Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 253/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 9, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt 15a, ust. 2b, art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 1-2
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 pkt 1, ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 120
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art. 44, art. 46, art. 48
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.), , Protokolant Sekretarz sądowy Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa Ł. uchylił w całości decyzję własną z dnia [...]r., określającą Gminie W. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 209 044,13 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 209 044,13 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj.: dla kwoty 60 763,36 zł od dnia 19 sierpnia 2011r., dla kwoty 61 503,63 zł od dnia 16 grudnia 2011r., dla kwoty 86 777,14 zł od dnia 23 grudnia 2011r. do dnia zwrotu środków.

W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał, że na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz.U. z 2014r., poz. 1649), zwanej dalej u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą jest Zarząd Województwa. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia [...]r. wraz z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała Beneficjentowi – Gminie W. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4 268 869,53 zł na realizację projektu pn.: "Budowa Szkoły Podstawowej z oddziałem przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą".

W wyniku czynności kontrolnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanych w ramach realizacji tego projektu na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2007r., nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej u.p.z.p., stwierdzono naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób nieprzejrzysty; art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych oraz art. 25 ust. 1 u.p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Gmina W. zaleceniami pokontrolnymi z dnia 28 sierpnia 2013r. została wezwana do zwrotu wskazanej w decyzji kwoty. W wyznaczonym terminie 14 dni nie wykonała zaleceń pokontrolnych, zaś w piśmie z dnia 30 września 2013r. poinformowała IZ RPO WŁ, iż zamierza skorzystać z procedury odwoławczej w postępowaniu administracyjnym. Zakwestionowała też wysokość i zasadność nałożenia korekt finansowych. W dniu 22 października 2013r. wezwano Gminę W. do zwrotu należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności. W piśmie z dnia 5 listopada 2013r. Gmina W. podtrzymała swoje stanowisko.

W konsekwencji niezastosowania się przez Gminę W. do zaleceń pokontrolnych, Zarząd Województwa [...] zawiadomieniem z dnia 30 grudnia 2013r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu środków, a następnie w dniu [...] wydał decyzję określającą kwotę do zwrotu w wysokości 209 044,13 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Rozpoznając wniosek Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa [...] uchylił wskazaną decyzję, stwierdził bowiem, że ustawa z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. poz. 1146), która weszła w życie dnia 13 września 2014r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013r., poz. 855), zwanej dalej u.f.p. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Oznacza to, iż od momentu wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych (tj. od dnia 13 września 2014r.), jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana przepisów prawa w toku postępowania administracyjnego, pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej instancji, a rozpatrzeniem środka odwoławczego, zobowiązuje organ odwoławczy do uwzględnienia nowego stanu prawnego, zaistniała konieczność uchylenia zakwestionowanej przez Gminę W. decyzji. W decyzji nieprawidłowo wskazano, że w postępowaniu "Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad Budową Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gmina W." naruszenie art. 25 ust. 1 u.p.zp. polegało na żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Na skutek ponownej weryfikacji materiału dowodowego w sprawie stwierdzono, że w przypadku postępowania na pełnienie nadzoru inwestorskiego zamawiający niesłusznie żądał od wykonawców przedstawienia dokumentów potwierdzających, że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, nie żądał natomiast (przeciwnie niż wskazano w decyzji l instancji) dokumentów potwierdzających, że osoby te przynależą do odpowiedniej izby samorządu zawodowego. Skutkuje to koniecznością uchylenia decyzji, jednakże nie zmienia to wysokości korekty, gdyż w niniejszym postępowaniu zamawiający żądał od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych przez osoby, które miały brać udział w wykonaniu zamówienia, czym naruszył art. 25 ust. 1 u.p.z.p. Prawidłowo wyliczona wartość korekty nałożonej na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gmina W." dla każdej z faktur wartość wynosi 200 897,22 zł. Prawidłowo wyliczona według wzoru dla każdej z faktur wartość korekty nałożonej na postępowanie korekty nałożonej na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego "Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad Budową Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. .gmina W." wynosi 1 685,15 zł.

Zarząd Województwa [...] wskazał dalej, że w postępowaniu "Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego na Budowę Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gmina W." zamawiający zażądał od wykonawców dokumentów potwierdzających, że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień (załącznik nr 5 do SIWZ w zw. z pkt 6.C.3 SIWZ). Natomiast w postępowaniu "Budowa Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gmina W." zamawiający, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu – wiedza i doświadczenie, zażądał od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. dokumentów potwierdzających, że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane uprawnienia (wraz z kopiami tych uprawnień) oraz zaświadczeń, że przynależą do odpowiedniej izby samorządu zawodowego (załącznik nr 5 do SIWZ w zw. z pkt 6.C.3 SIWZ). Żądanie przez zamawiającego zaświadczeń o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień zawodowych przez osoby, które miały uczestniczyć w realizacji zadania na potwierdzenie spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia prowadziło do naruszenia art. 25 ust. 1 u.p.z.p., w zakresie w jakim zamawiający żądał dokumentów, określonych w sposób niezgodny z § 1 ust 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Powyższe dokumenty nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz nie zostały wymienione w rozporządzeniu. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed podpisaniem umowy z wykonawcą, dokumentem wystarczającym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jest oświadczenie, że osoby te posiadają wszelkie wymagane ustawowo uprawnienia (zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia). W postępowaniu "Budowa Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gmina W." zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 3 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych. Posługując się znakami towarowymi, zamawiający dopuścił co prawda możliwość stosowania rozwiązań równoważnych, nie określił jednak kryteriów równoważności. W załączonych do SIWZ przedmiarach robót i dokumentacji projektowej zamawiający posłużył się nazwami własnymi, a jednocześnie nie doprecyzował, jakie cechy i parametry w odniesieniu do konkretnego rozwiązania będą decydowały o równoważności. Dopuszczając złożenie oferty na produkt równoważny, zamawiający winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby mógł być za taki uznany. Nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 u.p.z.p. wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia "lub równoważny" albo innego podobnego sformułowania. Jeżeli zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia posługuje się nazwami własnymi i dopuszcza jednocześnie możliwość składania ofert równoważnych, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia określonych wymagań. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu "równoważności" oferty. Opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowych przypadkach, tj. gdy opis przedmiotu zamówienia za pomocą wystarczająco dokładnych określeń jest niemożliwy i uzasadnia to specyfika przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest wykazać, że opisując przedmiot zamówienia nie mógł dokonać tego przy użyciu dostatecznie precyzyjnych określeń i z tego powodu zastosował nazwy własne. W postępowaniu "Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę budynku Szkoły Podstawowej z salą gimnastyczną w S." stwierdzono, że zamawiający naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób nieprzejrzysty. W postępowaniu tym określono 2 kryteria oceny ofert: cena i rozwiązania architektoniczno-funkcjonalne, ekonomika rozwiązań realizacyjnych oraz związany z tym koszt realizacji inwestycji. Zgodnie z treścią SIWZ, str. 13, "w kryterium 2 każda oferta może uzyskać maksymalnie 50 punktów od każdego z członków komisji przetargowej. W tym kryterium oceniana będzie trafność rozwiązań funkcjonalno-użytkowych, spełnienie wymogów funkcjonalno-przestrzennych, jakość rozwiązań architektonicznych, ekonomika rozwiązań realizacyjnych oraz związany z tym koszt realizacji inwestycji zawartych w ogólnej koncepcji funkcjonalno-przestrzennej załączonej do oferty". W przedstawionej do kontroli dokumentacji nie wskazano zasad przyznawania punktów poszczególnym ofertom w zależności od zaproponowanych przez wykonawców rozwiązań funkcjonalno-użytkowych, spełnienia wymogów funkcjonalno-przestrzennych, jakości rozwiązań architektonicznych, ekonomiki rozwiązań realizacyjnych oraz związanego z tym kosztu realizacji inwestycji zawartych w ogólnej koncepcji funkcjonalno-przestrzennej załączonej do oferty. Brak określenia przejrzystych kryteriów oceny ofert wpływa na subiektywną ich ocenę przez zamawiającego, czego konsekwencją może być naruszenie zasad uczciwej konkurencji i nie zapewnienie równego traktowania wykonawców. Zamawiający przy ustanowieniu jako kryterium oceny ofert: rozwiązania architektoniczne-funkcjonalne, ekonomika rozwiązań realizacyjnych oraz związany z tym koszt realizacji inwestycji, określając podkryteria winien wskazać, jakie rozwiązania będą przez niego preferowane, jakie elementy zaproponowanych rozwiązań będą przez niego najwyżej punktowane, aby wykonawcy mogli dostosować swoje oferty do potrzeb zamawiającego. Brak określenia jakichkolwiek zasad przyznawania punktów w zależności od zaproponowanych przez wykonawców rozwiązań funkcjonalno-użytkowych, spełniania wymogów funkcjonalno-przestrzennych, jakości rozwiązań architektonicznych, ekonomiki rozwiązań realizacyjnych oraz związanego z tym kosztu realizacji inwestycji spowodował niczym nieograniczoną swobodę i uznaniowość w ocenie tych kryteriów przez zamawiającego, czego konsekwencją mogło być naruszenie zasad uczciwej konkurencji i nie zapewnienie równego traktowania wykonawców. Wykazane w toku czynności kontrolnych naruszenia u.p.z.p. w obszarze przeprowadzenia procedur przetargowych skutkują obowiązkiem nałożenia na beneficjenta korekty finansowej, bowiem w ramach prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 u.p.z.p., art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 u.p.z.p. oraz dwukrotne naruszenie art. 25 ust. 1 u.p.z.p. Zgodnie z wynikającą z rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, definicją nieprawidłowości, jest nią jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. W tym przypadku należy więc stwierdzić, iż Instytucja Zarządzająca słusznie zakwalifikowała naruszenia przez zamawiającego przepisów u.p.z.p. jako nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdyż naruszenia te spowodowały potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. W przypadku postępowania "Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę Budynku Szkoły Podstawowej z salą gimnastyczną w S." naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 u.p.z.p. powoduje potencjalną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Nie można wykluczyć, iż nie wybrano oferty, która przedstawiała lepsze rozwiązania architektoniczno-funkcjonalne w stosunku do oferowanej ceny. Nie można również wykluczyć, iż wskutek braku przejrzystości w opisie kryterium oceny ofert, o zamówienie nie ubiegali się wykonawcy, którzy w przypadku precyzyjnego określenia zasad przyznawania punktacji mogliby złożyć konkurencyjne rozwiązania, a ich oferty byłyby korzystniejsze cenowo od oferty wybranej. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania. W przypadku postępowania "Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad Budową Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gmina W." oraz w postępowaniu "Budowa Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gmina W." naruszenie przez zamawiającego art. 25 ust. 1 u.p.z.p. powoduje potencjalną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Nie można wykluczyć, iż wskutek żądania od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w postępowaniach o zamówienia nie ubiegały się podmioty, które mogły się o nie ubiegać w sytuacji prawidłowo przeprowadzonych procedur o udzielenie zamówień publicznych, a mogące zaoferować korzystniejsze niż wybrana oferta warunki. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w sytuacji prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Dodatkowo, w przypadku postępowania "Budowa Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gmina W." potencjalną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej powoduje naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 u.p.z.p. Nie można bowiem wykluczyć, że wskutek opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych bez jednoczesnego wskazania parametrów równoważności, o zamówienie nie ubiegały się podmioty, które mogły się o nie ubiegać przy prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu, a mogące zaoferować korzystniejszą ofertę. Można założyć, że w przypadku posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy o zakresach równoważności, mogliby oni zaoferować produkty, które byłyby tańsze od proponowanych przez wykonawcę wybranego, co wpłynęłoby na wartość potencjalnej oferty. Potencjalną szkodą jest zatem w tym przypadku różnica między wartością oferty, która została wybrana, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Wykazanie w toku czynności kontrolnych naruszeń u.p.z.p. stanowi przesłankę zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem naruszenia te wywołały negatywne skutki finansowe dla budżetu UE. Brak jest podstaw prawnych do wszczęcia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ postępowania administracyjnego w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej i wydania decyzji w tym zakresie, jako decyzji odrębnej od decyzji w przedmiocie zwrotu środków na zasadach określonych w art. 207 u.f.p. Powyższe stanowisko potwierdza, m.in. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014r., II GSK 2080/13, oraz uchwała NSA z dnia 27 października 2014r., II GPS 2/14.

W skardze na powyższą decyzję Gmina W. wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz od organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Gmina zarzuciła naruszenie:

I. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S. gmina W.":

1. art. 25 ust. 1 u.p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do żądania przez zamawiającego od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do izby samorządu zawodowego;

2. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej z żądaniem przez zamawiającego od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

3. art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oraz dopuszczenie stosowania rozwiązań równoważnych, niemniej jednak bez określenia kryteriów równoważności;

4. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 związanej z nieprawidłowym sporządzeniem opisu przedmiotu zamówienia;

II. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S.":

1. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do niekonkurencyjnego ustanowienia jednego z kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 związanej z niekonkurencyjnym ustanowieniem jednego z kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;

III. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego na budowę Szkoły Podstawowej z Oddziałem Przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości S.":

1. art. 25 u.p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do żądania przez zamawiającego od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

2. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 związanej z żądaniem przez zamawiającego od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

IV. w odniesieniu do całości decyzji wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:

1. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że o nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu przesądza wystąpienie naruszenia przepisu prawa, które zostało sklasyfikowane w "Taryfikatorze korekt finansowych" a także uznanie, że do wystąpienia szkody lub jej ryzyka dochodzi wówczas, gdy nie sposób tego wyłączyć, gdy tymczasem wystąpienie nieprawidłowości należy udowodnić na tle występujących w sprawie okoliczności faktycznych;

2. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez brak uwzględnienia przesłanek zawartych w tym przepisie do miarkowania wysokości wskaźnika nakładanej na beneficjenta korekty finansowej;

3. art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że beneficjant wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

4. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

- brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

- brak ustaleń w zakresie charakteru i wagi naruszenia oraz posługiwanie się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora".

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Łodzi w dniu 17 czerwca 2015r. pełnomocnik skarżącej Gminy dodatkowo podniósł, że instytucja zarządzająca zastosowała taryfikator z 2012r. zamiast korzystniejszego taryfikatora z daty zawarcia umowy o dofinansowanie.

W piśmie z dnia 23 czerwca 2015r. skarżąca Gmina podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, a wręcz stwierdziła, iż w sprawie powinien mieć zastosowanie taryfikator z dnia 9 października 2008r., tj. obowiązujący w dacie przeprowadzania przetargu. Potwierdzeniem tego stanowiska miał być powołany wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014r., II GSK 1704/13. Zdaniem Gminy taryfikator z dnia 28 kwietnia 2011r. za naruszenie art. 25 ust. 1 u.p.z.p. przewidywał korektę w wysokości 2%, zaś taryfikator zastosowany w sprawie 5%. Odwołując się zaś do art. 2 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nakazującego odstąpienie od nałożenia korekty, jeśli nie była ona przewidziana w akcie przed datą dopuszczenia się naruszenia, i uwzględniając treść taryfikatorów wyraziła pogląd, iż należało zastosować taryfikator z dnia 28 kwietnia 2011r. jako względniejszy dla beneficjenta. W zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. powołując treść obu taryfikatorów podniosła zaś, że korekta występuje jedynie w sytuacji, w której beneficjent opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie dopuści jednocześnie możliwości składania ofert równoważnych. Gmina dopuściła zaś oferty równoważne. Zdaniem Gminy gdyby w sprawie zastosowano poprzedni taryfikator to nie byłoby podstawy do zastosowania korekty, zastosowany w sprawie taryfikator w znacznie szerszy w przekonaniu Gminy definiuje zakres przedmiotowy nieprawidłowości.

W piśmie z dnia 22 czerwca 2015r. instytucja zarządzająca podniosła m.in., że nie ma możliwości dowolnego wyboru zasad wymieniania wysokości korekt przewidzianych w różnych aktach prawnych. Z dopuszczalności stosowania łagodniejszej kary wstecz nie można zdaniem tej instytucji wywieść wniosku, że karę łagodniejszą przewidzianą w dacie zawarcia umowy należy stosować na przyszłość bez względu na wprowadzone zmiany taryfikatora i zapisy obowiązujące w dacie kontroli. Takie rozumienie wypaczałoby powyższe zasady, gdyż niwelowałoby sens wprowadzenia jakichkolwiek zmian taryfikatora. W przypadku zmiany taryfikatora, która wprowadza uregulowania łagodniejsze od uprzednio obowiązujących, dopuszczalna jest interpretacja nakazująca uwzględnienie stanu prawnego względniejszego dla beneficjenta. Sytuacja odwrotna wyklucza taką sytuację. W przeciwnym wypadku podważałoby to sens wprowadzenia nowych uregulowań, a wręcz oznaczałoby to podważenie mocy prawnej obowiązywania nowych zaostrzonych uregulowań. Instytucja podniosła, iż Komisja Europejska aktualizuje wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Zaktualizowane wytyczne odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Mają zapewniać równe traktowanie państw członkowskich, przejrzystość i przestrzeganie zasady proporcjonalności przy stosowaniu korekt finansowych w stosunku do wydatków finansowanych przez UE. Instytucja oświadczyła również, że w sprawach beneficjentów, w których umowach o dofinansowanie nie funkcjonuje zapis stanowiący odpowiednik §16a ust. 4a umowy zawartej ze skarżącą Gminą, stosuje ona zasadę retroaktywnego stosowania kary łagodniejszej. Podniosła, że w przypadku taryfikatora z 2012r. i 2010r. przewidziana jest 10% korekta, jednakże ten ostatni nie przewidywał możliwości obniżenia korekty. Do pisma został załączony – wbrew adnotacji "23.11.2012" – taryfikator z dnia 21 kwietnia 2010r., aktualny na dzień podpisywania umowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a. uchylić ją jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a – c); stwierdzić jej nieważność, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdzić wydanie jej z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 3). W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu.

Kontrolując w tak zakreślonej kognicji zaskarżoną decyzję, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r.; ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej u.f.p.; rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006; rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, (Dz.U. nr 226, poz. 1817), zwanego dalej rozporządzeniem krajowym; a także mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2013r., poz. 267), zwanej dalej k.p.a.

Wobec oparcia skargi na zarzutach prawa procesowego i materialnego, w pierwszej kolejności rozważyć należało te pierwsze, gdyż ocena prawidłowości decyzji w tym aspekcie dopiero uzasadnia ocenę prawidłowości zastosowania tych drugich. Zarzuty naruszenia prawa procesowego sprowadzają się przy tym do zaniechania przez instytucję zarządzającą obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, pominięcia przy rozpoznawaniu sprawy słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenia, w szczególności poprzez brak ustalenia zakresu szkody potencjalnej, błędne ustalenie ryzyka zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, charakteru i wagi naruszenia, posłużenie się wskaźnikiem z taryfikatora, zastosowanie w sprawie niewłaściwego taryfikatora oraz zaniechanie wydania odrębnej decyzji administracyjnej w sprawie korekty finansowej.

Ocena zarzutów naruszenia prawa procesowego w zakresie postępowania wyjaśniającego wymaga uprzedniego przypomnienia istoty analizowanej instytucji przyznawania i odzyskiwania przyznanej pomocy w ramach programów regionalnych, jak i skutków stwierdzenia przez instytucję zarządzającą naruszenia przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Z kolei zgodnie z treścią art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa "wspólnotowego", które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia). Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze, musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego/krajowego oraz po drugie, naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r., II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r., III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r., II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r., II SA/Go 465/12). Ustawodawca wiąże więc skutek w postaci zwrotu pomocy z potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie UE. Wbrew więc stronie skarżącej do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez instytucję zarządzającą rzeczywistej szkody (straty finansowej), skoro wystarczająca jest sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Skarżąca Gmina jako beneficjent nie może zatem skutecznie domagać się ustalania tego, czy na skutek zastosowania przez nią kwestionowanych "warunków" udziału w przetargu, jakikolwiek podmiot został wykluczony z postępowania czy powstało ryzyko potencjalnej szkody i jaka była jej wysokość. Instytucja zarządzająca w przypadku naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, takich jak stwierdzone w tej sprawie, nie przeprowadza postępowania wyjaśniającego na okoliczność faktycznej wysokości szkody czy potencjalnego ryzyka zaistnienia szkody w budżecie UE. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, o ile naruszenie to nie ma li tylko wyłącznie charakteru formalnego, jest równoznaczne z powstaniem potencjalnej szkody. Z tego względu nie ma potrzeby przeprowadzenia w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Zgodzić się zatem należy z instytucją zarządzającą, wedle której nie można wykluczyć sytuacji, że wskutek stwierdzonego naruszenia konkretnych przepisów Prawa zamówień publicznych mogło dojść do sytuacji, w której również inne podmioty, które były zainteresowane przystąpieniem do przetargu, zrezygnowały z udziału w tym postępowania z uwagi na wskazane naruszenia. Być może mogło wziąć udział więcej podmiotów w przetargu i być może można było otrzymać jeszcze korzystniejszą ofertę, co z kolei nie jest bez znaczenia dla wielkości (swoistej "oszczędności") środków publicznych, które mogłyby zostać przeznaczone na realizację kolejnych projektów. Swoim działaniem zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Każdorazowo kiedy instytucja zarządzająca stwierdzi naruszenia Prawa zamówień publicznych obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia wskaźnik %. Podnieść też należy, iż przypisany w taryfikatorze poszczególnym naruszeniom wyrażony w % stopień (wysokość) korekty odpowiada wysokości szkody, wadze tych naruszeń i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Każdy wskaźnik uwzględnia więc potencjalną szkodę, którą mogło spowodować objęte nim naruszenie. Ponieważ nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE w przypadku naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych z tytułu takich naruszeń przyjmuje się wskaźniki procentowe. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zawarta w taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. W taryfikatorze przyjęto założenie, wedle którego wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Taryfikator ten jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i jest na bieżąco uaktualniany poprzez uwzględnienie wytycznych tego Trybunału. Chybiony jest więc argument Gminy zastosowania do stwierdzonych naruszeń wskaźnika procentowego z taryfikatora bez ustalenia, czy stwierdzone naruszenia spowodowały jakąkolwiek rzeczywistą szkodę w budżecie UE i ewentualnie jaka była jej wysokość. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych. Nie wiadomo ile potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówień i jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Żądanie Gminy jest zatem nierealne do zrealizowania, wykracza poza obiektywnie oceniane możliwości instytucji zarządzającej, a ponadto jest niezgodne z przyjętymi zasadami określania wysokości stwierdzonych w sprawie naruszeń. Wobec tego, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa. Nie sposób też zgodzić się ze skarżącą Gminą, iż stwierdzone naruszenia, o ile można w ogóle mówić, że rzeczywiście do nich doszło, miały wyłącznie charakter formalny, a więc nie wywołują one lub nie mogą wywoływać żadnych skutków finansowych dla budżetu UE. Żadne bowiem ze stwierdzonych w tej sprawie naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych nie zostało - stosownie do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", niezależnie od jego brzmienia - wymienione w wykazie tego rodzaju naruszeń. Zawarty w tym dokumencie przykładowy wykaz tego rodzaju naruszeń wskazuje, iż są to drobne naruszenia, obejmujące np. brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu daty jego przekazania do UPUE, zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia w DUUE, zaniżenie wartości zamówienia o ile jego wartość jest poniżej progu wartości zamówień czy błędne określenie kodu CPV. Analiza tych naruszeń pozwala na określenie ich właściwości i wagi, co biorąc pod uwagę przykładowe ich wyliczenia, umożliwia z kolei inne naruszenia posiadające takie same właściwości i wagę uznać za naruszenia formalne. Uwzględniając powyższe nie budzi wątpliwości, iż posłużenie się przez Gminę znakami towarowymi dla określenia materiałów budowalnych bez wskazania szczegółowych kryteriów równoważności (cech i parametrów równoważności), wprowadzenie innego niż cena kryterium oceny ofert bez wskazania zasad przyznawania punktów w zależności od zaproponowanych rozwiązań funkcjonalno-użytkowych i preferowanych rozwiązań, jak i żądanie na etapie przetargu dokumentów potwierdzających przynależność do odpowiednich izb zawodowych celem wykazania posiadania stosownych kwalifikacji do wykonania przedmiotu zamówienia nie posiada cech zbliżonych do naruszeń wymienionych w katalogu naruszeń formalnych. Wręcz przeciwnie waga tych naruszeń, relatywizowana w odniesieniu do skutków finansowych dla budżetu UE, dowodzi, iż stwarzają one potencjalną szkodę dla tego budżetu. Niezasadne są zatem wszystkie zarzuty naruszenia art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 we wskazanym w skardze zakresie, w szczególności to, że 1) doszło do nieprawidłowości w zakresie zamówień publicznych, 2) powstała szkoda w budżecie UE w związku z wystąpieniem naruszenia wskazanego w taryfikatorze korekt, oraz 3) zaniechano miarkowania wskaźnika nałożonej korekty finansowej. Wbrew nie popartemu żadnym przepisem przekonaniu Gminy instytucja zarządzająca nie mogła w sprawie uwzględnić interesu Gminy i interesu publicznego. Przeznaczenie środków z budżetu UE na tak szlachetny cel, jakim była budowa szkoły, poprawa warunków nauki uczniów nie stanowi przesłanki uzasadniającej odstąpienie od wymierzenia korekty czy jej obniżenie.

Chybiony jest również zarzut skargi zaniechania wydania odrębnej decyzji w sprawie korekty finansowej. Zagadnienie to zostało już w sposób wiążący rozstrzygnięte przez NSA, który w dniu 27 października 2014r. podjął uchwałę w sprawie o sygn. akt II GSK 2/14. Wedle tej uchwały "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej". Powołana uchwała jest tzw. uchwałą konkretną, bowiem podjęta została w następstwie wniesienia konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a. Uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest bez wątpienia wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.). Jednakże, ma ona również tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 2004, s. 221 i n.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA (postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę jest związany przyjętą uchwałą, ma obowiązek się do niej zastosować. Niezależnie od tego związania sąd w pełni podziela sformułowaną w uchwale tezę. Z tej uchwały a contrario wynika, że korekta finansowa może być dokonywana – tak jak dotychczas przyjmuje praktyka orzecznicza administracji publicznej - w formie wezwania. Stosownie bowiem do art. 207 ust. 8 pkt 1 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.f.p. instytucja zarządzająca w przypadku wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Z załączonych akt wynika, że instytucja zarządzająca pismem z dnia 22 października 2013r. wezwała skarżącą Gminę do zwrotu w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania kwot nałożonych za poszczególne naruszenia. W piśmie tym instytucja zarządzająca dokonała szczegółowych wyliczeń poszczególnych kwot podlegających zwrotowi wraz ze wskazaniem daty naliczania odsetek. W odpowiedzi Gmina podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, wedle którego stwierdzone naruszenia nie wywołały żadnych negatywnych skutków dla budżetu UE. Powyższe oznacza, że skarżąca Gmina została w sposób wyraźny poinformowana o wysokości kwoty udzielonej dotacji do zwrotu, jak i o sposobie jej wyliczenia. W niniejszej sprawie skarżąca Gmina nie kwestionowała samego wyliczenia matematycznego kwoty korekty, a następnie kwoty do zwrotu, a jedynie obciążenie jej skutkami za stwierdzone naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych i tryb nałożenia na nią obowiązku. Przy wskazanej regulacji prawnej beneficjent może kwestionować wysokość korekty w postępowaniu o zwrot środków. Z tego prawa skarżąca Gmina skorzystała. O tym, że nieprzeprowadzenie odrębnego postępowania w sprawie wymierzenia korekty nie prowadzi do pozbawienia beneficjenta ochrony jego praw dowodzi okoliczność, że w toku postępowania w sprawie zwrotu dopłaty weryfikacji uległa wysokość odsetek od podlegającej zwrotowi kwoty, co wprost wynika z sentencji i uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Nie jest również zasadny zarzut zastosowania niekorzystnego dla skarżącej Gminy taryfikatora, tj. taryfikatora z dnia 23 listopada 2012r. W tym zakresie należy zwrócić uwagę na "hybrydową" konstrukcję instytucji udzielania i zwrotu środków z programów regionalnych. Podstawę prawną przyznawania tych środków i ich zwrotu stanowią różnego rodzaju o różnych charakterze akty prawne, tj. zarówno przepisy prawa unijnego, prawa krajowego, jak i różnego rodzaju instrumenty: taryfikatory i wytyczne w przedmiocie wymierzania korekt finansowych za naruszenia Prawa zamówień publicznych oraz wzór umów o dofinansowanie projektu. Regulacje te mają umocowanie w ustawie z.p.p.r., są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów, określają ich prawa i obowiązki w postępowaniu o dofinansowanie i są dla nich wiążące. Spełniają więc kryteria źródeł prawa w szerokim znaczeniu. Przepisy prawa zawarte w tych aktach stanowią wraz z przepisami prawa powszechnie obowiązującymi podstawę kontroli sądowej przewidzianej w ustawie z.p.p.r. (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2011r., II GSK 2232/11, Lex nr 1133563). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma zatem specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązał się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Programu operacyjnego Województwa Ł. zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy. Zwrócić należy uwagę na powoływane przez instytucję zarządzającą, a niekwestionowane przez Gminę zapisy umowy o udzielenie dotacji, wedle których beneficjent zobowiązał się stosować odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydawanych przez instytucję zarządzającą, zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez instytucję zarządzającą. Ponadto wzór umowy jest elementem systemu realizacji Programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r., składa się on na dokumentację konkursową. Wobec tego zauważyć należy, że z umowy o dofinansowanie w tej sprawie spornej inwestycji z dnia 31 marca 2011r. wynika, iż Gminę jako beneficjenta pomocy unijnej wiąże publikowany na stronie internetowej taryfikator w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania tej umowy do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania tej umowy z zastrzeżeniem ust. 4a (§ 16a ust. 4 umowy), zaś w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie internetowej (§ 16a ust. 4a umowy). Z § 16a ust. 4b umowy wynika nadto, że § 16a ust. 4a umowy stosuje się także do zamówień wszczętych przed dniem podpisania niniejszej umowy. Zobowiązując się do przestrzegania wszystkich przepisów regulujących procedurę przyznawania pomocy regionalnej, jak i akceptując zasady stosowania taryfikatora, skarżąca Gmina wyraziła zgodę na zastosowanie taryfikatora z daty dokonywania czynności kontrolnych. A skoro kwestia ta jest regulowana umową cywilnoprawną, stanowiącą źródło prawa w postępowaniu administracyjnym o przyznawanie i zwrot dotacji, to jej "weryfikacja" nie mieści się w zakresie kompetencji sądów administracyjnych, lecz właściwego sądu powszechnego zgodnie z § 36 ust. 2 zawartej przez Gminę umowy. Wobec treści samej umowy o dofinansowanie nie uzasadnia stanowiska Gminy powoływany przez skarżącą Gminę a wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 17 grudnia 2014r., II GSK 1704/13, pogląd, wedle którego – uogólniając szczegółowe rozważania sądu kasacyjnego - taryfikator należy stosować z daty zaistnienia nieprawidłowości skoro regulacja prawna co do wielkości korekt ma charakter materialnoprawny. Skarżąca Gmina pomija jednakże dalszą część rozważań sądu kasacyjnego, w których sąd ten – odwołując się do treści postanowień umowy o dofinansowanie – podnosi, iż z postanowień tych wynika, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają konkretnie oznaczone "Wytyczne" (z podaniem daty i nr uchwały) z dopiskiem "z póź. zm.", z czego sąd kasacyjny wywiódł, iż okoliczność ta nie może skutkować możliwością zastosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Jak bowiem dalej podnosił sąd kasacyjny w tym wyroku "zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta". W niniejszej sprawie skarżąca Gmina – jak wskazano – zaakceptowała stosowanie taryfikatora z daty dokonywania czynności kontrolnych, nie zaś z daty zaistnienia zdarzenia. Nie ma też racji skarżąca Gmina, która powołując się na § 35 ust. 3 umowy, podnosi, iż do czynności podejmowanych przez beneficjenta stosuje się wytyczne aktualne na dzień podejmowania tych czynności. Co prawda wskazany zapis umowy nakazuje stosować wytyczne na dzień dokonywania czynności, jednakże skarżąca Gmina nie dostrzega tego, iż należy odróżnić wytyczne (cześć opisową, określające zasady i metody ustalania wysokości korekt finansowych) od samego taryfikatora mającego formę tabeli i określającego % wysokości korekt. Pośrednio wskazują na to dwa odrębne postanowienia umowy o dofinansowanie, tj. § 16a umowy, odnoszący się do taryfikatora, oraz § 35 ust. 3 umowy, dotyczący wytycznych. Nie zależnie od powyższego sąd nie podziela stanowiska skarżącej Gminy, że taryfikator z dnia 23 listopada 2012r. jest niekorzystny w stosunku do poprzednio obowiązującego, tj. z dnia zawarcia umowy, jakim jest taryfikator z dnia 28 kwietnia 2011r. Wedle pierwszego z tych taryfikatorów z tytułu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia) korekta wynosi 10 % (tabela 4 poz. 10), wedle drugiego również wynosi 10% (tabela 4 poz. 3). W obu więc przypadkach wysokość % korekty jest taka sama. Jednakże korekta przewidziana w pierwszym ze wskazanych taryfikatorów jest korzystniejsza od drugiego, a to z tego względu, iż ustawodawca przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty, czego nie przewiduje już drugi ze wskazanych taryfikator. Jak bowiem wynika z kwalifikacji prawnej i opisu nieprawidłowości ustawodawca wprowadza dwie przesłanki umożliwiające odstąpienie od wymierzenia korekty. Ustawodawca dodaje bowiem zapis, wedle którego "w przypadku, w którym nie zachodzą łącznie dwie przesłanki: jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, nie można opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń". Ta zmiana taryfikatora koresponduje z tożsamym brzmieniem art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Powyższe oznacza, że wedle zastosowanego w sprawie taryfikatora instytucja zarządzającą miała możliwość obniżenia wysokości korekty w zależności od złożonych przez beneficjenta wyjaśnień w zakresie stwierdzonego naruszenia i z tej możliwości skorzystała, obniżając korektę o dopuszczalne 50%, tj. z 10% do 5%. Korzystając z tej możliwości Gmina podjęła próbę wykazania konieczności opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, co zostało przez instytucję zarządzającą uwzględnione stosownie do zakresu tych wyjaśnień. Ponieważ złożone wyjaśnienia wykazały, że jedynie częściowo zasadne było zastosowanie znaków towarowych a nadto Gmina nie wykazała spełnienia przesłanek wyłączających zastosowanie korekty instytucja zarządzająca zasadnie dokonała z korzyścią dla Gminy maksymalnie możliwej korekty kwoty zwrotu środków publicznych. Takiej możliwości nie miałaby natomiast gdyby stosowała poprzednio obowiązujący taryfikator, wedle którego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny nie pozwalało w ogóle na jakiekolwiek obniżki korekty z uwagi na brak wyjątków. Wadliwość poglądu Gminy w tym zakresie wynika, co wprost wyraża ona w piśmie z dnia 23 czerwca 2015r., z tego, iż błędnie ona przyjmuje, iż opis przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych z użyciem dopisku "lub ofert równoważnych", jednak bez wskazania parametrów owej równoważności, jest wystarczający do tego, by dla oferentów było oczywiste jakie są dopuszczalne oferty równoważne i kryteria tej równoważności. Tymczasem przewidziane w obu taryfikatorach opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaku towarowego z dopuszczeniem ofert równoważnych bez dookreślenia owej równoważności nie stanowi – jak przyjmuje jednolite orzecznictwo sądów administracyjnych i organów orzekających w sprawach zamówień publicznych - spełnienia warunku właściwego opisu tego przedmiotu, o czym szczegółowo będzie w dalszej części rozważań sądu. Gmina wadliwie też rozumie treść opisu naruszenia i przesłanek wyłączających. Wbrew przekonaniu Gminy zaistnienie przesłanek wyłączających wyłącza zastosowanie korekty, nie zaś stanowi warunek – do czego zmierza Gmina – zastosowania korekty, skoro podnosi, że przy zastosowaniu poprzedniego taryfikatora brak byłoby podstawy do zastosowania korekty gdyż Gmina dopuściła oferty równoważne, co wyraża zwrot "lub oferty równoważne". Inaczej natomiast przedstawia się ocena zagadnienia "korzystności" taryfikatora w zakresie żądania dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia przetargu, tj. naruszenia art. 25 ust. 1 u.z.p. Wedle zastosowanego przez instytucję zarządzającą taryfikatora wysokość korekty z tytułu tego naruszenia wynosi 5% (tabela 4, poz. 20), podczas gdy wedle poprzedniego taryfikatora wynosiła ona 2% (tabela 4 poz. 8). W niniejszej sprawie organ zastosował 5% korekty. Dokonane porównanie w spornym zakresie taryfikatorów dowodzi bez wątpienia, iż jedynie na podstawie treści taryfikatorów nie można jednoznacznie ocenić który z nich jest bardziej korzystny dla beneficjenta. To zależy bowiem od naruszonego przepisu u.p.z.p. Nie byłoby natomiast dopuszczalne przyjęcie obu z nich w zakresie korzystniejszym dla beneficjenta w zależności od stwierdzonego naruszenia. Istotne znaczenie dla oceny "korzystności" taryfikatora ma zatem ocena ich zastosowania do danego konkretnego naruszenia w tej sprawie. Korektę za naruszenie art. 25 ust. 1 u.p.z.p. (żądanie niedopuszczalnych dokumentów) instytucja zarządzająca zastosowała w wysokości 5% do kwoty przyznanej pomocy wynoszącej 39.649,99 zł, co dało łączną sumę korekty 1.685,15 zł. Natomiast za naruszenie art. 29 ust. 3 u.p.z.p. (dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia) zastosowała 5% (po zastosowaniu pomniejszenia o 50%) do kwoty przyznanej pomocy wynoszącej 4.726 993,26 zł, co dało kwotę do zwrotu 200.897,21zł. Powyższe porównanie dowodzi, iż zastosowany przez instytucję zarządzającą taryfikator był korzystniejszy dla beneficjenta, jeśli się uwzględni kwotę bazową (podstawę), do której zastosowano wskaźnik % za poszczególne stwierdzone naruszenia, dodajmy wielokrotnie wyższą za naruszenie art. 29 ust. 3 u.p.z.p. niż za naruszenie art. 25 ust. 1 u.p.z.p.

Niezasadny jest zatem również zarzut skargi naruszenia przez instytucję zarządzająca art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Skoro bowiem umowa o dofinansowanie stanowi element systemu prawnego przyznawania i zwrotu środków publicznych, to naruszenie umowy należy uznać za naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Gmina zapoznała się treścią umowy o dofinansowanie przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do Programu, miała możliwość swobodnego podjęcia decyzji o zawarciu umowy na zasadach określonych w umowie. Podpisując umowę o dofinansowanie Gmina tym samym poddała się jej reżimowi. Słusznie więc zauważa instytucja zarządzająca w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że na mocy § 19 umowy Gmina zobowiązała się do zwrotu środków, a strony umowy uzgodniły stosowanie w sprawie "taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych (§ 16 i 12 umowy). Skarżąca Gmina – ubiegając się o przyznanie określonych środków – wzięła zatem na siebie odpowiedzialność za nieprawdziwe złożenie oświadczenia o przestrzeganiu wszystkich procedur, w tym ustawy Prawa zamówień publicznych. To beneficjent pomocy unijnej – wnioskując o pomoc – zobowiązuje się do przestrzegania wszystkich procedur, z czym ściśle związany jest obowiązek ponoszenia konsekwencji za ich naruszenie. Instytucja zarządzająca jest natomiast uprawniona ex post do skontrolowania przestrzegania przez beneficjenta procedur.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia, co Sąd uwzględnia z urzędu, wymogi art. 107 § 3 k.p.a. Przedstawiono w nim szczegółowo stan faktyczny, przepisy prawne, dokonano ich wykładni, wskazano przyczyny określenia skarżącej Gminie kwoty środków do zwrotu. Uzasadnienie to jest nie tylko obszerne, ale i merytorycznie starannie sporządzone. Co prawda organ nie rozważał bezpośrednio kwestii ważenia interesu beneficjenta, niemniej jednak poprzez wskazanie przesłanek zwrotu i ich scharakteryzowanie, zwłaszcza zaś szkody dla budżetu UE i wskaźnika zastosowanej korekty podał przyczyny podjęcia zaskarżonej decyzji. Nie można przyjąć, że Gmina nie wiedziała dlaczego takiej treści zapadła decyzja. Wynikająca z przepisu art. 9 k.p.a. zasada informowania o motywach rozstrzygnięcia organu i przekonywania o zasadności tego rozstrzygnięcia, została więc w niniejszej sprawie zrealizowana, strona poznała motywy rozstrzygnięcia sprawy. O uchybieniu tych zasad nie stanowi podjęcie przez organ rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez pełnomocnika skarżącej Gminy, w sytuacji, gdy organ prawidłowo zebrał materiał dowodowy, nie przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów, oraz wskazał i wyjaśnił zastosowaną podstawę prawną. Okoliczność, iż strona nie została przekonana co do przyjętego w sprawie rozstrzygnięcia nie oznacza naruszenia zasady przekonywania. Strona ma bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o zasadności jej zarzutów, zaś przekonanie to nie musi mieć odzwierciedlenia w obowiązujących przepisach prawnych i ich wykładni. Nie sposób zatem postawić organom zarzutu naruszenia zasady pogłębiania zaufania od organów państwa (art. 8 k.p.a.).

Sąd nie dostrzegł też naruszenia innych przepisów procesowych, określających zasady zwrotu środków z budżetu UE. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z ust. 8 i 9 art. 207 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ (...) – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Nie ma też racji skarżąca Gmina zarzucając instytucji zarządzającej naruszenie art. 29 ust. 3 u.p.z.p. poprzez określenie przedmiotu zamówienia znakiem towarowym bez wskazania kryteriów (parametrów) zastosowania rozwiązania równoważnego. Stosownie do tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Ponadto na mocy ust. 1 i ust. 2 art. 29 u.p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Analiza tych przepisów wskazuje, że co do zasady ustawodawca nie dopuszcza użycia nazw własnych dla opisu przedmiotu zamówienia publicznego, a opis przedmiotu zamówienie poprzez wskazanie konkretnego produktu konkretnego producenta narusza zakaz konkurencji. Pojęcie "znaku towarowego" zgodnie z jego definicją zawartą w art.120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. nr 119 z 2003 r. poz.1117 ze zm.) należy przy tym rozumieć jako każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednej formy od towaru innej formy, a oznaczeniem taki może być także wyraz. Nie ulega wątpliwości, iż nazwy własne użyte w zamówieniu przez skarżącą Gminę są znakami towarowymi w rozumieniu art. 120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Pozwalają bowiem odróżnić dany towar jednego producenta od takiego samego towaru innej firmy. Podnieść jednakże należy, że wskazana zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Ustawodawca wprowadza bowiem od niej wyjątek. W sposób kumulatywny określa jednakże warunki określenia zamówienia publicznego przy użyciu nazwy własnej, a mianowicie gdy jest to dopuszczalne specyfiką zamówienia; gdy opis przedmiotu zamówienia nie jest możliwy poprzez parametry wyrobu; oraz gdy zamawiający dopuści rozwiązania alternatywne (tak np. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18 lutego 2015r., III SA/Wr 268/14). Nie jest zatem prawidłowe określenie przez skarżącą Gminę, czego ta zresztą nie kwestionuje, przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na materiały budowalne przy zastosowaniu nazw własnych, tj. np. pustak ceramiczny PROTON, ściana akustyczna z płyt RIGIPS AKU MATRIX, płyty ceramiczne podłogowe GRES typu Nowa Gala Quarzite i inne. Użycie nazwy własnej producenta materiałów budowalnych niewątpliwie narusza przepis art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Naruszenie tego przepisu przez Gminę polegało właśnie na tym, że w warunkach przetargu wskazała ona na konkretne produkty oznaczone indywidualnie. Co prawda Gmina w dokumentacji przetargowej zawarła sformułowanie "lub równoważne", jednakże nie wskazała żadnego alternatywnego rozwiązania, co mogłoby nastąpić chociażby poprzez wskazanie parametrów technicznych produktów i wskazanie wymienionych w dokumentacji przetargowej materiałów budowlanych jako przykładowych. Dopuszczenie ofert równoważnych wymaga precyzyjnego określenia minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia określonych wymagań, tj. sprecyzowania technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Brak takiego określenia uniemożliwia ich porównanie, tj. czy dana oferta jest równoważna, natomiast takie określenie właściwości materiałów budowlanych nadawałoby ich wyliczeniu charakter przykładowy i oznaczałoby możliwość użycia również innych produktów innych firm o równoważnych właściwościach/parametrach technicznych. Zasadnie zatem instytucja zarządzająca przyjęła, iż Gmina nie określiła kryteriów równoważności, gdyż nie doprecyzowała, jakie cechy i parametry w odniesieniu do konkretnego rozwiązania będą decydowały o równoważności. Oznaczenia równoważności nie może natomiast zastąpić użycie jakichkolwiek innych zwrotów, gdyż z przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p. wynika wprost, że zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu "lub równoważny", a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać zatem wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r., KIO 2753/11, KIO 2760/11, www.uzp.gov.pl, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert. Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnych materiałów pomimo użycia zwrotu "lub równoważne" – nastąpiło nie tylko bez poszanowania zasad wynikających z art. 29 ust. 3 u.p.z.p., ale doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania innych funkcjonujących na rynku równoważnych produktów, czy technologii poza wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego "w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób" stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (tak wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014r., I SA/Ol 824/14). Tym samym Gmina wykluczyła inne produkty innych producentów, co mogło mieć wpływ na to, że oferenci używający produktów równoważnych (być może tańszych), lecz innych mogli zrezygnować z udziału w przetargu. Zastosowała więc dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia i ograniczyła konkurencję. Powyższe oznacza, że już z powodu nie spełnienia tej jednej z kumulatywnych przesłanek nie jest dopuszczalne uwzględnienie skargi Gminy, pomimo podnoszonych przez nią okoliczności uzasadniających w jej ocenie takie właśnie określenie przedmiotu zamówienia publicznego. Gmina nie wykazała też, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, uzasadniająca opis przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych. Wymagałoby to bowiem wykazania, iż opis przedmiotu zamówienia za pomocą wystarczająco dokładnych określeń jest niemożliwy i uzasadnia specyfika zamówienia. Jedynie wyjaśniła dlaczego posłużyła się w dokumentacji przetargowej nazwami własnymi. Tymczasem to na zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że nie mógł opisać tego przedmiotu przy użyciu dostatecznie precyzyjnych określeń i z tego powodu zastosował nazwy własne. Wręcz przeciwnie we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Gmina przyznała, że w opisie przedmiotu zamówienia ze znaku towarowego zasadniczo były proste materiały. Nie były to zatem takie materiały, których nie można byłoby opisać przy użyciu pospolitych sformułowań. Słusznie więc instytucja zarządzająca podniosła, że sporne materiały mogłyby zostać opisane przez użycie wystarczająco dokładnych określeń i nie zaistniała konieczność posłużenia się nazwami własnymi. Dla zastosowania korekty z tytułu dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia bez znaczenia jest podnoszony przez skarżącą Gminę argument, że jedynie w niewielkim zakresie w stosunku do całej wartości inwestycji użyto znaków towarowych dla opisu przedmiotu zamówienia. Takiej okoliczności jako przesłanki wymiaru korekty nie przewidują obowiązujące przepisy.

Sąd nie podziela też poglądu skarżącej Gminy, że w sprawie instytucja zarządzająca naruszyła art. 25 ust. 1 u.p.z.p., wedle którego w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Przepis ten przyznaje zamawiającemu prawo żądania dokumentów dla potwierdzenia wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia. Z uwagi na źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje zamawiający ma on prawo weryfikować, czy wykonawca zamówienia publicznego jest wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków, jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodnie z celem zawartej umowy z beneficjentem. Ma prawo określenia standardów realizacji zamówienia przez wykonawców poprzez stawianie oferentom wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami. Jednakże dopuszczona przez ustawodawcę możliwość żądania od oferentów dokumentów potwierdzających ich wiedzę techniczną nie jest równoznaczne – jak tego oczekuje skarżąca Gmina - z tym, że Gmina nie dopuściła się w tym zakresie naruszenia tegoż przepisu. Żądanie przez Gminę przedłożenia w postępowaniu przetargowym zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego lub dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zawodowych przez osoby, mające uczestniczyć w realizacji zamówienia publicznego należy ocenić jako naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa, który nie uprawniał zamawiającego do żądania innych dokumentów, jak również dokonywania oceny spełnienia warunków na podstawie dokumentów, które nie były wymagane w postępowaniu (por. prawomocny wyrok WSA Olsztynie z dnia 5 marca 2015r., I SA/Ol 71/15, CBOIS). Zawarty w § 1 rozporządzenia krajowego katalog dokumentów, które może żądać zamawiający jest zamknięty, co nie pozostaje bez wpływu na kształt warunków udziału w postępowaniu, jakie mogą być stawiane podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, z określonymi w art. 26 ust. 2b u.p.z.p. wyjątkami nie mającymi zastosowania w tej sprawie, nie może w celu weryfikacji spełnienia podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, żądać innych dokumentów niż te, które zostały wskazane w rozporządzeniu. Zgodnie z § 1 pkt 7 rozporządzenia krajowego zamawiający może żądać oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeśli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Oświadczenie to jest jedynym dokumentem celem potwierdzenia posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych. Również żaden inny przepis tego rozporządzenia nie uprawnia do żądania dokumentu potwierdzającego przynależność do izby zawodowej celem weryfikacji posiadanych uprawnień. Zaświadczenia te – jak zasadnie podnosi instytucja zarządzająca – nie były zatem konieczne do przeprowadzenia postępowania przetargowego. Pomiędzy zaświadczeniem odpowiedniego organu a oświadczeniem wykonawcy istnieje zasadnicza różnica jakościowa. Oświadczenie może sporządzić sam wykonawca, zaś zaświadczenie wymaga podjęcia działań, celem jego uzyskania we właściwej organizacji samorządu zawodowego. Nie zmienia tej oceny powoływany przez Gminę art. 46 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114 ze zm.). Co prawda zgodnie z jego treścią od każdego wykonawcy ubiegającego się o uczestnictwo w realizacji zamówienia publicznego można żądać dowodu posiadania przezeń wpisu do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, lub dostarczenia oświadczenia pod przysięgą lub zaświadczenia (...) zgodnie z warunkami przewidzianymi przez prawo państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę. W procedurze udzielenia zamówień na usługi, jeżeli kandydaci lub oferenci muszą posiadać określone zezwolenia lub muszą być członkami określonej organizacji, aby mieć możliwość realizowania w swoim kraju określonej usługi, instytucja zamawiająca może wymagać od nich przedstawienia dowodu, iż posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski. Niemniej jednak dyrektywa ta jest adresowana po państwa członkowskiego i wymaga transportowania do prawa krajowego. Wiąże ona przy tym co do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawiając w tym zakresie organom krajowym swobodę wyboru formy i środków. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że realizacja żądania wykazania się posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień, może nastąpić albo poprzez złożenie dowodu posiadania wpisu do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, albo oświadczenia lub zaświadczenia spełniających określone warunki. Ustawodawca unijny – mając na uwadze różne systemu prawne państw członkowskich – dopuszcza więc rozwiązania alternatywne. Co istotne w pkt 2 i 39 preambuły do tej dyrektywy oraz w art. 2 zobowiązuje państwa członkowskie do tworzenia i zapewnienia warunków równego traktowania wykonawców oraz przejrzystego działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Miarą efektywności przestrzegania wskazanych zasad, są przewidziane procedurą udzielania zamówienia publicznego zasady i instrumenty weryfikacji predyspozycji i kwalifikacji uczestników (art. 44), predyspozycji do prowadzenia działalności zawodowej oraz kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych (art. 48). Ustawodawca unijny, stanowiąc w zakresie zasad i instrumentów weryfikacji kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych o "dowodzie możliwości technicznych/zawodowych" wykonawcy, wskazuje też m.in. na środek w postaci wykształcenia i kwalifikacji zawodowych (art. 48 ust. 2 lit.e dyrektywy), nie odnosi się natomiast w ogóle do wiążących się z tym zagadnieniem kwestii formalnych. Uwzględniając zaś systematykę dyrektywy nie budzi wątpliwości, że weryfikacja spełnienia przez wykonawcę podmiotowego wymogu udziału w postępowaniu następuje w trybie art. 46 dyrektywy, tj. poprzez jedną spośród określonych w tym przepisie form dokumentu. Konfrontując natomiast alternatywnie rozłączny sposób wykazywania spełniania podmiotowych wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w art. 46 dyrektywy z przyjętym przez polskiego ustawodawcę w na gruncie prawa krajowego, tj. w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia krajowego, przewidziana krajowa regulacja uprasza formę wskazanego dokumentu i koresponduje z treścią regulacji unijnej. Skoro zatem ustawodawca krajowy – korzystając z przyznanej w tym zakresie swobody – wprowadził wymóg przedłożenia jedynie oświadczenia o posiadanych kwalifikacjach, to żądanie złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentu w innej formie, niż przewidziana przepisem obowiązującego prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za nieistotne naruszenie o charakterze formalnym, nie wywołujące skutków finansowych dla budżetu UE. Zwłaszcza, że uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 rozporządzenia krajowego i skorelowany z nim obowiązek ścisłego przestrzegania tych przepisów w zakresie odnoszącym się do żądania dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, pozostają w odpowiedniej relacji do uprawnień potencjalnych oferentów i usprawiedliwionych na ich gruncie oczekiwań, że zamawiający żądać będzie od nich dokumentów przewidzianych w przepisach obowiązującego prawa. Przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa p.z.p. nakazuje przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. W tym aspekcie tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi również towarzyszyć wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Żądanie dołączenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do właściwej izby inżynierów budownictwa, w miejsce przewidzianego w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia krajowego oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień - a więc uproszczonej formy dokumentu - ocenić należy jako naruszenie przywołanych powyżej zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Towarzyszące wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi dokumentacji przetargowej, ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, jest już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 u.p.z.p. nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., II GSK 1980/12, CBOIS). Trzeba też zgodzić się z instytucją zarządzającą, że wymóg przynależności do określonego samorządu zawodowego jakkolwiek na gruncie przepisów szczególnych warunkuje możliwość wykonywania niektórych rodzajów działalności, to jednak nie jest wymogiem bezwzględnie obowiązującym w stosunku do wszystkich kategorii osób. Obowiązek taki często nie dotyczy np. osób będących obywatelami innych państw członkowskich UE, którzy nabyli prawo do wykonywania określonych zawodów reglamentowanych na zasadach przewidzianych w ustawie z dnia 18 marca 2008r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. nr 63, poz. 394). Osoby, których uprawnienia zawodowe nabyte w innym państwie, mogą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, niezależnie od tego, czy zostały wpisane na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego.

Zasadnie również instytucja zarządzająca zarzuciła skarżącej Gminie naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez określenie pozacenowego kryterium wyboru ofert w sposób nieprzejrzysty. Stosownie do tych przepisów kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Skarżąca Gmina – powołując się w innym zakresie na regulację dyrektywy, w szczególności na art. 46 – w zakresie analizowanego tu naruszenia pomija już przepisy tej dyrektywy. Tymczasem na mocy art. 53 ust. 2 dyrektywy instytucja zamawiająca określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, albo, w przypadku dialogu konkurencyjnego, w dokumencie opisowym, wagę przypisaną każdemu z kryteriów wybranych w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Jeżeli w opinii instytucji zamawiającej przedstawienie wag nie jest możliwe z oczywistych przyczyn, instytucja zamawiająca wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia lub, w przypadku dialogu konkurencyjnego, w dokumencie opisowym kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Określając zasady konstruowania kryteriów oceny ofert zamawiający ma swobodę w określeniu własnego katalogu kryteriów tej oceny. Jednak kryteria te nie mogą być sformułowane w sposób pozostawiający instytucji zamawiającej dowolność i stwarzające zamawiającemu nieograniczoną swobodę arbitralnego wyboru oferty. Ocena ofert powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Oznacza to, iż zamawiający ma obowiązek nie tylko wskazać kryterium oceny ofert, ale także precyzyjnie opisać w jaki sposób oferty będą oceniane, co z kolei ograniczy do niezbędnego minimum element subiektywnej oceny. Zamawiający winien podać swoje preferencje, w szczególności jakie rozwiązania funkcjonalno-użytkowe będą preferowane oraz jakie elementy rozwiązań będą najwyżej punktowane, i określić wskazówki, jakimi będzie się kierować przyznając punkty poszczególnym oferentom, tj. określić podkryteria. Wymogów tych nie spełnia poddanie przez Gminę oceny ofert za pomocą podlegającego całkowitej swobodnej interpretacji kryterium poza cenowego bez określenia sposobu oceny i cech ofert. Gmina nie określiła żadnych zasad przyznawania punktów w zależności od zaoferowanych przez oferentów rozwiązań funkcjonalno-użytkowych, jakości rozwiązań architektonicznych, ekonomiki rozwiązań realizacyjnych oraz związanego z tym kosztu realizacji inwestycji. W zakresie tego kryterium Gmina podała jedynie, że każda oferta może uzyskać maksymalnie 50 punktów od każdego członka komisji przetargowej, nie wskazała jednakże zasad przyznawania punktów w zależności od zaproponowanych rozwiązań. Słusznie zatem instytucja zarządzająca przyjęła, że tak określone kryterium oceny ofert jest nieprzejrzyste, co z kolei wpływa na subiektywną ocenę ofert i może stwarzać zagrożenie naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

W świetle przedstawionych rozważań, zaistniałe w rozpatrywanej sprawie naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych, należało ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast zaistnienia skutków tych naruszeń w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie wskazane naruszenia, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Na marginesie celem rozważenia zmiany redakcji sentencji decyzji na przyszłość zawrócić należy uwagę na nieistotną wadliwość polegającą na uchyleniu decyzji pierwszoinstancyjnej i określenie kwoty do zwrotu w zaskarżonej decyzji w tej samej wysokości jaka została określona w decyzji pierwszoinstancyjnej. Było to co prawda konsekwencją wadliwie przyjętego przez organ pierwszej instancji momentu naliczania odsetek, co z oczywistego względu nie pozostało bez wpływu na ich wysokość, niższą niż to przyjął organ pierwszej instancji. Może jednak rodzić to mylnie odczucie, iż uchylono wcześniejszą decyzję i w decyzji drugoinstancyjnej określono kwotę do zwrotu w tej samej wysokości. Z tego względu może należałoby rozważyć takie redagowania sentencji decyzji w przedmiocie zwrotu, aby w oddzielnych punktach określać kwotę do zwrotu z tytułu poszczególnych naruszeń i należne od niej odsetki. Tym bardziej, że zabieg taki jest nie tylko możliwy, ale wręcz i pożądany. Nie można wszak wykluczyć, iż rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne może być wadliwe jedynie w zakresie określenia kwoty do zwrotu z tytułu jednego z wielu naruszeń, jak i że określenie kwoty do zwrotu z tytułu jednego naruszenia może okazać się niezasadne. Pozwoli to też uniknąć negatywnych skutków wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego, jakie wiążą się z instytucją przedawnienia należności publicznoprawnych.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ppsa skargę oddalił.

D. S.