Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 679/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 16
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

SENTENCJA

|Sygn. akt IV SA/Wr 679/17 | | , , [pic], , WYROK, , W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ, , , Dnia 17 stycznia 2018 r., , , Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, w składzie następującym:, Przewodniczący, , Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (spr.), , Sędziowie, Sędzia WSA Ewa Kamieniecka, Sędzia WSA Lidia Serwiniowska, , , Protokolant, starszy asystent sędziego Krzysztof Caliński, , , po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 17 stycznia 2018 r., sprawy ze skargi M. M., na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w J., z dnia [...], nr [...], w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego, , uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji., , ,


UZASADNIENIE

Kierownik Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w L., działający z upoważnienia Burmistrza Gminy i Miasta L. (dalej jako organ I instancji lub Kierownik MGOPS), po rozpatrzeniu wniosku M. M. (dalej jako wnioskodawca, strona, odwołujący lub skarżący) decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...], odmówił przyznania świadczenia wychowawczego na córkę wnioskodawcy M. M. (dalej również jako córka) w okresie od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r. W uzasadnieniu orzeczenia Kierownik MGOPS podał, iż na podstawie zgromadzonych dokumentów w sprawie, w tym wyroku rozwodowego z dnia [...] 2010 r., ustalono, że miejscem zamieszkania małoletniego M. M. (dalej również jako dziecko lub syn), którego wnioskodawca podaje w składzie rodziny jest miejsce zamieszkania matki. Ponadto organ, mając na uwadze zapis art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195 ze zm., dalej jako ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci lub w skrócie u.p.p.w.d.), z którego wynika, że jako rodzinę należy rozumieć zamieszkujące wspólnie z rodzicem dziecko, stwierdził, iż nie można uznać, że syn skarżącego podany jako członek rodziny wnioskodawcy zamieszkuje wspólnie z ojcem. Nadto wskazano, iż w wyroku sądowym miejsce zamieszkania dziecka jest przy matce i strona jest zobowiązana wyrokiem sądu do łożenia alimentów na rzecz syna. Wyjaśniono również, iż w sprawie nie ma zastosowania zapis w powyższym artykule gdzie mowa o tym, że dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rozwiedzionych rodziców.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J. (dalej jako organ odwoławczy, organ II instancji lub Kolegium) decyzją z dnia [...] 2016 r., [...], wydaną po rozpatrzeniu odwołania strony utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Uzasadniając rozstrzygnięcie Kolegium podało, iż istota sporu sprowadza się zasadniczo do ustalenia osób wchodzących w skład rodziny wnioskodawcy i zarazem zdefiniowania pojęcia rodziny na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci.

Kolegium zwróciło uwagę na istotną różnicę w definicji "rodziny", gdzie aby uznać dziecko do 25 roku życia za członka rodziny, nie musi ono tylko pozostawać na utrzymaniu małżonków, rodziców dzieci czy opiekuna faktycznego dziecka, ale również musi wspólnie z nimi zamieszkiwać. Ponadto należy mieć na uwadze, że w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci zdefiniowano pojęcie "osób pozostających na utrzymaniu", za których należy traktować członków rodziny utrzymujących się z połączonych dochodów tych osób (art. 2 pkt 12 u.p.p.w.d.). W świetle powyższego, rodzic może uwzględnić dziecko w składzie rodziny, a w konsekwencji także wystąpić z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na to dziecko, jedynie, gdy łącznie spełnione zostaną dwie przesłanki: pozostawanie dziecka na utrzymaniu rodzica oraz wspólne zamieszkiwanie dziecka z rodzicem. W ocenie Kolegium w niniejszej sprawie nie zostały spełnione powyższe przesłanki, gdyż w wyroku rozwodowym z dnia [...] 2010 r. sąd jasno wskazał, iż miejscem zamieszkania małoletniego dziecka będzie miejsce zamieszkania matki oraz zobowiązał powoda do łożenia na dziecko kwoty po 300 zł miesięcznie, zaś do ponoszenia dalszych kosztów utrzymania i wychowania zobowiązał matkę dziecka.

Zwrócono także uwagę, iż na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci w kwestii określenia rodziny ustawodawca przewidział wyjątek od powyższej zasady w art. 2 pkt 16 zdanie trzecie u.p.p.w.d., zgodnie z którym, w sytuacji, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Warunkiem takiego uznania jest jednak bycie pod opieką naprzemienną obojga rodziców orzeczoną przez sąd. W takiej sytuacji, sąd orzekając o opiece wskazuje okresy, w jakich rodzice naprzemiennie będą zamieszkiwać z dzieckiem i sprawować nad nim opiekę, np. w oparciu o plan wychowawczy. I w tych okresach, na podstawie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, każdemu z rodziców przysługuje odpowiednio świadczenie wychowawcze na dziecko objęte opieką naprzemienną. Natomiast nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, stale zamieszkuje z jednym z rodziców. Organ odwoławczy uznał, iż w sprawie niniejszej nie ma jednak zastosowania powołany przepis, gdyż we wspomnianym wyroku rozwodowym brak jest ustaleń co do opieki naprzemiennej obojga rodziców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, po rozpoznaniu skargi strony na powyższą decyzję Kolegium, wyrokiem z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 384/16, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Sąd wskazał w uzasadnieniu, że przepisy art. 58 § 1 i § 1a k.r.o., w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, nie precyzują jednoznacznie w jaki sposób powinny być ustalane kontakty rodziców z dzieckiem, aby uznać, że w danej sprawie instytucja opieki naprzemiennej ma zastosowanie. Sąd zważył przy tym, że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r., natomiast wyrok, do którego odwołują się organy został wydany w 2010 r. Przyjęcie przez organy w sprawie, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajduje się w wyroku sądu jest niesłuszne i nieracjonalne wobec rodziców, którzy sami ustalają zakres opieki bez ingerencji sądu.

W swoich wywodach Sąd stwierdził, iż rozstrzygnięcie czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego, realizującego świadczenie wychowawcze. W rzeczonej sprawie nie było prowadzone postępowanie wyjaśniające w oznaczonym kierunku. Tym samym doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Stąd organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien zatem przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia faktycznego sposobu sprawowania opieki nad synem M. przez skarżącego.

We wskazaniach co do dalszego postępowania podniesiono, że organ powinien mieć na uwadze oświadczenie matki małoletniego z dnia 15 kwietnia 2016r. w przedmiocie ustalenia sposobu opieki. Natomiast dla należytej oceny sytuacji i dokładnego ustalenia niezbędnych okoliczności, zdaniem Sądu, konieczne będzie przeprowadzenie wywiadu środowiskowego, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.p.p.w.d. u obojga rodziców, w celu stwierdzenia np.: czy skarżący troszczy się o codzienne potrzeby, zaspokaja potrzeby bytowe i uczestniczy w wywiadówkach szkolnych, wizytach lekarskich, pomaga odrabiać lekcje, gdzie syn zamieszkuje w czasie pobytu u skarżącego i jak wygląda wówczas opieka, podobnie jak to wskazywano w uzasadnieniach wyroków sądów administracyjnych: WSA w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1304/16, i z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1208/16, WSA w Łodzi z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Łd 766/16, oraz WSA w Warszawie z dnia 29 grudnia 2016 r., sygn. akt VIIII SA/Wa 876/16.

Po ponownie przeprowadzonym postępowaniu Kierownik MGOPS decyzją z dnia [...] 2017 r., nr [...], odmówił przyznania stronie świadczenia wychowawczego na córkę. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że toku postępowania pozyskał pismo z gimnazjum, do którego uczęszcza syn wnioskodawcy, z którego wynika, iż kontaktuje się on w sprawie syna ze szkołą od drugiego semestru, nie przychodzi na zebrania ogólne, tylko w godzinach umówionych wcześniej z wychowawcą. Posiada login do e-dziennika i jak zauważono kilkakrotnie sprawdzał oceny syna. Ponadto uczestniczył na zakończeniu roku szkolnego w apelu, na którym wręczono list gratulacyjny dla rodziców za bardzo dobre wyniki w nauce i wzorowe zachowanie syna. Dziecko ma zorganizowane przywozy i odwozy przez gminę, zaś po imprezach szkolnych zawsze chętnie szedł do ojca, który mieszka w pobliżu szkoły. Organ I instancji wskazał, że w toku postępowania przeprowadził także wywiad środowiskowy i to zarówno u matki, jak i u ojca dziecka. Na podstawie przeprowadzonych wywiadów ustalono, że w opisywanym przypadku znacznie większą część czasu dziecko przebywa u swojej matki, dlatego też sprawowana opieka przez wnioskodawcę nad swoim synem nie ma znamion opieki naprzemiennej. Organ wyjaśnił, że warunkiem skorzystania i zaliczenia dziecka do członków rodziny obojga rodziców jest orzeczenie przez sąd o obowiązku sprawowania opieki naprzemiennej nad dzieckiem przez każdego z rodziców. Tymczasem z wyroku rozwodowego z dnia 22 września 2010 r. wynika, że wnioskodawca jest zobowiązany do łożenia alimentów w kwocie 300,00 zł miesięcznie na rzecz małoletniego syna, zaś pozostałe koszty w tym zakresie ponosi matka dziecka. Jednocześnie sąd nie orzekł o kontaktach dziecka z jego ojcem. Z tego powodu, zdaniem organu I instancji, nie można stwierdzić, że tym wyrokiem wnioskodawca został zobowiązany do sprawowania opieki naprzemiennej nad synem, gdyż obowiązek alimentacyjny nie jest tożsamy ze sprawowaniem opieki nad dzieckiem. Organ I instancji wskazał przy tym, że zgodnie z wykładnią zastosowaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1208/16, mamy do czynienia z opieką naprzemienną wówczas, jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi. Organ I instancji wyjaśnił, że opiekę naprzemienną, powinna cechować równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu opieki nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Z przedstawionych natomiast przez wnioskodawcę informacji, jak również z pisemnego oświadczenia matki dziecka z dnia 15 kwietnia 2016 r. wynika, że syn przyjeżdża do ojca od piątku po południu do poniedziałku do rana, w pozostałe dni tygodnia syn jest pod opieką matki. W ocenie organu I instancji nie można uznać, że dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną. Ponadto, nie można opieki naprzemiennej określonej w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., wywodzić z samego faktu powierzenia przez sąd obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej, czy też nie zawarcia w wyroku ograniczeń co do sposobu i zakresu kontaktów z dzieckiem. W ocenie Kierownika MGOPS, z wywiadów sporządzonych na okoliczność sprawowanej opieki, jak również z dokumentów dołączonych przez wnioskodawcę, wynika, że strona faktycznie sprawuje opiekę nad synem zgodnie z ustaleniami z matką dziecka, jednakże nie można uznać, że opieka sprawowana jest naprzemiennie, z uwagi na fakt, że zgodnie z ustaleniami byłych małżonków ojciec dziecka sprawuje opiekę nad synem w weekendy od piątku godz. 17:00 do poniedziałku godzin rannych, w miesiącu chłopiec przebywa u ojca około 10 dni, natomiast w pozostałe dni to matka dziecka sprawuje opiekę nad synem (od 20 do 21 dni). Nie można zatem zaliczyć małoletniego do członków obu rodzin. Reasumując w ocenie organu I instancji zgromadzony materiał daje podstawę do przyjęcia, że małoletni zamieszkuje i prowadzi z matką wspólne gospodarstwo domowe.

W odwołaniu strona wskazała m.in., że nie zgadza się z wnioskami z przeprowadzonego wywiadu środowiskowego, iż forma sprawowania przez niego wraz z byłą żoną opieki nad synem nie może być uznana za opiekę naprzemienną, ponieważ syn u matki przebywa więcej czasu. Wnioskodawca zarzucił, iż MGOPS w sposób nieuprawnionym, w oparciu o arbitralnie stworzone kryteria, bez oparcia w przepisach prawa lub choćby w uznanej literaturze naukowej, ani tym bardziej w praktyce życia społecznego, na własne potrzeby tworzy definicję opieki naprzemiennej uznając, iż opiekę naprzemienną powinna cechować równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu opieki nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Dodał, że brak jest w jakichkolwiek przepisach, również w przedmiotowej ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, definicji opieki naprzemiennej. W jego ocenie z semantycznej wykładni zwrotu "opieka naprzemienna" jasno wynika, iż jest to opieka sprawowana na przemian, w powtarzających się okresach czasu. Brak wytycznych, ile to okresy mają trwać i jak często się powtarzać. Strona zauważyła również, iż nie ma konieczności stosowania zapisu o opiece naprzemiennej, aby zaliczyć syna do członków obu rodzin, ponieważ jego była żona nie wystąpiła z wnioskiem o świadczenie na rzecz syna, a kolejnych dzieci nie ma.

Organ odwoławczy decyzją z dnia [...] 2017 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że ustawodawca na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci przewidział sytuację dzieci po rozstaniu rodziców, gdy dziecko to będzie można zaliczyć do rodziny każdego z rodziców, ale będzie to miało miejsce tylko wówczas gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. Wprowadzenie pewnego rodzaju definicji opieki naprzemiennej powoduje, iż w toku postępowania organy właściwe w sprawie zobowiązane są do zbadania czy w danym przypadku opieka ta sprawowana jest w porównywalnych i powtarzających się okresach. Wyjaśniono przy tym, że opieka naprzemienna jest instytucją prawa rodzinnego pozwalającą na pozostawienie władzy rodzicielskiej i sprawowanie opieki nad dzieckiem obojgu rodzicom. W takiej sytuacji, sąd orzekając o opiece wskazuje okresy, w jakich rodzice naprzemiennie będą zamieszkiwać z dzieckiem i sprawować nad nim opiekę, np. w oparciu o plan wychowawczy. I w tych okresach, na podstawie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, każdemu z rodziców przysługuje odpowiednio świadczenie wychowawcze na dziecko objęte opieką naprzemienną. Natomiast nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko, stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. W zakresie kontaktów podstawę merytoryczną do orzekania przez sądy powszechne stanowią obecnie art. 113 – 1131 k.r.o. Nowelizacją wprowadzoną ustawą z 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015r., poz. 1062), która weszła w życie 29 sierpnia 2015 r., poza wprowadzeniem jako zasady "wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej" nawet w przypadku nieprzedstawienia porozumienia dotyczącego wykonywania władzy rodzicielskiej i kontaktów z dzieckiem, dodano art. 5821 § 4, art. 59822 oraz. art. 7562 k.p.c. w których expressis verbis przewidziano możliwość wydania orzeczenia, zgodnie z którym "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach".

W konsekwencji Kolegium wskazało, iż w świetle przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, dziecko można zaliczyć do rodziny każdego z rodziców, gdy oboje sprawują opiekę nad tym dzieckiem w porównywalnych i powtarzających się okresach. Oznacza to, że dziecko naprzemiennie przebywa raz u jednego, raz u drugiego z rodziców - każdy z rodziców na przemian w ściśle określone dni i godziny zajmuje się dzieckiem, np. w oparciu o plan wychowawczy, ale okresy te muszą być zarówno powtarzające się jak i porównywalne. W konsekwencji dziecko ma dwa centra życiowe: w domu matki oraz w domu ojca.

W ocenie Kolegium, z uwagi na dokonaną, z dniem 1 sierpnia 2017 r., nowelizację ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, przyjąć trzeba, że dziecko możemy zaliczyć do rodziny obojga, żyjących w rozłączeniu rodziców, jeśli dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. Zdaniem organu II instancji odwołujący rzeczywiście sprawuje opiekę nad synem w powtarzanych okresach, są to bowiem każdorazowo weekendy, jednakże nie sposób uznać aby okresy te były porównywalne. O tym zaś, że pod pojęciem "okresy porównywalne" ustawodawca miał na myśli równe podzielenie tygodnia na pół pomiędzy obojga rodziców świadczy chociażby to, że konsekwencją zmiany definicji rodziny zawartej w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. jest doprecyzowanie przepisu dotyczącego wysokości przysługującego świadczenia wychowawczego, w sytuacji gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną, zgodnie z którą kwota świadczenia wychowawczego w takim przypadku (opieki naprzemiennej) ustalana będzie każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a).

Kolegium przyjęło, iż skoro w badanej sprawie brak jest wyroku sądu określającego, iż opiekę nad synem strony wykonują w sposób naprzemienny, to kierując się orzecznictwem sądowoadministracyjnym, który w takim przypadku dopuszcza dokonanie przez organ zbadania sytuacji faktycznej rodziców i dziecka, to należało dokonać takiej oceny w stosunku zarówno do matki jak i ojca dziecka. W niniejszej sprawie jednak, w ocenie Kolegium, które popiera w tym zakresie ustalenia organu I instancji, opieka nad synem nie jest przez odwołującego sprawowana naprzemienne wraz z matką dziecka, a zatem nie można tego dziecka zaliczyć do składu rodziny odwołującego i w rezultacie nie można mu przyznać świadczenia wychowawczego na córkę, bowiem nie jest ona drugim dzieckiem w tej rodzinie.

Abstrahując od powyższego Kolegium zauważyło, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17, wydał wyrok, w którym orzekł m. in., iż znajdujące się w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. wskazanie o dziecku, które zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców, świadczy o woli ustawodawcy, aby tylko taki sposób ustalania zasad zajmowania się potomkiem pozwalał na jego włączenie do składu dwóch rodzin. A zatem z tego wyroku wynika, iż w ocenie Sądu niezbędnym warunkiem do tego, aby można było mówić, na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, o opiece naprzemiennej jest wyrok sądu, który o tej opiece orzeknie.

W skardze do tut. Sądu na powyższą decyzję Kolegium z dnia [...] 2017 r. strona, wnosząc o jej uchylenie i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzuciła naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. polegające na utożsamieniu potwierdzenia zamieszkiwania dziecka, będącego warunkiem zaliczenia do członka rodziny, z miejscem zamieszkania pierwszego dziecka skarżącego wg zapisu z wyroku rozwodowego wydanego w dniu [...] 2010 r., oraz na wymaganiu od skarżącego orzeczenia o opiece naprzemiennej w sytuacji, gdy orzeczenie to jest przez ustawę wymagane jedynie w wypadku konieczności zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców rozwiedzionych. Zarzucono także naruszenie szeregu przepisów procesowych, tj.: art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a., w kontekście nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania dowodowego, a następnie niedostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Podniesiono również zarzut naruszenia art. 3 k.c. poprzez nieuprawnione stosowanie w uzasadnieniu Kolegium przepisów, które weszły w życie po wydaniu decyzji przez organ I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie rozwijając argumentację podniesioną w zaskarżonej decyzji. Kolegium zauważyło, że w swojej decyzji podkreśliło, iż z dniem 1 sierpnia 2017 r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Wprowadzona ona została art. 15 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. z 2017 r., poz. 1428). W myśl art. 4 ust. 1 u.p.p.w.d. celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Na podstawie art. 4 ust. 2 w zw. z 5 ust. 1 u.p.p.w.d. świadczenie wychowawcze przysługuje: matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka w wysokości 500 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Z dniem 1 sierpnia 2017 r. zmieniła się natomiast definicja rodziny. Zgodnie z art. 2 pkt 16 znowelizowanej ustawy, rodzina oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016r., poz. 162 i poz. 972 oraz z 2017 r. poz. 1428); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wspomniana wyżej ustawa wprowadziła w art. 5 ust. 2a w brzmieniu: w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. A zatem, zdaniem Kolegium, ustawodawca na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci przewidział sytuację dzieci po rozstaniu rodziców, gdy dziecko to będzie można zaliczyć do rodziny każdego z rodziców, ale będzie to miało miejsce tylko wówczas gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. Wprowadzenie pewnego rodzaju definicji opieki naprzemiennej powoduje, iż w toku postępowania organy właściwe w sprawie zobowiązane są do zbadania czy w danym przypadku opieka ta sprawowana jest w porównywalnych i powtarzających się okresach.

Organ II instancji wskazał także, w nawiązaniu do spornej kwestii porównywalności okresów sprawowania opieki nad synem przez skarżącego i jego byłą żonę, iż o tym, że poprzez użycie określenia "okresy porównywalne" ustawodawca miał na myśli równe podzielenie tygodnia na pół pomiędzy obojga rodziców świadczy chociażby to, że konsekwencją zmiany definicji rodziny zawartej w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. jest doprecyzowanie przepisu dotyczącego wysokości przysługującego świadczenia wychowawczego, w sytuacji gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną, zgodnie z którą kwota świadczenia wychowawczego w takim przypadku (opieki naprzemiennej) ustalana będzie każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a). Skoro zatem w niniejszej sprawie brak jest wyroku sądu określającego, iż opiekę nad synem strony wykonują w sposób naprzemienny, to kierując się wydanym w niniejszej sprawie wyrokiem WSA we Wrocławiu, który nakazywał dokonanie przez organ zbadania sytuacji faktycznej rodziców i dziecka, został przeprowadzony przez organ I instancji wywiad środowiskowy. Ustalenia jego są jednoznaczne: opieka nad synem nie jest przez skarżącego sprawowana naprzemienne wraz z matką dziecka. A zatem nie można syna zaliczyć do składu rodziny skarżącego, co powoduje, że nie można skarżącemu przyznać świadczenia wychowawczego na córkę, bowiem w świetle powyższego nie jest ona drugim dzieckiem w tej rodzinie.

Kolegium podniosło także, że w dniu 22 sierpnia 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny wydał wyrok w sprawie o sygn. akt I OSK 947/17, w którym orzekł m.in., iż znajdujące się w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, wskazanie o dziecku, które zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców, świadczy o woli ustawodawcy, aby tylko taki sposób ustalania zasad zajmowania się potomkiem pozwalał na jego włączenie do składu dwóch rodzin. A zatem z tego wyroku wynika, iż w ocenie Sądu niezbędnym warunkiem do tego, aby można było mówić, na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, o opiece naprzemiennej jest wyrok sądu, który o tej opiece orzeknie.

Kolegium podkreśliło, że zarówno w decyzji organu I, jak i II instancji, wskazane wyżej okoliczności zostały stronie przedstawione wraz z wyjaśnieniem podstawy prawnej oraz podstaw, które legły u wydania przedmiotowych decyzji. Tym samym zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. należy uznać za bezpodstawny. Podobnie jak zarzut naruszenia art. 7, art. 8 § 1 i art. 11 k.p.a. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 3 k.c., a wiec zasady lex retro non agit, Kolegium wskazało, iż Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale dnia 10 kwietnia 2006 r., wydanej w sprawie o sygn. akt I OPS 1/06, stwierdził, że "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). (...) Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania." Na gruncie niniejszej sprawy przepisami obowiązującymi w dacie orzekania przez organ odwoławczy była znowelizowana ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, która została wprowadzona art. 15 ustawy z dnia 7 lipca 2017r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. z 2017r., poz. 1428, dalej jako nowela z 2017 r.). Natomiast data wejścia w życie tej nowelizacji (1 sierpnia 2017 r.), wynika z art. 41 tej ustawy, stąd też w dniu orzekania w niniejszej sprawie Kolegium orzekało na bazie przepisów obowiązujących w tej dacie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając w granicach przyznanych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Dokonując czynności kontrolnych, Sąd zobowiązany jest uwzględnić stan faktyczny i prawny jaki istniał w chwili wydania zaskarżonej decyzji.

Należy też dodać, że w myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej w skrócie u.p.p.s.a.) sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma prawo, a nawet obowiązek, wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze. Z brzmienia art. 145 § 1 u.p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, czy inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas w zależności od rodzaju naruszenia uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części, albo stwierdza jej nieważność bądź niezgodność z prawem. Zaskarżona decyzja może ulec uchyleniu wówczas, gdy organom administracji publicznej można postawić zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli miało ono, bądź mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej wykazało, że są one dotknięte uchybieniami uzasadniającymi ich wzruszenie, gdyż przy ich wydaniu doszło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a także do naruszenia prawa materialnego, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy.

Spór pomiędzy stronami ogniskował się wokół poprawność poczynionego przez organy określenia składu rodziny skarżącego na potrzeby ustalenia świadczenia wychowawczego, a więc kręgu osób zaliczających się do jego rodziny w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. Poprawność ustalenia tego faktu warunkuje bowiem prawo do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie, bez konieczności uwzględniania kryterium dochodowego. Według skarżącego osobami wchodzącymi w skład jego rodziny są, oprócz jego i jego partnerki, jego syn z pierwszego małżeństwa, jako jego pierwsze dziecko, oraz córka pochodząca ze związku partnerskiego, traktowana jako kolejne dziecko. Organy obu instancji stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze na małoletnią córkę, gdyż jest ona jego pierwszym dzieckiem, bowiem w skład rodziny skarżącego nie wchodzi jego syn z uwagi na to, że nie sprawuje on naprzemiennej opieki nad synem.

Na wstępie rozważań wskazać trzeba, iż zaskarżona decyzja Kolegium z dnia [...] 2017r., jak też poprzedzająca ją decyzja Kierownika MGOPS z dnia [...] 2017r., odmawiające przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na jego drugie dziecko, zostały wydane po wyroku tut. Sądu z dnia 7 marca 2017r., sygn. akt IV SA/Wr 384/16, który uchylił poprzednią decyzję organu odwoławczego i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Zastosowanie znajdzie tutaj zatem art. 153 u.p.p.s.a. stanowiący, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działalnie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W ocenie sądu należy uznać, że "sprawa", o której mowa w powyższym przepisie, to sprawa w znaczeniu materialnym, a nie formalnym (podobnie NSA w wyrokach z dnia 10 lutego 2012 r., sygn. akt I OSK 1513/11, z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. akt II OSK 848/11, z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt I OSK 755/10 oraz z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1865/10). Wskazać należy, że pomimo użycia w art. 153 u.p.p.s.a. określenia "orzeczenie" chodzi w nim nie o sentencję, lecz o uzasadnienie wyroku. Ocena prawna rozstrzygnięcia wiąże się bowiem w pierwszym rzędzie z wykładnią prawa, a ta może mieścić się jedynie w uzasadnieniu wyroku. Ocena prawna, o której stanowi analizowany przepis, może dotyczyć zarówno samej wykładni prawa materialnego i procesowego, jak i braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego. Zarówno organ administracji, jak i sąd, rozpatrując sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku. W orzecznictwie podkreśla się, iż działania naruszające tę zasadę muszą być konsekwentnie eliminowane przez uchylanie wadliwych z tego powodu rozstrzygnięć administracyjnych, już chociażby z uwagi na związanie wcześniej przedstawioną oceną prawną także i samego sądu administracyjnego (por. wyroki NSA: z dnia 21 października 1999 r., sygn. akt IV SA 1681/97 i z dnia 1 września 2010 r., sygn. akt I OSK 920/10).

Równie istotne jest to, iż ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy (ale tylko zaistniałych po wydaniu wyroku, a nie w wyniku odmiennej oceny znanych i już ocenionych faktów i dowodów) oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną.

Podsumowując stwierdzić należy, zgodnie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 534/12, że: "przepis art. 153 u.p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże go w sprawie. Uregulowanie zawarte w art. 153 u.p.p.s.a. oznacza, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, bo jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie. Z kolei, związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 u.p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania." Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania są ściśle ze sobą związane. Wskazania bowiem stanowią konsekwencję oceny prawnej przebiegu postępowania przed organami. Celem wskazań jest zapobieżenie w przyszłości błędom stwierdzonym przez sąd administracyjny w trakcie kontroli zaskarżonego orzeczenia poprzez wskazania co do kierunku postępowania organów.

Kontrola sądowa rozstrzygnięcia wydanego po ponownym rozpatrzeniu sprawy w pierwszej kolejności nakierowana jest więc na zbadanie, czy organ przy ponownym rozpatrywaniu sprawy uwzględnił ocenę prawną wyrażoną w wyroku i podporządkował się wytycznym. Jest to podstawowe kryterium poprawności nowowydanej decyzji.

Przypomnieć należy, iż tut. Sąd w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 marca 2017r., sygn. akt IV SA/Wr 384/16, wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, iż przyjęcie przez organy w sprawie, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajduje się w wyroku sądu jest niesłuszne i nieracjonalne wobec rodziców, którzy sami ustalają zakres opieki bez ingerencji sądu, bowiem pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r., natomiast wyrok, do którego odwołują się organy, został wydany w 2010 r.

W swoich wywodach Sąd stwierdził, iż rozstrzygnięcie czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego, realizującego świadczenie wychowawcze, co w badanej wówczas sprawie nie miało miejsca, gdyż nie było przez organy prowadzone postępowanie wyjaśniające w oznaczonym kierunku. We wskazaniach co do dalszego postępowania nakazano organom przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia faktycznego sposobu sprawowania przez skarżącego opieki nad synem M. Ukierunkowano również to postępowanie poprzez uwypuklenie, że organ powinien mieć na uwadze oświadczenie matki małoletniego z dnia 15 kwietnia 2016 r. w przedmiocie ustalenia sposobu opieki, a także powinien, dla należytej oceny sytuacji i dokładnego ustalenia niezbędnych okoliczności, przeprowadzić wywiad środowiskowy, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.p.p.w.d. u obojga rodziców, w celu stwierdzenia np.: czy skarżący troszczy się o codzienne potrzeby, zaspokaja potrzeby bytowe i uczestniczy w wywiadówkach szkolnych, wizytach lekarskich, pomaga odrabiać lekcje, gdzie syn zamieszkuje w czasie pobytu u skarżącego i jak wygląda wówczas opieka, podobnie jak to wskazywano w uzasadnieniach wyroków sądów administracyjnych: WSA w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1304/16, i z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1208/16, WSA w Łodzi z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Łd 766/16, oraz WSA w Warszawie z dnia 29 grudnia 2016 r., sygn. akt VIIII SA/Wa 876/16.

Analiza akt sprawy prowadzić musiała do wniosku, że organ odwoławczy, podobnie zresztą jak i organ I instancji, wydał decyzję z uchybieniem art. 153 u.p.p.s.a. Ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji przeprowadził wywiady środowiskowe u obojga rodziców dziecka, na podstawie których stwierdził, że znacznie większą część czasu dziecko przebywa u swojej matki, dlatego też sprawowana opieka przez wnioskodawcę nad swoim synem nie ma znamion opieki naprzemiennej. Organ I instancji pozyskał także pismo z gimnazjum, do którego uczęszcza syn wnioskodawcy, z którego wynika, iż kontaktuje się on w sprawie syna ze szkołą od drugiego semestru, nie przychodzi na zebrania ogólne, tylko w godzinach umówionych wcześniej z wychowawcą. Posiada login do e-dziennika i jak zauważono kilkakrotnie sprawdzał oceny syna. Ponadto uczestniczył na zakończeniu roku szkolnego w apelu, na którym wręczono list gratulacyjny dla rodziców za bardzo dobre wyniki w nauce i wzorowe zachowanie syna. Dziecko ma zorganizowane przywozy i odwozy przez gminę, zaś po imprezach szkolnych zawsze chętnie szedł do ojca, który mieszka w pobliżu szkoły. Niemniej jednak nadal Kierownik MGOPS odwoływał się do treści wyroku rozwodowego z 2010 r., z której wywodził, że brak zawarcia w nim orzeczenia o kontaktach dziecka z jego ojcem, jest powodem niemożności stwierdzenia, że tym wyrokiem wnioskodawca został zobowiązany do sprawowania opieki naprzemiennej nad synem, gdyż obowiązek alimentacyjny nie jest tożsamy ze sprawowaniem opieki nad dzieckiem. Organ I instancji odniósł się także w sposób pośredni do oświadczenia matki małoletniego z dnia 15 kwietnia 2016 r. w przedmiocie ustalenia sposobu opieki przywołując definicję opieki naprzemiennej sformułowaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1208/16, i akcentującą wymóg równości pomiędzy rodzicami w sprawowaniu opieki nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców, jako podstawową cechę wyróżniającą opiekę naprzemienną.

Jeszcze dalej od kierunku nakreślonego w ocenie prawnej i wskazaniach zawartych w wyroku tut. Sądu z dnia 7 maja 2017 r. podążył organ II instancji, który w uzasadnieniu zaskarżone decyzji, a jeszcze wyraźniej w odpowiedzi na skargę, dał do zrozumienia, iż nie zgadza się z tymi zaleceniami podpierając się nowelizacją ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci dokonaną nowelą z 2017 r., a także najnowszym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tj. wyrokiem z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17, w którym zawarto tezę, iż niezbędnym warunkiem do tego, aby można było mówić, na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, o opiece naprzemiennej jest wyrok sądu, który o tej opiece orzeknie.

Nie budzi wątpliwości składu orzekającego w niniejszej sprawie, iż w ten sposób Kolegium w istotny sposób odbiegło od bezwzględnie wiążącej go oceny prawnej i wskazań sformułowanych w wyroku tut. Sądu z dnia 7 marca 2017 r. Wbrew stanowisku organu odwoławczego tego kroku nie uzasadnia zmiana stanu prawnego, gdyż co prawda nowela z 2017 r. weszła w życie z dniem 1 sierpnia 2017r., tj. przed wydaniem zaskarżonej decyzji, ale jej art. 19 jednoznacznie wskazuje, że "przepisy ustawy zmienianej w art. 15, w brzmieniu nadanym niniejsza ustawą, z wyłączeniem (...), mają zastosowanie po raz pierwszy przy ustalaniu prawa do świadczeń na okres rozpoczynający się od dnia 1 października 2017 r.", co oznacza, że nie mogły być stosowane w niniejszej sprawie, skoro wnioskodawca dochodził świadczenia wychowawczego za okres od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r.

Sąd nie podziela także stanowiska Kolegium, iż z przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jednoznacznie wynika, że opieka nad synem nie jest przez skarżącego sprawowana naprzemienne wraz z matką dziecka, a zatem nie można tego dziecka zaliczyć do składu rodziny skarżącego i w rezultacie nie można mu przyznać świadczenia wychowawczego na córkę, bowiem nie jest ona drugim dzieckiem w tej rodzinie.

Ponownie Sąd chce odnieść się do kwestii wnikliwego wyjaśnienia czym jest opieka naprzemienna i jakie kryteria identyfikacyjne służą jej wyodrębnieniu. Zauważyć przy tym należy, co jest bardzo brzemienne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem, pierwszy raz pojawiło się dopiero w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r. Ustawodawca na gruncie tej regulacji nie zdefiniował tego pojęcia, dlatego też ciężar dookreślenia tego terminu został przeniesiony na podmioty stosujące prawo, w tym zwłaszcza na judykaturę i doktrynę. W toku stosowania przepisów tej ustawy w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wykształcił się pogląd, wedle którego, jeżeli rzeczywista opieka nad dzieckiem jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, to są podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną w rozumieniu art. 16 ust. 2 u.p.p.w.d. (por. zwłaszcza wyroki: WSA w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Ol 1304/16, i z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Ol 1208/16, WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2017 r., sygn. I SA/Wa 121/17, i WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. II SA/Go 35/17).

Nie ulega zatem dyskusji, że opieka naprzemienna to system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem, polegający na tym, że dziecko po rozstaniu rodziców przebywa pod opieką raz jednego, raz drugiego rodzica, przy czym nie zawsze przez ten sam zbliżony okres. Nie sposób bowiem wymagać, aby w każdym przypadku pozostawanie pod pieczą jednego z rodziców odbywało się w podobnej ilości czasu. Z drugiej też strony nie można też przyjąć, że tylko ściśle określona ilość czasu wyłącznej pieczy na dzieckiem jednego z rodziców oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej, a poniżej tej ilości czasu taka opieka nie jest już sprawowana. Piecza naprzemienna polega bowiem na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem porównywalnej, co nie koniecznie oznacza równej, czy też symetrycznej, ilości czasu, jak przyjmuje to błędnie organ I instancji, a po nim powtarza organ II instancji.

Zdaniem Sądu takim kryterium pozwalającym na wyodrębnienie opieki naprzemiennej, o której mowa w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., jest okoliczność, że dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie, pozostaje wówczas pod jego opieką i każdy z rodziców na podobnych zasadach ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka. W praktyce "opieka naprzemienna oznacza utrzymywanie dwóch domów, w których pełnoprawnym mieszkańcem jest dziecko (pokój dziecka, podwójny komplet rzeczy codziennego użytku dla dziecka)" (zob. H.Ciepła, J.Jgnaczewski, J.Skibińska-Adamowicz, Komentarz do spraw rodzinnych, Lexis Nexis 2014). W istocie rzeczy chodzi o zrównoważone współuczestnictwo (opiekę równoważną) rodziców w wychowaniu dziecka, polegające na stworzeniu koalicji wychowawczej dla osiągnięcia wspólnego celu, jakim jest dobro dziecka.

Wymaga podkreślenia, że do 2009 r. w polskim systemie prawnym nie było jakichkolwiek regulacji dotyczących opieki naprzemiennej w powyższym rozumieniu, dopiero w wyniku nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustawą z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 220, poz. 1431) do porządku prawnego wprowadzono pojęcie "planu wychowawczego", będące porozumieniem małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, które stanowiło formalną przesłankę pozostawienia obojgu rodzicom po rozwodzie pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem i sprawowania opieki naprzemiennej. Natomiast opieka naprzemienna nie stanowiła jednak elementu rozstrzygnięcia sądowego, a jedynie wyraz zgodnego porozumienia rodziców, bowiem dziecko cały czas miało jedno miejsce zamieszkania u jednego z rodziców, natomiast drugi rodzic miał jedynie zagwarantowane bardzo szerokie kontakty z dzieckiem. Również zmiany wprowadzone w przepisach art. 5821 § 4, art. 59822 i art. 7562 k.p.c. ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062) przewidujące, że owe normy "stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" przemawiają za tym, że w wymiarze normatywnym kwestia opieki naprzemiennej pozostaje zagadnieniem przede wszystkim z zakresu kontaktów z dzieckiem.

Z dniem 29 sierpnia 2015 r. wprowadzono również zmiany do art. 58 § 1 i § 1a k.r.o., które po nowelizacji stanowią, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Jednocześnie wskazać należy, że do art. 58 k.r.o. dodano § 1b zgodnie z którym, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni aprobuje pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wyrażony w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 918/16, a podzielany także przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1105/16, z dnia 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1232/16, oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt III SA/Gd 837/16, że powyższe regulacje prawne prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dziecko (dzieci) naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. Wobec tego czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe. Dlatego też trudno zgodzić się z argumentacją, a na pewno co do stanów faktycznych, gdzie wyroki rozwodowe zapadły przed 2016 r., prezentowaną w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17, z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt I OSK 778/17, z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 1046/17, i z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt I OSK 1506/17, iż "pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogąca podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu". Należy bowiem zauważyć, że pojęcie "naprzemiennej opieki" nad dzieckiem pojawiło się, o czym była już mowa wyżej, dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która to ustawa weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2016 r. Trudno więc wymagać od rodziców, wobec których orzeczenia rozwodowe zapadły przed ta datą, aby składając obecnie wniosek o świadczenie wychowawcze dysponowali orzeczeniem o "naprzemiennej opiece". W analizowanej sprawie orzeczenie rozwodowe zapadło przecież we [...] 2010 r.

W tym miejscu wymaga zaakcentowania i powtórzenia tezy zawartej w wyroku tut. Sądu z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 401/17, że "w sytuacji, gdy miejsce pobytu dziecka określane jest przy jednym z rodziców (jako pierwszoplanowym opiekunie) i jednocześnie określane są w szerokim zakresie kontakty z drugim z rodziców, wyrażające się w możliwości zabierania dziecka w stałe dni tygodnia do swojego miejsca zamieszkania (łącznie z noclegiem), spędzania z nim każdych wakacji (ferii), to uznać należy, że między rodzicami dochodzi do faktycznego podzielenia się pieczą na dzieckiem, a w konsekwencji istnieje możliwość zakwalifikowania takiej sytuacji jako sprawowanie opieki naprzemiennej. Przy czym nie sposób wymagać, aby w każdym przypadku pozostawanie pod opieką każdego z rodziców pozostawało w idealnie symetrycznej proporcji, tj. równo po 50% czasu, jak przyjmuje to organ II instancji. Nie ma bowiem uzasadnienia normatywnego teza, że tylko jakaś ściśle określona ilość czasu pod pieczą jednego z rodziców oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej."

Nieuprawniony jest zatem pogląd Kolegium, wedle którego wyłącznie symetryczne (równomierne, analogiczne) sprawowanie opieki nad dzieckiem przesądza o uznaniu, że taki model opieki można uznać za opiekę naprzemienną. Nie uzasadnia tego w żaden sposób odwoływanie się do zmiany definicji rodziny zawartej w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. i doprecyzowanie przepisu dotyczącego wysokości przysługującego świadczenia wychowawczego, w sytuacji gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną, zgodnie z którą kwota świadczenia wychowawczego w takim przypadku (opieki naprzemiennej) ustalana będzie każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d.), gdyż jak o tym była mowa wyżej nowelizacja ma zastosowanie wyłącznie przy ustalaniu prawa do świadczeń na okres rozpoczynający się od dnia 1 października 2017 r., a po drugie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy oboje rodzice, niezależnie od siebie, wnoszą o przyznanie świadczeń na swoje dzieci, gdy tymczasem w badanej sprawie tylko skarżący wystąpił z wnioskiem o ustalenie świadczenia wychowawczego na rzecz swojego drugiego dziecka.

Poza wszelką sferą sporów winno zatem pozostawać stwierdzenie, iż w przypadku, gdy wyroki rozwodowe dotyczące rodziców, sprawujących opiekę nad swoimi wspólnymi dziećmi, zostały wydane przed 1 kwietnia 2016 r., rozstrzygnięcie czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna niewątpliwie należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze.

W związku z tym, nie przesądzając kierunku rozstrzygnięcia w tej sprawie, organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien przeprowadzić ponownie postępowanie wyjaśniające, mające na celu ostateczne ustalenie i rozstrzygnięcie zakresu i sposobu sprawowania opieki na synem skarżącego.

Reasumując powyższe stwierdzić należy, że pod adresem organów orzekających w sprawie musi być skutecznie wyartykułowany zarzut naruszenia przepisów art. 7, art. 77 i 80 k.p.a., art. 153 u.p.p.s.a. oraz art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wyłącznie symetryczne (równomierne, analogiczne) sprawowanie opieki nad dzieckiem przesądza o uznaniu, iż taki model opieki można uznać za opiekę naprzemienną. Przy ponownym rozpoznaniu niniejszej sprawy organ powinien mieć uwadze powyższe wskazania i dokonaną przez Sąd wykładnię pojęcia opieki naprzemiennej, o której mowa w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d.

Z tych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) w zw. z art. 135 u.p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.