Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 250/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Sękowska, Sędziowie sędzia WSA Aneta Dąbrowska, sędzia WSA Agnieszka Wójcik (spr.), Protokolant ref. staż. Aleksandra Larkiewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. Nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. po rozpatrzeniu odwołania [...] S.A. z siedzibą w W. od decyzji Zarządu [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. wydanej w przedmiocie wymierzenia ww. kary pieniężnej za usunięcie bez zezwolenia drzew z terenu nieruchomości położonej przy ul. [...] w W. w [...] (dz. ewid. nr [...] z obrębu [...]), będącej w użytkowaniu wieczystym Spółki w wysokości [...] zł oraz umorzenia postępowania w sprawie usunięcia z ww. działki bez wymaganego zezwolenia krzewów, działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchyliło w całości zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy organ wskazał, że w odwołaniu od decyzji Zarządu [...] Spółka [...] S.A., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wskazała, iż w przedmiotowej sprawie nie zostały zebrane wszystkie dowody, niezbędne do prawidłowego rozpatrzenia sprawy, w tym nie uzupełniono materiału dowodowego o zeznania pani A. K., które jego zdaniem mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Mogłyby one wyjaśnić czy wycięcia drzew dokonał H. W. czy inny podmiot. Odwołujący kwestionuje także, że organ I instancji nie powołał żadnych jednoznacznych dowodów odnośnie stwierdzenia, że "usunięcie przedmiotowych drzew miało miejsce w 2011 r., tuż przed rozpoczęciem prac budowlanych na tym terenie, w chwili, gdy Spółka była już posiadaczem tej nieruchomości". Podnosi, że termin został ustalony w sposób dowolny i kwestionuje, że organ I instancji nie zastosował się do wytycznych Samorządowego Kolegium Odwoławczego co do sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego i ustalił okoliczności protokolarnego przekazania nieruchomości spółce [...] w oparciu o zeznania pana W. M. Zarzuca organowi I instancji, że nie przeprowadził dowodu z zeznań świadka H. W., którego wyjaśniania z pewnością wniosłyby do sprawy wiele istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności. Rozpoznając ponownie sprawę na skutek wniesionego odwołania, SKO wskazało, że w przedmiotowej sprawie bezsporne jest to, że drzewa, które są przedmiotem niniejszej decyzji zostały usunięte z terenu nieruchomości położonej przy ul. [...] w W. w [...] (dz. ewid. nr [...] z obrębu [...]). Faktu tego nie kwestionuje odwołujący. Odwołujący kwestionuje natomiast to, że w zaskarżonej decyzji obarczono go odpowiedzialnością za nielegalne ich wycięcie. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że nie został ustalony termin wycięcia drzew a organ I instancji nie powołał żadnych jednoznacznych dowodów odnoszących się do stwierdzenia, że "usunięcie przedmiotowych drzew miało miejsce w 2011 r., tuż przed rozpoczęciem prac budowlanych na tym terenie, w czasie, gdy Spółka była już posiadaczem tej nieruchomości". Organ nie ustalił, kto dokonał wycięcia drzew tj. czy dokonał tego H.W. czy też inny podmiot.

W trakcie postępowania odwołujący wskazywał, że wycięcia dokonał poprzedni właściciel [...] S.A z siedzibą w L., ponieważ to poprzedni właściciel dysponował decyzją Nr [...] zezwalającą na wycięcie przedmiotowych drzew. W poprzednim odwołaniu podnosił, że nie dokonał wycinki przedmiotowych drzew i w żaden sposób nie zgodził się na usunięcie drzew, dochowując należytej staranności, poprzez zatrudnienie profesjonalnego podmiotu, zawodowo trudniącego się gospodarką zieleni, zlecając mu "kompleksową obsługę w zakresie gospodarki zielenią w celu przygotowania nieruchomości do realizacji inwestycji wraz z uzyskaniem odpowiednich zgód z Urzędu Ochrony Środowiska". Stwierdził, że jeżeli to profesjonalny zleceniobiorca dokonał wycinki ww. drzew, to wykroczył poza granice zlecenia, na co strona nigdy się nie zgodziła.

W ocenie organu w sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W związku z planowaną realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na budowie budynku mieszkalnego, wielorodzinnego z usługami w parterze i garażem podziemnym na terenie nieruchomości położonej przy ul. [...] w W. (dz. ew. nr [...] z obrębu [...]) istniała konieczność usunięcia kolidujących z ww. pracami drzew i krzewów. Prezydent W. decyzją Nr [...] z dnia [...].12.2008r., znak: [...] zezwolił firmie [...] S. A. z siedzibą w L. przy ul. [...] między innymi na przesadzenie niżej wymienionych drzew i krzewów z ww. terenu, będącego w użytkowaniu wieczystym Spółki tj.: a) ligustr pospolity o powierzchni 8,5 m2, nr inwentaryzacyjny 3b; b/ ligustr pospolity o łącznej powierzchni 16 m2, nr inwentaryzacyjny 14; c) róża dzika - 3 sztuki o łącznej powierzchni 1,5 m2,nr inwentaryzacyjny 11; d) żywotnik zachodni o obwodach pni: 18 cm, 24 cm, 28 cm, nr inwentaryzacyjny 8; e) żywotnik zachodni o obwodach pni: 52 cm,12 cm, nr inwentaryzacyjny 9; f/jałowiec pośredni o powierzchni 5 m2, nr inwentaryzacyjny 2; g/ cis pospolity o obwodach pni: 25, 16, 19, 16,20, 16,20, 12, 13,22, 15, 16, 14, 13 cm, nr inwentaryzacyjny 10 w terminie do 30 maja 2009 r. na teren przedmiotowej nieruchomości, w miejsca wskazane w załączonym projekcie zieleni. Za przesadzone drzewa i krzewy została naliczona opłata w wysokości [...] zł, której termin uiszczenia został odroczony na okres trzech lat od dnia wydania zezwolenia. W związku z brakiem informacji na temat wykonania przez stronę przesądzeń drzew i krzewów oraz upływem trzech lat od dnia wydania powyższego zezwolenia, w dniu [...] listopada 2011r. zostały przeprowadzone oględziny z wykonania przedmiotowej decyzji. W trakcie oględzin stwierdzono, że na terenie przedmiotowej nieruchomości brak jest drzew i krzewów, o których mowa powyżej i jakichkolwiek innych i trwają prace budowlane. Ponadto podczas oględzin przedstawiciel działający z ramienia Spółki [...] S. A..- Pan W. M. oświadczył, że przedmiotowa nieruchomość w dniu [...] sierpnia 2010 r. została sprzedana firmie [...] S. A. (poprzednia nazwa [...] Sp. z o.o.) oraz, że Spółka [...] S. A. nie usuwała żadnych drzew i krzewów ujętych ww. decyzji, ani w terminie wskazanym w tej decyzji, ani do dnia sprzedaży działki. Ponadto w dniu [...] listopada 2011 r. Pan W. M. złożył pisemne oświadczenie, że Spółka zbyła przedmiotową nieruchomość w stanie jakim ją wcześniej nabyła tj. nie podejmując na niej żadnych prac. W związku ze zmianą na początku 2009r. sytuacji na rynku nieruchomości Zarząd Spółki podjął najpierw decyzję o nie rozpoczynaniu budowy, a tym samym wdrażania jakichkolwiek decyzji związanych z tą inwestycją, w tym realizacji decyzji zasadniczej tj. pozwolenia na budowę oraz innych decyzji, w tym decyzji Nr [...] oraz postanowień, a następnie w dniu [...] sierpnia 2010 r. sprzedał Spółce [...] S.A. przekazując dokumenty nieruchomości oraz zezwolenie na przesadzenie drzew na w/w działce.

W związku z faktem, iż przedmiotowe drzewa i krzewy zostały usunięte z ww. nieruchomości bez wymaganego zezwolenia, w dniu [...] listopada 2011r. zostało wszczęte i prowadzone w tej sprawie postępowanie administracyjne przeciwko nowemu właścicielowi nieruchomości tj. firmie [...] S.A. W przedmiotowej sprawie przesłuchano świadków-właścicieli nieruchomości sąsiedniej, którzy widzieli postępujące prace na przedmiotowym terenie, widzieli też drzewa i krzewy, które zostały usunięte z nieruchomości. Równocześnie przesłuchano architekta krajobrazu dokonującego oględzin terenu przed rozpoczęciem robót porządkowych oraz budowlanych, przedstawicieli właścicieli nieruchomości, którzy brali udział w przekazaniu nieruchomości, wykonano ekspertyzę celem określenia wieku usuniętych drzew oraz przesłuchano stronę postępowania na okoliczność usuniętych drzew i krzewów z działki nr [...] z obrębu [...] przy ul. [...]. Przedmiotowe postępowanie zakończyło się wydaniem w dniu [...] grudnia 2013 r. decyzji wymierzającej Spółce administracyjną karę pieniężną za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia z uwagi na konieczność wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, w tym ustalenia kto wyciął drzewa oraz, czy posiadacz nieruchomości wiedział o tym fakcie.

Ponownie przeprowadzono postępowanie dowodowe, w tym przeprowadzono rozprawę administracyjną mającą na celu konfrontację świadków oraz pracowników firmy [...] S. A. a także przedstawicieli Spółki [...] S. A na okoliczność przekazania nieruchomości nowemu właścicielowi. W toku postępowania ustalono, że w dniu [...] sierpnia 2010 r. Spółka [...] S. A sprzedała Spółce [...] S. A. nieruchomość przy ul. [...] w W. W dniu sprzedaży teren działki był ogrodzony, znajdował się na nim budynek murowany, a wokół budynku rosły drzewa i krzewy. W dniu przekazania nieruchomości przedstawiciele obu firm - Pan T. S. i Pan W. M. ograniczyli się tylko do sprawdzenia licznika wodomierza w budynku, nie dokonali oglądu terenu działki. Stwierdzili, że na nieruchomości nie było widać śladów wykopów, ściętych drzew, ani jakichkolwiek prac porządkowych. Następnie jesienią 2010 r. Firma [...] S. A. zatrudniła architekta krajobrazu P. H. W. - firma [...] Spółka [...] S. A. przekazała wszystkie dokumenty dotyczącej przedmiotowej działki, w tym inwentaryzację zieleni wraz z załącznikiem graficznym oraz kopię dec. nr [...] z dnia [...] grudnia 2008r. Po czym jak ustalono, na przełomie stycznia i lutego 2011r. Pan H. W. osobiście przeprowadził wizję na przedmiotowym terenie w celu stwierdzenia stanu faktycznego zadrzewień, niezbędnej przed złożeniem oferty. W trakcie oględzin stwierdził, że na działce nie ma drzew i krzewów ujętych w ww. decyzji oraz, że brakuje również innych drzew ozdobnych i owocowych, na których usunięcie nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia oraz, że zawiadomił Spółkę o powyższym fakcie tj. w lutym 2011 r. Ponadto oświadczył, że na terenie działki był sam. Z przeprowadzonych oględzin nie wykonał żadnej dokumentacji zdjęciowej. Wówczas zostało podpisane zlecenie w dniu [...] stycznia 2011r. i jego zakres obejmował kompleksową obsługę w zakresie gospodarki zielenią w celu przygotowania nieruchomości pod inwestycję, przygotowanie kompleksowej oferty na wykonanie aktualizacji opracowanej inwentaryzacji zieleni na działce, przygotowanie wykazu drzew i krzewów do wycinki z uzyskaniem zezwolenia, a po uzyskaniu stosownej decyzji, usunięcie drzew i krzewów z ww. terenu. Formą rozliczenia za powyższe było zabranie wyciętych drzew i krzewów. Termin realizacji wskazano do końca lutego 2011 r. W marcu 2011r. przeprowadził kolejne oględziny terenu, z uwagi na wcześniej zalegającą pokrywę śnieżną. Wówczas przeprowadził prace porządkowe i wykonał zdjęcia terenu. Przedmiotowe zdjęcia z niewiadomych powodów, nie objęły miejsc gdzie rosły drzewa przeznaczone do przesadzenia i usunięcia.

Przesłuchani w sprawie przedstawiciele firmy [...] S. A. p. W. M. - Dyrektor [...] S. A. Oddziału w W., p. A. R. - Sekretarka w Oddziale [...] S. A. w W.; p. M. K. - pracownik Ds. Sprzedaży w Oddziale [...] S. A. w W., zeznali że stan ilościowy drzew i krzewów rosnących na terenie przedmiotowej nieruchomości od chwili uzyskania w dniu [...] grudnia 2008r. decyzji Nr [...] i następnie jej sprzedaży w dniu [...] sierpnia 2010 r. nie uległ zmianie. Zarówno Pan M., jak i Pan K. brali udział w procesie uzyskiwania zezwolenia na usunięcie drzew i krzewów, których dotyczy to postępowanie tj. decyzja Nr [...], jak również w procesie sprzedaży działki Spółce [...] S. A. Z uwagi na powyższe świadkowie mieli wiedzę i mogli ocenić oraz porównać stan zadrzewień działki, w tym przedziale czasowym. Ponadto Pan M. brał udział w protokolarnym przekazaniu nieruchomości Spółce w dniu [...] września 2010r. i był w stanie pomimo nie wchodzenia na cały teren działki ocenić stan zadrzewienia, jaki się w tym czasie na niej znajdował, gdyż działka miała bardzo małą powierzchnię, z czego budynek parterowy przeznaczony do rozbiórki zajmował 1/3 jej powierzchni. Pani A. R. również była na działce w 2008r. i następnie na początku września 2010 r. tj. tuż po sprzedaży i stwierdziła, że na terenie działki znajdowała się w tym czasie bujna zieleń, w tym drzewa ozdobne i owocowe, krzewy, trawa i nie zauważyła śladów wycinki. Ponadto świadek oświadczył, że pod koniec sierpnia 2010 r. Spółka przekazała nowemu inwestorowi oprócz dokumentów formalno-prawnych, również dokumentację zdjęciową wykonaną w dniu [...].08.2010 r. pracownika Spółki, w ilości 9 szt. obrazującą stan przedmiotowego terenu, tuż przed jego sprzedażą. Na przedmiotowych zdjęciach widoczne są liczne drzewa i krzewy ozdobne i owocowe, w tym żywotniki i cis, co potwierdza fakt, że w chwili sprzedaży działki jej stan pod względem ilości zieleni od momentu wydania decyzji nr [...] nie uległ zmianie. Wiarygodność tych zdjęć została potwierdzona złożonymi na nich własnoręcznymi podpisami przedstawicieli obu Spółek tj. Pana W. M. i Pana R. Pani A. R. oświadczyła, że Spółka [...] S. A. nie zawarła żadnej umowy z firmą w celu realizacji dec. nr [...] tj. wycinki i przesądzeń drzew i krzewów, do czego byłaby zobligowana, gdyby taka sytuacja zaistniała. Natomiast Pan Z. K. - Z-ca Dyrektora [...] S. A. Oddziału w W.; zeznał, że Spółka nie podejmowała żadnych działań odnośnie wycinki/przesądzeń drzew i krzewów ujętych w ww. decyzji z uwagi na fakt, iż Zarząd Spółki podjął decyzje o sprzedaży działki.

W aktach sprawy znajdują się także zeznania świadków, osób które od wielu lat zamieszkują sąsiednią nieruchomość przy ul. [...] w W., zeznali, że wycinka drzew i krzewów z ww. terenu odbyła się jednorazowo, przed rozpoczęciem prac budowlanych. Przed tym okresem na ww. posesji nie usuwano drzew ani krzewów. Świadkowie - Pani Z. L., Pani G. S., jak również Pan M. P. widzieli jak usuwano drzewa i krzewy z działki. Według nich wycinkę przeprowadziła firma zatrudniona przez inwestora. Świadkowie nie pamiętają nazwy firmy dokonującej wycinki drzew i krzewów. Pani Z. L. ponadto zeznała, że rozmawiała z osobami dokonującymi wycinki, którzy poinformowali ją że przygotowują teren pod inwestycję i że część drzew zostanie przesadzona w inne miejsce oraz oświadczyli, że otrzymali zlecenie na wykonanie powyższych czynności. Świadek zaproponował, że chętnie przyjmie wykopane drzewa- cis i żywotniki na swoją działkę, jednak otrzymał odpowiedź odmowną. Prace związane z wycinką drzew trwały około 3-4 dni. Wszystkie drzewa i krzewy, zarówno wykopane z bryłą, jak i wycięte zostały załadowane na samochód i wywiezione. Świadek wraz ze swoją sąsiadką Panią G. S. był na terenie przy ul. [...] tuż przed i w trakcie wycinki oraz widziały rosnące na tym terenie liczne drzewa i krzewy, w tym cis i żywotniki. Świadek Pani G. S. potwierdziła powyższe zeznania. Przesłuchany w sprawie Kierownik budowy - Pan R. D., pracujący w firmie [...] S. A. Oddziale W., który z ramienia Firmy [...] S. A. realizował inwestycję na ww. terenie, zgodnie z prawomocnym pozwoleniem na budowę zeznał, że nie pamięta, czy zapoznał się z dec. nr [...], a z inwentaryzacją zieleni zapoznał się pobieżnie. Po protokolarnym przekazaniu mu terenu budowy, co miało miejsce w dniu [...] maja 2011r. i stwierdzeniu, że teren jest wolny od drzew i krzewów rozpoczął realizację inwestycji.

W celu ustalenia w jakim wieku w chwili usunięcia były 3 drzewa z gatunku - cis pospolity i żywotnik zachodni wymienionych w pkt. 1 orzeczenia przedmiotowej decyzji, Organ I instancji zlecił firmie [...] Sp. j. wykonanie specjalistycznej ekspertyzy. Z opracowanej w sierpniu 2012r. ekspertyzy wynika, że przedmiotowe drzewa były w wieku powyżej 10 lat i na ich usunięcie było wymagane uzyskanie stosownego zezwolenia.

W dniu [...] stycznia 2015 r. została przeprowadzona rozprawa administracyjna, w trakcie której dokonano konfrontacji świadków - Pana T. S. (pracownik firmy [...] S. A.) i Pana W. M. - osób dokonujących protokolarnego przekazania i odbioru powyższej nieruchomości. Pan W. M. potwierdził wcześniej złożone zeznania w zakresie stanu zadrzewienia nieruchomości przed jej sprzedażą tj. że teren ten został przekazany ze znajdującymi się na niej wszystkimi drzewami i krzewami ujętymi w dec. Nr [...]. Natomiast świadek - Pan T. S. zeznał jedynie, że nie miał wiedzy, iż na usunięcie drzew i krzewów z ww. terenu została wydana jakakolwiek decyzja, dlatego nie dokonywał w dniu przekazania nieruchomości oględzin oraz inwentaryzacji zieleni oraz nie wie jaki był jej stan w tamtym momencie oraz, że nie widział żadnych śladów po usuniętych drzewach, lub krzewach, a teren był zamknięty od strony ulicy.

W dniu [...] marca 2015r. została przeprowadzona ponowna rozprawa administracyjna, podczas której dokonano przesłuchania świadka - Pana M. P. - mieszkańca sąsiedniej posesji przy ul. [...]. Świadek zeznał, że wycinka wszystkich drzew i krzewów z terenu przy ul. [...] w W., w tym cisa, który sięgał szczytu budynku i miał splatane pędy, thuj, drzew owocowych na pewno odbyła się tuż przed rozpoczęciem prac budowlanych tj. w 2011r Drzewa - cis i thuje rosły w połowie długości budynku i były bardzo dobrze widoczne z jego posesji - okna jego mieszkania znajdują się od strony posesji [...]. Dokładnie pamięta, że wycinka drzew i krzewów miała miejsce we wskazanym terminie, gdyż po powrocie z urlopu - w lipcu stwierdził, że pracownicy firmy [...] S. A. dokonali rozgrodzenia całej działki, w tym również samowolnej rozbiórki ogrodzenia znajdującego od strony jego posesji, wykonali wykopy, zajęli część jego działki pod budowę. W sprawie zniszczenia i bezprawnego zajęcia nieruchomości kontaktował się w tym czasie z inwestorem tj. firmą [...] S. A. Ponadto świadek zeznał, że wycinka drzew i krzewów trwała 2-3 dni i była wykonywana przez 2-3 osoby. Wycinki drzew i krzewów na pewno dokonała firma ogrodnicza (świadek nie pamięta jednak jej nazwy), gdyż na terenie znajdował się samochód dostawczy, który był wysoki z obudowaną przyczepą a pracownicy byli ubrani w granatową odzież roboczą. Przed lipcem 2011r. na ww. terenie nie były prowadzone żadne prace budowlane, ani ogrodnicze, w tym wycinka drzew i krzewów. Działka była porośnięta licznymi drzewami i krzewami, zaniedbana, ogrodzona i nikt na niej nie mieszkał, natomiast w chwili obecnej znajduje się na niej tylko trawnik, brak jest drzew i krzewów. Pan H. W., pomimo prawidłowo dostarczonego wezwania nie stawił się na rozprawę, dlatego nie można było przeprowadzić konfrontacji jego ze świadkami wycinki i stroną. Obecny na rozprawie Pełnomocnik firmy [...] S. A. oświadczył, że o szczegółowe informacje w sprawie usunięcia drzew z w/w działki należy wystąpić pisemnie do Spółki. Organ I instancji zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, po czym otrzymał odpowiedź w dniu [...].03.2015r., że zarówno w akcie notarialnym sprzedaży nieruchomości, ani w protokole odbioru nieruchomości nie ma informacji na temat stanu drzew i krzewów na przedmiotowej działce w dniu jej sprzedaży oraz, że przez ponad pół roku Spółka nie podejmowała żadnych działań na tym terenie, nikt z pracowników nie jeździł i nie kontrolował stanu drzew. Inwestycja została zrealizowana i zakończona w 2012r. zgodnie z projektem budowlanym i że nie ma wiedzy jaki jest stan zieleni na tej nieruchomości, gdyż zarządza nią wspólnota oraz, że w toku prowadzonego postępowania zostały przedłożone wszystkie dokumenty, którymi dysponuje Spółka oraz informacje dot. przedmiotowej sprawy. Spółka oświadczyła, że nie wie, czy został sporządzony protokół z odbioru prac ogrodniczych wykonanych przez Pana H. W., gdyż już od dłuższego czasu nie prowadzi współpracy i nie dysponuje wszystkimi dokumentami wykonanymi przez tę firmę; Spółka w swoich oświadczeniach zwracała też uwagę na to, że [...] S. A. zrealizowała decyzję nr [...], jeszcze przed sprzedażą.

Z zeznań Spółki [...] S. A. wynika, że nie wykonała decyzji i nie zawiadomiła tut. Urzędu o fakcie zrealizowania decyzji nr [...], gdyż taki obowiązek spoczywał na niej tylko w przypadku jej wykonania. Pan W. M.- Dyrektor [...] S. A. zeznał, że po przeprowadzonych oględzinach przez Wydział Ochrony Środowiska [...] w dniu [...] listopada 2011r. z wykonania dec. nr [...] wysłał maila do Pana P. K., który z ramienia Spółki [...] S. A. brał również w nich udział, aby wyjaśnił swoje oświadczenie, o następującej treści: firma zatrudniona przez [...] S.A. "zdeponowała" drzewa rosnące na ww. posesji na innym terenie i że wyjaśni co się z nimi stało. Na powyższe pytanie nie otrzymał jednak odpowiedzi. Firma [...] S. A. pomimo dwukrotnego wezwania do przesłania kopii wszystkich umów zawartych przez Spółkę w okresie od dnia zakupu powyższej nieruchomości tj. [...] sierpnia 20 lOr. do dnia protokolarnego przekazania jej kierownikowi budowy, tj. [...] maja 2011r. dot. wykonania prac ogrodniczych związanych z wycinką drzew i krzewów na ww. terenie, nie udzieliła odpowiedzi na to pytanie i nie przesłała żadnych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu ustalono, że strona nie dysponuje prawie żadną dokumentacją dot. prac związanych z zielenią, za wyjątkiem bezpieniężnego zlecenia na wykonanie przez Pana H. W. prac ogrodniczych na ww. terenie i że Spółka nie prowadziła również nadzoru nad wykonywanymi przez firmę pracami ogrodniczymi i nie dokonano ich odbioru. Na podstawie dostarczonych dokumentów, ustalono, że Spółka zleciła Panu H. W. właścicielowi firmy [...] " kompleksową obsługę w zakresie gospodarki zielenią, w celu przygotowania nieruchomości do realizacji inwestycji wraz z uzyskaniem odpowiednich zgód z Urzędu Ochrony Środowiska jeżeli będzie to konieczne. Zgodnie z porozumieniem stron rozliczenie za prace w formie bezgotówkowej, za zgodę na zabranie wyciętych drzew i krzewów".

Kolegium wskazało, że zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego jako dowód można dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, w szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny, przy czym katalog ten nie jest zamknięty. Kodeks przyjmuje zasadę równej mocy dowodowej, nie wprowadzając ograniczeń co do rodzaju dowodów, którym należy przyznać pierwszeństwo w ustalaniu istnienia danego faktu. W przepisach k.p.a. nie ma zatem podstaw do wprowadzenia zróżnicowania środków dowodowych. Niedopuszczalne zatem jest stosowanie formalnej teorii dowodów poprzez twierdzenie, że daną okoliczność można udowodnić wyłącznie określonymi środkami dowodowymi, bądź też tworzenie nowych reguł korzystania ze środków dowodowych. Ograniczenia takie muszą wypływać expressis verbis z przepisu prawa. Organ dokonuje swobodnej oceny dowodów i dokonując tej oceny, bierze pod uwagę zasady logiki, doświadczenia życiowego i wiedzy. Obowiązkiem organu jest dostrzeżenie w wypadku tzw. dowodów osobowych, w tym zeznań świadków sprzeczności w tych dowodach, przejaskrawień i odniesienie się do nich, ze wskazaniem czy są to sprzeczności czy też przejaskrawienia istotne, bądź nieistotne, a jeśli istotne czy usprawiedliwione i z jakich powodów i czy w konsekwencji mają wpływ na wiarygodność takiego dowodu. Obowiązkiem organu jest przedstawienie dokonanej oceny dowodów, przeprowadzonego toku rozumowania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, tak aby adresat decyzji miał możliwość zapoznania się z dokonaną oceną, kryteriami, tokiem rozumowania, argumentacją.

Mając powyższe na względzie, Kolegium stwierdziło, że Organ I instancji przeprowadził wnikliwe postępowanie wyjaśniające i dowodowe w zakresie ustalenia terminu usunięcia drzew i krzewów z przedmiotowej nieruchomości. Faktem notoryjnym jest, że usunięcie drzewo obwodach jak przedmiotowe wymaga specjalistycznego sprzętu w postaci choćby pił mechanicznych, zabezpieczenia terenu jak również użycia specjalistycznego sprzętu do usunięcia pozostałości po takich drzewach. Czynności sprawcze polegające na usunięciu takich drzew nie mogły zatem pozostać niezauważone przez osoby mieszkające w sąsiedztwie inwestycji. I chociaż pełnomocnik odwołującego kwestionuje, że organ I instancji nie powołał żadnych jednoznacznych dowodów potwierdzających stwierdzenie, że "usunięcie przedmiotowych drzew miało miejsce w 2011 r.tj. tuż przed rozpoczęciem prac budowlanych na tym terenie, to należy wskazać, że w aktach sprawy znajdują się zeznania świadków, w tym osób mieszkających na sąsiedniej nieruchomości przy ul. [...]. Są to najbliżsi sąsiedzi, najbardziej zainteresowane, tym co się dzieje w ich otoczeniu, szczególnie w sytuacji, gdy następują zmiany, które zaburzają spokój i porządek, w którym dotychczas funkcjonowali. Zeznania tych osób są wiarygodne i jednakowe, jeżeli chodzi o określenie terminu wycięcia drzew. Wszyscy świadkowie wskazywali na 2011 r., na czas tuż przed rozpoczęciem robót budowlanych na działce przy ul. [...]. Wszyscy te z zeznali, że w okresie bezpośrednio poprzedzającym rozpoczęcie inwestycji na tym terenie tj. przed 2011 r. "żadne drzewa ani krzewy nie były usuwane".

Organ wskazał, że w zeznaniach świadków sąsiadów wskazano, iż kwestionowane drzewa zostały usunięte z nieruchomości w momencie, kiedy właścicielem terenu była firma [...] S. A. oraz że drzewa zostały usunięte przed rozpoczęciem dużej inwestycji realizowanej przez ww. firmę. Pani A. R. (świadek - sekretarka w Oddziale [...] S.A. ) zeznała, że pod koniec sierpnia 2010 r. Spółka przekazała nowemu inwestorowi oprócz dokumentacji formalno - prawnej także dokumentację zdjęciową wykonaną w dniu [...] sierpnia 2010 r., wykonaną przez pracownika Spółki w ilości 9 szt., obrazujący stan działki tuż przed sprzedażą. Na przedmiotowych zdjęciach widoczne są liczne drzewa i krzewy ozdobne i owocowe w tym żywotniki i cis. Wiarygodność tych zdjęć została potwierdzona złożonymi na nich podpisami przedstawicieli obu Spółek tj. Pana W. M. i Pana R. Powyższego nie kwestionował odwołujący. Podczas konfrontacji świadków Pana T. S. (pracownik firmy [...] S.A.) i Pana W. M. - osób dokonujących protokolarnego przekazania i odbioru powyższej nieruchomości - Pan W. M. potwierdził, że teren nieruchomości został przekazany ze znajdującymi się na niej wszystkimi drzewami i krzewami. Odwołujący kwestionuje zeznania Pana W. M., chociaż świadek Pan T. S. zeznał tylko, że nie miał wiedzy, że została wydana jakakolwiek decyzja na usunięcie drzew i krzewów, dlatego nie dokonywał oględzin oraz inwentaryzacji drzew i krzewów i nie wie jaki był jej stan w tamtym momencie. Świadek nie zaprzeczył w żaden sposób, że nie było w tym czasie przedmiotowych drzew na działce.

Odwołujący przekazał Panu H. W., który prowadzi działalność usługową związaną z zagospodarowaniem terenów zieleni decyzję zezwalającą na wycięcie drzew z obowiązkiem przesadzenia, której adresatem był [...] S.A z siedzibą w L., która straciła ważność wykonania (stwierdzenie Odwołującego w jego piśmie z dnia [...] grudnia 2011 r.) celem kompleksowej obsługi w zakresie wszystkich robót i uzgodnień zewnętrznych związanych z zielenią.

Istotnym jest także w ocenie organu zeznanie Pan W. M., gdzie przedstawił, że po przeprowadzonych oględzinach przez Wydział Ochrony Środowiska [...] w dniu [...] listopada 2011 r. z wykonania decyzji Nr [...] wysłał email do Pana P. K., który ze strony [...] S.A. brał w nich udział, aby wyjaśnił swoje oświadczenie o następującej treści "Firma zatrudniona przez [...] S.A. zdeponowała drzewa rosnące na ww. posesji na innym terenie że wyjaśni co się z nimi stało". Na powyższe pytanie me otrzymał jednak odpowiedzi.

Z przedstawionego powyżej w ocenie organu bezsprzecznie wynika, że drzewa zostały usunięte po dniu sprzedaży nieruchomości tj. po [...] sierpnia 2010 r., a więc w czasie gdy właścicielem nieruchomości była już spółka [...] S.A. W takiej sytuacji należało zatem ustalić, kto dokonał ich usunięcia.

Choć co do zasady inicjatywa dowodowa spoczywa na organie, albowiem to właśnie organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Nie znaczy to jednak, że strona jest zwolniona od współudziału w realizacji tego obowiązku, zwłaszcza, że nie udowodnienie określonej okoliczności faktycznej może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony.

Do ponoszenia przedmiotowej kary za wycięcie drzew bez zezwolenia wystarczy samo wykazanie związku przyczynowego między działaniem określonego podmiotu a zniszczeniem drzew i krzewów by można było posiadaczowi nieruchomości wymierzyć karę za wycięcie drzew bez zezwolenia, należy albo ustalić w sposób bezsporny, iż dokonał tego sam, bądź zlecił to innej osobie, albo też wiedział o działaniu osoby trzeciej, która dokonała tego wycięcia.

Z akt sprawy zdaniem organu wynika, że w dniu [...] stycznia 2011 r. zostało podpisane przez Odwołującego "bezpieniężne" zlecenie na dokonanie przez firmę Pana H. W. kompleksowej obsługi w celu przygotowania nieruchomości pod inwestycję, przygotowanie wykazu drzew i krzewów do wycinki wraz z uzyskaniem zezwolenia, a po uzyskaniu stosowanej decyzji - usunięcie drzew i krzewów z ww. terenu. Na wezwanie organu I instancji, o udzielenie przez odwołującego wyjaśnień odnośnie protokołu z odbioru ww. prac, Spółka [...] S.A. oświadczyła, że nie wie czy został sporządzony protokół z odbioru prac ogrodniczych wykonanych przez pana H. W., gdyż już od dłuższego czasu nie prowadzi współpracy i nie dysponuje wszystkimi dokumentami wykonanymi przez tę firmę. Wzywany na rozprawę administracyjną pan H. W. nie stawił się a pełnomocnik w odwołaniu zarzucił, że organ I instancji nie przeprowadził dowodu z jego zeznań, a jego wyjaśniania z pewnością wniosłyby do sprawy wiele istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności.

Z akt sprawy wynika także, że zatrudniony przez spółkę [...] S.A. architekt krajobrazu Pana H. W., któremu Spółka przekazał wszystkie dokumenty dotyczące przedmiotowej działki, w tym inwentaryzację zieleni wraz z załącznikiem graficznym oraz kopię decyzji nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. zawiadomił ww. Spółkę o braku drzew na działce w lutym 2011r. Spółka zaś, która jest polskim deweloperem o wieloletnim doświadczeniu i ugruntowanej pozycji na rynku budownictwa mieszkaniowego (łącznie oddała już do użytkowania blisko [...] domów), planując na przedmiotowym terenie kolejną inwestycję w żaden sposób nie zareagowała na powyższą informację, chociaż jako właściciel i doświadczony inwestor powinna była o powyższym fakcie/zdarzeniu natychmiast informować odpowiednie organy ścigania.

Stwierdzający taki fakt władający nieruchomością powinien niezwłocznie przeprowadzić własne postępowanie wyjaśniające, a w przypadku podejrzenia popełnienia przestępstwa lub wykroczenia zawiadomić odpowiednie organy celem ustalenia sprawcy czynu bezprawnego, który ewentualnie mógłby odpowiadać za spowodowanie szkody w trybie art. 415 k.c. - czego w niniejszej sprawie Spółka nie zrobiła. Odwołujący - doświadczony inwestor wiedział, jakie są konsekwencje usunięcia drzew bez zezwolenia. Nie zawiadomił jednak właściwego organu o nielegalnej wycince drzew, nie poinformował organu administracyjnego o nielegalnym wycięciu drzew. W poprzednim odwołaniu informował, iż nie dokonał wycinki przedmiotowych drzew i w żaden sposób nie zgodził się na usunięcie drzew, dochowując należytej staranności, poprzez zatrudnienie profesjonalnego podmiotu, zawodowo trudniącego się gospodarką zieleni i zleciła mu "kompleksową obsługę w zakresie gospodarki zielenią w celu przygotowania nieruchomości do realizacji inwestycji wraz z uzyskaniem odpowiednich zgód z Urzędu Ochrony Środowiska". Podnosił, że jeżeli to profesjonalny zleceniobiorca dokonał wycinki ww. drzew, to wykroczył poza granice zlecenia, na co strona nigdy się nie zgodziła.

Do ponoszenia przedmiotowej kary w ocenie organu wystarczy samo wykazanie związku przyczynowego między działaniem określonego podmiotu a zniszczeniem drzew i krzewów by można było posiadaczowi nieruchomości wymierzyć karę za wycięcie drzew bez zezwolenia, należy albo ustalić w sposób bezsporny, iż dokonał tego sam, bądź zlecił to innej osobie, albo też wiedział o działaniu osoby trzeciej, która dokonała tego wycięcia. Posiadacz nie odpowiada tylko wtedy, gdy ktoś usunął drzewo bez jego wiedzy i zgody, gdyż w takiej sytuacji posiadacz jest po prostu pokrzywdzonym". Analizując ten problem należy stwierdzić, że do przypisania odpowiedzialności z art. 88 ustawy o ochronie przyrody nie jest konieczne wykazanie winy w rozumieniu prawa karnego bądź cywilnego. Nie mamy w szczególności do czynienia z odpowiedzialnością deliktową, o której mowa w art. 415 i nast. kodeksu cywilnego. Usuwanie drzew, o którym mowa wart. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie przyrody nie musi być działaniem zamierzonym, celowym. Wystarczy, że będzie ono wynikiem braku należytej staranności przy wykonywaniu określonych czynności. Zarówno skarżący, jak i podmiot, który dokonał usunięcia drzew (co podnosił odwołujący w pierwszym odwołaniu podmiot, zawodowo trudniący się gospodarką zieleni) są przedsiębiorcami i ich zachowanie należy oceniać według szczególnych kryteriów staranności.

Organ uznał, że do usunięcia drzew doszło przed rozpoczęciem robót budowlanych w 2011 r. Nawet, jeżeli zlecenie nie obejmowało usunięcia przedmiotowych drzew i krzewów, to nie zwalnia to skarżącego od odpowiedzialności za dokonane przez zleceniobiorcę usunięcie. Jeżeli posiadacz nieruchomości powierzył mu "kompleksową obsługę w zakresie gospodarki zielenią w celu przygotowania nieruchomości do realizacji inwestycji wraz z uzyskaniem odpowiednich zgód z Urzędu Ochrony Środowiska" i w trakcie realizacji tego zlecenia doszło do usunięcia bez zezwolenia drzew i krzewów, to posiadacz - zleceniodawca ponosi taką samą odpowiedzialność jak wówczas, gdyby usunął drzewa osobiście. Ze względów podmiotowych skarżący nie może się więc zwolnić od odpowiedzialności. Należy przyjąć, że Odwołujący godził się na wycięcie przedmiotowych drzew. Gdyby było inaczej, to logika nakazuje przyjąć, że Spółka zgłosiłaby ten fakt na Policję, choćby po to, by uchronić się przed takim postępowaniem jak przedmiotowe. Ponadto reguły doświadczenia życiowego wskazują, że niepodobna jest przyjąć, by drzewa o takich obwodach jak objęte postępowaniem były usuwane w celach niezwiązanych z prowadzeniem procesu inwestycyjnego, mając na względzie swoiste "oczyszczenie" terenu przed planowaną inwestycją.

Symptomatyczne przy tym jest niepodanie przez Spółkę danych odnośnie protokołu z odbioru prac ogrodniczych wykonanych przez pana H. W. jak również stwierdzenie, że już od dłuższego czasu nie prowadzi współpracy i nie dysponuje wszystkimi dokumentami wykonanymi przez tę firmę, szczególnie w kontekście zarzutu, że organ I instancji nie przeprowadził dowodu z zeznań Pana H. W., i stwierdzenie, że wyjaśniania z pewnością wniosłyby do sprawy wiele istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności.

W niniejszym postępowaniu organ przeprowadził prawidłowe postępowanie dowodowe i wyjaśniające a strona nie przedstawiła żadnego dowodu, na który powoływała się w odwołaniu. Reasumując, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnie organ wywiódł, że brak ww. dowodu, w sytuacji, gdy odwołująca się Spółka zamierzała na ww. terenie realizować inwestycję i zamierzała wystąpić o stosowane zezwolenie na wycięcie drzew, gdy zleciła wykonanie na tym terenie prac porządkowych (i nie została przedstawiona umowa z zakresem prac), gdy nie dążyła do wyjaśnienia istotnych (jak podnosiła) okoliczności sprawy - nie pozwalał na uwzględnienie argumentacji strony skarżącej, że do usunięcia drzew doszło bez wiedzy i zgody spółki.

Uwzględniając dotychczasowe wywody nie sposób również postępowania doszło do naruszenia szeregu przepisów, w podstawie niepełnego stanu faktycznego.

Organ I instancji dokonał oceny treści zebranego materiału dowodowego i przeprowadził wyczerpujące postępowanie dowodowe w celu ustalenia że zaistniały powyższe okoliczności. Organ wzywał Spółkę do przedstawienia stosownych dowodów, jednakże ta nie przedstawiła ani żadnych dowodów ani protokołu z odbioru prac ogrodniczych wykonanych przez pana H. W., pomimo iż zleciła mu "kompleksową obsługę w zakresie gospodarki zielenią w celu przygotowania nieruchomości do realizacji inwestycji wraz z uzyskaniem odpowiednich zgód z Urzędu Ochrony Środowiska i sugerowała, że mógł wykroczyć w tym zleceniu poza jego granice, na co strona nigdy się nie zgodziła. W tym miejscu godzi się podnieść, że oczywiście w prowadzonym postępowaniu administracyjnym zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 7 i 77 Kpa., to na organie ciąży obowiązek poszukiwania dowodów służących wyjaśnieniu sprawy, ich rzetelnego zebrania i wnikliwego rozpatrzenia. Strona jednak nie jest zwolniona z poszukiwania dowodów i ich przedstawienia, szczególnie wtedy, gdy wywodzi z nich korzystne dla siebie skutki prawne.

W niniejszym postępowaniu organ przeprowadził prawidłowe postępowanie dowodowe i wyjaśniające a strona nie przedstawiła dowodu, na który powoływała się w odwołaniu. Reasumując, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnie organ wywiódł, że brak ww. dowodu, w sytuacji" gdy odwołująca się Spółka zamierzała na ww. terenie realizować inwestycję i zamierzała wystąpić o stosowane zezwolenie na wycięcie drzew, gdy zleciła wykonanie na tym terenie prac porządkowych (i nie została przedstawiona umowa z zakresem prac), gdy nie dążyła do wyjaśnienia istotnych (jak podnosiła) okoliczności sprawy - nie pozwalał na uwzględnienie argumentacji strony skarżącej, że do usunięcia drzew doszło bez wiedzy i zgody spółki.

Jednocześnie organ wskazał, wysokość kary ustalono w oparciu o przepis art. 89 ust 1 ustawy o ochronie przyrody, niekonstytucyjność którego to przepisu Trybunał Konstytucyjny stwierdził, co ma przełożenia także rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, gdyż dotyczy sztywnej wysokości tej kary bez uwzględnienia okoliczności w jakiej delikt administracyjny został popełniony. Ustawa o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw z dnia 25 czerwca 2015 r. (Dz.U. poz. 1045) wprowadza nowe przepisy, w tym w zakresie ochrony oraz usuwania drzew i krzewów, uregulowanych w ustawie z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody. Nowelizacja zmienia kryteria klasyfikacji drzew które można usuwać bez zezwolenia. Ustawa przewiduje również w przepisach końcowych, że do takich postępowań jak przedmiotowe - w zakresie art. 88 i 898 ustawy zmienianej, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba, że kara pieniężna wymierzona na podstawie ustawy zmienianej wart. 29, w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą byłaby względniejsza.

Z akt sprawy wynika, że kara została wymierzona za drzewa powyżej 10 lat, co w świetle nowego ustawodawstwa nie musi oznaczać, że w stosunku do wszystkich z wymienionych w załączniku decyzji drzew karę taką należało ustalić, dodatkowo należy zwrócić uwagę na zapis ustawy nowelizującej odnoszący się do wymierzania ww. kary administracyjnej, która obecnie ustala się w wysokości dwukrotnej opłaty za usunięcie drzewa. Powyższe okoliczności stanowią o tym, że przedmiotowa decyzja powinna zostać uchylona w całości i przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, ponieważ ustalenie kary za wycięcie bez zezwolenia drzew wymaga w sprawie udziału biegłego, który określi, w stosunku do których z wyciętych drzew - karę tę należało ustalić.

Zgodnie z przepisem art. 6 kpa, organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Przy czym organy administracyjne orzekają według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydawania przez nie decyzji. Obowiązek ten dotyczy również organu drugiej instancji, co wynika z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zgodnie z nią, organ drugiej instancji ma obowiązek uwzględniać aktualny stan faktyczny i prawny istniejący w dacie wydawania decyzji drugoinstancyjnej. Niezrealizowanie tego obowiązku łączy się z uchybieniem zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.) - tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w sprawie II SA/Kr 541/09. Wskazano, że w dniu 28 sierpnia 2015 roku weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015.1045). Na podstawie przepisu art. 29 tej ustawy wprowadzono zmiany m. in. do przepisów art. 88 i 89 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 roku o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r. poz. 627, z późno zm.). Z przepisów intertemporalnych wynika, że do postępowań w sprawach, o których mowa wart. 88 i art. 89 ustawy o ochronie przyrody, w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 tej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza (art. 53 ust. 3 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw). Postępowanie w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy o ochronie przyrody, w brzmieniu dotychczasowym, wszczęte i niezakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy o ochronie przyrody, umarza się w przypadku gdy postępowanie to dotyczy kary pieniężnej za czyn, który nie jest zagrożony karą pieniężną na podstawie przepisów ustawy zmienianej wart. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą (art. 53 ust. 4 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw).

Uwzględniając zaistniały stan faktyczny i prawny Kolegium stwierdziło, że w rozpatrywanej sprawie wystąpiły przesłanki do uchylenia skarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Jak wyżej wskazano, przepis art. 89 ustawy o ochronie przyrody, który reguluje zasady ustalania wysokości kar za usunięcie drzew bez zezwolenia znowelizowano. Jednocześnie ustawodawca postanowił, że do postępowań w sprawach, o których mowa wart. 88 i art. 89 ustawy o ochronie przyrody, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 tej ustawy, stosuje się przepisy ustawy o ochronie przyrody w brzmieniu dotychczasowym, pod warunkiem jednak że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów dotychczasowych będzie względniejsza, niż gdyby ją wymierzyć w oparciu o przepisy nowe. Wszystko to powoduje w istocie konieczność ponownego wyliczenia wysokości kary z uwzględnieniem przepisów nowych i porównania, na podstawie których przepisów obliczona kara jest względniejsza i dopiero wówczas orzeczenie w jej zakresie. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma więc istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Należy również wskazać, że obliczenie kary zgodnie z ww. zasadami przez Kolegium w decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności (art. 15 kpa). Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach (vide wyrok z dnia 15 maja 2014 roku, sygn. akt II SA/Ke 272/14), w sytuacji, kiedy organ odwoławczy uznaje, że zaskarżona decyzja pierwszej instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, lub też wskazuje, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić tę decyzję, jednocześnie wskazując właściwy przepis, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ l instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP).

Nowelizacja sprecyzowała zasady ustalania adresata kary. Kara nakładana jest na posiadacza nieruchomości albo na inny podmiot, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości. Rozwiązanie to umożliwia wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej osobie, która usunęła z nieruchomości drzewa lub krzewy bez zgody jej posiadacza. Dotychczas osoba taka mogła z reguły zostać pociągnięta jedynie do odpowiedzialności karnej, która przewidywała daleko mniej dotkliwe sankcje niż wysokie administracyjne kary pieniężne. Uniknięcie odpowiedzialności karnej było również łatwiejsze ze względu na rozbudowane gwarancje procesowe, konieczność udowodnienia winy sprawcy wycinki drzew itp. Obecnie, aby wymierzyć takiej osobie karę administracyjną, wystarczy wykazać fakt usunięcia drzewa lub krzewu z danej nieruchomości oraz brak zgody posiadacza nieruchomości na dokonanie takiego czynu. Ustawa nowelizująca zawiera skomplikowaną regulację zagadnień związanych ze stosowaniem przepisów ustawy o ochronie przyrody do postępowań w sprawie nałożenia administracyjnych kar pieniężnych, które zostały wszczęte i nie zakończyły się wydaniem ostatecznej decyzji podczas obowiązywania dotychczasowego brzmienia ustawy, tj. przed 28 sierpnia 2015 roku. Ogólną zasadą międzyczasową wybraną przez ustawodawcę jest zasada dalszego działania prawa starego. Istotny i kluczowy dla kwestii intertemporalnych jest zaś dalszy ciąg tego przepisu: "chyba że kara pieniężna wymierzana na podstawie ( ... ) [ znowelizowanych przepisów] byłaby, względniejsza". Ustawodawca posłużył się sformułowaniem charakterystycznym dla prawa karnego, mimo że ustawa o ochronie przyrody reguluje odpowiedzialność o charakterze administracyjnym. W rezultacie wójtowie (burmistrzowie, prezydenci miast) przed wymierzeniem sankcji administracyjnej będą musieli przeprowadzić porównanie grożących konsekwencji zarówno na gruncie dotychczasowych, jak i nowych przepisów. Można przyjąć, że nie wystarczy proste porównanie wysokości kar pieniężnych wyliczanych zgodnie ze starymi i nowymi przepisami. Konieczne jest bowiem uwzględnienie m.in. zmian w katalogu sytuacji, w których na usunięcie drzewa lub krzewu nie było konieczne uzyskanie zezwolenia lub w których ustawa przewiduje obniżenie kary lub odstąpienie od jej wymierzenia. Obowiązek zastosowania ustawy względniejszej oznacza także, że organ administracji będzie zobowiązany wykazać się szczególną starannością przy sporządzaniu uzasadnienia decyzji. Będzie on musiał bowiem wyczerpująco wyjaśnić przesłanki, którymi kierował się przy wyborze danej ustawy, stosownie do wymagań ogólnych zasad postępowania administracyjnego - zasady informowania stron oraz zasady przekonywania. Należałoby zatem uznać, że jeżeli organ zastosuje wcześniej obowiązujące zasady wymierzania kar, będzie musiał wykazać, dlaczego uznał, że znowelizowane przepisy nie są względniejsze. Podobnie w przeciwnym wypadku: konieczne będzie uzasadnienie, dlaczego względniejsze są właśnie nowe przepisy.

Skargę na powyższą decyzję wniosła spółka [...] Spółka Akcyjna z siedzibą w W., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucając jej:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik. sprawy, w postaci:

a) art. 107 § 3 kpa oraz art. 80 kpa poprzez:

- błędną analizę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz Jego dowolną. ocenę skutkującą oparciem poczynionych przez organ ustaleń określających datę usunięcia drzew na zeznaniach świadków - przedstawicieli firmy [...] S.A., H. W., R. D. oraz sąsiadów nieruchomości przy ul. [...] - pomimo iż zeznania tych świadków są ze sobą sprzeczne i w sposób różny określają prawdopodobną datę usunięcia drzew z nieruchomości przy ul. [...],

- brak wszechstronnego rozważenia przeprowadzonych w sprawie dowodów skutkujący ustaleniem na podstawie zeznań świadków - sąsiadów nieruchomości przy ul. [...], tj. M. P., Z. L., G. S.- że do usunięcia drzew doszło w trakcie realizacji prac przez pracowników firmy H. W. w okolicach lipca 2011 r, pomimo iż wniosek ten jest sprzeczny z treścią innych zgromadzonych dowodów, w szczególności z treścią umowy o numerze [...] z której wynika, że miała ona zostać wykonana do końca lutego 2011 r. oraz z treścią zeznań świadka H. W., z których wynika, że już przed zawarciem umowy nie odnalazł na nieruchomości przy ul. [...] przedmiotowych drzew oraz poprzez brak odniesienia się przez organ w uzasadnieniu skarżonej decyzji do zaistniałych rozbieżności,

- błędną analizę materiału dowodowego oraz Jego dowolną ocenę skutkującą ustaleniem - na podstawie zeznań W. M. oraz dokumentacji fotograficznej wykonanej na kilka dni przed przekazaniem Skarżącemu nieruchomości - stanu ilościowego i jakościowego roślinności w dniu jej protokolarnego przekazania Skarżącemu, pomimo iż ustalony przez organ stan roślinności w tym dniu z powołanych dowodów nie wynika - świadek W. M. nie wszedł wówczas na teren działki, a zatem nie miał możliwości ocenienia powyższych okoliczności, natomiast zdjęcia me obrazują stanu nieruchomości z daty jej przekazania Skarżącemu,

b) art. 7, 77 § 1 kpa, art. 107 § 3 kpa art. 78 kpa poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności przeprowadzenie konfrontacji świadków i strony pomimo nieobecności wezwanego przez organ świadka H. W., pomimo iż obecność tego świadka była kluczowa dla wyjaśnienia zaistniałych rozbieżności w zeznaniach tych świadków oraz dla ustalenia daty wycinki drzew, zwłaszcza w kontekście poczynionych przez organ ustaleń, iż to właśnie w trakcie wykonania przez H. W. umowy zawartej ze Skarżącym doszło do wycinki drzew,

c) art. 7, 77 § 1 kpa, art. 107 § 3 kpa poprzez:

- brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w tym brak zwrócenia się przez organ do H. W. o wyjaśnienie, czy istnieje dokumentacja dotycząca współpracy z [...] S.A. w zakresie prac przeprowadzonych na nieruchomości przy ul. [...], pomimo iż dokumentacja ta dotyczy wykonanych na nieruchomości prac ogrodniczych, co w konsekwencji doprowadziło do niedokładnego zbadania stanu faktycznego, a przy tym wyciągnięcia z faktu nieposiadania przez Skarżącego przedmiotowej dokumentacji niekorzystnych okoliczności ;

- niewyczerpujące zebranie rozpatrzenie materiału dowodowego oraz niewyjaśnienie, w jakiej dokładnie dacie doszło do usunięcia drzew z nieruchomości przy

ul. [...], co ma bezpośredni wpływ na prawidłowe ustalenie rzeczywistego podmiotu odpowiedzialnego za ich usunięcie,

d) art. 80 kpa poprzez dokonanie przez organ dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego skutkującej błędnym ustaleniem, że Skarżący godził się na wycięcie przedmiotowych drzew, pomimo iż z _ treści przeprowadzonych w sprawie dowodów - umowy zawartej przez Skarżącego z H. W. oraz wyjaśnień Skarżącego wynika, że zlecił on uzyskanie przez podmiot prowadzący prace ogrodnicze na przedmiotowej nieruchomości niezbędnych zezwoleń potrzebnych do przeprowadzenia prac, a zatem podjął działania zmierzające do zapobieżenia ewentualnemu wycięciu drzew bez zezwolenia,

e) art. 107 § 3 kpa oraz art. 80 kpa poprzez błędną analizę materiału dowodowego skutkującą błędną oceną, iż zawarcie przez Skarżącego z profesjonalnym podmiotem – H. W. - umowy na przygotowanie terenu pod inwestycję oraz przekazanie mu wytycznych co do konieczności uzyskania ewentualnych zezwoleń, a także decyzji [...] z dn. [...].12.2008 r. stanowi o istnieniu związku przyczynowego pomiędzy działaniem Skarżącego a wycięciem drzew rozumianym przez organ jako niedochowanie przez Skarżącego należytej staranności,

f) art. 138 § 2 kpa poprzez uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania, podczas gdy w sprawie zachodziły przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania, gdyż Skarżący nie jest podmiotem odpowiedzialnym za dokonanie wycinki drzew bez zezwolenia.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody poprzez błędne jego zastosowanie polegające na uznaniu, że zachodzą podstawy do wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej spółce [...] S.A. za usunięcie drzew bez zezwolenia w sytuacji, gdy spółka [...] S.A. ww. drzew nie usunęła, a zebrany w sprawie materiał dowodowy nie uzasadniał przypisania spółce odpowiedzialności za usunięcie drzew.

Mając na uwadze wskazane powyżej zarzuty, skarżąca wniosła na podstawie art. 145 ust. 1. pkt. 1 lit a) i c) o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz - na zasadzie art. 135 ppsa - poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania.

W uzasadnieniu przedstawiła okoliczności mające uzasadniać podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) (p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosowanie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami tej skargi-zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego prawo do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowanie administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Rozpoznając przedmiotową sprawę Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja kasatoryjna wydana w oparciu o art. 138 §2 k.p.a. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. Nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. po rozpatrzeniu odwołania skarżącej uchyliło decyzję Zarządu [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. wydanej w przedmiocie wymierzenia ww. kary pieniężnej za usunięcie bez zezwolenia drzew z terenu nieruchomości położonej przy ul. [...] w W. w [...] (dz. ewid. nr [...] z obrębu [...]), będącej w użytkowaniu wieczystym Spółki w wysokości [...] zł oraz umorzenia postępowania w sprawie usunięcia z ww. działki bez wymaganego zezwolenia krzewów, i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

W ocenie Sądu na gruncie rozpoznawanej sprawy zasadnie organ odwoławczy zastosował art. 138 § 2 k.p.a. Jak bowiem słusznie wywiódł, wobec wejścia w życie w dniu 28 sierpnia 2015 roku ustawy z dnia 25 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015.1045). zgodnie z jej art. 29 ustawy wprowadzono zmiany m. in. do przepisów art. 88 i 89 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 roku o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r. poz. 627, z późn. zm.). Z przepisów intertemporalnych wynika zaś, że do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy o ochronie przyrody, w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 tej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza (art. 53 ust. 3 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw). Postępowanie w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy o ochronie przyrody, w brzmieniu dotychczasowym, wszczęte i niezakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy o ochronie przyrody, umarza się w przypadku gdy postępowanie to dotyczy kary pieniężnej za czyn, który nie jest zagrożony karą pieniężną na podstawie przepisów ustawy zmienianej wart. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą (art. 53 ust. 4 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw).

Uwzględniając zaistniały stan faktyczny i prawny słusznie Kolegium stwierdziło, że w rozpatrywanej sprawie wystąpiły przesłanki do uchylenia skarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W świetle w/w przepisów zasadne jest bowiem ponowne przeliczenie należnej kary pieniężnej, z uwzględnieniem przepisów nowych i porównania, na podstawie których przepisów obliczona kara jest względniejsza i dopiero wówczas orzeczenie w jej zakresie. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma więc istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, a obliczenie kary zgodnie z ww. zasadami przez Kolegium w decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym jak słusznie zauważył organ odwoławczy naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności (art. 15 kpa). Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), nie może bowiem rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ l instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP).

Ponadto należy wskazać, iż wbrew zarzutom podnoszonym w skardze w zakresie niewłaściwego i niekompletnego przeprowadzenia postępowania dowodowego przez orzekające w sprawie organy, w ocenie Sądu zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy pozwalał na rozstrzygnięcie kto ponosi odpowiedzialność za wycinkę drzew bez zezwolenia.

Przechodząc do szczegółowych rozważań, w tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy, że materialną podstawę prawną do wymierzenia kary za usunięcie drzew bez zezwolenia stanowi przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r. poz. 627, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą. Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia. Obowiązek uzyskania pozwolenia na usuniecie drzew, za wyjątkiem drzew objętych na podstawie art. 83 ust. 6 ustawy zwolnieniem przedmiotowym, określa art. 83 ust. 1 ustawy. Wedle tego przepisu, usunięcie drzew lub krzewów z terenu nieruchomości może nastąpić, z zastrzeżeniem ust. 2 i 2a, po uzyskaniu zezwolenia wydanego przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta na wniosek posiadacza nieruchomości - za zgodą właściciela tej nieruchomości (w myśl ust. 1a zgoda taka nie jest wymagana w przypadku wniosku złożonego przez użytkownika wieczystego nieruchomości) lub właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego - jeżeli drzewa lub krzewy zagrażają funkcjonowaniu tych urządzeń. Zauważyć trzeba, że regulacja art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy nie przewiduje możliwości odstąpienia od nałożenia kary. Kategoryczne stwierdzenie "wymierza karę" oznacza, że decyzja wydana w tym przedmiocie ma charakter związany i organ nie podejmuje rozstrzygnięcia na zasadzie uznania. Tym samym, w przypadku zaistnienia okoliczności wyczerpujących hipotezę art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc usunięcia drzew bez wymaganego zezwolenia, organ ma bezwzględny obowiązek wymierzenia z tego tytułu administracyjnej kary pieniężnej. Jego zastosowanie wymaga jednak przede wszystkim uprzedniego ustalenia tego, kto i kiedy dokonał usunięcia drzew. Aby wydać decyzję merytoryczną w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, konieczne jest bowiem ustalenie, po pierwsze, że miało miejsce usunięcie drzewa, a po wtóre, że istnieje podmiot, na który kara administracyjna może i powinna zostać nałożona. Dopiero wyjaśnienie tych okoliczności pozwala na dokonanie oceny co do tego, czy w badanym stanie faktycznym istniał podmiot zobowiązany do uzyskania pozwolenia na usunięcie drzew i czy wobec ich usunięcia bez takiego zezwolenia istnieją podstawy do nałożenia na ten podmiot kary pieniężnej, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Wyjaśnić należy, że o ile z art. 83 ust. 1 ustawy wynika, kto może ubiegać się o wydanie zezwolenia na usunięcie drzew, to przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wskazuje wprost adresata nakazu ustalanego na jego podstawie. Co do wykładni ostatnio podanej regulacji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela przeważający w orzecznictwie sądowym pogląd, zgodnie którym kara za wycięcie drzew może być wymierzona takiemu właścicielowi lub posiadaczowi nieruchomości, który dokonał wycięcia drzew bez zezwolenia albo gdy zlecił dokonanie takiej wycinki osobie trzeciej lub gdy wiedział o zamiarze wycinki przez osobę trzecią i godził się na taką ewentualność. Dla nałożenia kary na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy na określoną osobę konieczne jest bowiem wykazanie, że istnieje związek przyczynowy pomiędzy działaniem tego podmiotu a zniszczeniem drzew lub krzewów. Ponadto karę można wymierzyć jedynie tym podmiotom, które są uprawnione do uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew, wskazanego w art. 83 ust. 1 ustawy. Jeżeli natomiast drzewa usunęła osoba trzecia bez zgody właściciela czy posiadacza nieruchomości, i w sposób, któremu nie mogli oni zapobiec, wtedy właściciel lub posiadacz nieruchomości nie ponosi odpowiedzialności z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy (por. wyrok NSA z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 2320/10; wyroki WSA w Gdańsku: z dnia 31 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Gd 898/10 i z dnia 19 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Gd 121/13; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r., sygn. akt IV SA/Po 261/13; wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 września 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 664/12; dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można bowiem przyjąć odpowiedzialności podmiotu wskazanego w art. 83 ust. 1 ustawy za bezprawne działania osoby trzeciej, na które nie miał on wpływu. (powyższe wynika także z brzmienia obecnie obowiązującego art. 88 ust. 2 ustawy o ochronie przyrody)

Stosownie do powyższego przyjąć należy, że dla merytorycznego rozpoznania sprawy o nałożenie kary na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy konieczne było ustalenie, czy podmiot, który usunął drzewa mógłby uzyskać zezwolenie na ich usunięcie, a zatem czy jest podmiotem, o którym mowa w art. 83 ust. 1 ustawy. To, jak już wskazano, wymaga jednak uprzedniego, wyjaśnienia, kto i kiedy dokonał usunięcia drzew. Bez ustalenia tych okoliczności nie jest możliwe stwierdzenie odpowiedzialności za naruszenie obowiązku uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew, skutkujące nałożeniem kary administracyjnej na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zdaniem Sądu, postępowanie wyjaśniające w tym zakresie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy. W sprawie przeprowadzono oględziny nieruchomości, które uznać należy za obligatoryjny element postępowania dowodowego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy i obligatoryjny środek dowodowy. Ponadto przeprowadzono dowód z przesłuchania świadków na okoliczność ustalenia, kto i kiedy dokonał usunięcia drzew, objętych postępowaniem. Odnośnie tych kwestii Kolegium wszechstronnie rozpatrzyło cały zebrany materiał dowodowy, który potwierdził fakt bezprawnego wycięcia drzew rosnących na działce oraz wbrew zarzutom skargi potwierdziło, że do wycięcia drzew doszło przed przeprowadzeniem prac inwestycyjnych w 2011r. Z akt sprawy wynika bowiem, że skarżącą nabyła nieruchomość przy ul. [...] w W., której dotyczy postępowanie od Spółki [...] S. A w dniu [...] sierpnia 2010 r.. W dniu sprzedaży teren działki był ogrodzony, znajdował się na nim budynek murowany, a wokół budynku rosły drzewa i krzewy. W dniu przekazania nieruchomości przedstawiciele obu firm - Pan T. S. i Pan W. M. ograniczyli się tylko do sprawdzenia licznika wodomierza w budynku, nie dokonali oglądu terenu działki. Stwierdzili, że na nieruchomości nie było widać śladów wykopów, ściętych drzew, ani jakichkolwiek prac porządkowych. Następnie jesienią 2010 r. Firma [...] S. A. zatrudniła architekta krajobrazu P. H. W. - firma [...] Spółka [...] S. A. przekazała wszystkie dokumenty dotyczącej przedmiotowej działki, w tym inwentaryzację zieleni wraz z załącznikiem graficznym oraz kopię dec. nr [...] z dnia [...] grudnia 2008r. zezwalającej byłemu właścicielowi na wycinkę drzew w terminie do 30 maja 2009 r.

Ustalono, na przełomie stycznia i lutego 2011r. Pan H. W. osobiście przeprowadził wizję na przedmiotowym terenie w celu stwierdzenia stanu faktycznego zadrzewień, niezbędnej przed złożeniem oferty. W trakcie oględzin stwierdził, że na działce nie ma drzew i krzewów ujętych w ww. decyzji oraz, że brakuje również innych drzew ozdobnych i owocowych, na których usunięcie nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia oraz, że zawiadomił Spółkę o powyższym fakcie tj. w lutym 2011 r. Ponadto oświadczył, że na terenie działki był sam. Z przeprowadzonych oględzin nie wykonał żadnej dokumentacji zdjęciowej. Wówczas zostało podpisane zlecenie w dniu [...] stycznia 2011r. i jego zakres obejmował kompleksową obsługę w zakresie gospodarki zielenią w celu przygotowania nieruchomości pod inwestycję, przygotowanie kompleksowej oferty na wykonanie aktualizacji opracowanej inwentaryzacji zieleni na działce, przygotowanie wykazu drzew i krzewów do wycinki z uzyskaniem zezwolenia, a po uzyskaniu stosownej decyzji, usunięcie drzew i krzewów z ww. terenu. Formą rozliczenia za powyższe było zabranie wyciętych drzew i krzewów. Termin realizacji wskazano do końca lutego 2011 r. W marcu 2011r. przeprowadził kolejne oględziny terenu, z uwagi na wcześniej zalegającą pokrywę śnieżną. Wówczas przeprowadził prace porządkowe i wykonał zdjęcia terenu. Przedmiotowe zdjęcia z niewiadomych powodów, nie objęły miejsc gdzie rosły drzewa przeznaczone do przesadzenia i usunięcia.

Przesłuchani w sprawie przedstawiciele firmy [...] S. A P. W. M. - Dyrektor [...] S. A. Oddziału w W., P. A. R. - Sekretarka w Oddziale [...] S. A. w W.; P. M. K. - pracownik Ds. Sprzedaży w Oddziale [...] S. A. w W., zeznali że stan ilościowy drzew i krzewów rosnących na terenie przedmiotowej nieruchomości od chwili uzyskania w dniu [...] grudnia 2008r. decyzji Nr [...] i następnie jej sprzedaży w dniu [...] sierpnia 2010 r. nie uległ zmianie. Ponadto Pan M. brał udział w protokolarnym przekazaniu nieruchomości Spółce w dniu [...] września 2010r. i był w stanie pomimo nie wchodzenia na cały teren działki ocenić stan zadrzewienia, jaki się w tym czasie na niej znajdował, gdyż działka miała bardzo małą powierzchnię, z czego budynek parterowy przeznaczony do rozbiórki zajmował 1/3 jej powierzchni. Pani A. R. również była na działce w 2008r. i następnie na początku września 2010 r. tj. tuż po sprzedaży i stwierdziła, że na terenie działki znajdowała się w tym czasie bujna zieleń, w tym drzewa ozdobne i owocowe, krzewy, trawa i nie zauważyła śladów wycinki. Ponadto świadek oświadczył, że pod koniec sierpnia 2010 r. Spółka przekazała nowemu inwestorowi oprócz dokumentów formalno-prawnych, również dokumentację zdjęciową wykonaną w dniu [...].08.2010 r. pracownika Spółki, w ilości 9 szt. obrazującą stan przedmiotowego terenu, tuż przed jego sprzedażą. Na przedmiotowych zdjęciach widoczne są liczne drzewa i krzewy ozdobne i owocowe, w tym żywotniki i cis, co potwierdza fakt, że w chwili sprzedaży działki jej stan pod względem ilości zieleni od momentu wydania decyzji nr [...] nie uległ zmianie. Wiarygodność tych zdjęć została potwierdzona złożonymi na nich własnoręcznymi podpisami przedstawicieli obu Spółek tj. Pana W. M. i Pana Ro. Pani A. R. oświadczyła, że Spółka [...] S. A. nie zawarła żadnej umowy z firmą w celu realizacji dec. nr [...] tj. wycinki i przesądzeń drzew i krzewów, do czego byłaby zobligowana, gdyby taka sytuacja zaistniała. Natomiast Pan Z. K. - Z-ca Dyrektora [...] S. A. Oddziału w W.; zeznał, że Spółka nie podejmowała żadnych działań odnośnie wycinki/przesądzeń drzew i krzewów ujętych w ww. decyzji z uwagi na fakt, iż Zarząd Spółki podjął decyzje o sprzedaży działki.

Ponadto organ odebrał zeznania od osób, które od wielu lat zamieszkują sąsiednią nieruchomość przy ul. [...] w W., osoby te zeznały, że wycinka drzew i krzewów z ww. terenu odbyła się jednorazowo, przed rozpoczęciem prac budowlanych. Przed tym okresem na ww. posesji nie usuwano drzew ani krzewów. Świadkowie - Pani Z. L., Pani G. S., jak również Pan M. P. widzieli jak usuwano drzewa i krzewy z działki. Według nich wycinkę przeprowadziła firma zatrudniona przez inwestora. Świadkowie nie pamiętają nazwy firmy dokonującej wycinki drzew i krzewów. Pani Z. L. ponadto zeznała, że rozmawiała z osobami dokonującymi wycinki, którzy poinformowali ją że przygotowują teren pod inwestycję i że część drzew zostanie przesadzona w inne miejsce oraz oświadczyli, że otrzymali zlecenie na wykonanie powyższych czynności. (...) Prace związane z wycinką drzew trwały około 3-4 dni. Wszystkie drzewa i krzewy, zarówno wykopane z bryłą, jak i wycięte zostały załadowane na samochód i wywiezione. Świadek wraz ze swoją sąsiadką Panią G. S. był na terenie przy ul. [...] tuż przed i w trakcie wycinki oraz widziały rosnące na tym terenie liczne drzewa i krzewy, w tym cis i żywotniki. Świadek Pani G. S. potwierdziła powyższe zeznania. Przesłuchany w sprawie Kierownik budowy - Pan R. D., pracujący w firmie [...] S. A. Oddziale W., który z ramienia Firmy [...] S. A. realizował inwestycję na ww. terenie, zgodnie z prawomocnym pozwoleniem na budowę zeznał, że nie pamięta, czy zapoznał się z dec. nr [...], a z inwentaryzacją zieleni zapoznał się pobieżnie. Po protokolarnym przekazaniu mu terenu budowy, co miało miejsce w dniu [...] maja 2011r. i stwierdzeniu, że teren jest wolny od drzew i krzewów rozpoczął realizację inwestycji.

W dniu [...] marca 2015r. została przeprowadzona ponowna rozprawa administracyjna, podczas której dokonano przesłuchania świadka - Pana M. P. - mieszkańca sąsiedniej posesji przy ul. [...]. Świadek zeznał, że wycinka wszystkich drzew i krzewów z terenu przy ul. [...] w W., w tym cisa, który sięgał szczytu budynku i miał splatane pędy, thuj, drzew owocowych na pewno odbyła się tuż przed rozpoczęciem prac budowlanych tj. w 2011r. Drzewa - cis i thuje rosły w połowie długości budynku i były bardzo dobrze widoczne z jego posesji - okna jego mieszkania znajdują się od strony posesji [...]. Dokładnie pamięta, że wycinka drzew i krzewów miała miejsce we wskazanym terminie, gdyż po powrocie z urlopu - w lipcu stwierdził, że pracownicy firmy [...] S. A. dokonali rozgrodzenia całej działki, w tym również samowolnej rozbiórki ogrodzenia znajdującego od strony jego posesji, wykonali wykopy, zajęli część jego działki pod budowę. W sprawie zniszczenia i bezprawnego zajęcia nieruchomości kontaktował się w tym czasie z inwestorem tj. firmą [...] S. A. Ponadto świadek zeznał, że wycinka drzew i krzewów trwała 2-3 dni i była wykonywana przez 2-3 osoby. Wycinki drzew i krzewów na pewno dokonała firma ogrodnicza (świadek nie pamięta jednak jej nazwy), gdyż na terenie znajdował się samochód dostawczy, który był wysoki z obudowaną przyczepą a pracownicy byli ubrani w granatową odzież roboczą. Przed lipcem 2011r. na ww. terenie nie były prowadzone żadne prace budowlane, ani ogrodnicze, w tym wycinka drzew i krzewów. Działka była porośnięta licznymi drzewami i krzewami, zaniedbana, ogrodzona i nikt na niej nie mieszkał, natomiast w chwili obecnej znajduje się na niej tylko trawnik, brak jest drzew i krzewów. Pan H. W., pomimo prawidłowo dostarczonego wezwania nie stawił się na rozprawę, dlatego nie można było przeprowadzić konfrontacji jego ze świadkami wycinki i stroną. Obecny na rozprawie Pełnomocnik firmy [...] S. A. oświadczył, że o szczegółowe informacje w sprawie usunięcia drzew z w/w działki należy wystąpić pisemnie do Spółki. Organ I instancji zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, po czym otrzymał odpowiedź w dniu [...].03.2015r., że zarówno w akcie notarialnym sprzedaży nieruchomości, ani w protokole odbioru nieruchomości nie ma informacji na temat stanu drzew i krzewów na przedmiotowej działce w dniu jej sprzedaży oraz, że przez ponad pół roku Spółka nie podejmowała żadnych działań na tym terenie, nikt z pracowników nie jeździł i nie kontrolował stanu drzew. Inwestycja została zrealizowana i zakończona w 2012r. zgodnie z projektem budowlanym i że nie ma wiedzy jaki jest stan zieleni na tej nieruchomości, gdyż zarządza nią wspólnota oraz, że w toku prowadzonego postępowania zostały przedłożone wszystkie dokumenty, którymi dysponuje Spółka oraz informacje dot. przedmiotowej sprawy. Spółka oświadczyła, że nie wie, czy został sporządzony protokół z odbioru prac ogrodniczych wykonanych przez Pana H. W., gdyż już od dłuższego czasu nie prowadzi współpracy i nie dysponuje wszystkimi dokumentami wykonanymi przez tę firmę.

W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym przede wszystkim zeznania osób postronnych tj. zamieszkujących w sąsiedztwie nieruchomości przy ul. [...] w W., pozwalały organom m.in. na przyjęcie, że do usunięcia spornych drzew doszło przed rozpoczęciem prac inwestycyjnych przez stronę skarżącą w 2011r. tj. po nabyciu już przez nią działki, a prace dokonał podmiot działający na jej zlecenie. Powołując się zatem na wyrok NSA z dnia 10 grudnia 2014r. II OSK 2712/14 należy wskazać, że przesłanką odpowiedzialności za usunięcie drzewa z nieruchomości bez zezwolenia właściwego organu jest usunięcie tego drzewa przez posiadacza tej nieruchomości lub usunięcie go przez inne osoby za jego przyzwoleniem. Musi to więc być zachowanie umyślne posiadacza nieruchomości nie zaś zachowanie nieumyślne, które ma miejsce w przypadku nienależytej staranności. Dla przypisania takiej odpowiedzialności konieczne jest wykazanie, że posiadacz co najmniej wiedział o wycince drzew bez zezwolenia przez osoby trzecie i fakt ten akceptował.

Obowiązkiem orzekającego zatem ponownie organu I instancji będzie rozważenie czy spełnione są w/w przesłanki do nałożenia na skarżącą kary za usunięcie drzew bez zezwolenia. Należy bowiem mieć na uwadze, że decyzja kasacyjna nie może formułować w stosunku do organu I instancji wytycznych co do rozstrzygnięcia sprawy, przesądzając tym samym o jej wyniku, a w szczególności w sposób wiążący wskazywać, jakie dowody organ winien uwzględnić w sprawie. Skoro bowiem organ pierwszej instancji ma prowadzić na nowo postępowanie, to jego wynik będzie zależny od przyszłych ustaleń faktycznych i oceny prawnej dokonywanej na ich podstawie. Organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozstrzygnięcia obowiązany był bowiem wskazać, jakie okoliczności, mające prawne znaczenie, należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, co też w rozpoznawanej sprawie uczynił wskazując na konieczność uwzględnienia przepisów zmienionych ustawą z dnia 25 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015.1045). Organ ten nie może natomiast przesądzić treści rozstrzygnięcia poprzez określony nakaz jej załatwienia - pozytywnie lub negatywnie (zob. wyrok WSA w Opolu z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Op 58/13).

Tym samym rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie zostanie ponownie dokonane przez organ I instancji.

Wbrew zatem zarzutom Skarżącej zawartych w skardze, SKO wnikliwie przeanalizowało zgromadzony materiał dowodowy, dokonało własnych ustaleń. Dokonując oceny materiału dowodowego, organ wziął pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy w tym zmianę przepisów prawa. Odniósł się też do zarzutów odwołania. Sąd nie dopatrzył się również w postępowaniu organów naruszenia przepisów postępowania, tj. naruszenia treści art. 7 k.p.a., art. 12 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. i art. 11 k.p.a. i 15 k.p.a. Wyjaśnić należy, że zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a. i zawarty w art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek wyczerpującego zebrania przez organ materiału dowodowego nie oznacza nieograniczonego obowiązku poszukiwania przez organ materiałów dowodowych mających potwierdzić okoliczności korzystne dla skarżącej, czy też wydania rozstrzygnięcia zgodnego z żądaniem strony.

W ocenie Sądu organy w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzył cały materiał dowodowy, przeprowadzając konieczne czynności wyjaśniające i ustosunkowując się do dokonanych na ich skutek ustaleń a ocena okoliczności sprawy oparta została na całokształcie materiału dowodowego. Zgodnie z wymogiem przepisu art. 107 § 3 k.p.a., zaskarżona decyzja została wyczerpująco uzasadniona, a strona miała zapewniony w niej czynny udział zgodnie z dyspozycją art. 10 § 1 k.p.a.

Z tych względów, oceniając zaskarżoną decyzję w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, po rozważeniu podniesionych przez skarżąca zarzutów, Sąd uznał, że nie dają one podstaw do postawienia organowi odwoławczemu zarzutu naruszenia prawa i podważenia legalności zapadłej w sprawie decyzji, bowiem w rozpoznawanej sprawie, organ wydając zaskarżoną decyzję, podjął właściwe kroki w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy.

W konsekwencji, na podstawie art. 151 ustawy dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.