Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2496/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-04-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 88 ust 1, 89 ust 1
journal: Dz.U. 2003 nr 128 poz 1175
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Alina Balicka, sędzia WSA Małgorzata Małaszewska-Litwiniec (spr.), sędzia WSA Anna Szymańska, Protokolant sekr. sąd. Julia Durka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2014 r. sprawy ze skargi U. K. na decyzję Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddala skargę


UZASADNIENIE

IV SA/Wa 2496/13

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną do Sądu Administracyjnego decyzją z dnia [...].08.2013 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (zwany dalej Szefem Urzędu) utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...].12.2012 r., na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach orzekającą o wydaleniu pana U. K. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium RP i państw obszaru Schengen przez okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub gdy decyzja nie zostanie wykonana - od dnia, w którym powinna zostać wykonana. Wojewoda stwierdził, że w okresie od dnia [...].07.2011 r. do dnia [...].12.2011 r. pan U. K. wykonywał pracę na stanowisku prezesa zarządu firmy "S." Sp. z o.o. niezgodnie z warunkami określonymi w zezwoleniu na pracę, ponieważ w tym okresie nie posiadał umowy o pracę i nie otrzymywał wynagrodzenia, oraz że w okresie od dnia [...].12.2010 r. do dnia [...].12.2011 r. wykonywał w wymienionej Spółce pracę masażysty za niższym wynagrodzeniem, niż zostało określone w zezwoleniu na pracę. Wykroczenia te stwierdzono podczas kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemców, przeprowadzonej w dniach od [...] grudnia 2011 r. do [...] grudnia 2011 r. w "S." - Sp. z o.o. Podniesiono przy tym, że wnioskodawca został uznany winnym popełnienia tych wykroczeń przez Sąd Rejonowy dla K., który wyrokiem nakazowym z dnia [...] stycznia 2012 r., sygn akt [...] ukarał cudzoziemca grzywną w wysokości 800 zł.

W ustawowym terminie pełnomocnik cudzoziemca - p. M. K. wniosła do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców odwołanie od decyzji Wojewody [...] z dnia [...].12.2012 r., zarzucając naruszenie:

- art. 88 ust. 1 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na wydaniu jej przede wszystkim na podstawie wyników postępowania wykroczeniowego przeprowadzonego przez Sąd Rejonowy dla K. oraz kontroli legalności wykonywania pracy przez skarżącego zamiast dokonania samodzielnych ustaleń stanu faktycznego,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez niezastosowanie tego przepisu i nieustalenie określonych w nim przesłanek do niewydania zaskarżonej decyzji, - art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (j.t.Dz. U. z 2012r. poz. 680) poprzez niezastosowanie określonej w nim przesłanki do udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany, - artykułów: 7, 8, 75 § 1, 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a. W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik strony podniósł, że co do bezprawności swojego zachowania skarżący działał pod wpływem błędu spowodowanego nieznajomością języka polskiego oraz polskiego systemu prawnego, jak również sugestii współpracowników, którzy także nie byli w stanie ocenić konsekwencji prawnych zachowania cudzoziemca. Wskazał, że w Polsce przebywa żona skarżącego legitymująca się zezwoleniem na zamieszkanie na czas oznaczony. Podniósł, że opuszczając kraj pochodzenia cudzoziemcy zerwali wszelkie kontakty z rodziną i powrót cudzoziemców do kraju pochodzenia wiązałby się z niemożliwością znalezienia jakiejkolwiek pracy oraz zapewnienia sytuacji bytowej, a także z naciskami społeczno-politycznymi spowodowanymi przynależnością cudzoziemców w przeszłości do partii [...] Pełnomocnik podniosła również uwarunkowania zdrowotne żony skarżącego, wskazując, że pozostanie w Polsce jest dla cudzoziemców jedyną szansą na założenie rodziny i posiadanie potomstwa. Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji odwołania. Stwierdził, że z dokumentacji zgromadzonej w przedmiotowej sprawie wynika, iż pan U. K. przybył do Polski w 2008 r. w celu podjęcia pracy. Od tego czasu do dnia wydania zaskarżonej decyzji czterokrotnie udzielono cudzoziemcowi zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 53 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. W dniu [...].05.2009 r. Wojewoda [...] wydał zezwolenie na pracę cudzoziemca typu A nr [...], zezwalające panu U. K. na wykonywanie pracy w - "S." Sp. z o.o. na stanowisku masażysty z terminem ważności od [...].06.2009 r. do [...].06.2010 r., z wynagrodzeniem miesięcznym nie niższym niż 1500 zł brutto. Wojewoda [...] wydał przedłużenie tego zezwolenia nr [...] do dnia [...].06.2013 r. na dotychczasowych warunkach zatrudnienia i wynagrodzenia. Następnie w dniu [...].07.2011 r. Wojewoda [...] wydał panu U. K. zezwolenie na pracę na stanowisku prezesa zarządu tej Spółki na podstawie umowy o pracę z miesięcznym wynagrodzeniem nie niższym niż 1386 zł. oraz z terminem ważności od dnia [...] lipca 2011r. do dnia [...] lipca 2014r. W dniach od [...] do [...] grudnia 2011 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej K. przeprowadzili w "S." - Sp. z o.o. kontrolę legalności zatrudnienia cudzoziemców. W czasie tej kontroli stwierdzono, że od dnia [...] lipca 2011 r. do dnia [...] grudnia 2011 r. pan U. K. wykonywał pracę na stanowisku prezesa zarządu wymienionej Spółki, na innych warunkach niż zostały określone w zezwoleniu na pracę. Ustalono bowiem, że sprawując funkcję prezesa tej firmy cudzoziemiec nie posiadał umowy o pracę i nie pobierał wynagrodzenia, natomiast zgodnie z wydanym mu zezwoleniem na pracę na tym stanowisku, powinien był zawrzeć stosowną umowę o pracę i pobierać miesięczne wynagrodzenie nie niższe, niż 1386 zł. Ponadto ustalono, że w okresie od dnia [...] grudnia 2010 r. do dnia [...] grudnia 2011 r. cudzoziemiec wykonywał pracę masażysty na innych warunkach płacowych niż to zostało określone w zezwoleniu na pracę. Ustalono bowiem, że w dniu [...] kwietnia 2009 r. pan U. K.e zawarł umowę o pracę w "S." - Sp. z o.o. na stanowisku masażysty z wynagrodzeniem miesięcznym w wysokości 1276 zł., a więc niższym, niż to zostało określone w wydanych mu zezwoleniach na pracę - to jest 1500 zł. Dopiero w dniu [...] sierpnia 2010 r. został zawarty aneks do tej umowy o pracę, w którym miesięczne wynagrodzenie cudzoziemca określono na kwotę 1500 zł. Stwierdzono przy tym, że w grudniu 2010 r. podstawa wymiaru składki ZUS na ubezpieczenie cudzoziemca wynosiła 1317 zł, natomiast od stycznia 2011 r. do października 2011 r. podstawa tej składki wynosiła 1386 zł brutto. Stwierdzono również, że w okresie od dnia [...] kwietnia 2011 r. do dnia [...] grudnia 2011 r. pan U. K. nie poinformował Wojewody [...] o niepodjęciu pracy w "S." - Sp. z o.o. przez 2 cudzoziemców, mimo udzielonych im zezwoleń na pracę. Z kontroli tej został sporządzony protokół, do którego strona wniosła uwagi. W uwagach tych stwierdzono, że kwota 1386 zł. jako wynagrodzenie skarżącego na stanowisku prezesa zarządu Spółki została wyszczególniona przez Wojewodę [...] w zezwoleniu na pracę omyłkowo, albowiem we wniosku o wydanie tego zezwolenia nie było wskazanego wynagrodzenia cudzoziemca. Ponadto strona podniosła, że z powodu braku wystarczającej znajomości języka polskiego, po przedłużeniu zezwolenia na pracę w charakterze masażysty cudzoziemiec nie zauważył zmiany w wynagrodzeniu za pracę. Odnośnie zarzutu niepoinformowania Wojewody [...] o niepodjęciu pracy w "S." - Sp.z o.o. przez 2 cudzoziemców pan U. K.przyznał, że jest to jego wina. Wskazane uwagi nie zostały uwzględnione przez organ kontrolujący, który wystąpił do Sądu Rejonowego dla K. z wnioskiem o ukaranie pana U. K. za wskazane wykroczenia. W dniu [...] stycznia 2012 r. Sąd wydał wyrok nakazowy (sygn. akt II W [...]), w którym uznał cudzoziemca winnym zarzucanych mu wykroczeń i skazał go na łączną karę grzywny w wysokości 800 zł. Strona wniosła sprzeciw od powyższego wyroku wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do wniesienia tego sprzeciwu, jednak Sąd odmówił wnioskowanego przywrócenia terminu postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012r. (sygn. akt II W [...]), które zostało następnie utrzymane w mocy postanowieniem Sądu Okręgowego w K. z dnia [...] października 2012r.(sygn. akt IV [...]).

Na podstawie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, organ odwoławczy uznał zasadność przedstawionych panu U. K. zarzutów i wydania zaskarżonej decyzji. Według organu odowławczego nie ulega wątpliwości, że wykonując pracę masażysty na innych warunkach płacowych niż to zostało określone w wydanym cudzoziemcowi zezwoleniu na pracę dopuścił się naruszenia ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Wykroczenie to nie może być usprawiedliwione słabą znajomością języka polskiego przez skarżącego i niedostrzeżeniem przez niego zmiany w wysokości jego minimalnego wynagrodzenia określonej w nowym zezwoleniu na pracę. Obowiązkiem skarżącego było dokładne zapoznanie się ze wszystkimi szczegółami i warunkami określonymi w wydawanych mu zezwoleniach na pracę. Obowiązek ten dotyczył również wydanego skarżącemu zezwolenia na pracę na stanowisku prezesa zarządu "S." - Sp. z o.o., w którym także wskazano umowę o pracę jako podstawę zatrudnienia oraz minimalne wynagrodzenie cudzoziemca na tym stanowisku. Mimo to p. U. K. nie posiadał wymaganej umowy o pracę jako prezes zarządu Spółki i nie pobierał wynagrodzenia. Stanowi to również naruszenie; ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Nie można tu uwzględnić wyjaśnień strony, że skarżący nie zauważył w tym zezwoleniu na pracę wymienionych warunków zatrudnienia oraz, że rubrykę 3.3 wniosku o zezwolenie na pracę na stanowisku prezesa zarządu Spółki, a dotyczącą podstawy prawnej zatrudnienia wypełniała p. M. K., pomagająca mu przy wypełnianiu tego wniosku. Organ podkreślił, że wskazane minimalne wynagrodzenie za pracę na stanowisku prezesa zarządu Spółki w wysokości 1386 zł zostało wyszczególnione we wskazanym zezwoleniu na pracę p. K. po rozmowie telefonicznej przeprowadzonej przez Wojewódzkiego z p. M. K. w tej sprawie, która podała tę kwotę jako wynagrodzenie skarżącego. Nie można więc zgodzić się z sugestią strony, że warunki zatrudnienia cudzoziemca na tym stanowisku - to jest umowa o pracę i wynagrodzenie nie niższe niż 1386 zł - zostały wyszczególnione w zezwoleniu na pracę na skutek pomyłki [...] Urzędu Wojewódzkiego, skoro w stosownym wniosku wskazano jako podstawę zatrudnienia cudzoziemca umowę o pracę, a osoba upoważniona przez skarżącego wskazała w rozmowie telefonicznej - choćby nawet omyłkowo - kwotę miesięcznego wynagrodzenia pana U. K.na stanowisku prezesa zarządu "S." - Sp. z o.o.

Kolejny zarzut przedstawiony p. U. K. dotyczy naruszenia art. 88h ust. 1 pkt 7 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucji rynku pracy. Zgodnie z tym przepisem, podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, od którego jest wymagane posiadanie zezwolenia na pracę, jest obowiązany do niezwłocznego poinformowania organu wydającego zezwolenie w przypadku niepodjęcia przez cudzoziemca wykonywania pracy w okresie 3 miesięcy od daty rozpoczęcia ważności zezwolenia na pracę lub zakończenia wykonywania pracy przez cudzoziemca wcześniej, niż 3 miesiące przed upływem ważności zezwolenia na pracę. "S." - Sp. z o.o. wystąpiła do Wojewody [...] z wnioskami o wydanie zezwolenia na pracę dla 2 obywateli [...]. Powyższe wnioski uwzględniono i stosowne zezwolenia zostały wydane w dniu [...] marca 2010 r. i [...] listopada 2010 r. Mimo to cudzoziemcy nie podjęli pracy w Spółce, a p. U. K. jako prezes jej zarządu i deklarowany pracodawca nie dopełnił obowiązku poinformowania o tym Wojewody [...].

Organ odowławczy stwierdził, że zasadność przedstawionych skarżącemu zarzutów została potwierdzona w wymienionym sądowym wyroku nakazowym. Wobec powyższego zasadnie zastosowano w niniejszej sprawie postanowienia art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, albowiem przedstawione wykroczenia, których dopuścił się pan U. K. wyczerpują dyspozycję decyzji o wydaleniu go z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Odnosząc się do zarzutu odwołania - braku winy pana U. K. - organ powołał sie na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 sierpnia 2011r.(sygn. akt II OSK 1123/10) oddalający skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 201 r. (sygn. akt V SA/Wa 1409/09). W wyroku tym stwierdzono m. in., że wydanie decyzji o wydaleniu na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach uzasadnione było stwierdzeniem, iż zachowanie cudzoziemca odpowiadało sposobowi zachowania się wynikającego z warunków określonych w hipotezie przywołanej normy prawnej. Norma ta ma charakter obligatoryjny i zobowiązuje organ administracji publicznej do wydaniaj decyzji o wydaleniu cudzoziemca, jeżeli organ ten stwierdzi, iż cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy niezależnie od tego, czy zaniedbania w tym przedmiocie zostały zawinione przez cudzoziemca. Już sam stwierdzony fakt nielegalnego wykonywania przez cudzoziemca pracy, odpowiadając hipotezie powyższego przepisu, uzasadnia zastosowania sankcji w postaci wydalenia cudzoziemca w określonym czasie i w określony sposób oraz orzeczenia zakazu ponownego wjazdu przez określony czas. Taka konstrukcja normy prawnej ma przede wszystkim na celu dyscyplinowanie cudzoziemców w przedmiocie podejmowania pracy. Wobec powyższego wynikająca z art. 7 K.p.a. doznaje istotnego ograniczenia. Zasada ta ma zastosowanie tylko w odniesieniu do decyzji opartych na zasadzie uznania administracyjnego, podczas gdy w niniejszym postępowaniu o treści rozstrzygnięcia wprost rozstrzyga przepis prawa materialnego. Powyższy pogląd jest ugruntowany zarówno w doktrynie (G. Łaszczyca, C. Martysz i A. Matan: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz; Zakamycze 2005 s. 130 - 131), jak również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 25 lutego 2002r., II SA 3126/00, lex nr 81779, czy wyrok NSA z dnia 6 lipca 2006r., II OSK 297/06; niepubl.). Wobec powyższego, zdaniem organu, nie można uwzględnić argumentacji strony za uchyleniem zaskarżonej decyzji, iż wyjeżdżając z kraju pochodzenia pan U. K. i jego żona zerwali wszelkie kontakty z rodziną i że po powrocie do kraju nie będą mogli znaleźć zatrudnienia i zapewnie sobie sytuację bytową. Organy administracji ¡publicznej nie są zobowiązane do respektowania wyboru przez cudzoziemca miejsca pobytu tym bardziej, jeżeli dopuszcza się on naruszenia prawa. Tak więc udzielenie zezwolenia na wjazd i okresowy pobyt pana U. K. i jego żony w naszym kraju nie oznacza, że zezwolenie to gwarantowało cudzoziemcom możliwość pozostania w Polsce i osiedlenie się tu na stałe. Za uchyleniem zaskarżonej decyzji nie przemawia również fakt, iż żona skarżącego posiada zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, albowiem jest to zezwolenie na pobyt okresowy i nie wiąże się z obiektywną koniecznością pozostawania w naszym kraju, ani nie uniemożliwia cudzoziemcowi opuszczenia terytorium Polski. Należy dodać, że wykonanie zaskarżonej decyzji w żadnej mierze nie uniemożliwia cudzoziemcom założenia rodzinny i posiadania potomstwa. Z pewnością Polska nie jest jedynym krajem, w którym możliwa jest realizacja takich planów.

Po zapoznaniu się z przedstawionym stanem faktycznym i materiałem dowodowym organ odwoławczy stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie znajdują zastosowania postanowienia art. 89 ust. 1 wymienionej ustawy o cudzoziemcach. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że po powrocie do kraju pochodzenia p. U. K. lub jego żona będą narażeni na prześladowania lub zagrożenia, o których mowa w art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wprawdzie w uzasadnieniu przedmiotowego odwołania została zawarta sugestia, że po powrocie do [...] pan U. K. i jego żona mogą zostać poddani naciskom społeczno-politycznym, z uwagi na przynależność w przeszłości do partii [...], to jednak strona nie przedstawiła żadnych bliższych informacji wskazujących na realność tego rodzaju zagrożenia. Wydalenie cudzoziemca nie narusza jego prawa do poszanowania życia rpdzinnego, albowiem nie jest on małżonkiem obywatelki polskiej ani cudzoziemki posiadającej zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE, a pobyt jego żony ma charakter czasowy i nie ma przeszkód do opuszczenia przez nią naszego kraju wraz z mężem. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja jest niewykonalna. Art. 90 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji stanowi, że w decyzji o wydaleniu m. in.: - określa się termin dobrowolnego opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, który wynosi od 7 do 30 dni, z wyłączeniem przypadków, w których decyzja podlega przymusowemu wykonaniu na podstawie art. 95, - orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen, i określa okres tego zakazu. Jednocześnie Szef Urzędu pouczył stronę, że zgodnie z art. 98a ustawy o cudzoziemcach organ, który wydał decyzję zawierającą orzeczenie o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen, na wniosek cudzoziemca, może w drodze decyzji cofnąć ten zakaz, w przypadku gdy cudzoziemiec wykaże, że:

1) wykonał postanowienia decyzji o wydaleniu, decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub innej decyzji, w której został orzeczony zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen lub

2) ponowny wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium państw obszaru Schengen ma nastąpić ze względu na uzasadnione przypadki, zwłaszcza ze względów humanitarnych.

Natomiast zgodnie z art. 98b tej samej ustawy organ, który wydał decyzję zawierającą orzeczenie o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen, odmawia cofnięcia zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen w przypadku, gdy:

1) wjazd lub pobyt cudzoziemca stanowiłby zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa albo bezpieczeństwa i porządku publicznego albo naruszałby interes Rzeczypospolitej Polskiej lub

2) cudzoziemiec nie uiścił kosztów wydalenia, które był obowiązany ponieść.

We wniesionej skardze decyzja organu odwoławczego została zaskarżona w całości. Zarzucono jej:

1. dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) przyjęcie, że wniosek o wydanie zezwolenia na pracę na stanowisku prezesa zarządu S. sp. z o.o. (w punkcie umowy o pracę jako podstawy zatrudnienia oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia) został wskazany podczas rozmowy telefonicznej z pracownikiem [...] Urzędu Wojewódzkiego przez p. M. K. jako osobę upoważnioną do składania takich oświadczeń w imieniu skarżącego, podczas gdy pani M. K. w procesie ubiegania się o wydanie zezwolenia na pracę, nie tylko nie została ustanowiona jego pełnomocnikiem, ale również nie konsultowała składanych przez nią oświadczeń (podczas tej rozmowy telefonicznej) ze skarżącym; b) przyjęcie, iż wykonanie zaskarżonej decyzji w żadnej mierze nie uniemożliwia skarżącemu i jego żonie dalszego rozwoju życia rodzinnego i posiadania dzieci, albowiem żona skarżącego posiada okresowe zezwolenie na zamieszkanie na terytorium, nie wiążące się z obiektywną koniecznością pozostania w Polsce. Podczas gdy żona skarżącego przebywa w Polsce legalnie, jest w trakcie specjalistycznego leczenia hormonalno- ginekologicznego, pozostaje pod opieką polskich lekarzy, a przerwanie leczenia na tym etapie może wiązać się z daleko idącymi konsekwencjami, co uniemożliwia jej swobodne opuszczenie Polski. Z drugiej strony, konieczność opuszczenia Polski przez skarżącego, uniemożliwi mu pooperacyjną opiekę nad żoną, oraz uniemożliwi małżonkom posiadanie dzieci;

2. obrazę przepisów postępowania administracyjnego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 136 K.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie przez organ II instancji dodatkowego postępowania dowodowego, pomimo prawidłowo zgłoszonych przez skarżącego dalszych wniosków dowodowych, dotyczących zmian w stanie faktycznym oraz ilustrujących braki i niedokładności postępowania pierwszo-instancyjnego, wynikiem czego zaskarżona decyzja nie została wydana w oparciu o stan faktyczny istniejący w chwili orzekania;

1) art. 107 § 3 K.p.a. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia nie tylko powodów, dla których pewnym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej, ale przede wszystkim nie uczyniono jakiejkolwiek wzmianki o zgłoszonych przez skarżącego wnioskach dowodowych (przesłuchania świadków, dowodów z załączonych dokumentów dot. sytuacji zdrowotnej żony skarżącego, listów rekomendacyjnych od pacjentów skarżącego, oświadczenia pani M. K., etc.), co w zasadzie uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego rozstrzygnięcia;

2) przepisów postępowania dowodowego, a to art. 75 § 1 oraz art. 77 § 1, art. 78 § 1 i 2, art. 80 oraz art. 81 K.p.a. poprzez:

- fragmentaryczne przeprowadzenie postępowania dowodowego i niewyjaśnienie w sposób wszechstronny i wyczerpujący stanu faktycznego sprawy;

- niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, dowodów dot. wszystkich faktów mających znaczenie prawne dla sprawy;

- dokonanie dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków M. K. oraz T. J.(żony skarżącego), a także dokumentów, mimo iż mogły one mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje jednoznacznie, że skarżący świadomie i celowo świadczył pracę niezgodnie z pozwoleniem na pracę;

- poczynienie ostatecznych ustaleń dowodowych, w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego organu II instancji, z pominięciem zrealizowania przez skarżącego prawa do końcowego wypowiedzenia się co do ich treści, co niewątpliwie nie spełnia ustawowych warunków uznania okoliczności faktycznych za udowodnione;

3) art. 7 K.p.a. poprzez naruszenie naczelnych zasad postępowania administracyjnego, a w szczególności zasady prawdy obiektywnej, przestrzegania prawa oraz uwzględniania interesu społecznego i interesu obywateli, w wyniku nie podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, oparcia się na rozstrzygnięciach organu I instancji i przyjęcia ich za własne, oraz załatwienia sprawy bez uwzględnienia interesu społecznego i interesu skarżącego;

4) art. 8 K.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania, w wyniku:

- przeprowadzenia postępowania niezgodnie z obowiązującymi normami prawnymi;

- wydania decyzji z pominięciem okoliczności, których zbadanie jest wymagane przez prawo; - nieodniesienia się w zaskarżonej decyzji do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu; a w konsekwencji wydania decyzji będącej rażąco nieproporcjonalną sankcją w stosunku do rezultatu oczywistych omyłek oraz nieporozumień, wprost godzącą w do życia rodzinnego w Polsce z jego najbliższą rodziną;

5) art. 10 § 1 K.p.a. poprzez niezapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu w kluczowym końcowym stadium postępowania odwoławczego, wynikiem niezawiadomienia skarżącego o terminie końcowego zaznajomienia się z materiałami postępowania, przez co nie miał on możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań, oraz poprzez uniemożliwienie skarżącemu zapoznania się z negatywnymi postanowieniami dotyczącymi odmowy przeprowadzenia wnioskowanych przez niego dowodów;j

6) art. 11 K.p.a. poprzez naruszenie zasady przekonywania, w wyniku niewłaściwego motywowania zaskarżonej decyzji, pominięcia dowodów, oraz nie odniesienia się do okoliczności i faktów zgłoszonych przez Skarżącego w niniejszej sprawie;

7) art. 15 K.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie ponownego postępowania wyjaśniającego w sprawie i sprowadzenie postępowania drugoinstancyjnego do postępowania weryfikacyjnego, a nie rozpoznawczego;

3. obrazę przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: a) art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 2 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy poprzez błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, że okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy wypełniają przesłankę wykonywania pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, podczas gdy wyniki kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemców, nie powinny stanowić jedynego materiału dowodowego w sytuacji, gdy skarżący kwestionował ten materiał oraz podnosił inne, ważne dla niego okoliczności na potwierdzenie swojego stanowiska, które nie zostały uwzględnione podczas kontroli legalności wykonywania pracy;

b) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie i nieustalenie określonych w tym przepisie przesłanek do niewydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca, a to przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany, podczas gdy w wyniku wykonania decyzji o wydaleniu skarżącego dojdzie do naruszenia prawa do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności;

c) art. 8 ust. 1 i 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, gwarantującego ochronę życia w rodzinie poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe przyjęcie, iż wydalenie skarżącego z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie narusza tego przepisu, podczas gdy zaskarżona decyzja, poprzez rozdzielenie męża i żony, istotnie wpływa na życie rodzinne podlegające ochronie, oraz fakt, iż organ w zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie wykazał, aby ingerencja władzy publicznej (wydanie decyzji o wydaleniu) była konieczna, w świetle ochrony wartości demokratycznego społeczeństwa, wymienionych w art. 8 ust. 2 Konwencji.

W przedmiotowej skardze wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa na rzecz skarżącego według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o obowiązujące przepisy i w granicach sprawy stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji orzekając w sprawie nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena dokonywana jest według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania aktu, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego. Ponadto zgodnie z treścią art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.- zwanej dalej P.p.s.a.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowej oceny zarówno jej stanu faktycznego, jak i prawnego.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowił art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach w brzmieniu obowiązującym zarówno w dacie rozstrzygania przez organy obu instancji jak i Sąd I. instancji (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.). Zgodnie z treścią tego przepisu cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Podkreślenia wymaga, że z uwagi na kategoryczne sformułowanie "wydaje się" użyte w dyspozycji tej normy prawnej, przy orzekaniu na gruncie tego przepisu, organ nie dysponuje swobodą w zakresie kwalifikacji skutków zdarzenia, określaną jako tzw. uznanie administracyjne. Właściwy wojewoda ma zatem obowiązek, zgodnie z tym uregulowaniem ustawowym, wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca w przypadku zaistnienia określonych w nim przesłanek. Wskazać bowiem należy, że ustawodawca w art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2013, poz.672 ze zm.) zawarł legalną definicję nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca, co w rozumieniu tego przepisu oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub którego podstawa pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę bez zezwolenia, w przypadkach gdy jest ono wymagane, lub na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88i, lub bez zawarcia wymaganych umów o pracę albo umów cywilnoprawnych.

Dla oceny legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia w części dotyczącej wydalenia, zasadnicze znaczenie miało więc ustalenie, czy w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki z dyspozycji omawianego przepisu.

Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych sprawy, skarżący przebywał w Polsce legalnie. Pan U. K. przybył do Polski w 2008 r. w celu podjęcia pracy. Od tego czasu do dnia wydania zaskarżonej decyzji czterokrotnie udzielono cudzoziemcowi zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 53 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach.

W dniach od [...] do 1[...] grudnia 2011 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej K. przeprowadzili w "S." - Sp. z o.o. kontrolę legalności zatrudnienia cudzoziemców. W czasie tej kontroli stwierdzono, że od dnia [...] lipca 2011 r. do dnia [...] grudnia 2011 r. pan U. K. wykonywał pracę na stanowisku prezesa zarządu wymienionej Spółki na innych warunkach niż zostały określone w zezwoleniu na pracę. Ustalono bowiem, że sprawując funkcję prezesa tej firmy cudzoziemiec nie posiadał umowy o pracę i nie pobierał wynagrodzenia, natomiast zgodnie z wydanym mu zezwoleniem na pracę na tym stanowisku, powinien był zawrzeć stosowną umowę o pracę i pobierać miesięczne wynagrodzenie nie niższe, niż 1386 zł. Ponadto ustalono, że w okresie od dnia [...] grudnia 2010 r. do dnia [...] grudnia 2011 r. cudzoziemiec wykonywał pracę masażysty na innych warunkach płacowych niż to zostało określone w zezwoleniu na pracę. Ustalono bowiem, że w dniu [...] kwietnia 2009 r. pan U. K. zawarł umowę o pracę w "S." - Sp. z o.o. na stanowisku masażysty z wynagrodzeniem miesięcznym w wysokości 1276 zł., a więc niższym, niż to zostało określone w wydanych mu zezwoleniach na pracę - to jest 1500 zł. Dopiero w dniu [...] sierpnia 2010 r. został zawarty aneks do tej umowy o pracę, w którym miesięczne wynagrodzenie cudzoziemca określono na kwotę 1500 zł. Stwierdzono przy tym, że w grudniu 2010 r. podstawa wymiaru składki ZUS na ubezpieczenie cudzoziemca wynosiła 1317 zł, natomiast od stycznia 2011 r. do października 2011 r. podstawa tej składki wynosiła 1386 zł brutto. Stwierdzono również, że w okresie od dnia [...] kwietnia 2011 r. do dnia [...] grudnia 2011 r. pan U. K. nie poinformował Wojewody [...] o niepodjęciu pracy w "S." - Sp. z o.o. przez 2 cudzoziemców, mimo udzielonych im zezwoleń na pracę.

Organ dokonujący wskazanej kontroli wystąpił do Sądu Rejonowego dla K. z wnioskiem o ukaranie pana U. K. za wskazane wykroczenia. W dniu [...] stycznia 2012r. Sąd wydał wyrok nakazowy (sygn. akt II [...]), w którym uznał cudzoziemca winnym zarzucanych mu wykroczeń i skazał go na łączną karę grzywny w wysokości 800 zł. Strona wniosła sprzeciw od powyższego wyroku wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do wniesienia tego sprzeciwu, jednak Sąd odmówił wnioskowanego przywrócenia terminu postanowieniem z dnia 20 sierpnia 2012r. (sygn. akt II W 638/12/S), które zostało następnie utrzymane w mocy postanowieniem Sądu Okręgowego w K. z dnia [...] października 2012r.(sygn. akt [...] ).

Niewątpliwie zatem zaistniała obligatoryjna przesłanka do wydalenia cudzoziemca, przewidziana w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach. Powołany wyrok nakazowy jest prawomocny, a skazanie nie uległo zatarciu. Wskazany przepis został, w ocenie Sądu, prawidłowo zastosowany. Bez znaczenia dla podjętego rozstrzygnięcia pozostaje przy tym fakt, czy naruszenie przez p. U. K. przepisów ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy miało charakter umyślny, czy też nie.

Zaskarżone rozstrzygnięcie o wydaleniu oparto właśnie na wymienionym prawomocnym wyroku nakazowym, potwierdzającym okoliczność nielegalnego wykonywania pracy przez skarżącego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Należy mieć na uwadze, że z woli ustawodawcy tak unijnego jak i krajowego organy administracji publicznej były związane treścią wymienionego wyroku karnego, wskazującego - w sposób prawomocny - na niezgodne z obowiązującymi przepisami wykonywanie pracy przez cudzoziemca oraz naruszenie przez niego również art. 88h ust. 1 pkt 7 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Organy obu instancji trafnie oparły na tej podstawie swoje rozstrzygnięcia. Przedmiotowy wyrok - z uwagi na formę i organ, od którego pochodzi - ma walor dokumentu urzędowego. Wobec tego organ, dopuszczając dowód z takiego wyroku, zobowiązany był uwzględnić nie tylko fakt ukarania cudzoziemca grzywną, ale również uznać za mające miejsce fakty potwierdzone w uzasadnieniu tego wyroku. Faktem stwierdzonym w dokumencie urzędowym, jakim jest wyrok sądu, są przede wszystkim okoliczności, które zostały wskazane w jego uzasadnieniu. Wobec tego organ, dysponując nakazowym wyrokiem Sądu powszechnego, zobligowany był uznać stwierdzony w tym dokumencie fakt wykonywania pracy przez skarżącego niezgodnie z uzyskanym zezwoleniem, a więc nielegalnie oraz niedopełnienia ciążących na nim, jako na prezesie spółki z o.o., obowiązków w zakresie zatrudniania innych osób. W tym kontekście bez znaczenia pozostawały argumenty odwołania oparte na przedstawionych dowodach, m. in. co do pozytywnej oceny przez klientów pracy zawodowej skarżącego, czy też zeznań p. M. K. oraz żony skarżącego. Postępowanie to miałoby znaczenie w sprawie jedynie w sytuacji, gdyby ustawodawca uzależnił zastosowanie sankcji w postaci wydalenia, od ustaleń w przedmiocie umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów o zatrudnieniu przez cudzoziemca, potwierdzonego wyrokiem nakazowym. Tak jednak nie jest. Ustalenia co do winy nie są w tym postępowaniu czynione. Wobec tego, jak trafnie przyjął organ odwoławczy, ewentualne przeprowadzenie przez Szefa Urzędu wskazanego uzupełniającego postępowania dowodowego, w myśl art. 136 K.p.a. w zw. z art. 75 § 1, art. 78, art. 80 i art. 81 K.p.a., nie miałoby wpływu na wynik tej sprawy.

Ustawodawca w art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. e ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wskazał, że cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium RP, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium RP na podstawie dokumentu pobytowego wydanego przez inne państwo obszaru Schengen. Natomiast w świetle art. 88 pkt 1 wskazanej ustawy, zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec wykonuje pracę na terytorium RP na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium RP. Skarżący nie podlegał zwolnieniu z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę w myśl art. 87 ust. 2 pkt 1 tej ustawy. Dopuszczając się orzeczonego wykroczenia, przez wykonywanie pracy niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, skarżący wyczerpał dyspozycję art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Wobec tego, na podstawie zgromadzonego w rozpoznawanej sprawie materiału dowodowego oraz przytoczonych regulacji ustawowych, Sąd stwierdza zasadność wydania zaskarżonej decyzji, orzekającej o wydaleniu cudzoziemca.

Stosownie do art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach decyzji o wydaleniu nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje jeżeli:

1) zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany;

2) cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia;

3) cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen upoważniającej tylko do wjazdu i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 26, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego na podstawie art. 53a ust. 2; 4) cudzoziemiec posiada ważne zezwolenie pobytowe lub inne zezwolenie uprawniające do pobytu, wydane przez inne państwo obszaru Schengen i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że nie udał się niezwłocznie na terytorium tego państwa obszaru Schengen po pouczeniu go o tym obowiązku przez organ właściwy do wydania decyzji o wydaleniu. W kontekście wskazanego przepisu należy zauważyć, że poczynienia ustaleń wymagały postanowienia art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej. Przepis ten stanowi, że cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie: 1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub; być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 i 285, z;1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962 oraz z 2002 r. Nr 127, poz. 1084); 1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu; 2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu i od cudzoziemca. W toku przeprowadzonego postępowania odwoławczego organ orzekający ponownie rozważył zatem, czy w rozpatrywanej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i zasadnie stwierdził brak podstaw do przyjęcia, że w kraju pochodzenia skarżący będzie narażony na prześladowania i zagrożenia wymienione w art. 97 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Cudzoziemiec nie wykazał, że w razie powrotu zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego. Skarżący zatem w żaden sposób nie wykazał aby wobec niego, czy jego żony zachodziły przesłanki do objęcia zgodą na pobyt tolerowany z tego tytułu. Przytoczony fakt przynależności partyjnej nie został w żaden sposób uprawdopodobniony, a ewentualne zagrożenia z niego płynące nie zostały wskazane. Wprawdzie w uzasadnieniu odwołania została zawarta sugestia, że po powrocie do [...] pan U. K. i jego żona mogą zostać poddani naciskom społeczno-politycznym, z uwagi na przynależność w przeszłości do partii [...], jednak strona nie przedstawiła żadnych bliższych informacji wskazujących na realność tego rodzaju zagrożenia. Nadto argument ten nie pojawił się już w skardze.

Organ ustalił także, iż nie zostało wydane orzeczenie sądu ani rozstrzygnięcie Ministra Sprawiedliwości o niedopuszczalności wydalenia cudzoziemca. Stwierdził także, iż skarżący nie jest małżonkiem obywatelki polskiej, ani cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub pobyt rezydenta długoterminowego UE, a pobyt jego żony w Polsce ma charakter czasowy. Żona skarżącego posiada to samo co i on obywatelstwo. Nie wykazano nadto, że leczenie bezpłodności, któremu poddała się żona skarżącego, musi być nadal prowadzone w Polsce. Żaden z przedłożonych dokumentów nie wyklucza, że może być kontynuowane przez żonę skarżącego w kraju pochodzenia cudzoziemców. Podjęte leczenie, w razie wydalenia skarżącego, nie musi prowadzić do rozdzielenia małżonków, jak zarzuca skarga. Wobec tego nie jest trafny zarzut skargi naruszenia w sposób nieusprawiedliwiony i nieproporcjonalny prawa do życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie. Nadmienić nadto należy, że z kserokopii zaświadczenia z [...].01.2014 r., złożonego przez profesjonalnego pełnomocnika skarżącego (k. 82 akt sądowych) do akt sprawy na rozprawie w dniu [...].03.2014 r. wynika, iż żona skarżącego przygotowywana była w dacie [...].01.2014 r. do sztucznej inseminacji domacicznej. Kserokopia ta, stanowiąca kartę informacyjną z wizyty lekarskiej, jest nieczytelna w miejscu, gdzie winien być złożony podpis sporządzającego ją lekarza. Nie została poświadczona przez adwokata skarżacego za zgodność z oryginałem. Na rozprawie przed Sądem profesjonalny pełnomocnik nie okazał też oryginału tego zaświadczenia, co nie pozwala Sądowi na traktowanie owej kserokopii jako dokumentu w sprawie, w rozumieniu art. 106 § 3 P.p.s.a. Należy mieć także na wzgledzie, że gdyby żona skarżącego nadal kontynuowała próby poczęcia dziecka w Polsce metodą in vitro, to czas rozdzielenia małżonków mógłby ulec skróceniu w stosunku do orzeczonego, w razie zastosowania się przez skarżącego do wymogów wynikających z art. 98a ustawy o cudzoziemcach. Przyjęcie natomiast odmiennego stanowiska, zgodnego z argumentacją skargi, prowadziłoby de facto do legalizacji, z punktu widzenia prawa do dalszego pobytu, nagannych w świetle prawomocnego wyroku nakazowego zachowań męża, sprzecznych z prawem obowiązującym na terenie Polski. Sytuacja taka miałaby miejsce zawsze, w razie powołania się przez małżonków na przedmiotową Konwencję, gdy podjęte próby zapłodnienia in vitro cudzoziemki – małżonki wydalanego, mające doprowadzić do posiadania potomstwa, pozostawałoby w toku, a stan ten mógłby być procesem długotrwałym. Z tych względów argumentacja skargi także w tym zakresie musiała być uznana za nieuprawnioną i nie mogła również prowadzić do udzielenia pobytu tolerowanego. Wobec tego trafnie przyjęły oprgany, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodziły przesłanki uniemożliwiające wydalenie cudzoziemca z art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w szczególności nie zostało wykazane, że w myśl art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej zachodziły podstawy udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przechodząc z kolei do rozważenia przywołanego przez pełnomocnika skarżącego zarzutu braku po jego stronie winy za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu art. 88 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stwierdzić należy, że wina nie stanowi przesłanki wymienionej w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, co trafnie podniosły organy. Przepis ten ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej ius cogens, która nie pozostawia organowi dowolności, lecz nakazuje mu wydanie decyzji o wydaleniu, a nakaz ten ma charakter obligatoryjny. Zatem organy dokonały prawidłowej wykładni i właściwie zastosowały wskazany przepis uznając, że te elementy stanu faktycznego sprawy podnoszone przez skarżącego, a odnoszące się do okoliczności braku jego winy, pozostają bez wpływu na kierunek przyjętego rozstrzygnięcia. Skarżący nie zakwestionował faktu, że w efekcie pracę wykonywał niezgodnie z posiadanym zezwoleniem. Twierdził jedynie, że nie nastąpiło to z jego winy. Problem pozostawania cudzoziemca w nieświadomości odnośnie konieczności posiadania zezwolenia i to ściśle skorelowanego z wykonywaną pracą był niejednokrotnie poruszany w orzecznictwie sądów administracyjnych, czego wyrazem jest m. in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1123/10, dostępny na stronie internetowej orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl. Wyrażone w nim stanowisko skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd stwierdził, że niezawinione pozostawanie w błędnym przekonaniu o braku wymogu uzyskania zezwolenia na wykonywanie pracy, konieczność niezwłocznego opuszczenia kraju, w którym koncentrują się czynności życiowe (zawodowe) skarżącej, jak też pogorszenie jej sytuacji materialnej uniemożliwiające utrzymanie standardu leczenia obowiązującego w Polsce, nie stanowią okoliczności, które mogłyby przeciwdziałać wydaniu decyzji o wydaleniu cudzoziemca, który wykonywał pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia (art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach). Należy zważyć, że w świetle ustawy o promocji zatrudnienia, każdy cudzoziemiec przebywający w Polsce objęty jest obowiązkiem wykonywania pracy na podstawie uprzednio wydanego zezwolenia. Nakaz ten ma charakter generalny, opierający się na enumeratywnym wyliczeniu tych cudzoziemców posiadających szczególny status (m.in. uchodźcy, obywatele państw członkowskich UE), których wskazany wymóg nie dotyczy (art. 87 ustawy o promocji zatrudnienia). O obowiązku tym skarżący wiedział, podjął kroki w celu jego dopełnienia. Obowiązany był zatem do dokładnego zapoznania się ze wszystkimi szczegółami i warunkami określonymi w wydawanych mu zezwoleniach na pracę. Sprzeczne z prawem jest bowiem nie tylko nieuprawnione zaniechanie posiadania zezwolenia, jak i wykonywanie pracy niezgodnie z jego postanowieniami. Wprawdzie tryb uzyskiwania zezwoleń na pracę, ukształtowany przepisami ustawy o promocji zatrudnienia, nie pozwala cudzoziemcom uczestniczyć w tych postępowaniach jako ich strona w rozumieniu art. 28 K.p.a., nie świadczy to jednak o tym, że cudzoziemiec w sprawach dotyczących udzielania zezwolenia na pracę, pozbawiony jest możliwości kontrolowania tego, czy wykonywana przez niego praca nie stanowi naruszenia ustawy o promocji zatrudnienia i zgodna jest z udzielonym mu zezwoleniem. Artykuł 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach stanowi sankcję niezgodnego z prawem działania jednostki. Przepis ten niewątpliwie cechuje pewien automatyzm, niemniej jest to usprawiedliwione tym, że analizowana regulacja ma w jak największym stopniu dyscyplinować jej adresatów i oddziaływać prewencyjnie na ich zachowania. Ze wskazanych względów organ odwoławczy nie mógł odstąpić od zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach jedynie z tej przyczyny, że skarżący w sposób nieumyślny (jak stwierdził) naruszył art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W tym stanie rzeczy, oceniając zaskarżoną decyzję w części orzekającej o wydaleniu skarżącego, w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, po rozważeniu podniesionych przez skarżącego zarzutów, Sąd uznał, że brak jest podstaw do podważenia legalności zapadłych w sprawie decyzji orzekających o wydaleniu. W rozpoznawanej sprawie, organy wydając decyzje o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podjęły wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i jej rozstrzygnięcia. W sposób wyczerpujący zebrały i dokonały prawidłowej oceny całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, mającego znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalone okoliczności faktyczne znalazły potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach administracyjnych sprawy. Nie doszło zatem także do zarzuconego naruszenia artykułów 7, 8, 11, 77 § 1 oraz 107 § 3 K.p.a. Decyzja zaskarżona zostałą prawidłowo uzasadniona czyniąc zadość zasadzie przekonywania. Organ odwoławczy dopełnił wymogów wynikających z art. 15 K.p.a., nie ograniczając się w rozstrzyganiu sprawy jedynie do zarzutów odwołania, a rozpoznając sprawę w jej całokształcie. Za bezzasadne należało zatem przyjąć zarzuty skargi, także w zakresie naruszenia przez organy przepisów postępowania administracyjnego. Wbrew wywodom skargi, nie było, jak uprzednio wskazano, zasadne prowadzenie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego. Przesłuchiwanie zgłoszonych świadków oraz rozważenie przedłożonych oświadczeń klientów spółki nie miało znaczenia w rozpatrywanej sprawie, wobec pozostawania w obrocie prawnym prawomocnego wyroku nakazowego, nakładającego na cudzoziemca karę grzywny, z uwagi na wykonywanie pracy w sposób niezgodny z posiadanym zezwoleniem, a więc nielegalny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 10 K.p.a. przez niezapewnienie skarżącemu czynnego udziału końcowym etapie postępowania odwoławczego, co uniemożliwiło mu wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i zgłoszonych żądań. Nie zostało wykazane bowiem, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W postępowaniu sądowym nie wskazano takich dowodów i argumentów, wówczas niepodniesionych, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy. Jednocześnie wskazać należy, że roczny zakaz ponownego wjazdu skarżącego orzeczono w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 27 kwietnia 2012 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2012 r. poz. 589), która weszła w życie z dniem 12 czerwca 2012 r. Na mocy tej nowelizacji do ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.) dodano art. 99b w brzmieniu: "Zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 4 i art. 97 ust. 2a, określa się na następujące okresy (...) od 1 roku do 3 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 2 (...)" ustawy o cudzoziemcach. Z treści tej regulacji wynika, że jeżeli dochodzi do wydalenia na mocy art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, który w niniejszej sprawie ma zastosowanie, minimalny okres, na jaki można orzec zakaz ponownego wjazdu wynosi 1 rok.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd oddalił skargę.