Pana J. L. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. Nr [...] z dnia [...].11.2020r., którą odmówiono nakazania rozbiórki kanalizacji deszczowej składającej się z:

• rurociągów: 0 300 (od studni S2 do SI), 0 200 (od studni S4 do SI) usytuowanych na działkach ozn. nr ew. [...] i [...],

• studni SI usytuowanej na działce ozn. nr ew. [...],

• rurociągu 0 300 (od studni SI do stawu) usytuowanego na działkach ozn. nr ew. [...] i [...], odprowadzających wody gruntowe i opadowe z działki ozn. nr ew. [...] (stanowiącej własność Pana Z. J.), do stawu zlokalizowanego na działce ozn. nr ew. [...] w m. L., gm. O., stanowiącej własność Pana J. L. - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że sprawa dotycząca odprowadzania wód opadowych przez Pana Z. J. na działkę ozn. nr ew. [...] położoną w L. oraz wniosku dot. nakazania rozbiórki budowli znajdujących się na działkach o nr ew. [...] i [...] w L., była już przedmiotem oceny [...]WINB, WSA w Warszawie oraz NSA.

Na ostatnim etapie postępowania PINB w C. decyzją Nr [...] z dnia [...].02.2019 r. odmówił nakazania rozbiórki kanalizacji deszczowej składającej się z: rurociągów: 0 300 (od studni S2 do SI), 0 200 (od studni S4 do SI) usytuowanych na działkach ozn. nr ew. [...] i [...], studni SI usytuowanej na działce ozn. nr ew. [...], rurociągu 0 300 (od studni SI do stawu) usytuowanego na działkach ozn. nr ew. [...] i [...], odprowadzających wody gruntowe i opadowe z działki ozn. nr ew. [...] (stanowiącej własność Pana Z. J.), do stawu zlokalizowanego na działce ozn. nr ew. [...] w m. L., gm. O., stanowiącej własność Pana J. L.

[...] WINB decyzją Nr [...] z dnia [...].06.2019r. uchylił w całości decyzję Nr [...] z dnia [...].02.2019r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 09.09.2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 1621/19, oddalił sprzeciw Pana Z. J. od decyzji [...]WINB Nr [...] z dnia [...].06.2019 r. Następnie NSA po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Pana Z. J. od w/w wyroku WSA w Warszawie, wyrokiem z dnia 22.05.2020 r., sygn. akt. II OSK 824/20, oddalił skargę kasacyjną.

Mając na stanowisko organu II instancji zawarte w prawomocnej decyzji kasatoryjnej, PINB w C. ponownie rozpatrując przedmiotową sprawę pismem z dnia 18.09.2020r. zwrócił się do Powiatowego Ośrodka Zasobu Geodezyjno-Kartograficznego Starostwa Powiatowego w C. z prośbą o udostępnienie wszystkich możliwych dokumentów potwierdzających datę powstania (zinwentaryzowania) kanalizacji sanitarnej/deszczowej/lokalnej odprowadzającej wody opadowe od budynków zlokalizowanych na działkach ozn. nr ew.: [...] i [...] w L. gm. O., do zbiorników wodnych (staw, rzeka). W odpowiedzi na powyższe wystąpienie organu I instancji, Powiatowy Ośrodek Zasobu Geodezyjno-Kartograficznego Starostwa Powiatowego w C. przy piśmie z dnia 30.09.2020 r. przekazał posiadane dokumenty. Następnie pracownik PINB w C. w dniu 14.10.2020r. przeprowadził rozmowę telefoniczną z byłym kierownikiem robót sanitarnych Panem A. D., z której sporządzona została notatka służbowa znajdująca się w aktach sprawy. W związku z uzyskanymi informacjami, organ powiatowy pismem z dnia 15.10.2020 r. ponownie zwrócił się do Urzędu Gminy O. z prośbą o wypożyczenie wszelkich posiadanych dokumentów dotyczących przedmiotowych terenów i obiektów. W odpowiedzi na powyższe przy piśmie z dnia 15.10.2020r. gmina przekazała dodatkowe dokumenty. Po analizie zebranego materiału dowodowego PINB w C. pismem z dnia 27.10.2020r. zawiadomił strony o zakończeniu postępowania dowodowego i o przysługującym im uprawnieniom wynikającym z art. 10 § 1 Kpa, tj. o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego i zgłoszenia żądań. Z powyższego uprawnienia skorzystał Pan J. L.

Następnie PINB w C. decyzją Nr [...] z dnia [...].11.2020 r. odmówił nakazania rozbiórki ww. kanalizacji deszczowej.

Odwołanie od powyższej decyzji z zachowaniem ustawowego terminu wniósł Pan J. L.

Rozpatrując to odwołanie organ II instancji wskazał, że sprawa była już przedmiotem oceny przez [...] WINB, WSA w Warszawie oraz NSA.

[...] WINB w uzasadnieniu decyzji Nr [...] z dnia [...].06.2019 r. uznał, iż organ powiatowy bezpodstawnie przyjął, że dokumentacja przekazana przez pełnomocnika Pana J. L. nie ma mocy dowodowej, ponieważ jest ona opatrzona pieczęcią "za zgodność" a nie "za zgodność z oryginałem". [...] WINB wskazał, że przedłożone w toku postępowania dokumenty w formie kopii mogą być dopuszczone jako dowód w sprawie przy czym powinny być oceniane w świetle całego materiału dowodowego, czego w przedmiotowej sprawie organ powiatowy nie uczynił. [...] WINB podzielił też zarzut odwołania, że organ powiatowy w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego nie dokonał wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a przy ustalaniu stanu faktycznego pominął część dowodów znajdujących się w aktach sprawy, których analiza wskazuje na to, że jest duże prawdopodobieństwo, iż przedmiotowa kanalizacja deszczowa mogła zostać wybudowana w roku 1995 tj. pod rządami aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane. Ponadto [...]WINB zarzucił organowi powiatowemu, że ten w toku postępowania naruszył dyspozycję art. 79 Kpa, ponieważ nie poinformował stron postępowania o wezwaniu świadka celem złożenia przez niego wyjaśnień, czym uchybił obowiązkowi zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu. Powyższe zarzuty podzielił WSA w Warszawie, który wyrokiem z dnia 09.09.2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 1621/19, oddalił sprzeciw Pana Z. J. na decyzję [...] WINB Nr [...] z dnia [...].06.2019r. Również NSA podzielił stanowisko [...]WINB i WSA w Warszawie i po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Pana Z. J., wyrokiem z dnia z dnia 22.05.2020r., sygn. akt. II OSK 824/20, oddalił skargę kasacyjną. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał m.in., że "(...) brak zgromadzenia przez PINB podczas postępowania trwającego od 2013 r. materiału dowodowego w postaci oryginałów dokumentów dotyczących budowy internatu, w tym kanalizacji deszczowej nie uzasadnia odmowy dokonania oceny pism w formie kopii, skoro mogą one przyczynić się do ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do czego organy są zobowiązane. Trudności w zgromadzeniu materiału dowodowego, w długo trwającym postępowaniu nie przekreślają dopuszczenia do oceny przez organ takich dokumentów, które przyczynić mogą się do wydania rozstrzygnięcia.'"

W toku ponownego rozpatrywania przedmiotowej sprawy PINB w C. uzyskał z Powiatowego Ośrodka Zasobu Geodezyjno-Kartograficznego Starostwa Powiatowego w C. dodatkowe dokumenty tj. wyniki pomiarów tworzone w określonych celach, które nie zawierają danych z całego terenu/obiektu/obiektów, przeprowadzone na przedmiotowych działkach, począwszy od kwietnia 1991r. Przekazane dokumenty to m.in.:

1. inwentaryzacja drenażu, sporządzona w kwietniu 1991r. przez geodetę S. K., dla obiektu "[...]", która została przyjęta do zasobu WODGiK w C. w dniu [...].04.1991r" Nr [...], Dz. [...]. Powyższa inwentaryzacja przedstawia fragment terenu nieruchomości przy "budynku w budowie", na której znajdują się cztery studnie oraz uwaga "studnie bez włazów, niedokończone",

2. pomiar sytuacyjny uzupełniający inwentaryzację dokonany w kwietniu 199lr. przez geodetę S. K. dla obiektu "[...]", przyjęty do zasobu WODGiK w C. w dniu [...].04.199lr., Nr [...], Dz. [...]. Pomiar przedstawia studzienki przy budynku w budowie, z których wody opadowe odprowadzane są do stawu,

3. inwentaryzacja kanalizacji deszczowej sporządzona w kwietniu 1991r. przez geodetę S. K., dla obiektu "[...]", która została przyjęta do zasobu WODGiK w C. w dniu [...].04.1991r., Nr [...], Dz. [...]. Powyższa inwentaryzacja przedstawia fragment terenu nieruchomości w wokół budynku "[...]", na której znajduje się dziesięć studni połączonych ze sobą i budynkiem,

4. pomiar uzupełniający wykonany w kwietniu 1991r. przez geodetę S. K. dla obiektu "[...]", przyjęty do zasobu WODGiK w C. w dniu [...].04.199lr., Nr [...], Dz. [...]. Na pomiarze zinwentaryzowano studnie wokół pałacu.

Ponadto w toku postępowania wyjaśniającego PINB w C. przeprowadził rozmowę telefoniczną z Panem A. D. (byłym kierownikiem robót sanitarnych nieistniejącej firmy [...] wykonawcy robót polegających na budowie budynku "internatu"), z której sporządzona została notatka służbowa znajdująca się w aktach sprawy. W trakcie rozmowy Pan A. D. poinformował, że "weszliśmy na ten teren już w 1985- 86 roku, a zeszliśmy gdy teren miał kupić B. (dokładnie nie podał daty zejścia z budowy, pamięta, że było to przed końcem 1990 roku, "gdy pojawił się Anglik" - H. B.). Nadzorowałem wszystkie roboty sanitarne. Były one prowadzone w trzech etapach. Pierwszy - odwodnienie pałacu - studzienki wokół budynku, z odprowadzeniem do pobliskiej rzeki. Drugi - odwodnienie kanału co (biegnącego od pałacu do hotelu). Trzeci - studzienki wokół hotelu (w budowie - wtedy rozpoczęto budować " hotel"- nie wiem dla kogo, na czyje zlecenie, nie miałem żadnej dokumentacji projektowej na odwodnienie, miałem zbudować je zgodnie z posiadaną przeze mnie wiedzą fachową), wszystkie studzienki wokół budynku pobudowaliśmy, wody z nich miały spływać do studzienki znajdującej się w południowej części " hotelu" Ja nie robiłem odpływu do pobliskiego stawu. Uf konałem tylko odwodnienie wokół hotelu - z odpływem do jednej studzienki znajdującej się w południowej części budynku. Roboty wykonane przez moich ludzi odebrała Gmina - był zrobiony protokół odbioru, daty nie pamiętam " (notatka służbowa z dnia 14.10.2020r.).

W świetle zebranego materiału bezspornym jest, iż sporna kanalizacja deszczowa powstała w warunkach samowoli budowlanej. Ustaleń tych nie kwestionuje żadna ze stron postępowania.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest natomiast data budowy przedmiotowej kanalizacji deszczowej w obecnym kształcie. W ocenie skarżącego w świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ powiatowy błędnie przyjął, że została ona wybudowana pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974r. tj. przed 1995r. Skarżący stoi na stanowisku, że w świetle dokumentów przedłożonych przez niego do akt sprawy organu powiatowego w dniu 24.11.2019 r., organ błędnie przyjął, że kanalizacja powstała przed 1995 r.

PINB w C. mając na uwadze zalecenia [...]WINB zawarte w uzasadnieniu decyzji Nr [...] z dnia [...].06.2019 r., przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe, niemniej jednak w ocenie tut. organu nie dokonał porównania nowo pozyskanych dokumentów ze znajdującymi się już w aktach sprawy, w tym z dokumentacją przedłożoną w organie powiatowym przez skarżącego przy piśmie z dnia 24.01.2019 r. W toku prowadzonego postępowania odwoławczego, [...]WINB dokonał analizy całego materiału dowodowego i doszedł do przekonania, że kanalizacja deszczowa wykazana na dokumentach otrzymanych z Powiatowego Ośrodka Zasobu Geodezyjno-Kartograficznego Starostwa Powiatowego w C. nie jest tożsama z aktualnie znajdującą się na działkach ozn. nr ew. [...] i [...] kanalizacją deszczową odprowadzającą wody gruntowe i opadowe z działki ozn. nr ew. [...] do stawu zlokalizowanego na działce ozn. nr ew. [...] w m. L., gm. O. Powyższe wynika z porównania treści w/w dokumentów z inwentaryzacją techniczną urządzeń odwadniających znajdujących się na działce położonej w miejscowości L. gmina O., oznaczonej nr ew. [...], mających odwadniać budynek znajdujący się na działce nr ew. [...] z dnia 31.08.2013r. Powyższe opracowanie sporządzone zostało przez biegłego sądowego mgr. inż. S. B. na zlecenie Sądu Rejonowego w C. w toku postępowania sygn. akt. I C [...].

W inwentaryzacji z dnia 31.08.2013 r. autor opracowania w części opisowej oraz rysunkowej opisał cztery studzienki betonowe rewizyjne o średnicy 1200mm oznaczone od SI do S4 oraz profile podłużne o średnicy 200 i 300mm, którymi połączone są ze sobą studzienki S2 i SI oraz S4 i SI. Ponadto na rysunku Nr 1 przedstawiającym aktualną lokalizację i przebieg działającej kanalizacji deszczowej, naniesiono pozostałe studzienki znajdujące się na terenie działek nr ewid. [...] i [...] oraz połączenia miedzy nimi. Na rysunku znajdują się również studzienki (w tym jedna opisana przez autora S3), które są ze sobą połączone, a ich odpływ prowadzi również do stawu, niemniej instalacja ta w części działki nr ewid. [...] jest skreślona. Przebieg tej instalacji odpowiada lokalizacji kanalizacji deszczowej wykazanej w opracowaniach geodezyjnych z 1991r., tym samym w ocenie [...]WINB aktualnie istniejąca kanalizacja nie jest tą, która istniała w 1991r. Wskazano też, że parametry zinwentaryzowanej w 2013r. kanalizacji deszczowej korelują z dokumentami przedłożonymi przez skarżącego przy piśmie z dnia 27.08.2018 r. W przedłożonych dokumentach znajduje się m.in. kopia rachunku uproszczonego Nr [...] z dnia [...].02.1996 r. dotyczącego wykonania kanalizacji deszczowej dla Ośrodka osób niepełnosprawnych z wadami wzorku w L. Kopia powyższego rachunku została też załączona do odwołania wraz z wyszczególnieniem prac i materiałów budowlanych. Z załączonej do rachunku specyfikacji wynika, że studnie rewizyjne wykonane zostały z kręgów betonowych o średnicy 1200m, a połączone miały być rurami o średnicy 200mm i 300mm. Powyższe odpowiada zinwentaryzowanemu stanowi na gruncie w 2013r., gdzie w opracowaniu opisano, że studzienki mają średnicę 1200mm a profile podłużne łączące je są średnicy 200mm i 300mm. Ponadto w aktach sprawy znajdują się m.in. kopie następujących dokumentów:

• umowy Nr [...] zawartej w dniu [...].09.1994 r. pomiędzy Zarządem Głównym Polskiego Związku [...] a Zakładem Instalacyjno-Budowlanym "[...]" wraz z załącznikami nr 1 i nr 2. Załącznik nr 1 do w/w umowy określa m.in. zakres robót z którego wynika, że do wykonania jest m.in. kanalizacja zewnętrzna (pkt 10), drenaż opaskowy (pkt 11) i kanalizacja deszczowa (pkt 12),

• pisma podpisanego przez inż. A. P. (Dyrektora ds. inwestycji i wdrożeń) oraz wiceprzewodniczącego Zarządu Głównego (podpis nieczytelny) z treści którego wynika, że Biuro Inwestycji i Wdrożeń przy Centrum Gospodarczym Związku [...] Sp. z o.o. zwraca się z prośbą o uruchomienie płatności m.in. za "Rachunek uproszczony nr [...] z dnia [...].02.1996r. Z.I.B. "[...]" za wykonanie kanalizacji deszczowej w Ośrodku dla osób Niepełnosprawnych z wadami wzroku w L., (z w/w pisma wynika, że prace wykonane zostały w 1995r.)

• opinii sporządzonej przez mgr inż. S. S. w grudniu 1994r. dotyczącej warunków gruntowo-wodnych, z której wynika, że zaleca się wykonanie na poziomie posadowienia budynku odwodnienia drenażowego gruntów, oraz zabezpieczenia fundamentów budynku izolacją przeciwwilgociową.

• pisma Polskiego Związku [...] z dnia 28.04.1995r. do Państwowego Funduszu Rehabilitacyjnego, w którym zwrócono się z prośbą o przekazanie dotacji na wykonanie m.in. kanalizacji deszczowej.

Zdaniem organu odwoławczego kompleksowa analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że aktualnie istniejąca kanalizacja deszczowa odprowadzająca wody gruntowe i opadowe z działki ozn. nr ew. [...] do stawu zlokalizowanego na działce ozn. nr ew. [...] w m. L., gm. O., określona w sentencji skarżonej decyzji powstała po 1995 r. i nie jest tożsama z kanalizacją zinwentaryzowaną w 1991r, w związku z czym brak jest w realiach omawianej sprawy podstaw do procedowania w oparciu o przepisu ustawy Prawo budowlane z 1974r.

Z uwagi na powyższe ustalenia [...] WINB za konieczne uznał zastosowanie w sprawie art. 138 § 2 KPA.

Organ powiatowy ponownie rozpatrując sprawę, powinien przeprowadzić postępowanie legalizacyjne w oparciu o przepisy ustawy Prawo budowlane z 1994 r.

Sprzeciw na powyższą decyzję złożył Z. J.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisu art. 7 kpa zasady prawdy obiektywnej oraz art. 77 i art. 80 kpa.

W uzasadnieniu wskazał, że z analizy treści w/w decyzji wynika, że organ II instancji pominął ważne i istotne elementy przeprowadzonego postępowania przez organ I instancji, co wskazuje na nierównie traktowanie stron postępowania administracyjnego m.in. pominięcia materiałów dowodowych i rozstrzygnięć zawartych a dotyczących m.in Instalacji kanalizacji deszczowej zawartych w prawomocnej decyzji Wójta Gminy O. o warunkach zabudowy z 2012 roku , dotyczącej nieruchomości dz. ewid. [...] będącej własnością Z. J.. Ponadto całkowicie pominięto zeznania świadków, to też był element postępowania administracyjnego.

Podkreślił, że organ I instancji dokonał wnikliwej oceny całokształtu zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego m.in. zgodnie z wytycznymi [...]WINB z 2019 roku, wobec powyższego po przeprowadzonym postępowaniu po raz kolejny wydał decyzję nr [...], którą organ II instancji uchylił opierając się na art. 138 KPA co jest fundamentalnym naruszeniem prawa i nadużywaniem przepisów tego artykułu.

Wskazał, że zastosowanie artykułu 138 kpa nie może opierać się na ogólnym stwierdzeniu organu II instancji o naruszeniu procedury administracyjnej lecz po wykazaniu jakie to jest faktyczne naruszenie procedury i na tyle istotne ,że powoduje konieczność jej przeprowadzenia.

Podkreślił, że organ II instancji nie jest uprawniony do ingerencji w ocenę wypracowanego rozstrzygnięcia w trakcie przeprowadzonego postępowania organu I instancji, gdzie zostały przez ten organ poddane ocenie wszystkie materiały dowodowe oraz przyjętego rozstrzygnięcie poprzez wydanie decyzji.

Organ II instancji oparł swoje stanowisko na fragmentach materiałów stanowiących kserokopie, a nie na wydanych decyzjach administracyjnych i zapadłych rozstrzygnięciach.

Samowolna interpretacja organu II instancji i oparcie się na interpretacji wybiórczej na min. kserokopii materiałów i niepełnych materiałach geodezyjnych z 1991 r oraz części z opinii biegłego B. w innej sprawie cywilnej, który nie zajmował się dokumentacją jest nieuprawniona i stanowi naruszenie przepisów KPA, W/w biegły stwierdził ,że nie widział żadnych dokumentów zarówno tzw. kanalizacji jak i stawów.

Brak dokumentacji i materiałów z lat 1991 - 1995 dotyczącej prowadzenia inwestycji przez nieżyjącego już inwestora nie uprawnia organ II instancji do przyjęcia, że nie była prowadzona inwestycja i wykonywane prace budowlano instalacyjne przy obiektach i terenie oraz co można zinterpretować, że Urząd Rejonowy będącym organem właściwym na podstawie Ustawy Prawo budowlane z 1974 roku nie wykonywał swoich obowiązków lub że było naruszane prawo.

Nie ma też kompletnych dokumentów i materiałów dotyczącej inwestycji zarówno w Starostwie Powiatowym w C. oraz innych instytucjach, jak również brak materiałów na ten temat w PINB , który przecież powstał dopiero w 1998 roku. W międzyczasie było 4 właścicieli nieruchomości, jej wydzielenie nastąpiło w 1994 roku na chwilę przed niespodziewaną nagłą śmiercią Inwestora.

W związku z powyższym zawarte w uzasadnieniu decyzji [...]WINB stwierdzenie o samowoli budowlanej jest nieuprawnione i stanowi naruszenie prawa.

Podsumowując Skarżący wskazał, że organ I instancji dokonał zebrania pełnego materiału dowodowego i prawidłowo go ocenił. W rezultacie czego orzekł o odmowie rozbiórki przedmiotowej kanalizacji deszczowej.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wnosił o jego oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Dokonując kontroli zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji należało mieć na uwadze, że w sprawie orzekał już sąd administracyjny. Uwaga ta ma istotne znaczenie, gdyż zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.; zwanej dalej "p.p.s.a.") ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Należy przy tym podkreślić, że użyte w przywołanym przepisie pojęcie "oceny prawnej" wykracza swym zakresem poza samą tylko "wykładnię prawa", gdyż zawiera się w nim nie tylko wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych, ale i sposobu ich stosowania (ewentualnie stwierdzenie niedopuszczalności ich zastosowania) w rozpoznawanej sprawie. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał dany akt, zostało uznane za błędne. Z kolei "wskazania co do dalszego postępowania" - stanowiąc z reguły konsekwencję oceny prawnej - dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. A. Kabat (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. VII, uw. 2, 4 i 9 do art. 153).

Natomiast moc wiążąca orzeczenia określona w art. 170 p.p.s.a. oznacza, że organy administracji muszą przyjmować, iż dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Zatem w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dana kwestia, nie może być już ona ponownie badana. Oznacza to zatem zakaz formułowania nowych ocen prawnych sprzecznych z dotychczasowym stanowiskiem sądu (por. Dauter Bogusław, Gruszczyński Bogusław, Kabat Andrzej, Niezgódka-Medek Małgorzata. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz do art. 170, Lex 2016; wyroki NSA z dnia 15 lutego 2011 r. sygn. akt II OSK 306/10, z dnia 10 lutego 2011 r. sygn. akt I OSK 1241/10 oraz z dnia 7 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1865/11; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W następnej kolejności należało uwzględnić, że organ II instancji orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., a Sąd orzeka w niniejszej sprawie na skutek złożonego sprzeciwu.

Zakres dopuszczalnej jej kontroli przez sąd administracyjny wyznacza art. 64e p.p.s.a., stanowiący, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw, podobnie jak i skarga, należy do instytucji (środków zaskarżenia) prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a nie instytucji (środków zaskarżenia) kodeksu postępowania administracyjnego. Z powołanego powyżej przepisu art. 64e p.p.s.a. wynika, że instytucja sprzeciwu ma charakter formalny i ograniczony, gdyż służy wyłącznie do zbadania prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy ustawowych przesłanek uchylenia decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie postępowania o ograniczonym zakresie, obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów formalnych (por. A. Kabat, p.p.s.a. Komentarz, Warszawa 2018, t. 3 do art. 64a). Stąd w postępowaniu ze sprzeciwu sąd ocenia jedynie, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie rozstrzyga o prawach i obowiązkach stron, lecz dokonuje oceny spełnienia w sprawie formalnych warunków wydania decyzji kasacyjnej. Rozstrzyganie na tym etapie o szczegółowych zagadnieniach natury materialnoprawnej byłoby przedwczesne (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3011/17 publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej CBOSA). Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie czy wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Tym samym ustawa wyłącza możliwość kontroli prawidłowego zastosowania przez organy przepisów prawa materialnego, z zastrzeżeniem szczególnego uregulowania art. 138 § 2a k.p.a. i przyjęciem przez ustawę, że w przypadku uwzględnienia skargi przez sąd jego wyrok nie jest zaskarżalny (art. 151a § 3 p.p.s.a.).

Zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. nie powinno następować automatycznie, po stwierdzeniu jakiegokolwiek naruszenia procedury administracyjnej, lecz po wykazaniu przez organ drugiej instancji, że to naruszenie jest na tyle istotne, że powoduje konieczność ponownego jej przeprowadzenia ze względu na ochronę gwarantowanych, podstawowych uprawnień strony tego postępowania, w tym zachowania zasady dwuinstancyjności określonej w art. 15 k.p.a. Kierując się tymi uwarunkowaniami w doktrynie i w ugruntowanym orzecznictwie sądowym, przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to nie kwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji. Innymi słowy jedynie brak możliwości rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym stanowić powinien punkt wyjścia do zastosowania orzeczenia kasacyjnego i ponownego skierowania sprawy do organu I instancji. Podkreślenia przy tym wymaga, że brak możliwości rozstrzygnięcia merytorycznego wynikać powinien przede wszystkim z rażących wad procesowych polegających np. na stwierdzeniu przez organ odwoławczy braku właściwego ustalenia podstawy materialnoprawnej, w oparciu o którą prowadzone jest postępowanie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, iż organ odwoławczy prawidłowo art. 138 § 2 k.p.a.

Wracając w tym kontekście do wydanego w tej sprawie wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 września 2019 r. sygn. akt VII SA/Wa 1621/19 oddalającego sprzeciw od decyzji organu II instancji wydanej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. przypomnieć należy wskazania zawarte w tym orzeczeniu.

Stwierdzono w nim, że "Niewątpliwie, kwestią sporną a istotną dla zastosowania właściwych przepisów była data budowy kanalizacji deszczowej odprowadzającej wody gruntowe i opadowe z działki nr ew. [...] (stanowiącej własność Z. J.), do stawu zlokalizowanego na działce nr ew. [...] (stanowiącej własność J. L.).

Choć w uzasadnieniu decyzji organ powiatowy przytoczył szereg faktów i okoliczności, to jednak pominął większość dowodów z dokumentów przedłożonych przez J. L. uznając, że skoro są kopiami to nie mają formalnego waloru wiarygodności. Jednocześnie ustalony przez siebie stan faktyczny wywiódł także z oświadczeń świadków.

Słusznie organ II instancji wskazał, że taka formalna ocena dokumentów przedkładanych przez Je. L. nie była prawidłowa. Dowodem mogą być bowiem: dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych, oględziny. Przepis art. 75 § 1 k.p.a. nie zawiera katalogu zamkniętego dopuszczalnych dowodów, wskazane w nim wyliczenie jest przykładowe.

J. L. przy piśmie z dnia 24.01.2019r. przedłożył organowi powiatowemu dokumenty, które w jego ocenie świadczą o budowie urządzeń odwadniających i kanalizacji w byłym Ośrodku Rehabilitacyjnym Niewidomych i Niedowidzących w L. w roku 1995. Powoływał się na:

- kopię umowy Nr [...] zawartej w dniu [...].09.1994r. pomiędzy Zarządem Głównym Polskiego Związku [...], a Zakładem Instalacyjno-Budowlanym "[...]" w zakres robót dotyczących m.in. kanalizacji zewnętrznej, drenażu opaskowego i kanalizacji deszczowej,

- kopię pisma Biura Inwestycji i Wdrożeń przy Centrum Gospodarczym Związku [...] Sp. z o.o. wskazującego na wykonanie kanalizacji deszczowej w Ośrodku dla osób Niepełnosprawnych z wadami wzroku w L.,

- kopię rachunku uproszczonego Nr [...] z dnia [...].02.1996r. dotyczącego wykonania kanalizacji deszczowej dla Ośrodka osób niepełnosprawnych z wadami wzorku w L.,

- kopię opinii z grudnia 1994r. dotyczącej warunków gruntowo-wodnych, gdzie zaleca się wykonanie na poziomie posadowienia budynku odwodnienia drenażowego gruntów, oraz zabezpieczenia fundamentów budynku izolacją przeciwwilgociową.

- kopia pisma Polskiego Związku [...] z dnia 28.04.1995r. do Państwowego Funduszu Rehabilitacyjnego, w którym zwrócono się o przekazanie dotacji na wykonanie m.in. kanalizacji deszczowej.

Fakt, iż dokumenty te potwierdzone zostały za zgodność przez adwokata (pełnomocnika strony) nie oznacza oczywiście, że zyskały walor zgodności z oryginałem. Pełnomocnik strony nie mógł poświadczyć o takiej zgodności.

Jednak możliwa, a nawet konieczna była weryfikacja tych dokumentów w zakresie sposobu pozyskania ich przez J. L., a następnie należało ocenić treści tych dokumentów, także w odniesieniu do szerokiego kontekstu sprawy i innych dowodów zgromadzonych w sprawie.

Organ zobowiązany był do zajęcia stanowisko wobec całego materiału dowodowego także takiego, który pośrednio może wskazywać na określoną okoliczność faktyczną .

Organ powiatowy nie dokonał wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a przy ustalaniu stanu faktycznego pominął istotną część dowodów znajdujących się w aktach sprawy.

Ich analiza mogłaby bowiem wykazać, że przedmiotowa kanalizacja deszczowa została wybudowana w roku 1995 tj. pod rządami aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane, to z kolei rodziłoby konieczność zastosowania innych przepisów do oceny legalności i prawidłowości kwestionowanej sieci i urządzeń.

Nadto słusznie organ II instancji zauważył, że o fakcie przesłuchania świadków nie została poinformowana żadna ze stron postępowania.

Zgodnie z art. 79 § 2 Kpa strona ma prawo brać czynny udział w przeprowadzonym dowodzie, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia i aby umożliwić stronie skorzystanie z tego prawa, organ prowadzący postępowanie ma obowiązek zawiadomić strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu, co najmniej na 7 dni przed terminem czynności.

Organ powiatowy nie informując stron postępowania o zamiarze przesłuchania świadka uchybił obowiązkowi zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu. Uchybienie to nie mogło być konwalidowane poprzez zawiadomienie stron postępowania na podstawie art. 10 § 1 k.p.a., w celu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Doszło zatem do naruszenie przez organ powiatowy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. – poprzez niedostateczne wyjaśnienie sprawy w zakresie stanu faktycznego, co miało wpływ na treść podjętego rozstrzygnięcia.

Czynności wyjaśniające jakie należy przeprowadzić wykraczają poza zakres określony w art. 136 Kpa, ponieważ organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie dowodowe odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na ustalenie reżimu prawnego, w którym postępowanie winno być prowadzone. Powyższe uzasadniało wydanie decyzji kasacyjnej.

Słusznie [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził w sposób wystarczający postępowania, niezbędnego do wyjaśnienia i załatwienia sprawy oraz nie rozpatrzył w sposób należyty wszystkich dowodów służących ustaleniu stanu faktycznego, co skutkowało koniecznością uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia."

Powyższe powody oddalenia sprzeciwu zostały podzielone przez NSA w wyroku z dnia 22.05.2020r., sygn. akt. II OSK 824/20, oddalającym skargę kasacyjną.

Dokonując analizy ponownego rozstrzygnięcia organu I instancji stwierdzić należy, że wadliwości poprzedniej decyzji zostały powielone.

W kwestii wadliwego sposobu przesłuchania świadków, wytkniętego przez WSA w Warszawie stwierdzić należy, że nie tylko nie konwalidowano tego błędu (oczywiście niemożliwego w zakresie zeznań B. N.), dokonano kolejnego przesłuchania świadka A. D. z naruszeniem art. 79 § 2 k.p.a. Nie zmienia tego faktu stwierdzenie przez organ I instancji, że dowody z zeznań tych świadków nie były kluczowe dla ustalenia stanu faktycznego, a stanowiły potwierdzenie i uzupełnienie innych dowodów. Niewątpliwie zostały jednak przez organ I instancji uznane za dowody. Organ nie zauważa też, że zeznania tych świadków, pomijając formę są ze sobą sprzeczne. A. D. twierdził, że nadzorował wykonanie instalacji kanalizacyjnej i roboty zostały zakończone w 1990 r. Natomiast B. N. wskazywał, że wykonano ją po 1991 r.

Nie zasługuje na aprobatę stanowisko organu I instancji, że zeznania świadka B. N. zostały potwierdzone przez Wójta Gminy O. pismem z 15 października 2020 r. Pismo to dotyczy okoliczności powszechnie znanych, a nie dotyczących spornej kanalizacji. Treść tego pisma musi budzić tez wątpliwości wobec jego sprostowania.

Nie można też zgodzić się z organem I instancji, który stwierdził, że dokonał oceny materiału dowodowego dostarczonego przez J. L. uznając, że nie dotyczy spornej kanalizacji.

Twierdzenie to po pierwsze nie odnosi się do poszczególnych kopi dokumentów, trudno w związku z tym ocenić przesłanki jakimi się kierował organ I instancji oceniając, że dotyczą innej instalacji. Przede wszystkim jednak jest to twierdzenie co najmniej wątpliwe, bowiem organ nie wskazuje jakiej innej inwestycji miały by dotyczyć. Rzeczywiście część dokumentów złożonych przez J. L., w szczególności rachunki nie wskazują, że dotyczą robót budowlanych przy "internacie", a w tytule wymienia się Ośrodek dla osób niepełnosprawnych z wadami wzroku w L., niemniej inne dokumenty w tej sprawie jak chociażby oferta Zakładu Instalacyjno-Budowlanego "[...]" z roku 1994, na dokończenie prac związanych z wykonaniem kanalizacji zewnętrznej, drenażu opaskowego i kanalizacji deszczowej, umowa nr [...] z dnia [...].09.1994 pomiędzy Zarządem Głównym Polskiego Związku [...] a Zakładem Instalacyjno - Budowlanym "[...]" wraz z załącznikiem z 27.09.1994 r., pismo wiceprzewodniczącego PZ[...] A. K. do PEFRON z 28.04.1995, z którego wynika, iż PZ[...] zwraca się z prośbą do PEFRON o zaliczkową dotację na dokończenie budowy drenażu opaskowego, izolacji ścian fundamentowych i kanalizacji deszczowej wskazują wprost, że dokumenty dotyczą inwestycji związanej z "internatem".

Uzupełniająco należy wskazać, że decyzja o zatwierdzeniu planu realizacyjnego i pozwoleniu na budowę została wydana w styczniu 1991 r. a przeniesiona w 1995 r. Ta druga dotyczy realizacji stanu surowego budynku internatu. Dokumenty te poddają w uzasadnioną wątpliwość twierdzenia o wykonaniu kanalizacji deszczowej dla budynku internatu przed 1991 r. skoro budynku jeszcze nie było.

Należy również podkreślić, że uznana za podstawowe źródło wiedzy w tej sprawie dokumentacja geodezyjna również wskazuje na niedokończona kanalizację deszczową.

Reasumując wskazać należy, że organ I instancji dokonał oceny zgromadzonego materiału dowodowego z rażącym naruszeniem przepisów procedury administracyjnej , a to art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a.

Należy też wskazać, że organ I instancji uznał, że przedmiotowa kanalizacja jest samowolą budowlaną. Uznał przy tym, że nie zachodzą podstawy do nakazu rozbiórki w oparciu o art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r.,

Natomiast już w wyroku WSA w Warszawie z dnia 9 września 2019 r. wytknięto organowi, że "Jednocześnie nie uwzględnił, że zgodnie z art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r.: "w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy (...) organ wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego (...) do stanu zgodnego z przepisami".

Zalecenia te nie zostały przez organ I instancji również zrealizowane.

Należy przy tym wskazać, że wydanie przez organ odwoławczy w realiach niniejszej sprawy rozstrzygnięcia reformatoryjnego - w sytuacji gdy różne podstawy prawne podjętych rozstrzygnięć determinują odmienny zakres prowadzonego postępowania - stanowiłoby naruszenie art. 15 k.p.a. Taki stan rzeczy powodowałby bowiem pozbawienie skarżących prawa do dwukrotnego rozpoznania ich sprawy przez dwa różne organy administracji, a zatem stanowiłby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 15 k.p.a. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt II OSK 2800/20, LEX nr 3097906). Należy przy tym podkreślić, jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 kwietnia 2020 r. o sygn. akt I OSK 3400/19, LEX nr 3034280, że "właściwe zachowanie zasady dwuinstancyjności postępowania wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć przez właściwe organy, ale konieczne jest, aby rozstrzygnięcia te zapadły w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania merytorycznego tak, aby dwukrotnie oceniono dowody i przeanalizowano wszystkie istotne okoliczności sprawy".

Kierując się powyższą argumentacją Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 a § 2 p.p.s.a. - ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.