Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1767/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 57 par. 5 pkt 2, art. 96a-96n, art. 189c, art. 189g par. 1, art. 189c, art. 189f par. 1, art. 7, art. 77 par. 1 i par. 4, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 69 ust. 1 pkt 1, art. 97 ust. 1 pkt 2, art. 4 pkt 14,
journal: Dz.U. 2016 poz 1639
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jedn.
article: art. 68 par. 1 i 2, art. 21 par. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 11 ust. 5
journal: Dz.U. 2019 poz 298
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref. staż. Lili Zawadzka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi D. S.A. w likwidacji z siedzibą w P. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: "Komisja", "KNF") decyzją z ,,(...)" lipca 2018 r. nr ,,(...)", wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm., dalej: "K.p.a.") w związku z art. 11 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2018 r. poz. 621 z późn. zm., dalej: "u.n.r.f."), oraz art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 512 z późn. zm., dalej: "ustawa o ofercie"), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. poz. 615, dalej: "ustawa zmieniająca") w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, po rozpoznaniu wniosku ,,(...)"S.A. w likwidacji z siedzibą w ,,(...)" (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżący") z ,,(...)" czerwca 2017 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy: 1) uchyliła w całości decyzję KNF z ,,(...)" maja 2017 r., sygn. ,,(...)", nakładającą na Stronę karę pieniężną w wysokości 100 000 zł, 2) nałożyła na Stronę karę pieniężną w wysokości 90 000 wobec stwierdzenia, iż Strona nie dokonała w terminie zawiadomienia Komisji i spółki Zakłady ,,(...)"S.A. z siedzibą w ,,(...)" (dalej: "Emitent") na podstawie art. 69 ust. 1 pkt 1 w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, w związku z przekroczeniem 1 stycznia 2012 r, progu 90 % ogólnej liczby głosów w Emitencie.

W zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że ustaliła stan faktyczny, który pozostaje zgodny z ustalonym w toku postępowania zakończonego wydaniem decyzji I instancji. Wyjaśniła, że 29 grudnia 2011 r. zawarta została umowa sprzedaży pomiędzy spółkami: ,,(...)" sp. z o.o. (sprzedający) i ,,(...)"S.A. (kupujący), której przedmiotem było 100 % udziałów w spółce ,,(...)"sp. z o.o. Na podstawie umowy sprzedaży, ,,(...)"Sp. z o.o. zbył na rzecz ,,(...)"S.A. (ze skutkiem na dzień 1 stycznia 2012 r.) własność wszystkich udziałów w ,,(...)"sp. z o.o. ,,(...)"sp. z o.o. posiadała pakiet 13 957 500 akcji Emitenta, uprawniających do wykonywania 96,04 % ogólnej liczby głosów w Emitencie, stąd też równocześnie ze zbyciem udziałów w ,,(...)"sp. z o.o., nastąpiło pośrednie zbycie kontrolnego pakietu akcji Emitenta przez ,,(...)"sp. z o.o. na rzecz ,,(...)"S.A. Umowna sprzedaży udziałów była częścią szerokiego porozumienia inwestorskiego, w skład którego wchodziła także umowa inwestycyjna zawarta pomiędzy Emitentem, ,,(...)" Sp. z o.o. i ,,(...)"S.A., na mocy której miała być dokonana restrukturyzacja Emitenta, wydzielenie jego zorganizowanego przedsiębiorstwa, a następnie sprzedaż tego przedsiębiorstwa i zmiana profilu działalności Emitenta.

KNF wyjaśnił, że w dacie zawarcia umowy sprzedaży, tj. 29 grudnia 2011 r., Strona była podmiotem dominującym wobec spółki ,,(...)"S.A. (posiadała 66 % ogólnej liczby głosów w tej spółce). Z kolei spółka ,,(...)" S.A., była podmiotem dominującym wobec ,,(...)"S.A., gdyż posiadała 52.51 % ogólnej liczby głosów w tej spółce. Natomiast podmiotami dominującymi wobec Strony byli: M. P. oraz D. P.. Umowa sprzedaży udziałów w ,,(...)"sp. z o.o.. skutkująca pośrednim nabyciem akcji Emitenta, została podpisana w imieniu ,,(...)"S.A, i w imieniu spółki ,,(...)" S.A. przez S. S. - prezes zarządu obu spółek.

Komisja wskazała, że skutek w postaci nabycia akcji Emitenta nastąpił 1 stycznia 2012 r. (niedziela). Termin na dokonanie zawiadomienia Emitenta i Komisji o przekroczeniu progu 90 % ogólnej liczby głosów w Emitencie, wynoszący 4 dni robocze, upływał 5 stycznia 2012 r. (czwartek). Spółka 4 stycznia 2012 r. (środa) nadała w placówce pocztowej pismo, zawierające zawiadomienie Komisji o pośrednim nabyciu akcji Emitenta skutkującym przekroczeniem progu 90 % ogólnej liczby głosów w Emitencie. Zawiadomienie wpłynęło do Komisji 9 stycznia 2012 r. (poniedziałek), natomiast do Emitenta 11 stycznia 2012 r.

Komisja wyjaśniła następnie, że uchwałą nr ,,(...)",,(...)"z 13 grudnia 2017 r, zdecydowano o rozwiązaniu Spółki i otwarciu jej likwidacji.

W oparciu o ponowną analizę zebranego materiału dowodowego Komisja stwierdziła, że biorąc pod uwagę fakt, że stroną umowy sprzedaży udziałów w ,,(...)"sp. z o.o. zawartej ,,(...)" grudnia 2011 r. była spółka zależna od ,,(...)" S.A. (tj. ,,(...)" S.A.), zaś umowa zawarta była "przy udziale" ,,(...)" S.A., czyli spółki zależnej od Strony, należy przyjąć, że Strona wiedziała o zawartej transakcji i zmianie w ogólnej liczbie głosów lub przy zachowaniu należytej staranności mogła się o tym dowiedzieć. Umowę inwestycyjną w imieniu ,,(...)"S.A. zawarła prezes zarządu tej spółki S. S., która była jednocześnie prezesem zarządu ,,(...)" S.A. Nabycie akcji przez ,,(...)"S.A. było dla tego podmiotu umową istotną, niosącą poważne konsekwencje dla sytuacji majątkowej tego podmiotu, a zatem nie sposób przyjąć, że podmiot ten działał w oderwaniu od wiedzy i woli podmiotów nad nim dominujących. Uznać należy zatem, że ,,(...)" S.A. wiedziała o zmianie udziału jeszcze przed tą zmianą, gdyż umowa nabycia udziałów w ,,(...)"sp. z o.o. była zawarta ,,(...)" grudnia 2011 r. ze skutkiem na dzień 1 stycznia 2012 r. Strona, będąca podmiotem dominującym wobec spółki ,,(...)" S.A., powinna była zapewnić taki obieg informacji, aby prawidłowo wykonać swój obowiązek ustawowy. Strona powinna była dokonać zawiadomienia niezwłocznie po nastąpieniu skutku w postaci nabycia akcji, jednak nie później niż w 5 stycznia 2012 r.

W ocenie organu nadzoru zachowanie przez Stronę terminu wymagało nie nadania w terminie 4 dni zawiadomienia o ogólnej liczbie głosów w Emitencie, ale takiego przekazania tego zawiadomienia, aby w terminie 4 dni dotarło ono do adresatów. Za przyjęciem takiego poglądu przemawia, zdaniem KNF, wykładnia logiczno-językowa art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, zgodnie z którą akcjonariusz powinien w taki sposób przekazać zawiadomienie o ogólnej liczbie głosów w spółce, aby dotarło ono do adresatów w terminie ustawowym, a nie jedynie nadać je w tym terminie. Kluczowy dla takiego wniosku jest zwrot "niezwłocznie", jak i zwrot "nie później niż w 4 dniu roboczym" którymi posłużył się ustawodawca. Przyjęcie, że spełnienie dyspozycji tego przepisu polegałoby np. na nadaniu w placówce pocztowej zawiadomienia, zdecydowanie wydłużałby terminy określone przez ustawodawcę. Zdaniem Komisji, powyższe wnioski potwierdza wykładnia teleologiczna. Ratio legis art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie to zapewnienie jak najwyższego poziomu przejrzystości w zakresie informacji dotyczących struktury akcjonariatu w spółce; (zmiany ogólnej liczby głosów w spółce) mogą być sygnałem dla rynku wpływającym na kształtowanie się poziomu kursów; (zawiadomienie) służyć ma zwiększeniu transparentności rynku oraz zapewnieniu większego poziomu ochrony inwestorów (vide: K, Haładyj, "Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz". Warszawa 2009, s. 411). Zrealizować ww. cel można tylko przez jak najszybsze dostarczenie informacji o liczbie głosów w spółce uczestnikom rynku kapitałowego (akcjonariuszom i innym inwestorom) tak. aby mogli oni jak najszybciej zareagować na zmiany, zarówno w zakresie podejmowanych przez nich decyzji inwestycyjnych, jak, również co do możliwości oddziaływania przez akcjonariusza na spółkę.

Stanowisko to, zdaniem organu nadzoru, wzmacniają również wyniki wykładni systemowej, według której prawidłowe rozumienie art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie może być ustalone tylko w kontekście innych przepisów ustawy o ofercie. KNF zaznaczył, że wypełnienie obowiązku określonego w tym przepisie ma służyć przede wszystkim prawidłowej realizacji wymogu wynikającego z art. 70 pkt 1 ustawy o ofercie, który zobowiązuje spółkę publiczną do niezwłocznego upublicznienia informacji o strukturze swojego akcjonariatu.

Komisja zauważyła, że przetrzymanie tej informacji przez akcjonariuszy, poza tym że stanowiłoby naruszenie praw pozostałych akcjonariuszy do niezwłocznego dostępu do istotnych informacji dotyczących akcjonariatu Emitenta, mogłoby stanowić pole dla innych bezprawnych działań, tj. do wykorzystania takiej informacji przez osoby uprzywilejowane informacyjnie.

KNF dodał, że w okresie, gdy zmiana w akcjonariacie już nastąpiła, lecz informacja o tym fakcie nie została jeszcze ujawniona, kurs akcji Emitenta dynamicznie się zmieniał, zaś wolumen obrotu był szczególnie wysoki.

Komisja uznała, czterodniowe opóźnienie w zawiadomieniu Komisji oraz sześciodniowe opóźnienie w zawiadomieniu Emitenta w kontekście okoliczności niniejszej sprawy, za znaczące. Zmiana stanu posiadania dotyczyła bowiem pakietu uprawniającego do wykonywania aż 96,04% ogólnej liczby głosów w Emitencie. Informacja o "wejściu" tak znaczącego akcjonariusza była dla uczestników rynku szczególnie istotna, gdyż mogła zaważyć na dalszych losach Emitenta. Ponadto umowa sprzedaży zawarta była już 29 grudnia 2011 r., zaś jej skutek zrealizował się 1 stycznia 2012 r. Zatem poszczególne zainteresowane podmioty, w tym podmioty kolejno dominujące wobec bezpośredniego posiadacza akcji Emitenta miały wystarczająco dużo czasu, aby przedsięwziąć kroki organizacyjno-logistyczne dla niezwłocznego wykonania obowiązku po jego zaktualizowaniu się.

Odnosząc się następnie do zarzutów Strony podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja nie zgodziła się ze stanowiskiem Strony, że termin, o którym mowa w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, ma charakter terminu proceduralnego uznając, że jest to termin materialny. KNF wskazał, że jego niezachowanie kształtuje sytuację prawną podmiotu nim obowiązanego w postaci obciążenia, które polega na nałożeniu na podmiot (na podstawie art. 97 ustawy o ofercie) sankcji administracyjnej - kary pieniężnej. Co prawda skutek w postaci powstania obciążenia dla akcjonariusza (tj. sankcji administracyjnej) nie zachodzi bezpośrednio ipso iure, ale jednak następuje. Komisja dodała, że powszechnie w doktrynie prawa i orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że jeśli skutki niezachowania terminu odnoszą się do praw i obowiązków ze sfery materialnoprawnej mamy do czynienia z terminem materialnym, a jeżeli do praw i obowiązków ze sfery procesowej są to terminy procesowe. Tymczasem, niezachowanie terminu, o którym mowa w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie odnosi swoje skutki dla akcjonariusza w sferze prawnomaterialnej. O charakterze terminu nie decyduje umiejscowienie przepisu zawierającego termin w określonym akcie prawnym (tj. że np. w aktach prawa materialnego są wyłącznie terminy materialne), a sfera prawna skutków zrealizowania, bądź niezrealizowania czynności w terminie. Termin zaś wskazany w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, w żadnym razie nie odnosi się do czynności procesowej, gdyż na chwilę podejmowania przez akcjonariusza czynności (dokonania zawiadomienia o stanie posiadania w spółce publicznej) określonej w tym przepisie nie toczy się żadne postępowanie. Wobec czego, podjęcie lub też niepodjęcie takiej czynności nie może wywołać skutków w ramach toczącego się postępowania.

Komisja nie zgodziła się ze Stroną, że do wszelkich relacji administracyjnych z Komisją powinny mieć zastosowanie przepisy K.p.a., co ma wynikać z treści art. 11 ust. 5 u.n.r.f. Wyjaśniła, że w przypadku notyfikacji KNF przez akcjonariusza stanu posiadania w spółce publicznej nie sposób mówić o uruchomieniu jakiegokolwiek postępowania, a tym bardziej postępowania administracyjnego. Samo bowiem przekazanie organowi nadzoru zawiadomienia o stanie posiadania przez akcjonariusza (niezależnie od tego, czy zostało wykonane w sposób prawidłowy) w żaden sposób nie angażuje organu nadzoru (samo w sobie nie wymaga podjęcia przez organ nadzoru jakichkolwiek działań). Cały proces związany z obowiązkiem notyfikacyjnym sprowadza się wyłącznie do konieczności złożenia przez akcjonariusza zawiadomienia o stanie posiadania w spółce. Jest to jednorazowy akt akcjonariusza odbywający się bez udziału KNF. Kwestią zupełnie inną pozostaje ewentualne przeprowadzenie postępowania sankcyjnego związanego z brakiem dokonania notyfikacji lub nieprawidłową notyfikacją. W takim przypadku dochodzi do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania administracyjnego (ogólnego postępowania jurysdykcyjnego). Jednakże jest ono zupełnie odrębne od obowiązku notyfikacji stanu posiadania w spółce publicznej, a jego przedmiotem jest ustalenie naruszenia prawa przez akcjonariusza i wymierzenie mu za to odpowiedniej sankcji.

Komisja uznała zatem, że skoro termin określony w art. 69 ustawy o ofercie, nie jest terminem procesowym (posiada natomiast cechy terminu materialnego), brak jest możliwości zastosowania do niego art. 57 § 5 K.p.a., a tym samym uznania, że powinien być on obliczany zgodnie z teorią nadania, a zatem, że do jego zachowania wystarczające jest nadanie zawiadomienia.

KNF nie zgodził się z zarzutem Strony, że nakładając na Stronę karę pieniężną naruszył zasady demokratycznego państwa prawnego i zasadę praworządności (art. 2 i art. 7 Konstytucji RP) oraz art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez nałożenie kary bez pełnej i pewnej podstawy prawnej, bowiem wykładnia art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, nie daje oczywistych i jednoznacznych rezultatów, aby można było mówić o jego precyzyjności i pewności. Organ nadzoru podkreślił, że ustalenie brzmienia normy wynikającej z przepisów art. 69 ust. 1 i art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie jest możliwe w drodze zastosowania zwykłych reguł wykładni. Wyniki tej wykładni, przy zastosowaniu wszystkich ich rodzajów były zgodne. Żądanie Strony, aby przepisy art. 69 ust. 1 i art. 97 ust. 1 ustawy o ofercie, były zupełne, czyli, aby zawierały wszystkie elementy niezbędne do zbudowania normy prawnej jest niezgodne z zasadami techniki prawodawczej. Normę prawną tworzy się bowiem w oparciu o wiele przepisów, często nawet z różnych aktów prawnych w drodze wykładni w oparciu m.in. o ugruntowane poglądy doktryny i sądów. Nie sposób wymagać od ustawodawcy, aby w ww. przepisach dookreślił wszystkie niezbędne elementy, w tym sposób liczenia terminu, skoro kwestia ta jest jednoznaczna w nauce prawa i orzecznictwie sądów, które nie uznają takiego terminu za termin procesowy. Komisja dodała, że analiza orzecznictwa Trybunał Konstytucyjnego prowadzi do wniosku, iż TK stoi na stanowisku odnoszenia art. 42 Konstytucji do odpowiedzialności stricte karnej i postępowania karnego (vide: wyrok TK z dnia 15 stycznia 2007 r., sygn. P 19/06), natomiast w przypadku innych rodzajów odpowiedzialności o charakterze represyjnym (a więc i odpowiedzialności administracyjnej) art. 42 Konstytucji może być stosowany zaledwie odpowiednio (vide: wyrok TK z dnia 12 maja 2009 r., sygn. P 66/07 i A. Blachnio-Parzych, "Sankcja administracyjna, a sankcja karna w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka" pod red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki "Sankcje administracyjne", W-wa 2011). Tym samym, zdaniem KNF, trudno w tym przypadku mówić o naruszeniu art. 42 Konstytucji RP przez organ nadzoru, skoro przepis ten nie znajduje swojego pełnego zastosowania do administracyjnych kar pieniężnych.

Komisja, za nieuprawniony uznała pogląd Strony, że KNF nie miał jednolitego i stałego (pewnego) poglądu na temat tego jak i z wykorzystaniem jakich przepisów należy obliczać termin określony w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie. Komisja podkreśliła, że zawsze stała na stanowisku, iż terminy dotyczące realizacji obowiązków informacyjnych, o których mowa w ustawie o ofercie (w tym również termin wskazany w art. 69 ust. I ustawy o ofercie) mają cechy materialne i tym samym przy obliczaniu tych terminów nie można posiłkować się art. 57 § 5 pkt 2 K.p.a. Wyrazem tego jest m.in. oficjalne stanowisko Komisji, które zostało opublikowane na stronie internetowej organu nadzoru (pismo z dnia 17 marca 2014 r.). Powyższe stanowisko, jak podkreśliła Komisja, nigdy nie ulegało modyfikacjom w odniesieniu do konkretnych przypadków zrealizowania, bądź niezrealizowania przez podmioty nadzorowane obowiązków informacyjnych wskazanych w ustawie o ofercie. Strona nie jest pierwszym i jedynym podmiotem rynku kapitałowego, wobec którego w taki sposób dokonano rozstrzygnięcia kwestii charakteru terminu, o którym mowa w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie.

Organ nadzoru nie zgodził się także z zarzutem przedawnienia się deliktu administracyjnego dotyczącego naruszenia art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie. KNF wskazał, że do końca 2015 r. art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej przewidywał zastosowanie Ordynacji podatkowej do wszystkich niepodatkowych należności budżetu państwa (w tym również do należności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez podmioty nie będące organami podatkowymi, a więc i KNF. Jednakże 1 stycznia 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1649 z późn. zm.). na mocy której wykreślono z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej słowa: "oraz niepodatkowych należności budżetu państwa", co spowodowało, iż obecnie przepisy Ordynacji podatkowej i jej Działu III nie znajdują już zastosowania do niepodatkowych należności budżetowych ustalanych przez podmioty inne niż organy podatkowe, a więc i KNF. Komisja zaznaczyła, że ustawodawca nie przewidział w ustawie zmieniającej z dnia 10 września 2015 r., żadnych przepisów intertemporalnych, które nakazywałyby dalsze stosowanie (nawet w określonej kategorii spraw) art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej w brzmieniu sprzed zmiany.

Komisja wyjaśniła również, że w obecnym stanie prawnym, pomimo tego, że art. 67 ust. 1 ustawy o finansach publicznych zasadniczo nakazuje do niepodatkowych należności budżetowych stosować odpowiednio przepisy Działu III Ordynacji podatkowej, to ust. 2 tego artykułu wyłącza to zastosowanie, gdyż w zakresie administracyjnych kar pieniężnych nakazuje stosować wyłącznie przepisy K.p.a. Taki stan prawny został ustalony 1 czerwca 2017 r. ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935). W tym wypadku ustawodawca również nie przewidział w ustawie z dnia 7 kwietnia 2017 r. żadnych przepisów przejściowych, które wskazywałyby na konieczność dalszego stosowania art. 67 ustawy o finansach publicznych w brzmieniu dotychczasowym.

Komisja uznała również, że w obowiązującym przed 1 stycznia 2016 r. stanie prawnym, mając na uwadze odesłania zawarte w art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej i art. 67 ustawy o finansach publicznych do Działu III Ordynacji podatkowej, według których dopuszczalne jest stosowanie Działu III Ordynacji podatkowej do należności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez KNF. a nie do administracyjnych kar pieniężnych, Dział III Ordynacji podatkowej (i zawarta w nim instytucja przedawnienia) mogą być stosowane dopiero w postępowaniach, których przedmiotem są należności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych wymierzonych przez KNF (a więc do tych postępowań, które dotyczą już nałożonych kar pieniężnych), a nie do postępowań, w których dopiero dochodzi do nakładania administracyjnych kar pieniężnych. Komisja stwierdziła zatem, że nie jest możliwe wykorzystanie instytucji przedawnienia, określonej w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej w postępowaniach w przedmiocie nałożenia przez KNF administracyjnych kar pieniężnych.

Komisja wskazała także, że art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej dopuszcza trzyletni termin przedawnienia, ale tylko w przypadku zobowiązań podatkowych, o których mowa w art. 21 § t pkt 2 Ordynacji podatkowej, tj. tylko tych, które są ustalane w drodze decyzji. Na mocy art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej dochodzi do ustalania zobowiązania podatnika w sferze prawa materialnego (które przed takim ustaleniem nie było w pełni określone i miało charakter obowiązku podatkowego), natomiast przepisy odnoszące się do nakładania administracyjnych kar pieniężnych z obszaru rynku finansowego mają zupełnie inną funkcję, tj. nie ustalają obowiązku dla podmiotu administrowanego (uczestnika rynku finansowego), który jest już określony ipso iure i obejmuje nakaz zawiadamiania o stanie posiadania w spółce publicznej, lecz stwierdzają naruszenie przepisów i określają sankcję za to naruszenie. Zatem charakter ww. przepisów jest zdecydowanie odmienny. Ponadto przepis art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, a zatem i art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, dotyczą przepisów nierepresyjnych, natomiast przepisy dotyczące administracyjnych kar pieniężnych ze swej istoty mają charakter represyjny, zbliżony do przepisów karnych. Taki charakter ww. przepisów wpływa na konieczność dobrania do nich adekwatnych instytucji prawnych, które nie powinny utrudniać realizacji celów postawionych przed postępowaniami o charakterze represyjnym. Analiza zaś instytucji przedawnienia w innych przepisach represyjnych prowadzi do wniosku, iż są to instytucje zróżnicowane - czasowo dostosowane do wagi popełnionych naruszeń prawa, tj. przestępstw, wykroczeń. Jednocześnie instytucje przedawnienia w prawie represyjnym zostały uelastycznione, poprzez warunkowe wydłużanie okresów przedawnienia w przypadku: wszczęcia postępowań represyjnych, spoczywania biegu przedawnienia, a nawet odnowienia (powtórzenia) biegu przedawnienia. Powyższe konstrukcje wprowadzone przez ustawodawcę mają na celu danie organom (sądom) prowadzącym postępowania represyjne odpowiedniego czasu na efektywne zakończenie tych postępowań. Natomiast przedawnienie określone w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie spełnia tych wymogów.

Komisja nie zgodziła się również ze Stroną, że Konstytucja RP ustanawia zasadę - prawo obywatela do przedawnienia, a tym samym stanowi źródło prawa sprawcy do przedawnienia przestępstwa (tu podmiotu, który dopuścił się naruszenia do przedawnienia możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej). KNF zauważył, że nawet na gruncie prawa karnego przyjmuje się, że instytucja przedawnienia stanowi zaledwie element polityki karnej, a nie konstytucyjnie chronione prawo obywatela. Regulacje przewidujące przedawnienie nie mają charakteru gwarancyjnego, nie są ustanowione z uwagi na sprawcę czynu zabronionego lecz cel karania, nie ma osobistego prawa do przedawnienia ani ekspektatywy przedawnienia przysługującej sprawcy przestępstwa. KNF wskazał, że również Trybunał Konstytucyjny nie stanął na stanowisku bezwzględnego poszanowania zasady przedawnienia. Według TK w Konstytucji RP nie została wyrażona wprost zasada, że karalność przestępstw i wykonanie kary ulegają przedawnieniu (wyrok TK z 25 maja 2004 r., SK 44/03), zasady tej nie można wyprowadzić również z zasady demokratycznego państwa prawnego (wyrok TK z 23 maja 2005 r., SK 44/04).

Komisja podniosła także, że stanowisko sądów administracyjnych w przedmiocie stosowania do administracyjnych kar pieniężnych nakładanych za naruszenie przepisów prawa rynku kapitałowego instytucji przedawnienia określonej w prawie podatkowym nie jest jednolite. Dlatego KNF nie zgodził się ze stanowiskiem NSA zawartym w wyroku z 2 lutego 2016 r., sygn. II GSK 2593/14, na które powołała się Strona, w którym sąd uznał, że do administracyjnych kar pieniężnych nakładanych za naruszenie przepisów prawa rynku kapitałowego stosuje się terminy przedawnienia określone w prawie podatkowym.

Komisja uznała za niezasadny wniosek Strony o umorzenie niniejszego postępowania ze względu na wprowadzenie do K.p.a. nowelizacją z 7 kwietnia 2017 r., instytucji przedawnienia, która uniemożliwia nałożenie administracyjnej kary pieniężnej po upływie 5 lat od dopuszczenia się naruszenia oraz przepisu wprowadzającego zasadę, zgodnie z którą należy wobec strony stosować przepisy względniejsze. Stosownie bowiem do art. 16 tej ustawy, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym.

Komisja wyjaśniła następnie, że kara przewidziana w art. 97 ust. 1 ustawy o ofercie, jest typową karą administracyjną, ma ona zatem charakter zobiektywizowany, tj. opiera się na samym fakcie naruszenia obowiązku prawnego. Bez znaczenia dla tej odpowiedzialności pozostają elementy subiektywne - czyli wina karanego podmiotu. Nie jest to odpowiedzialność bezwzględna, a granice tej odpowiedzialności sięgają wyłącznie do okoliczności i zdarzeń niezależnych od karanego podmiotu, którym podmiot ten nie mógł przeciwdziałać.

Komisja wyjaśniła ponadto, że ustalając wysokość kary pieniężnej działała w ramach uznania administracyjnego, tj. nie kierowała się pełną dowolnością, lecz wzięła pod uwagę: 1) wagę naruszenia oraz czas jego trwania, 2) przyczyny naruszenia, 3) sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara, 4) skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić, 5) straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić, 6) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia, 7) uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara.

KNF uznał, że waga naruszenia była istotna w szczególności z uwagi na fakt. że zmiana stanu posiadania dotyczyła pakietu większościowego, uprawniającego do wykonywania aż 96.04% ogólnej liczby głosów w Emitencie, a więc informacja ta była kluczowa dla dalszej działalności Emitenta. Przyczyną dokonanego naruszenia był przede wszystkim brak należytej staranności Strony.

Komisja uwzględniła fakt postawienia Strony w stan likwidacji i uznała, że ze względu na pogorszenie się sytuacji finansowej Strony w toku postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zachodzi konieczność obniżenia kary nałożonej decyzją I instancji. Dodała, że skala korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, jak również straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem nie są możliwe do ustalenia z uwagi na charakter naruszenia.

Komisja uwzględniła fakt, że Strona nie była dotychczas karana za naruszenia związane ze znacznymi pakietami akcji. Wzięła też pod uwagę aspekt prewencyjny kary zarówno w ujęciu indywidualnym, jak i ogólnym, a także interes społeczny, tj. w przedmiotowej sprawie interes innych uczestników obrotu oraz funkcję i cel przepisów, które zostały naruszone. Obowiązki związane z rzetelnym, prawidłowym i terminowym zawiadamianiem o zmianach w akcjonariacie spółki publicznej należą, jak podkreśliła Komisja, do podstawowych, a zarazem najważniejszych obowiązków akcjonariuszy.

W skardze z 3 lipca 2018 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Skarżący zaskarżając decyzję KNF z ,,(...)" maja 2018 r. w części, wniósł o jej uchylenie w części dotyczącej pkt 2 oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, poprzez jego nieprawidłową wykładnię i uznanie, że określony w tym przepisie termin wykonania czynności zawiadomienia jest terminem prawa materialnego, a nie terminem proceduralnym, do którego zastosowanie miałby art. 57 § 5 pkt 2 K.p.a., a także przyjęcie, że standardowe reguły wykładni prowadzą do skonstruowania na podstawie tego przepisu normy prawnej stanowiącej, iż zawiadomienie o osiągnięciu przez akcjonariusza określonej licznie głosów w spółce publicznej powinno być przekazane w taki sposób, aby dotarło do KNF i spółki publicznej niezwłocznie, nie później niż w ciągu 4 dni roboczych,

2) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, oraz art. 80 K.p.a., poprzez brak wszechstronnego zebrania materiału dowodowego oraz nienależytą ocenę materiału zgromadzonego co miało wpływ na treść wydanej przez Komisję decyzji oraz stanowiło jednocześnie naruszenie art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, a to wobec przyjęcia przez organ bez dokonania ustaleń faktycznych kiedy Skarżący powziął wiedzę w zakresie przekroczenia przez jego podmiot zależny progu liczby głosów, co miało istotne znaczenie dla początku biegu terminu złożenia zawiadomienia przez Skarżącego,

3) art. 57 § 5 pkt 2 K.p.a. w związku z art 11 ust. 5 u.n.r.f. i w związku z art. 69 ust 1 ustawy o ofercie, poprzez niezastosowanie art. 57 § 1 pkt 2 K.p.a., dla określenia skutków prawnych nadania zawiadomień wysłanych 4 stycznia 2012r. i brak uznania, że fakt nadania zawiadomień w tym dniu stanowił o zachowaniu terminu do wykonania czynności zawiadomienia o którym mowa w art. 69 ust 1 pkt 1 ustawy o ofercie, a to niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 5 u.n.r.f.,

4) art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie w związku z naruszeniem art. 2 i art. 7 oraz art. 42 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w związku z nie dającą jednoznacznych wyników wykładnią art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, poprzez nałożenie na Spółkę kary pieniężnej bez pełnej i pewnej podstawy prawnej, co stanowi naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa i zasady praworządności oraz stosowanej na zasadzie analogii z art. 42 ust 1 Konstytucji zasady nullum delictum sine lege certa.

5) art. 12 § 1 K.p.a. w zw. z art. 2, art. 7, art. 43 (a contrario) i art. 45 (per analogiam) Konstytucji, a to poprzez nie uznanie przez Komisję że doszło do przedawnienia karalności za zarzucane Spółce naruszenie obowiązków informacyjnych, w sytuacji gdy Komisja o opóźnieniu w przekazaniu informacji wiedziała natychmiast, a wszczęła postępowanie w tym zakresie dopiero po upływie ponad 4 lat od tego zdarzenia, które to działanie może być postrzegane jako naruszające zasady zaufania podmiotów prawnych do organów władzy państwowej, gdyż po upływie takiego czasu spółka mogła być przekonana, że postąpiła w sprawie prawidłowo, a także poprzez nałożenie kary po upływie tak znacznego czasu z naruszeniem zasad rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki, mając na uwadze, że zgodnie z Konstytucją tylko zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości nie podlegają przedawnieniu, a więc a contrario wszelkie inne delikty winny ulegać przedawnieniu,

6) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, oraz art. 80 K.p.a., poprzez brak wszechstronnego zebrania materiału dowodowego oraz nienależytą ocenę materiału zgromadzonego, a to wobec przyjęcia przez organ, iż oficjalne stanowisko Komisji odnośnie wykładni art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, było opublikowane przez Komisję zanim Skarżący dopuścił się naruszenia, za które został ukarany przedmiotową karą oraz poprzez stwierdzenie, że Skarżący nie jest pierwszym i jedynym podmiotem ukaranym w analogicznym stanie faktycznym i prawnym związanym z wykładnią terminu zawiadomienia przewidzianego w art. 69 ust 1 tej ustawy jako terminu materialnego a nie procesowego, pomimo braku zakomunikowania i wskazania konkretnych decyzji zapadłych uprzednio w stosunku do tych rzekomo analogicznie ukaranych podmiotów,

7) art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że Skarżący naruszył ten przepis wysyłając zawiadomienie 4 stycznia 2012 r., przesyłką poleconą rejestrowaną, która nie została doręczona 5 stycznia 2012 r., wyłącznie wskutek nie dotrzymania przez operatora publicznego terminu doręczenia wskazanego w przepisach § 43 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 9 stycznia 2004 r. w sprawie warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych i w postanowieniach § 2 regulaminu świadczenia powszechnych usług pocztowych Poczty Polskiej z dnia 19 listopada 2011 r., a także wskutek tego, że KNF nie pracowała przez 3 kolejne dni, tj. 6 stycznia 2012 r. (Święto Trzech Króli), w sobotę (7 stycznia 2012 r.) i w niedzielę (8 stycznia 2012 r.),

8) art. 68 § 1 w związku z art. 4 Ordynacji podatkowej, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że powyższe przepisy nie mogą stanowić podstawy prawnej przedawnienia, a także przyjęcie, że zobowiązanie z tytułu niepodatkowej należności budżetu państwa nie uległo przedawnieniu 31 grudnia 2015 r.

9) art. 189f ust. 1 K.p.a., poprzez jego nie zastosowanie, mając na uwadze brak jakiejkolwiek szkody zastosowanie powyższego przepisu było obligatoryjne, a organ powinien był odstąpić od nałożenia kary,

10) art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, poprzez błędne przyjęcie, iż wymierzona decyzją kara finansowa ma wymiar proporcjonalny w stosunku do wagi i skali naruszenia, jej celu represyjnego, prewencji indywidualnej i ogólnej, sytuacji finansowej Skarżącej, czasu trwania nieprawidłowości, oraz faktu, że Skarżący ostatecznie dokonała zawiadomienia, gotowości Skarżącego do wnikliwego wyjaśnienia sprawy oraz współpracy w toku postępowania przed organem.

W uzasadnieniu skargi Skarżący wskazał, że zarówno zachowanie jak i niezachowanie terminu określonego w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, nie rodzi żadnych skutków w sferze materialnoprawnej podmiotu. Zawiadomienie, o którym mówi art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, ma wyłącznie charakter oświadczenia wiedzy (a nie woli), a więc ma na celu zachowanie pewnej procedury - w tym przypadku procedury umożliwiającej dokonanie przez Komisję czynności kontroli (nadzoru nad spółką publiczną). Zdaniem Skarżącego, na proceduralny charakter tego terminu wskazuje także treść art. 11 ust. 5 u.n.r.f. Mając to na uwadze, zdaniem Skarżącego, do oceny zachowania terminu zawiadomienia o którym mowa w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, zastosowanie winien mieć art. 57 § 5 pkt 2 K.p.a.

Skarżący dodał, że organ w sposób bardzo ogólny odniósł się do twierdzeń dotyczących wpływu treści art. 11 ust. 5 u.n.r.f., na wykładnię art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, w zakresie przewidzianego w tym przepisie terminu. Oczywistym jest, jak wskazał Skarżący, że czynność zawiadomienia Komisji powoduje wszczęcie po stronie KNF czynności, które niewątpliwie mają charakter proceduralny. Bezspornym jest, że obowiązek informacyjny pociąga za sobą szereg kolejnych działań Komisji, która weryfikuje poprawność, zasadność i dopuszczalność czynności objętych zawiadomieniem. Tym samym już te czynności zgodnie z art. 11 ust 5 u.n.r.f., jako postępowanie Komisji będą podlegały regulacją K.p.a. Przeciwne stanowisko prowadziło by do konkluzji braku uregulowania zasad działania KNF. Zdaniem Skarżącego art. 11 ust 5 u.n.r.f., obejmuje swoją regulacją nie tylko postępowania administracyjne sensu sctrice prowadzone przez Komisję, ale wszelkie postępowania prowadzone przez i przed Komisją. Ponadto, zgodnie z art. 11 ust 5 u.n.r.f., przepisów K.p.a., nie stosuje się tylko wtedy gdy przepis szczególny stanowi inaczej, organ natomiast nie wskazał, żadnego przepisu szczególnego, który wyłączałby stosowanie do postępowania wobec Komisji przepisów K.p.a., w tym art. 57 § 5 pkt 2 K.p.a.

W ocenie Skarżącego, organ pominął wykładnię historyczną art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, to jest tego, że przez wiele lat w praktycznych działaniach Komisji i podmiotów dokonujących zawiadomień na podstawie art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, określony tam termin traktowany był jako termin proceduralny. Skarżącemu bowiem, nie było wiadome aby organ uprzednio karał kogokolwiek przed rokiem 2012 za niedochowanie terminu zawiadomienia, jeśli zawiadomienie było wysłane (nadana) z zachowaniem terminu określonego w tym przepisie, niezależnie od tego kiedy taka przesyłka pocztowa dotarta do adresata. Zdaniem Skarżącego, takie stanowisko Komisja wyraziła w piśmie z 17 marca 2014 r. Wcześniej Komisja nie publikowała takich wyjaśnień. Powyższe, jak wskazał Skarżący, w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że przed 2014 r., praktyka w zakresie realizacji obowiązków określonych w art. 69 ustawy o ofercie była zróżnicowana, a Komisja nie karała za naruszenie art. 69 ustawy o ofercie, ze względu na nadanie zawiadomienia listem poleconym.

Skarżący wskazał, że w roku 2011 celem ustalenia praktyki i interpretacji przepisów w zakresie realizacji obowiązków wynikających z art. 69 ustawy o ofercie bezpośrednio kontaktował się z Komisją i telefonicznie uzyskał informację, że wystarczającym dla zachowania terminu określonego w art. 69 ustawy o ofercie jest nadanie zawiadomienia na poczcie.

Skarżący dodał, że dokonując nadania w urzędzie pocztowym przesyłki rejestrowanej poleconej zgodnie z obowiązującymi 4 stycznia 2012 r. przepisami, zachował niezbędne warunki aby zagwarantować, że 5 stycznia 2012 r. tj. z zachowaniem ustawowego terminu przesyłka zawierająca zawiadomienie znalazła się w siedzibie Komisji. Zgodnie bowiem z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia 2004 r. w sprawie warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych, przesyłka nadana przez Skarżącego powinna była zostać doręczona do KNF 5 stycznia 2012 r., co oznacza, że KNF tej przesyłki nie podjął. Skarżący wskazał, że 6 stycznia 2012r. był dniem ustawowo wolnym, 7 stycznia 2012 r., to była sobota, a 8 stycznia 2012 r. – niedziela. Wobec czego na skutek działań KNF ewentualnie nieprawidłowości działania Poczty Polskiej przesyłka Skarżącej nie dotarła do KNF 5 stycznia 2012 r., co stanowi zdarzenie niezależne i niezawinione przez Skarżącego.

Skarżący podkreślił, że nadanie zawiadomienia w placówce Poczty Polskiej zapewniło Skarżącemu urzędowe poświadczenie wykonania obowiązku, natomiast nadanie zawiadomienia w formie elektronicznej w czasie kiedy nie obowiązywały przepisy dotyczące formy elektronicznej i dokumentowej pociągały za sobą szereg ryzyk faktycznych i prawnych, w szczególności przekazanie zawiadomienia w formie elektronicznej mogło zostać uznane za bezskuteczne prawnie, w związku z brakiem odpowiedniej regulacji prawnej w tym zakresie.

Skarżący dodał, że wiedzę o zmianach w zakresie stanu posiadania akcji oraz udziału w ogólnej liczbie głosów przez spółkę zależną ,,(...)"S.A. w Emitencie, powziął dopiero 3 stycznia 2012 r, a Komisja w tym zakresie nie podjęła żadnych ustaleń. Jednocześnie Skarżący oświadczył, że Prezes Zarządu w okresie od 28 grudnia 2011 r. do 3 stycznia 2012 r. ze względu na okres noworoczny oraz wskazane wyżej dni wolne od pracy przebywał na urlopie poza granicami kraju, nie miał więc możliwości pozyskania wiedzy o transakcji oraz jej skutkach i wynikających z tego obowiązkach.

Skarżący nie zgodził się z KNF, że wykładnia art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, prowadzi do jednoznacznych rezultatów i nie powinna wywoływać żadnych wątpliwości po stronie adresatów zobowiązanych do stosowania tego przepisu. Zdaniem Skarżącego, wykładnia tego przepisu nie daje tak oczywistych i jednoznacznych rezultatów, aby można było mówić o jego precyzyjności i pewności. Również faktyczne stosowanie tego przepisu, a konkretnie - brak wcześniejszego nakładania kar na podmioty stosujące art. 69 ust. 1 zgodnie z teorią nadania, a nie z teorią doręczenia, dowodzą o braku spełnienia przez ten przepis wymogu pewności. Skarżący podkreślił, że skoro Komisja uprzednio tolerowało stosowanie teorii nadania, a więc nie karała podmiotów które w wymaganym terminie jedynie nadały na poczcie zawiadomienia, to w kontekście zaufania do prawa i pewności prawa, Skarżący mógł uznawać, że taka praktyka (nadawania zawiadomienia w terminie) jest prawidłowa i nie będzie wiązała się z wyciągnięciem wobec niego sankcji z art. 97 ustawy o ofercie. Komisja mogła zatem inaczej zacząć egzekwować stosowanie art. 69 ust. 1, a więc uprzedzając lojalnie, że stosowana przez nich praktyka (związana ze stosowaniem teorii nadania) nie jest prawidłowa oraz zapowiedzieć, że na przyszłość będą z tego powodu wyciągane negatywne sankcje. Obecnie zaproponowana przez Komisję wykładnia art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, w kontekście związanej z nim sankcji administracyjnej, podważa zasadę zaufania podmiotów zobowiązanych do dokonywania zawiadomień do prawa statuującego ich obowiązki.

Skarżący nie zgodził się z KNF, że kara jest współmierna do stopnia naruszenia. Wprawdzie odpowiedzialność wynikająca z art. 97 ust. 1 ustawy o ofercie, nie opiera się na zasadzie winy, jednakże w świetle okoliczności sprawy, należałoby stwierdzić, że Skarżącemu nie można przypisać winy umyślnej. Wątpliwe byłoby również twierdzenie przypisującej Skarżącemu winę nieumyślną. Brak tej winy natomiast, niejednoznaczność przepisów, wątpliwości innych akcjonariuszy, brak stałego stanowiska organu i jego praktyka, a także dopiero następcze opublikowanie komunikatu w sprawie wykładni tego przepisu, wskazują na to, że Komisja winna odstąpić od wymierzenia tej kary, albo - jeśli już musiała ją wymierzyć - winna to zrobić jedynie w sposób symboliczny.

Zdaniem Skarżącego, wobec braku jakiejkolwiek szkody wywołanej ewentualnym opóźnieniem w przekazaniu zawiadomienia z art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, organ powinien był na zasadzie art. 189f K.p.a., odstąpić od wymierzenia kary, gdyż skorzystanie przez organ z instytucji wskazanej w art. 189f K.p.a., ma charakter obligatoryjny.

Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem KNF, zgodnie z którym do kary administracyjnej nakładanej przez Komisję nie można stosować zasad przedawnienia wynikających z ustawy Ordynacja podatkowa albowiem ustawa o ofercie nie stanowi "ustawy podatkowej". Skarżący podkreślił, że art. 3 ust. 8 Ordynacji podatkowej wprost wskazuje, że niepodatkową należnością budżetową jest właśnie taka należność niezależnie od jej źródła, która nie jest podatkiem czy opłatą. Zatem z charakteru obciążenia stanowiącego dochód budżetu Państwa wynika, że nie wynika ona z ustaw o charakterze podatkowym. Zdaniem Skarżącego, na bazie konkretnych przepisów obowiązującego prawa należy uznać, że ustawodawca jako podmiot dokonujący regulacji systemowych przewidział instytucję przedawnienia dla wszystkich kategorii należności publicznoprawnych, w tym niepodatkowych należności budżetu Państwa, zatem i kara nakłada przez Komisję musi podlegać przedawnieniu. Skarżący wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 21 § 1 pkt. 2 w związku z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej należy uznać, że niepodatkowa należność budżetu Państwa w postaci kary administracyjnej powstaje z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Z tym jednak zastrzeżeniem, że zastosowanie w tym przypadku ma art. 68 § 1, który stanowi, że zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Zdaniem Skarżącego, Komisja bezpodstawnie uznała, że kara administracyjna ma charakter niepodatkowej sankcji represyjnej i mimo, że stanowi dochód budżetu państwa nie podlega żadnej ustawowej regulacji. Skarżący stwierdził, że organ nie może odmówić zastosowania powyższych przepisów ze względu na zbyt krótki okres przedawnienia lub brak szczegółowej regulacji dotyczącej wstrzymania biegu terminu, gdyż ustawodawca uregulował w ten sposób przedmiotową kwestię, a zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r. organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.

Zdaniem Skarżącego uznanie, że naruszenia ustawy o ofercie, nie podlegają w żadnym zakresie przedawnieniu, prowadzi do uznania, że stanowią one taki rodzaj przewinienia, które ustawodawca stawia na równi ze zbrodniami wojennymi oraz zbrodniami przeciwko ludzkości. Tymczasem zgodnie z art. 43 Konstytucji, przedawnieniu nie podlegają wyłącznie zbrodnie wojenne oraz zbrodnie przeciwko ludzkości, z czego płynie wniosek, że wszelka inna odpowiedzialność podlega przedawnieniu w tym w szczególności odpowiedzialność o charakterze administracyjnoprawnym.

Skarżący powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z 2 lutego 2016 r., w sprawie o sygnaturze akt Il GSK 2593/14, w którym NSA uznał, że do pieniężnych kar administracyjnych nakładanych za naruszenie przepisów prawa rynku kapitałowego stosuje się terminy przedawnienia określone w prawie podatkowym.

Skarżący podkreślił, że w niniejszej sprawie termin przedawnienia upłynął z końcem 2015 r., tymczasem decyzja I instancji została wydana ,,(...)" maja 2017 r., ale również samo wszczęcie postępowania w przedmiocie nałożenia na Skarżącego kary nastąpiło po upływie terminu przedawnienia, postanowieniem z ,,(...)"sierpnia 2016 r.

Skarżący dodał, że przedstawioną w skardze argumentację, iż administracyjne kary pieniężne podlegają przedawnieniu potwierdza również ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie 1 czerwca 2017 r. czyli po zakończeniu postępowania przed KNF, którą wprowadzono do K.p.a., art. 189g. § 1, zgodnie z którym administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa.

Skarżący stwierdził, że nadając 4 stycznia 2012 r., w trzecim dniu roboczym, przesyłkę poleconą rejestrowaną w rozumieniu art. 3 pkt 19 i 20 wówczas obowiązującej ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. - Prawo pocztowe, miał prawo zakładać, że przesyłka zostanie doręczona do KNF w terminie do 5 stycznia 2012 r., ponieważ takie terminy doręczeń przez operatora publicznego przewidywały wówczas przepisy § 43 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia 2004 r. w sprawie warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych, a także postanowienia § 2 regulaminu świadczenia powszechnych usług pocztowych Poczty Polskiej z 19 listopada 2011 r. Ponadto, tylko przy zachowaniu formy pisemnej i nadaniu zawiadomienia, jako przesyłki poleconej rejestrowanej, Skarżący mógł otrzymać urzędowy dokument potwierdzający wykonanie obowiązku z art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie. Skarżący dodał, że z treści oficjalnej interpretacji prawnej KNF, wydanej ponad dwa latapo zaistnieniu zdarzenia wynika, że jedynym, w pełni akceptowalnym przez KNF sposobem notyfikacji także 5 stycznia 2012 r. było wyłącznie: "złożenie, osobiście lub za pośrednictwem, zawiadomienia w biurze podawczym Urzędu Komisji", a każdy inny sposób notyfikacji wiąże się z ryzykiem popełnienia deliktu administracyjnego. W ocenie Skarżącego, taka wykładnia przepisów art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, nie jest uprawniona, ponieważ przepisy o odpowiedzialności administracyjnej powinny być interpretowane ściśle i niedopuszczalnym jest stosowanie takiej ich wykładni rozszerzającej, jaką zastosował organ.

Zdaniem Skarżącego, nie jest prawdą twierdzenie organu, że 3 - letnie okresy przedawnienia przewidziane w ustawie - Ordynacja podatkowa, jako zbyt krótkie, uniemożliwiają organowi wywiązywanie się z jego obowiązków ustawowych. Skarżący zauważył, że opieszałość organu we wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie trwała ok. 1708 dni, a przewlekłość samego postępowania wyniosła ok. 689 dni.

W ocenie Skarżącego, nieuprawnioną jest polemika organu ze stanowiskiem NSA w Warszawie przedstawionym w uzasadnieniu wyroku z 2 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2593/14.

Skarżący podniósł też, że nałożona kar nie ma wymiaru proporcjonalnego w stosunku do wagi i skali naruszenia, jej aspektu prewencyjnego, indywidualnej i ogólnej, sytuacji finansowej Skarżącego, czasu trwania nieprawidłowości, oraz faktu, że Skarżący ostatecznie dokonał zawiadomienia, gotowości Skarżącego do wnikliwego wyjaśnienia sprawy oraz współpracy w toku postępowania przed organem. Komisja nie była w stanie ustalić skali ewentualnie uzyskanych korzyści lub strat unikniętych przez Skarżącą, a także ewentualnych strat poniesionych przez osoby trzecie. Organ winien był przy tym wziąć pod uwagę fakt, że kara zostaje wymierzona po upływie 4 lat od dnia zaistnienia zdarzenia.

W odpowiedzi na skargę KNF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z 18 lipca 2018 r., Skarżący podsumował zarzuty i swoje stanowisko zawarte w skardze, jak i podnoszone w postepowaniu administracyjnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja, jak i decyzja I instancji, nie naruszają przepisów prawa w sposób dający podstawę do jej uwzględnienia.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowią art. 69 ust. 1 pkt 1 i art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie. Zgodnie z art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, kto osiągnął lub przekroczył 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 33%, 331/3%, 50%, 75% albo 90% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej - jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić o tym Komisję oraz spółkę, nie później niż w terminie 4 dni roboczych od dnia, w którym dowiedział się o zmianie udziału w ogólnej liczbie głosów lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się o niej dowiedzieć, a w przypadku zmiany wynikającej z nabycia akcji spółki publicznej w transakcji zawartej na rynku regulowanym - nie później niż w terminie 6 dni sesyjnych od dnia zawarcia transakcji. Jak wynika natomiast z art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, na każdego kto nie dokonuje w terminie zawiadomienia, o którym mowa w art. 69, lub dokonuje takiego zawiadomienia z naruszeniem warunków określonych w tych przepisach - Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł.

W art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, ustawodawca uregulował zatem materialnoprawny obowiązek zawiadomienia Komisji oraz spółki publicznej o osiągnięciu lub przekroczeniu określonego progu ogólnej liczby głosów w tej spółce publicznej, natomiast w art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie – sankcję za niewykonanie powyższego obowiązku, w terminie określonym w art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Jak wynika z definicji podmiotu dominującego zawartej w art. 4 pkt 14 ustawy o przez podmiot dominujący rozumie się podmiot w sytuacji, gdy: a) posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty większość głosów w organach innego podmiotu, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub b) jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających lub nadzorczych innego podmiotu, lub c) więcej niż połowa członków zarządu drugiego podmiotu jest jednocześnie członkami zarządu, prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności.

Zgodnie z niebudzącymi wątpliwości ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez Komisję, których nie kwestionuje Skarżący, obowiązek, o którym mowa w art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, ciążył w niniejszej sprawie na Skarżącym. Wskutek umowy sprzedaży pomiędzy spółkami: ,,(...)" sp. z o.o. i ,,(...)"S.A., spółka ,,(...)" S.A. nabyła 100 % udziałów w spółce ,,(...)"sp. z o.o. i jednocześnie pakiet 13 957 500 akcji Emitenta uprawniających do wykonywania 96,04 % ogólnej liczby głosów w Emitencie, które znajdowały się w posiadaniu ,,(...)"sp. z o.o. Skarżący natomiast, był podmiotem dominującym wobec spółki ,,(...)" S.A. (posiadała 66 % ogólnej liczby głosów w tej spółce). Z kolei spółka ,,(...)" S.A., była podmiotem dominującym wobec ,,(...)"S.A., gdyż posiadała 52.51 % ogólnej liczby głosów w tej spółce. Z tego względu Skarżący, był obowiązany na podstawie art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, do zawiadomienia w terminie określonym w tym przepisie, Komisji oraz Emitenta o przekroczeniu progu 90% ogólnej liczby głosów w Emitencie.

Sąd zgadza się z Komisją, że w kwestii ustalenia zachowania terminu określonego w art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, na wywiązanie się przez dany podmiot z obowiązku informacyjnego, nie znajdują zastosowania reguły unormowane w art. 57 § 5 K.p.a. Jest to konsekwencją faktu, że termin określony w art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, jest terminem materialnym, przewidzianym na dokonanie przez dany podmiot, materialnoprawnego obowiązku zawiadomienia Komisji oraz spółki publicznej o przekroczeniu określonego progu ogólnej liczby głosów w tej spółce publicznej. Brak jest natomiast przepisu prawa, który unormowałby zastosowanie art. 57 § 5 K.p.a., w kwestii wywiązania się przez ten podmiot z przedmiotowego obowiązku informacyjnego. Słusznie zatem uznała Komisja, że dla zachowania terminu na zawiadomienie Komisji i spółki publicznej o stanie posiadania w spółce publicznej, istotny jest dzień doręczenia zawiadomienia adresatowi, a nie dzień nadania zawiadomienia w placówce pocztowej. Wykonanie przedmiotowego obowiązku informacyjnego poprzez dokonanie zawiadomienia Komisji i spółki publicznej o nabyciu znaczącego pakietu akcji w spółce publicznej nie jest realizowane w toku postępowania administracyjnego, jak również nie inicjuje takiego postępowania. Dlatego nie można zgodzić się ze Skarżącym, że przepisem prawa dającym podstawę do zastosowania, w tej sytuacji art. 57 § 5 K.p.a., jest art. 11 ust. 5 u.n.r.f., z którego wynika, że do postępowania Komisji i przed Komisją stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Przepis ten odnosi się do postępowań administracyjnych i proceduralnych czynności Komisji i przed Komisją. Przepis ten nie nadaje natomiast, proceduralnego charakteru każdej czynności Komisji i przed Komisją. Zawiadomienie Komisji i spółki publicznej o nabyciu znaczącego pakietu akcji w tej spółce nie ma charakteru proceduralnego, w związku z czym termin na dokonanie tego zawiadomienia, określony w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, jest terminem prawa materialnego, którego niezachowanie odnosi skutki w sferze materialnoprawnej, w tym przypadku Skarżącego, polegające na nałożeniu sankcji administracyjnej w postępowaniu wszczętym w oparciu o przepis art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie. Zachowanie tego terminu i prawidłowe wypełnienie obowiązku informacyjnego określonego w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, powoduje ustanie stanu zagrożenia sankcją administracyjną, o której mowa w art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 266/16).

Dlatego Sąd stwierdza, że niezasadny jest podnoszony w skardze zarzut naruszenia przez Komisję art. 57 § 5 pkt 2 K.p.a. w związku z art 11 ust. 5 u.n.r.f. i w związku z art. 69 ust 1 ustawy o ofercie.

Sąd nie zgadza się ze stanowiskiem Skarżącego, że wykładnia art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie nie daje oczywistych i jednoznacznych rezultatów, aby można było mówić o jego precyzyjności i pewności, tak żeby możliwe było nałożenie na dany podmiot sankcji za niewywiązanie się w terminie z powyższego obowiązku informacyjnego. Niezasadny jest w związku z tym zarzut naruszenia przez Komisję tego przepisu poprzez jego nieprawidłową wykładnię, jak również zarzut naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie w związku z naruszeniem art. 2 i art. 7 oraz art. 42 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w związku z nie dającą jednoznacznych wyników wykładnią art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, poprzez nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej bez pełnej i pewnej podstawy prawnej, co stanowi naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa i zasady praworządności oraz stosowanej na zasadzie analogii z art. 42 ust 1 Konstytucji zasady nullum delictum sine lege certa.

W ocenie Sądu, termin realizacji obowiązku zawiadomienia Komisji oraz spółki publicznej "niezwłocznie", "nie później niż w terminie 4 dni roboczych" od dnia, w którym podmiot dowiedział się o zmianie udziału w ogólnej liczbie głosów, jest uregulowany w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Z omawianego przepisu wynika, że ustawodawca uznał, że przedmiotowy obowiązek informacyjny w pierwszej kolejności, powinien zostać zrealizowany "niezwłocznie", co oznacza w jak najkrótszym czasie. Ustawodawca jednak, na wypadek niewykonania tego obowiązku niezwłocznie", pozostawił możliwość wywiązania się z tego obowiązku nie później niż w terminie 4 dni. Nie tylko fakt, że omawiany termin jest terminem materialnym i nie ma tu zastosowania art. 57 § 5 K.p.a., ale sama redakcja art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie wskazuje, że zachowanie omawianego terminu wymaga doręczenia Komisji oraz spółce publicznej zawiadomienia o osiągnięciu lub przekroczeniu danego progu w ogólnej liczbie głosów w spółce, a nie nadania takiego zawiadomienia w placówce pocztowej. Nadanie zawiadomienia w placówce pocztowej, nie stanowi jeszcze wykonania obowiązku zawiadomienia Komisji oraz spółki publicznej, lecz doręczenie tego zawiadomienia Komisji oraz spółce publicznej. Nadanie natomiast zawiadomienia w placówce pocztowej nie gwarantuje, iż zostanie ono doręczone w terminie określonym w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, niezależnie od regulacji prawnej normującej zasady doręczania przesyłek, na którą powołuje się Skarżący, zwłaszcza jeżeli nadanie zawiadomienia następuje w trzecim dniu terminu. Odpowiedzialność, za niedochowanie przedmiotowego terminu ponosi Skarżący, a nie wyznaczony operator pocztowy w rozumienia Prawa pocztowego, brak jest bowiem takiej regulacji prawnej, która przenosiłaby odpowiedzialność za dochowanie terminu, o którym mowa w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, na wyznaczonego operatora pocztowego, w sytuacji nadania przedmiotowego zawiadomienia w placówce pocztowej przed upływem tego terminu. Regulacji takiej nie stanowią, obowiązujące w dniu nadania spornego zawiadomienia, powołane przez Skarżącego przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2008 r. poz. 1159, z późn. zm.) oraz przepisy wykonawcze. Przepisy te nie stanowią również swoistej przesłanki egzoneracyjnej, czy też ekskulpacyjnej uwalniającej Skarżącego od odpowiedzialności za niedochowanie terminu z art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, w przypadku nadania przedmiotowego zawiadomienia w placówce pocztowej przed upływem tego terminu. Skarżący bowiem jako profesjonalista funkcjonujący na rynku kapitałowym, a więc podmiot objęty podwyższonym poziomem staranności w wykonywaniu swoich zawodowych czynności, czyli również w wykonywaniu ciążących na nim obowiązków, powinien uwzględnić ryzyko związane z nadaniem przedmiotowego zawiadomienia w przedostatnim dniu upływu ustawowego terminu na wykonanie obowiązku informacyjnego. Nie jest również w ocenie Sądu nadmiernym obowiązkiem ciążącym na podmiocie profesjonalnym, funkcjonującym na rynku kapitałowym, konieczność osobistego doręczenia przedmiotowego zawiadomienia Komisji oraz spółce publicznej, jeżeli zaistnieje taka potrzeba. Należy podkreślić, że w przedmiotowej sprawie Skarżący wiedział, lub przy zachowaniu należytej staranności mogła się dowiedzieć o transakcji, która skutkowała omawianym obowiązkiem zawiadomienia Komisji oraz spółki publicznej o nabyciu znaczącego pakietu akcji w tej spółce, już 29 grudnia 2011 r., kiedy została zawarta umowa sprzedaży pomiędzy spółkami: ,,(...)" sp. z o.o. i ,,(...)"S.A., na podstawie której spółka ,,(...)"S.A. nabyła 100 % udziałów w spółce ,,(...)"sp. z o.o. i jednocześnie pakiet akcji Emitenta uprawniających do wykonywania 96,04 % ogólnej liczby głosów w Emitencie. Komisja słusznie wskazała, że Nabycie akcji przez ,,(...)" S.A. było dla tego podmiotu umową istotną, niosącą poważne konsekwencje dla sytuacji majątkowej tego podmiotu, a zatem nie sposób przyjąć, że podmiot ten działał w oderwaniu od wiedzy i woli podmiotów nad nim dominujących. Należy wskazać, że ,,(...)" S.A. wiedziała o zmianie udziału jeszcze przed tą zmianą, gdyż umowa nabycia udziałów w ,,(...)"sp. z o.o. była zawarta 29 grudnia 2011 r. ze skutkiem na dzień 1 stycznia 2012 r., a umowę inwestycyjną w imieniu ,,(...)"S.A. zawarła prezes zarządu tej spółki S. S., która była jednocześnie prezesem zarządu ,,(...)" S.A. Skarżący, będąca podmiotem dominującym wobec spółki ,,(...)"S.A., powinien zapewnić taki obieg informacji, aby prawidłowo wykonać swój obowiązek ustawowy. Nie jest też w tych okolicznościach uzasadnieniem niewywiązania się z tego obowiązku przez Skarżącego, zagraniczny wyjazd Prezesa Zarządu Spółki w okresie od 28 grudnia 2011 r. do 3 stycznia 2012 r. W konsekwencji też niezasadny jest zarzut, że Komisja nie poczyniła, żadnych ustaleń odnośnie terminu, w którym Skarżący powziął wiadomość o przedmiotowej transakcji. Skarżący, jako profesjonalista funkcjonujący na rynku kapitałowym, powinien podjąć działania, aby wywiązać się z ciążącego na nim obowiązku informacyjnego pomimo planowanego wyjazdu urlopowego. Skarżący mógł również 4 stycznia 2012 r. dostarczyć przedmiotowe zawiadomienia bezpośrednio do Komisji oraz spółki publicznej, o czym była mowa wcześniej.

Nie można, w związku z powyższym, przyjąć również wyjaśnień Skarżącego, jako uwalniających Skarżącego od odpowiedzialności za niewywiązanie się w terminie z ciążącego na nim obowiązku informacyjnego wskazujące, że w okresie powstania przedmiotowego obowiązku informacyjnego wobec Skarżącego, jedyną skuteczną metodą doręczenia zawiadomienia Komisji oraz spółce publicznej było nadanie jej przesyłką poleconą w placówce pocztowej, zwłaszcza wobec braku regulacji prawnej dotyczącej nadania zawiadomienia w formie elektronicznej, co w przypadku takiego nadania zawiadomienia, pociągałoby za sobą szereg ryzyk faktycznych i prawnych, jak również wyjaśnienia Skarżącego, że w ówczesnym czasie Komisja nie wyjaśniła w jaki sposób powinno być dokonywane zawiadomienie, aby było ono skuteczne. Należy powtórzyć, że Skarżący, jako profesjonalista, jest podmiotem objętym podwyższonym poziomem staranności w wykonywaniu swoich zawodowych czynności, co wiąże się z obowiązkiem znajomości przepisów prawa, w tym art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie oraz szczególną starannością w realizacji ciążących na nim ustawowych obowiązków. Skarżący zatem nie dokonując nadania w placówce pocztowej zawiadomienia Komisji oraz spółki publiczne w terminie zapewniających jego skuteczne, terminowe doręczenie przez wyznaczonego operatora lecz wstrzymując się z takim nadaniem zawiadomienia do 4 stycznia 2012 r. licząc, iż zostanie ono doręczone 5 stycznia 2012 r., nie doręczając zawiadomienia adresatom osobiści, podjął ryzyko skutkujące niedochowaniem terminu określonego w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie.

Dodać należy, że fakt, iż zawiadomienie nie dotarło do adresatów 5 stycznia 2012 r., który był dniem roboczym, przesądza o odpowiedzialności Skarżącego za brak dokonania zawiadomienia Komisji oraz spółki publicznej w ustawowym terminie, niezależnie od ilości dni zwłoki oraz faktu, że kolejne dni były dniami wolnymi od pracy, czy też dniami bez sesji giełdowych. Podkreślenia wymaga, że nabycie znaczącego pakietu akcji w spółce publicznej jest istotną informacją dla uczestników rynku kapitałowego, a regulacja wynikająca z art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie ma na celu zapewnienie jak najwyższego poziomu przejrzystości w zakresie informacji dotyczących struktur akcjonariatu w spółce publicznej. Wymóg zawiadomienia spółki publicznej ma jej umożliwić wywiązanie się z obowiązku informacyjnego określonego w art. 70 ustawy o ofercie (m.in. przekazania informacji do publicznej wiadomości), natomiast zawiadomienie Komisji ma na celu umożliwienie temu organowi sprawowanie nadzoru (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 266/16). Samo zatem niedochowanie przedmiotowego terminu stanowi o naruszeniu art. 69 ust. 1 i odpowiedzialności z art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, niezależnie od tego, czy naruszenie tego terminu wywołało jakiś skutek na rynku kapitałowym. Celem bowiem regulacji wynikającej z art. 69 ust. 1 jest m.in. minimalizowanie takich niepożądanych skutków na rynku kapitałowym.

Sąd nie zgadza się również ze stanowiskiem Skarżącego, zgodnie z którym od 2014 r., w związku z wyjaśnieniami zawartymi w piśmie z 17 marca 2014 r., Komisja, zmieniając dotychczasową interpretację art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, uznała, że o dochowaniu terminu wynikającego z tego przepisu decyduje dzień doręczenia zawiadomienia adresatom, a nie dzień nadania tego zawiadomienia w placówce pocztowej wyznaczonego operatora pocztowego. Skarżący wyprowadza ten wniosek z faktu, że oficjalne stanowisko w tej kwestii Komisja opublikowała w 2014 r. Powyższe jednak nie jest równoznaczne z tym, że Komisja przed 2014 r., zajmowała odmienne stanowisko w omawianej sprawie, co Komisja wyraźnie wyjaśniła w zaskarżonej decyzji. Sąd stwierdza, że Komisja w postępowaniu wszczętym na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, nie ma obowiązku informowania Skarżącego o podmiotach, na które wcześniej nałożyła karę pieniężną za naruszenie obowiązku wynikającego z art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, w okolicznościach podobnych do niniejszej sprawy, czego domaga się Skarżący i z czego wyciąga wniosek o odmiennym stanowisku Komisji przed 2014 r.

Odnosząc się do kwestii przedawnienia karalności spornego w niniejszej sprawie deliktu administracyjnego, należy w pierwszej kolejności wskazać, że w dacie jego popełnienia przez Skarżącego ustawa o ofercie nie przewidywała przedawnienia dla tego typu czynów, jak również przepisy innych ustaw. Instytucja przedawnienia nałożenia kary pieniężnej została wprowadzona do Kodeksu postępowania administracyjnego, ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935), która weszła w życie 1 czerwca 2017 r. Zgodnie z dodanym tą nowelizacją, art. 189g § 1 K.p.a., administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Przepis ten jednak nie ma zastosowania w niniejszej sprawie ponieważ ustawodawca uznał w art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, że do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1. Powyższa norma intertemporalna ma również zastosowanie do art. 189c, dodanego do K.p.a. omawianą regulacją, zgodnie z którym jeżeli w czasie wydawania decyzji w sprawie administracyjnej kary pieniężnej obowiązuje ustawa inna niż w czasie naruszenia prawa, w następstwie którego ma być nałożona kara, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest ona względniejsza dla strony. Zdaniem Skarżącego, na podstawie tego przepisu powinien znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie art. 189g § 1 K.p.a., jako norma względniejsza dla Skarżącego. Cyt. jednak art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, wyklucza zastosowanie art. 189c K.p.a., w niniejszej sprawie.

Z tych samych względów nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie art. 189f § 1 K.p.a., co czyni niezasadnym zarzut jego niezastosowania przez KNF, podniesiony w skardze. Organ bowiem nie mógł na podstawie tego przepisu odstąpić od nałożenia na Skarżącego spornej kary pieniężnej.

Sąd stwierdza, że w przedmiotowej sprawie nie miał również zastosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej. Należy zauważyć, że niejednolite jest orzecznictwo sądowe o możliwości stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do kar pieniężnych nakładanych przez KNF (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1524/12 i powołany przez Skarżącego wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 lutego 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2593/14). Sąd podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 25 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1524/12, gdzie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że: "(...) w przypadku gdy świadczenia pieniężne o charakterze sankcji związane są ze świadczeniami publicznoprawnymi, mają one w stosunku do nich charakter akcesoryjny, możliwość stosowania w przypadku tych świadczeń przepisów Ordynacji podatkowej nie powinna budzić wątpliwości." NSA pokreślił jednak jednocześnie, że: "(...) z zakresu pojęcia należności publicznoprawnych winno się wykluczyć nie tylko dochody publiczne wynikające ze stosunków cywilnoprawnych, ale także te dochody, których źródłem są czyny niedozwolone, a więc mające samoistny charakter wszelkiego rodzaju kary pieniężne, grzywny mandaty itp., skoro wynikają one nie z publicznoprawnych stosunków nakazujących określonym podmiotom świadczenia pieniężne na rzecz budżetu państwa lub budżetu samorządowego, lecz z określonego zachowania podmiotu zobowiązanego do ich uiszczenia. Stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do grzywien, mandatów i innych kar pieniężnych, których ustalenie lub określenie oparte jest na przepisach szeroko rozumianego prawa karnego w doktrynie jest więc kwestionowana (B. Adamiak, J. Borkowski. R Mastalski, J. Zubrzycki – "Ordynacja podatkowa. Komentarz", Wrocław 2014 r., wydawnictwo "UNIMEX", strona 21 i 52)."

W przedmiotowej sprawie kara pieniężna nie została nałożona na Skarżącego w związku z niewywiązaniem się z ciążącego na nim obowiązku poniesienia świadczenia publicznoprawnego, lecz w związku z popełnieniem przez Skarżącego deliktu administracyjnego polegającego na niewywiązaniu się w terminie z obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Nałożona na Skarżącego kara pieniężna nie ma zatem akcesoryjnego charakteru w stosunku do świadczenia publicznoprawnego, z którym jest związana, lecz ma charakter samoistny będący konsekwencją popełnionego przez Skarżącego deliktu administracyjnego.

Sąd podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie, w tym w cyt. wyroku NSA sygn. akt II GSK 1524/12, że zastosowanie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej w sprawach kar pieniężnych nakładanych na podstawie ustawy o ofercie nie byłoby adekwatne. Zgodnie z tym przepisem zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Przepis ten ma zastosowanie do zobowiązań podatkowych powstających w drodze doręczenia decyzji, ale mających swoją podstawę w obowiązku podatkowym, a więc w jeszcze nieskonkretyzowanej powinności podatkowego świadczenia pieniężnego, mającej swoje źródło w zaistnieniu zdarzenia określonego w ustawie podatkowej (art. 4 Ordynacji podatkowej). Tymczasem ustawa o ofercie nie jest ustawą podatkową, a decyzja administracyjna, którą Komisja nałożyła na skarżącego karę pieniężną nie stanowi konkretyzacji obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, lecz administracyjną sankcję za niewypełnienie tego obowiązku w ustawowym terminie.

Dodać też należy, że instytucja przedawnienia zobowiązań podatkowych uregulowana w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, ma zastosowanie wówczas, gdy podatnik wywiąże się z ciążących na nim obowiązków w postaci złożenia w terminie deklaracji podatkowej oraz ujawnienia w niej wszystkich danych niezbędnych do ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego. W przeciwnym razie zastosowanie znajduje art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej przewidujący znacznie dłuższy okres przedawnienia. Również to, w ocenie Sądu, podważa możliwość odpowiedniego zastosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, powstaje bowiem wątpliwość dlaczego nie miałby mieć zastosowania art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu nieadekwatność powyższych regulacji (art. 68 § 1 i art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej) do samoistnych, sankcyjnych kar pieniężnych, których podstawą są delikty administracyjne, wyklucza odpowiednie zastosowanie do tych kar, instytucji przedawnienia zobowiązań podatkowych powstających w drodze decyzji ustalającej wysokość zobowiązania podatkowego.

Również analiza przepisów ustawy o ofercie prowadzi do wniosku, że zastosowanie omawianej instytucji przedawnienia zobowiązań podatkowych, do kar pieniężnych nakładanych na podstawie przepisów ustawy o ofercie skutkowałoby niekonsekwencją prawną, w związku z tym, że ustawa o ofercie przewiduje możliwości stosowania nie tylko sankcji o charakterze pieniężnym, ale również pozwala na stosowanie obok lub zamiast kary pieniężnej, także sankcji, która nie stanowi dochodu budżetu państwa, polegającej na wykluczeniu z obrotu na rynku regulowanym papierów wartościowych emitenta, który dopuścił się naruszenia tej ustawy (art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie). Przyjęcie, że do kar pieniężnych nakładanych na podstawie ustawy o ofercie znajdowałby zastosowanie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, prowadziłoby do niekonsekwencji przy stosowaniu kar przewidzianych art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie.

Dodać należy, że pogląd o konieczności stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, do nakładanych przez KNF kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który w ustawie o ofercie przewidział przedawnienie tylko w jednym przypadku (art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie).Sąd stwierdza w związku z tym, ze niezasadny jest podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez Komisję, art. 68 § 1 w związku z art. 4 Ordynacji podatkowej, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że powyższe przepisy nie mogą stanowić podstawy prawnej przedawnienia.

Należy podkreślić, że instytucja przedawnienia nie jest konstytucyjnym prawem podmiotowym jednostki. W uzasadnieniu wyroku z 23 maja 2005 r. (sygn. akt SK 44/04) Trybunał Konstytucyjny zauważył, że: "W Konstytucji brak jest wprost wyrażonej zasady stanowiącej, że karalność przestępstw i wykonanie kary ulegają przedawnieniu. Zasady tej nie można również wyprowadzić z klauzuli demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), ani też z art. 42 ust. 1 Konstytucji. Warto jednak mieć na uwadze, iż kwestia przedawnienia poruszana jest w art. 43 i art. 44 Konstytucji, jednak w zupełnie odmiennym (niż w aspekcie konstytucyjnego prawa podmiotowego jednostki) kontekście. Należy podkreślić, że treść art. 43 i 44 Konstytucji, choć dotyczy przedawnienia, nie pozwala przyjąć, że istnieje konstytucyjne "prawo do przedawnienia", czy choćby ekspektatywa takiego prawa."

Z powyższych względów Sąd uznał za niezasadny zarzut naruszenia przez Komisję art. 12 § 1 K.p.a. w zw. z art. 2, art. 7, art. 43 (a contrario) i art. 45 (per analogiam) Konstytucji, opierający się na przekonaniu, że zgodnie z Konstytucją tylko zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości nie podlegają przedawnieniu, a więc a contrario wszelkie inne delikty winny ulegać przedawnieniu.

Brak regulacji w dacie popełnienia przez Skarżącego przedmiotowego deliktu administracyjnego nie stał w sprzeczności z normami konstytucyjnym. Nie naruszyło również norm Konstytucyjnych wszczęcie przez Komisję postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie po upływie czterech lat, jednak przed upływem pięciu lat od dokonania przez Skarżącego deliktu. Nie jest to bowiem termin nadmiernie długi przy tego rodzaju sankcji administracyjnej, biorąc choćby pod uwagę instytucję przedawnienia, którą ustawodawca wprowadził do K.p.a. w art. 189g § 1.

Sąd nie zgadza się również ze stanowiskiem Skarżącego, iż nałożona kara pieniężna jest nieproporcjonalna z czym Skarżący wiąże zarzut naruszenia przez Komisję art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a (Skarżącemu chyba chodzi o art. 97 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1) ustawy o ofercie. Należy podkreślić, że na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, za niedokonanie w terminie zawiadomienia, o którym mowa w art. 69, lub dokonanie takiego zawiadomienia z naruszeniem warunków określonych w tych przepisach, Komisja mogła nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł. Nałożona na Skarżącego kara pieniężna w wysokości 90.000 zł, stanowi 9% możliwej, maksymalnej kary pieniężnej wymierzanej na podstawie tego przepisu za delikt administracyjny popełniony przez Skarżącego. Nałożona na Skarżącego kara pieniężna, oscyluje zatem w dolnych granicach możliwej kary pieniężnej. Komisja dokładnie wskazała jakimi przesłankami kierowała się ustalając wysokość kary pieniężnej. Pomimo, zatem, że waga naruszenia, jak wskazał Komisja, była istotna, ze względu na to, że zmiana stanu posiadania dotyczyła pakietu większościowego, uprawniającego do wykonywania aż 96,04% ogólnej liczby głosów w Emitencie, a więc informacja ta była kluczowa dla dalszej działalności Emitenta oraz pomimo, że przyczyną dokonanego naruszenia był przede wszystkim brak należytej staranności ze strony Skarżącego, Komisja nałożyła karę pieniężną w wysokości 9% kary maksymalnej. Komisja uwzględniła w związku z tym szereg okoliczności przemawiających na korzyść Skarżącego, co znalazło swój wyraz w wymiarze kary. Sąd zgadza się z oceną organu, co do istotności naruszenia art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, wynikającego z niedochowania należytej staranności przez Skarżącego, co zostało już wcześniej omówione. Nie można zatem, zdaniem Sądu, uznać nałożonej na Skarżącego kary pieniężnej za nieproporcjonalną do naruszenia. Już sam fakt bowiem niedochowania terminu, określonego w art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, stanowi naruszenie tego przepisu niezależnie od ilości dni zwłoki. Charakter tego naruszenia, uniemożliwia ustalenie takich okoliczności, jak uzyskane korzyści, czy uniknięte straty, czy też straty poniesione przez osoby trzecie, w wyniku niezawiadomienia w terminie Komisji i Emitenta o przekroczeniu progu 90 % ogólnej liczby głosów w Emitencie. Nie oznacza to jednak, że powyższe naruszenie obowiązku informacyjnego nie skutkowało nieprawidłowościami na rynku kapitałowym, na co zwróciła uwagę Komisja w zaskarżonej decyzji. Nałożenie kary pieniężnej na Skarżącego po upływie czterech lat od popełnienia przez niego deliktu administracyjnego nie podważa w żadnym razie prewencyjnej funkcji kary pieniężnej zarówno w ujęciu ogólnym, jak i indywidualnym. Z powyższych względów Sąd zgadza się z organem, że nałożona na Skarżącego kara jest adekwatna i współmierna do stwierdzonego uchybienia obowiązkowi informacyjnemu, jak również spełnia wymóg celowości.

Sąd nie stwierdził naruszenia w niniejszej sprawie przez Komisję przepisów postępowania, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, w tym art. 7, art. 77 § 1 i § 4, oraz art. 80 K.p.a., zwłaszcza w zakresie kwestionowanym przez Skarżącego, do czego Sąd odniósł się powyżej w uzasadnieniu. Organ zebrał i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy. Argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.

W tym stanie rzeczy, nie stwierdzając naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów proceduralnych, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302).