Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1697/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6075 Działalność zawodowa w dziedzinie gospodarowania nieruchomościami
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 180 ust. 1, art. 180 ust. 1a, art. 180 ust. 2, art. 181 ust. 1, art. 183 ust. 1, art. 183 ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 102 poz 651
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Myślińska Sędziowie Marzenna Zielińska (spr.) NSA Andrzej Kuba Protokolant Marta Podoba po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Infrastruktury od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 13 kwietnia 2011 r. sygn. akt I SA/Wa 2216/10 w sprawie ze skargi I. Z. na decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie zawieszenia licencji zawodowej pośrednika w obrocie nieruchomościami oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpoznaniu skargi I. Z. na decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] września 2010 r. w przedmiocie kary dyscyplinarnej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2009 r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził na rzecz skarżącego kwotę 460 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Pismem z dnia [...] czerwca 2007 r. Minister Budownictwa zawiadomił pośrednika w obrocie nieruchomościami I. Z. (dalej: skarżący), że zostało wszczęte wobec niego postępowanie z tytułu odpowiedzialności zawodowej w związku ze skargą B. – C. – K. S. P. w O. N., w której zarzucono mu niedopełnienie obowiązków polegające na niewskazaniu w umowie pośrednictwa swojej osoby – jako odpowiedzialnej zawodowo za wykonywanie umowy oraz umieszczanie ofert sprzedaży nieruchomości bez zawarcia wymaganej prawem umowy pośrednictwa.

Komisja Odpowiedzialności Zawodowej ustaliła, że I. Z. jest prezesem Spółdzielni Mieszkaniowej "B." w C., a jednocześnie od [...] października 2006 r. jako pracownik katowickiego oddziału "N. V." (zatrudniony w wymiarze ¼ etatu) wykonywał czynności pośrednictwa. Pracodawca nie określił zakresu obowiązków I. Z., mimo że miał on sprawować nadzór nad grupą 10 pracowników katowickiego oddziału "N. V.". W bazie danych tego oddziału znajdowało się stale kilkaset ofert sprzedaży nieruchomości, nie więcej jednak niż 500, dziennie zaś przybywało kilkanaście nowych, przy czym miesięcznie finalizowano około 10 transakcji.

Skarżący wyjaśnił, że osobiście nie zawierał umów pośrednictwa, a czynności prawne i techniczne, związane z transakcją przeniesienia własności nieruchomości, takie jak pozyskiwanie informacji z ksiąg wieczystych, wykonywali wyszkoleni w tym celu pracownicy "V. N.", a niezbędne dokumenty dostarczali ponadto sami zamawiający. Pośrednik stwierdził również, że był do dyspozycji pracowników, nad którymi sprawował nadzór także w siedzibie Spółdzielni Mieszkaniowej "B.". Ponadto, wskazał, że każda nowa oferta "V. N." mogła być upubliczniona dopiero po konsultacjach z nim, a także iż osobiście uczestniczył w negocjacjach zmierzających do realizacji transakcji.

Komisja Odpowiedzialności Zawodowej nie uznała za wiarygodne, że pośrednik I. Z. osobiście weryfikował nowe oferty przed ich upublicznieniem, uczestniczył w negocjacjach prowadzonych przez strony, sprawował bezpośredni nadzór nad pracownikami wykonującymi czynności pomocnicze w katowickim oddziale "V. N.". Zdaniem Komisji wyjaśnienia pośrednika są sprzeczne z regułami logiki, doświadczeniem zawodowym członków Komisji oraz z powszechnie znanymi faktami. Tym samym, w ocenie Komisji, pośrednik naruszył art. 181 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r. Nr 102 poz. 651 ze zm.; dalej u.g.n.), w związku z czym wnioskowała o zastosowanie w stosunku do pośrednika w obrocie nieruchomościami kary dyscyplinarnej w postaci zawieszenia licencji zawodowej na 1 rok, która to kara jest adekwatna do szkodliwości postępowania pośrednika i stopnia zawinienia.

Minister Infrastruktury decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r. orzekł o zastosowaniu wobec skarżącego kary dyscyplinarnej w postaci zwieszenia licencji zawodowej na 1 rok, uznając prawidłowość oceny dokonanej przez Komisję.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy na skutek wniosku skarżącego, Minister Infrastruktury decyzją z dnia [...] września 2010 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2009 r.

Organ wskazał, że ponownie zwrócił się do Komisji Odpowiedzialności Zawodowej o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sprawie odpowiedzialności zawodowej pośrednika w obrocie nieruchomościami, a Komisja podtrzymała swoje stanowisko. Dodała, że przy takiej skali działalności, jaką prowadzi "V. N." z siedzibą w Katowicach nie ma fizycznej możliwości sprostania wymogowi bezpośredniego nadzoru nad osobami zatrudnionymi w biurze przy zatrudnieniu pośrednika nieruchomości w wymiarze ¼ etatu. Założeniem pracy biura obrotu nieruchomościami musi być możliwość stałego kontaktu pośrednika z klientami oraz osobiste wykonywanie czynności pośrednictwa, w przeciwnym razie trudno jest przyjąć, że pośrednik w obrocie nieruchomościami swoje ustawowe zadania wykonuje osobiście i faktycznie, co jest równoznaczne z naruszeniem prawa. Komisja uznała, że nie można podołać prowadzeniu biura pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, jeżeli czynności pośrednictwa wykonują inni, a rola pośrednika ogranicza się jedynie do firmowania działalności przedsiębiorstwa swoją licencją zawodową. Podsumowując, Komisja wskazała, że pośrednik w obrocie nieruchomościami naruszył art. 181 ust. 1 u.g.n. poprzez niezachowanie szczególnej staranności, niekierowanie się zasadą ochrony interesu osób, na rzecz których wykonywał czynności pośrednictwa. W związku z powyższym, Komisja zawnioskowała o ukaranie pośrednika karą zawieszenia licencji pośrednika w obrocie nieruchomościami na 1 rok.

Następnie Minister Infrastruktury, oceniając argumenty przedstawione przez I. Z., wskazał, że akta sprawy, a w szczególności wyniki postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Komisję, świadczą w sposób niebudzący wątpliwości o niewypełnieniu przez pośrednika w obrocie nieruchomościami obowiązków określonych w art. 181 ust. 1 u.g.n. poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której pod szyldem posiadanej przez niego licencji zawodowej czynności pośrednictwa wykonywały osoby nieuprawnione, nad którymi pośrednik nie sprawował bezpośredniego nadzoru, mimo obowiązku wynikającego z art. 180 ust. 2 u.g.n.

Organ uwzględniając ustalenia dokonane przez Komisję, stwierdził, że kara dyscyplinarna jest właściwa i brak jest podstaw do jej zmiany, ponieważ wina I. Z. nie ulega wątpliwości, a orzeczona kara dyscyplinarna jest adekwatna do winy. Ponadto wskazał, że zachowanie skarżącego jest bardzo szkodliwe dla środowiska zawodowego, bowiem wpływa negatywnie na wizerunek zawodu w społeczeństwie.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że Komisja nie zbadała przebiegu jego działalności zawodowej, organ wskazał, że Komisja sprawdza jedynie, czy czynności pośrednictwa były wykonywane zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów prawa i standardami zawodowymi. W ocenie organu, to że żaden z klientów pośrednika nie skarżył się na jakość usług, nie może być interpretowana jako fakt, że swoim postępowaniem pośrednik nie naraził ich na szkodę.

Uchylając zaskarżoną decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazał, że uzasadnienie przewinienia, którego dopuścił się skarżący, a co za tym idzie dobór stosownej kary, nie miały oparcia w materiale dowodowym sprawy .

WSA przypomniał, że swoboda organu co o wyboru rodzaju i środka karnego nie może być utożsamiana z dowolnością, a następnie podkreślił, że organ określając karę dyscyplinarną, zobowiązany jest do uwzględnienia hierarchii wartości stojącej u podstaw ustawy o gospodarce nieruchomościami. W każdym przypadku organ obowiązany jest przedstawić uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia co do sankcji dyscyplinarnej, podczas gdy w zaskarżonej decyzji organ stwierdził jedynie, że z zasad logiki oraz z doświadczenia członków Komisji nie wynika, że skarżący pracując – jako prezes spółdzielni mieszkaniowej nie mógł osobiście wykonywać (na ¼ etatu) pracy pośrednika w obrocie nieruchomościami, przez co nie mógł także sprawować nadzoru nad działalnością katowickiego oddziału "V. N.".

Przywoławszy stanowisko skarżącego przedstawione na rozprawie, Sąd wskazał, że ani Komisja ani organ nie udowodniły naruszenia przez pośrednika standardów w pośrednictwie nieruchomościami, który implikowałby nałożenie zaskarżonej kary, ponieważ nie udowodniono bezspornie, że I. Z. nie mógł, jako prezes spółdzielni, w pełni efektywnie wykonywać powierzonych mu obowiązków pośrednika. Skarżący złożył bowiem przeciwne od organu oświadczenie w tym przedmiocie, a poza oceną Komisji, nic nie świadczy, że klienci pośrednika nie byli otoczeni stosownym wsparciem.

Sąd I instancji nie podzielił stanowiska Komisji i Ministra Infrastruktury, że nie jest możliwe wykonywanie czynności pośrednictwa poza siedzibą oddziału oraz nadzorowanie oddziału bez fizycznej obecności, ponieważ w dobie ogólnie dostępnego Internetu i telefonii komórkowej, bezpośredni nadzór należy rozumieć szerzej – nie tylko jako osobiste nadzorowanie każdego pracownika przez 8 godzin dziennie.

Twierdzenia skarżącego, że w razie jego nieobecności w oddziale, prowadził z pracownikami rozmowy telefoniczne, utrzymywał kontakt oraz był dostępny w siedzibie Spółdzielni Mieszkaniowej "B." i w ten sposób wydawał konieczne dyspozycje dotyczące konkretnych spraw, nie zostały zbadane przez Komisję.

Z uzasadnienia zaskarżonych decyzji wynika, że I. Z. sprawował nadzór nad 10 osobami wykonującymi czynności pomocnicze, jednakże w żaden sposób organ nie odniesiono się do zarzutu skarżącego, że nie tylko on był osobą nadzorującą pracowników oddziału.

Reasumując, Sąd uznał, że Minister Infrastruktury nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz zaakceptował postępowanie przeprowadzone przez Komisję, które nie wyjaśniło w sposób bezsporny okoliczności związanych z zarzucanymi skarżącymi czynami, co stanowi naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98 poz. 1071 ze zm.; dalej k.p.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Minister Infrastruktury, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych. Zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie art. 195a ust. 1 w związku z art. 183 ust. 2 i art. 181 ust. 1 – 3 u.g.n. poprzez uznanie, że w decyzjach brak jest uzasadnienia wyboru zastosowanej kary oraz naruszenie przepisów postępowania poprzez naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2012 r. poz. 270; dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 7, 77, 80 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez uchylenie obydwu decyzji organu wynikające z błędnego uznania, że w przedmiotowej sprawie doszło do innego naruszenia przepisów prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnego pełnomocnik Ministra Infrastruktury powołał się na okoliczności i argumenty wcześniej prezentowane w zaskarżonej decyzji i w odpowiedzi na skargę, jak również na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 152/10.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznawana skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wypada przypomnieć, że w postępowaniu kasacyjnym obowiązuje, wynikająca z art.183 § 1 p.p.s.a., zasada związania sądu granicami skargi kasacyjnej. Granice skargi kasacyjnej określa wskazany w niej zakres zaskarżenia orzeczenia oraz podstawy jego kwestionowania. Normatywne uregulowanie podstaw kasacyjnych zawiera art. 174 p.p.s.a., który stanowi, że skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: naruszeniu prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2). Należy wskazać, że o ile podstawa zdefiniowana w punkcie 1) tego przepisu nie została powiązana z dodatkowym warunkiem (przesłanką), o tyle w sytuacji oparcia skargi kasacyjnej na podstawie określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., niezbędnym elementem jest wykazanie potencjalnego istotnego wpływu wytkniętego naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna w rozpoznawanej sprawie została oparta na obu określonych w art. 174 p.p.s.a. podstawach, a zatem w pierwszym rzędzie należy odnieść się do sformułowanych w niej zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Autor skargi kasacyjnej w ramach drugiej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) zarzucił Sądowi I instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, 77, 80 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez uchylenie obydwu decyzji organu wynikające z błędnego uznania, że w przedmiotowej sprawie doszło do innego naruszenia przepisów prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się do tego zarzutu przede wszystkim należy zauważyć, iż art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a nakłada na sąd rozpoznający skargę na decyzję (lub postanowienie) obowiązek uchylenia decyzji (postanowienia) wtedy, gdy stwierdzone zostało inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie tego przepisu będzie miało miejsce wówczas, gdyby Sąd I instancji stwierdził naruszenie przepisów postępowania a mimo to nie uchylił decyzji (postanowienia), ewentualnie gdyby nie dostrzegł naruszeń przepisów postępowania, bądź dostrzegając je błędnie ocenił ich wpływ na wynik postępowania administracyjnego, przy czym ów błąd musiałby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przedmiotowej sprawie Sąd I instancji stwierdził, że doszło do naruszenia przepisów postępowania, albowiem Minister Infrastruktury nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym postępowanie przeprowadzone przez Komisję Odpowiedzialności Zawodowej, które nie wyjaśniło w sposób bezsporny okoliczności związanych z zarzuconymi skarżącemu czynami, tj. niezapewnieniem, aby czynności pośrednictwa były wykonywane przez pośrednika oraz brakiem bezpośredniego nadzoru przez niego nad pracownikami - co stanowi naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. A zatem, uchylając decyzję Ministra Infrastruktury z powołaniem się na przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., Sąd I instancji - wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej - nie dopuścił się naruszenia tego przepisu. Dla porządku, jedynie na marginesie, można wskazać, że uchylając również decyzję pierwszoinstancyjną, Sąd powinien powołać także art. 135 p.p.s.a., jednakże, po pierwsze, taki zarzut nie został postawiony w skardze kasacyjnej, a po drugie, pominięcie tego przepisu w podstawie prawnej rozstrzygnięcia nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni aprobuje wyrażone w zaskarżonym wyroku stanowisko Sądu I instancji oraz jego ocenę, że w toku postępowania administracyjnego – w obu instancjach – doszło do naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., i owo naruszenie wynikających z tych przepisów zasad, niewątpliwie miało istotny (decydujący) wpływ na wynik sprawy, albowiem przesądziło o zastosowaniu wobec skarżącego kary dyscyplinarnej w postaci zwieszenia licencji zawodowej na 1 rok.

Jak zauważył Sąd I instancji, materialną podstawę odpowiedzialności dyscyplinarnej pośrednika w obrocie nieruchomościami i opis znamion deliktu dyscyplinarnego zawiera art. 183 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, który stanowi, że pośrednik w obrocie nieruchomościami niewypełniający obowiązków, o których mowa w art. 181 tej ustawy, podlega odpowiedzialności zawodowej. Natomiast w art. 181 ust. 1 stwierdza się, że pośrednik w obrocie nieruchomościami jest zobowiązany do wykonywania czynności, o których mowa w art. 180 ust. 1 i ust. 1a, zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów prawa i standardami zawodowymi, ze szczególną starannością właściwą dla zawodowego charakteru tych czynności oraz zasadami etyki zawodowej. Jest on także zobowiązany do kierowania się zasadą ochrony interesu osób, na których rzecz wykonuje te czynności. Z kolei w myśl art. 180 ust. 1 u.g.n. pośrednictwo w obrocie nieruchomościami polega na zawodowym wykonywaniu przez pośrednika w obrocie nieruchomościami czynności zmierzających do zawarcia przez inne osoby umów, wymienionych w punktach 1- 4. Przy czym zgodnie z ust. 2 art. 180 tej ustawy pośrednik wykonuje czynności, o których mowa w art. 180 ust. 1 osobiście lub przy pomocy innych osób wykonujących czynności pomocnicze i działających pod jego bezpośrednim nadzorem, ponosząc za ich czynności odpowiedzialność zawodową.

Jak trafnie zauważył WSA, ustalenie, że doszło do popełniania czynu spełniającego przesłanki z art. 183 ust. 1 u.g.n. musi mieć postać jednoznacznego określenia tego przewinienia oraz precyzyjnego wskazania naruszonych przez pośrednika przepisów lub standardów zawodowych.

Zgodnie z art. 183 ust. 2 ww. ustawy, wobec pośrednika mogą być orzeczone, z tytułu odpowiedzialności zawodowej, następujące kary dyscyplinarne:

1) upomnienie;

2) nagana;

3) zawieszenie licencji zawodowej na okres od 3 miesięcy do 1 roku;

4) pozbawienie licencji zawodowej z możliwością ponownego ubiegania się o jej nadanie;

5) pozbawienie licencji zawodowej z możliwością ubiegania się o ponowne jej nadanie po upływie 3 lat od dnia pozbawienia.

W przedmiotowej sprawie decydujące znaczenie co do sposobu jej rozstrzygnięcia (uchylenia przez Sąd decyzji) miał brak uzasadnienia w materiale dowodowym sprawy przewinienia, którego dopuścił się skarżący – a co za tym idzie doboru stosownej kary.

Jak słusznie zauważył Sąd I instancji, swoboda organu co do wyboru rodzaju i środka karnego (dyscyplinarnego) nie może być utożsamiana z dowolnością. Dokonując oceny naganności czynu popełnionego przez pośrednika, organ zobowiązany jest do uwzględniania hierarchii wartości stojącej u podstaw ustawy o gospodarce nieruchomościami. Cytowany wyżej art. 183 ust. 2 ww. ustawy przewiduje szeroki wachlarz kar dyscyplinarnych, jakie mogą być orzeczone wobec pośrednika z tytułu odpowiedzialności zawodowej, w tym m.in. upomnienie (pkt 1) i nagana (pkt 2), a w tej sprawie organ od razu (i to bez wyjaśnienia i bez żadnych konkretnych dowodów) nałożył na skarżącego jedną z bardziej dotkliwych kar, zawieszając mu licencję zawodową na okres 1 roku (mimo że w pkt 3 przewidziano możliwość zawieszenia licencji na okres od 3 miesięcy do 1 roku), czyli de facto pozbawiając go na okres 1 roku możliwości wykonywania zawodu.

Stosując przewidziane w art. 183 ust. 2 u.g.n. kary, organ w każdym przypadku obowiązany jest przedstawić uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia również co do rodzaju zastosowanej sankcji dyscyplinarnej.

Tymczasem w zaskarżonej decyzji organ powołał się jedynie na to, że z bliżej nieokreślonych "reguł" logiki oraz z "doświadczenia zawodowego członków Komisji", jak również z "powszechnie znanych faktów" (nb. także bliżej nieokreślonych) wynika, że skarżący pracując jako prezes spółdzielni mieszkaniowej, nie mógł osobiście wykonywać pracy pośrednika w obrocie nieruchomościami, będąc zatrudniony w biurze na ¼ etatu, przez co nie mógł także sprawować bezpośredniego nadzoru nad innymi zatrudnionymi w tym biurze osobami wykonującymi czynności pomocnicze, i (wyłącznie) na tej podstawie organ stwierdził, że orzeczona wobec skarżącego kara dyscyplinarna jest " karą właściwą i brak jest podstaw do jej zmiany", gdyż "wina pośrednika... nie ulega wątpliwości, a orzeczona kara dyscyplinarna jest adekwatna do stwierdzonej winy". (vide str. 4 ww. decyzji z [...] września 2010 r.).

Na marginesie należy zauważyć, że formułując zarzuty kasacyjne wnoszący skargę kasacyjną organ pominął, że na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącego wyjaśnił, że I. Z., jako prezes spółdzielni mieszkaniowej jest zatrudniony na ½ etatu, a poza tym, że jest to mała spółdzielnia, która posiada tylko trzy budynki i zatrudnia 5 pracowników, wobec czego nie ma on wiele pracy (vide str. 10 uzasadnienia wyroku).

Należy zatem podzielić ocenę Sądu I instancji, że w tej sprawie ani Komisja Odpowiedzialności Zawodowej, ani organ nie udowodniły naruszenia przez I. Z. standardów w pośrednictwie nieruchomościami, który implikowaliby nałożenie na niego kary dyscyplinarnej w orzeczonej przez organ wysokości, tj. zawieszenia licencji zawodowej na okres 1 roku.

Orzekając w tej sprawie, organ nie udowodnił (a nawet tego nie badał), że I. Z. nie mógł – będąc zatrudniony na ½ etatu jako prezes (małej) spółdzielni mieszkaniowej oraz na ¼ etatu w katowickim oddziale biura "V. N." – w pełni efektywnie wykonywać powierzonych mu obowiązków pośrednika w obrocie nieruchomościami i sprawować bezpośredniego nadzoru nad działalnością zatrudnionych w tym biurze pracowników "wykonujących czynności pomocnicze".

W związku z tym trzeba przypomnieć, że ustawa o gospodarce nieruchomościami jasno stanowi, iż pośrednik wykonuje czynności pośrednictwa, tj. czynności "zmierzające do zawarcia przez inne osoby umów" (określonych w art. 180 ust. 1 pkt 1- 4), "osobiście lub przy pomocy innych osób wykonujących czynności pomocnicze i działających pod jego bezpośrednim nadzorem, ponosząc za ich czynności odpowiedzialność zawodową" (art. 180 ust. 2), przy czym ustawa ta nie zawiera jakichkolwiek przesłanek pozwalających na jasne zdefiniowanie owych "czynności pomocniczych", które mogą być wykonywane "osobiście" przez pośrednika, bądź też "przy pomocy innych osób" pod jego "bezpośrednim nadzorem". W toku postępowania I. Z. konsekwentnie twierdził, że sprawował bezpośredni nadzór nad osobami, wykonującymi czynności pomocnicze, każda czynność pośrednictwa była z nim przez pracowników uzgadniana, każda nowa oferta firmy mogła być upubliczniona dopiero po konsultacjach z nim, oraz że osobiście uczestniczył w negocjacjach, zmierzających do realizacji transakcji. W tym zakresie ani Komisja Odpowiedzialności Zawodowej, ani Minister nie podjęli żadnych czynności wyjaśniających (sprawdzających), żadnym dowodem nie podważyli prawdziwości twierdzeń skarżącego i nie udowodnili, iż klienci pośrednika nie byli otoczeni stosownym wsparciem. Należy więc zgodzić się z konstatacją Sądu I instancji, że organ nie przedstawił na te okoliczności, które miałyby świadczyć o naruszeniu przez I. Z. standardów w pośrednictwie nieruchomościami, żadnego dowodu – poza opinią (opartą jedynie na własnym przekonaniu) członków Komisji.

Według Komisji i Ministra Infrastruktury nie jest możliwe wykonywanie czynności pośrednictwa poza siedzibą oddziału firmy oraz nadzorowanie tego oddziału bez fizycznej obecności. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji nie podzielił tego stanowiska i zauważył, że "w dobie ogólnie dostępnego Internetu i telefonii komórkowej, bezpośredni nadzór należy rozumieć szerzej - nie tylko jako osobiste nadzorowanie każdego pracownika przez 8 godzin dziennie". Polemizując z tym poglądem, wnoszący skargę kasacyjną organ powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 152/10. W wyroku tym NSA stwierdził, że "sprawowanie nadzoru (...) powinno polegać na stałym, bezpośrednim pilnowaniu i kontrolowaniu pracy osób, którymi posługiwał się pośrednik (...) z uwagi na szeroki zakres czynności wykonywanych przez pośrednika w obrocie nieruchomościami, ich fachowe wykonywanie nie jest możliwe poprzez nadzór pośredni i doraźny, wykonywany przy pomocy dostępnych środków technicznych (telefon, faks, Internet)". Należy wszakże zauważyć, że sprawa, w której orzekał NSA w wyroku z dnia 20 maja 2011 r., dotyczyła działalności pośrednika, który prowadził działalność z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami "w siedmiu miastach, położonych na obszarze czterech województw północnej Polski", pełnił funkcję "Prezesa Zarządu... Giełdy Nieruchomości Sp. z o.o." i jednocześnie był zatrudniony "na części etatu u innego pracodawcy, prowadzącego działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami" – co rzeczywiście mogło świadczyć o fikcyjności sprawowanego przez tego pośrednika nadzoru, a co notabene zostało potwierdzone zgromadzonymi w toku tamtego postępowania dowodami. Natomiast I. Z. pracował w dwóch nieodległych od siebie miejscach (na ½ etatu jako prezes niewielkiej spółdzielni mieszkaniowej oraz na ¼ etatu jako pośrednik w obrocie nieruchomościami), i problem sprowadza się do tego, czy pracując na ¼ etatu, czyli średnio przez 2 godzinny dziennie w biurze nieruchomości, był w stanie wykonywać zawód pośrednika nieruchomości i sprawować bezpośredni nadzór nad zatrudnionymi w tym biurze pracownikami wykonującymi czynności pomocnicze.

Nie ulega wątpliwości, że "bezpośredni nadzór", o którym mowa w art. 180 ust. 2 ww. ustawy, nie może być "nadzorem pośrednim i doraźnym", wykonywanym tylko (wyłącznie) "przy pomocy dostępnych środków technicznych (telefon, faks, Internet)" – jak to trafnie wskazał NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 20 maja 2011 r., jednakże, z drugiej strony, nie oznacza to, że powinien on być rozumiany jako stałe "osobiste nadzorowanie przez pośrednika w obrocie nieruchomościami każdego pracownika przez 8 godzin dziennie"- na co z kolei wskazał WSA w zaskarżonym wyroku, z wyłączeniem możliwości wykorzystania owych współcześnie "dostępnych środków technicznych", w szczególności zaś Internetu, za pośrednictwem którego dzisiaj możliwe jest nie tylko bezpośrednie konsultowanie i uzgadnianie przez pracowników z pośrednikiem np. treści projektowanych umów, czy ofert, które mogą być upublicznione, ale również np. pozyskiwanie (poprzez oficjalną stronę internetową Ministerstwa Sprawiedliwości) informacji z ksiąg wieczystych. "Bezpośredni nadzór", o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy, powinien być przede wszystkim nadzorem realnym (rzeczywistym) – niezależnie od tego, czy wykonywanym przez pośrednika poprzez jego stałą obecność w biurze, czy też przy równoczesnym wykorzystaniu przez niego współcześnie dostępnych "środków technicznych" – tj. nadzorem obejmującym wszystkie istotne dla prawidłowego wykonywania zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami "czynności zmierzające do zawarcia przez inne osoby umów", wymienione w pkt 1- 4 artykułu 180 ust. 1. W rozpoznawanej sprawie w zasadzie żadna z okoliczności rzutujących na możliwość zastosowania wobec I. Z. kary dyscyplinarnej w orzeczonej przez organ wysokości, nie została dostatecznie udowodniona.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.