Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 543/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5 i 6, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70, art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 24 par. 1, art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Katarzyna Borońska, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 1 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] marca 2015 r., nr [...] nakładającą na "A" sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka, skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł za eksploatację automatu do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że 24.07. 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego we W. przeprowadzili w "[...]" w S. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: u.g.h. W jej wyniku stwierdzili, że w tym miejscu znajduje się wymieniony automat, aktywny w momencie rozpoczęcia kontroli. Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Bezspornym okazał się także fakt, że lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Kierując się art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął wobec spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia. Do akt prowadzonego postępowania organ włączył opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, sporządzone na podstawie oględzin przedmiotowego automatu. Jak ustalono - automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. O ilości obrotów i zatrzymaniu się symboli oraz ostatecznym wyniku decyduje oprogramowanie komputera. Gracz nie ma w ogóle wpływu. Gry zainstalowane mają wyłącznie charakter losowy, a nie zręcznościowy. Automat ma wbudowaną funkcję tzw. "hopper" – urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych, które jest napełniane przez właściciela lub grającego monetami w wysokości 5 zł. W celu rozpoczęcia gry wymagane jest zasilenie automatu za pośrednictwem akceptora monetami lub banknotami.

Zeznania świadków potwierdziły, że automat wypłaca wygrane pieniężne.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, dokonanych czynności i zebranych dowodów, Naczelnik UC ustalił, że gry na spornym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych) - nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani na podstawie ważnego zezwolenia w tym zakresie. Ustalenia i rozstrzygnięcie Naczelnika znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu. Jej materialno-prawną podstawę stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor IC powołał w pierwszej kolejności brzmienie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem Dyrektora IC, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie - z uwagi na uiszczaną za grę opłatę - potwierdziły dowody (protokół kontroli organu I instancji, wynik eksperymentu, opinia biegłego, zeznania świadków). Przede wszystkim jednak - dostępne na tym automacie gry - spełniały kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. posiadały losowy charakter. Szczególnego podkreślenia - w jego ocenie - wymaga także fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem ustalono bezsprzecznie, że gracz naciskając odpowiedni klawisz uruchamia bębny (cylindry) z różnymi figurami i rysunkami oraz nie ma wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Zatem nie podlega kwestii, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko organu I instancji, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Omawiając dowód w postaci opinii biegłego sądowego, Dyrektor IC zauważył, że jej ustalenia są zbieżne z ustaleniami i wnioskami uzyskanymi podczas eksperymentu. Zdaniem Dyrektora IC, ze sformułowanego w opinii wniosku końcowego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska.

Dyrektor IC odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P 4/14) Trybunał stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Dyrektor IC stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora IC Spółka wniosła o jej uchylenie w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając wydanie decyzji z naruszeniem:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98. 204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, kiedy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 o.p.

II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p., w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

III. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób oraz za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

IV. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, mimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

Skarżąca ponadto zawnioskowała o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego: czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Poza tym, wniosła o: zawieszenie postępowania zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach; zasądzenie od Dyrektora IC kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi i w dodatkowym piśmie procesowym, strona przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. Eksponowała wpływ na sprawę orzeczenia prejudycjalnego TSUE, zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11, C-217/11 z dnia 19 lipca 2012 r., w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. nie zaś błędnie opierać na art. 89 tej ustawy. Swą argumentację wsparła odwołując się do licznych wyroków sądów krajowych oraz motywów pisemnych tych orzeczeń, akcentując techniczny charakter uregulowań u.g.h. i niedochowanie przez Polskę wymaganej w takim wypadku procedur notyfikacji tego aktu przed Komisją Europejską.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą, niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że - wbrew twierdzeniu strony skarżącej - gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie.

W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro organy ustaliły, że grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty oraz uruchomieniu mechanizmu automatu - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Ustaleń organów w tym zakresie nie mogą podważać wnioski wyprowadzone przez pracowników innego urzędu celnego, w stosunku do urządzenia nie będącego przedmiotem oceny w rozpoznawanej sprawie, w szczególności w sytuacji, gdy zebrany przez organ materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje na charakterystykę gier oferowanych na automacie poddanym kontroli w niniejszej sprawie.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach

o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak, aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, aby spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie spółki wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W niniejszej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym u.g.h.

Oceniając skarżoną decyzję w tym kontekście, wskazać należy, że w art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty 12.000,- zł.

Pomimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Praw o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, pomimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a, wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 u.g.h. (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów strony skarżącej. Przede wszystkim, nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Treść wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Są to bowiem normy - podobnie jak art. 107 § 1 K.k.s. i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń - zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych.

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Analiza zaskarżonej decyzji potwierdza, że - wbrew zarzutom skargi - Dyrektor IC rozważał kwestię ewentualnego uznania przepisów będących podstawą jego rozstrzygnięcia za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Powyższe dowodzi o niezasadności zarzutu naruszenia art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 o.p.

W kontekście obszernie uzasadnianego zarzutu skargi dotyczącego niedochowania procedury notyfikacji trzeba wskazać, że Trybunał Konstytucyjny zbadał tę kwestię wydając w dniu 11 marca 2011 r. wyrok w sprawie o sygn. P 4/14. W motywach orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Niemniej, odnosząc się do zarzutów skargi co do technicznego charakteru spornych norm, w tym też kontekście nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Lektura wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela w dalszym ciągu poglądy wyrażane niejednokrotnie przez WSA we Wrocławiu w dotychczasowym swym orzecznictwie (vide - wyrok o sygn. III SA/Wr 900/14 z dnia 10 kwietnia 2015r.) na tle regulacji dotyczącej przepisów przejściowych i dostosowujących w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni).

Trzeba zatem odwołując się do motywów tamże zawartych najpierw zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej, to ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Stwierdzenie zatem, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – zostały także ujęte w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne]. Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią zaś przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Te istotne aspekty stały się przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego w uzasadnieniu powołanego wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. Zdaniem Trybunału ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy i stanowiło to uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynikający przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu, jako należącego do kategorii uzależnień o charakterze behawioralnym wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Trybunał Konstytucyjny uznał tym samym, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wypada w dotychczas prezentowanym świetle podnieść, że fundamentalne wartości demokratycznego państwa prawa, wyrażone wskazanymi klauzulami generalnymi dotyczącymi publicznej sfery: zdrowia, porządku, bezpieczeństwa czy moralności, są chronione najwyżej sytuowanymi hierarchicznie aktami prawnymi - zarówno prawem wewnętrznym Rzeczypospolitej Polskiej, jak i prawem Unii Europejskiej. Tym samym nie sposób byłoby uznać, że ten same wartości nadrzędne, chronione zarówno w krajowym porządku prawnym Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej (jak zawyrokował w omawianym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny), jak i prawem traktatowym Unii Europejskiej, a także uwzględnione dyrektywą 98/34/WE, miały by być różnie w skutkach prawnych na kanwie tej samej sprawy postrzegane.

Pogląd, według którego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry - wyraził ostatnio Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2015-11-25 sygn. akt II GSK 183/14.

Pozbawiony jest także podstaw zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. przez - jak to ujęto w skardze - oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Ponieważ przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h., przeto stawianie organom celnym zarzutu powołania się na obowiązujący wciąż przepis ustawowy, jest bezpodstawne.

Po drugie, nawet gdyby uznać za nadające się do zaakceptowania zapatrywanie strony skarżącej o podwójnym karaniu tego samego podmiotu za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.), to trzeba zauważyć, że strona skarżąca - jako osoba prawna - nie wykazała, by przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań K.k.s. Tylko bowiem w takiej sytuacji można byłoby rozważać zasadność wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., jako drugiej sankcji względem tego samego podmiotu (tej samej osoby prawnej).

Po trzecie, formułując omawiany w tym punkcie zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 K.k.s.

W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 K.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Dokonanego tu rozróżnienia między obu rodzajami odpowiedzialności nie zmienia – przewidziana w art. 24 § 1 K.k.s. i nieprzypadkowo tak nazwana - odpowiedzialność posiłkowa, która może objąć także osobę prawną. Jednakże odpowiedzialność posiłkowa osoby prawnej ma wyłącznie charakter subsydiarny i nie dotyczy jej czynu własnego, a więc działania lub zaniechania tejże osoby prawnej, lecz jedynie partycypacji osoby prawnej w karze grzywny wymierzonej sprawcy przestępstwa skarbowego (a więc nie czynu osoby prawnej), i to tylko wtedy, gdy sprawca czynu zabronionego był zastępcą osoby prawnej prowadzącym jej sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze, a zastępowany podmiot odniósł albo mógł odnieść z popełnionego przestępstwa skarbowego jakąkolwiek korzyść majątkową. W takiej sytuacji nie występuje po stronie osoby prawnej zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 ustawy o grach hazardowych z - sugerowaną przez stronę skarżącą - odpowiedzialnością karnoskarbową, gdyż odpowiedzialność pomocnicza nie jest ponowną karą za jej ten sam czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych w art. 107 § 1 K.k.s.

Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Nie można też podzielić stanowiska o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który - według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Przy tym wszystkim materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

Tym samym, chybiony jest zarzut traktujący o naruszeniu art. 180 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej.

Odnosząc się do wniosków zawartych w skardze, Sąd nie znalazł dostatecznych argumentów, które mogłyby przemawiać na rzecz zadośćuczynienia żądaniom spółki - strony skarżącej. Sąd nie uznał za celowe zgłoszenie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania sformułowanego przez stronę skarżącą, skoro kwestię konstytucyjności przepisów regulujących odpowiedzialność administracyjną (kara pieniężna) oraz przewidujących odpowiedzialność karnoskarbową przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (postanowienie z dnia 21 maja 2012 r., III SA/Gl 1979/11). Sąd nie miał podstaw do obligatoryjnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 u.p.p.s.a., ponieważ nie przedstawił "w tym postępowaniu" pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku.