Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 195/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.), Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant starszy sekretarz sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Z. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją

z dnia [...] roku, o nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego

w S. nr [...] z dnia [...] r. określającą Z. S. karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 13 października 2015 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności procesowe w związku z Postanowieniem Prokuratury Rejonowej w G. Ko [...]z dnia 6 października 2015 r.

o żądaniu wydania rzeczy i przeszukaniu w Barze Alkoholowym "[...]" w miejscowości [...] [...], w którym działalność gospodarczą prowadził Z. S. (dalej zwany: "stroną", "skarżącym").

Z powyższej czynności został sporządzony protokół zatrzymania nr [...], zgodnie z treścią którego w ww. lokalu funkcjonariusze ujawnili jeden automat włączony do sieci i gotowy do prowadzenia gier o nazwie

i numerze: [...] nr [...].

Funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższego kontrolujący dokonali niezbędnych czynności procesowych zatrzymując jako dowód rzeczowy przedmiotowy automat. Zgromadzone w toku tych czynności materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Przeprowadzone w dniu 13 października 2015 r. na ww. automacie gry kontrolne potwierdziły, że przedmiotowy automat jest automatem do gier losowych wg definicji zawartej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego

w S. wszczął wobec Z.S. z urzędu postępowanie

w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W trakcie postępowania strona została wezwana do przedłożenia oryginału lub uwierzytelnionej kopii umowy/umów dzierżawy/najmu powierzchni użytkowej w lokalu Bar Alkoholowy "[...]" oraz innych dokumentów, z których wynikałoby, że Spółka [...] jest prawnym dysponentem zatrzymanego w dniu

13 października 2015 r. na podstawie protokołu nr [...] automatu o nazwie i numerze: [...] nr [...].

Naczelnik Urzędu Celnego w S., na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, włączył do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności procesowych oraz sporządzoną przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w P. mgr inż. Ł. . w toku prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego [...], opinię nr 9/2016/ŁS z dnia 12 stycznia 2016 r. z badania automatu [...]

nr [...]. Dodatkowo włączono w poczet materiału dowodowego sprawy przedłożoną przez Spółkę z o.o. [...], w toku prowadzonego wobec tej Spółki postępowania, kopię ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 31 maja 2015 r.

Następnie w dniu 4 lutego 2016 r. pełnomocnik strony złożył wniosek

o zawieszenie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa postępowania wszczętego ww. postanowieniem do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego przedstawionego przez Sąd Okręgowy w Ł. w sprawie o sygn. V Kz [..], a dotyczącego prawnego obowiązku odmowy stosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów ustawy

o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego w S. odmówił zawieszenia niniejszego postępowania.

Pełnomocnik strony zakwestionował uprawnienia i kompetencje funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu na przedmiotowym automacie. Zdaniem pełnomocnika strony podmiotami uprawnionymi do oceny zgodności urządzeń z ustawą są: minister właściwy ds. finansów publicznych oraz instytucje naukowe lub specjalistyczne, działające na mocy upoważnienia wydanego przez ministra. W dalszej części pisma pełnomocnik strony przedstawił argumenty zmierzające do wykazania technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc ich bezpodstawnego zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. organ I instancji wymierzył stronie, karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie: [...], poza kasynem gry.

Pełnomocnik strony złożył odwołanie od powyższej decyzji organu I instancji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego jak i procesowego oraz Konstytucji RP.

W odwołaniu zawarto wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi oraz do czasu ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w S. postanowieniem nr [...] z dnia 11 sierpnia 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania

w sprawie odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. nr [...] z dnia [...] r.

Postanowieniem z dnia 2 grudnia 2016 r. organ odwoławczy włączył do postępowania w sprawie materiał dowodowy udostępniony przez Referat Dochodzeniowo-Śledczy Urzędu Celnego w S. z postępowania karnego skarbowego w sprawie o sygn. [...], w postaci kserokopii:

* protokołu przesłuchania świadka Z. S. z dnia 10 grudnia

2015 r.;

* protokołu przesłuchania świadka M. M. z dnia 14 grudnia

2015 r.;

* protokołu przesłuchania świadka K.B. z dnia 30 marca 2016 r.,

na okoliczność ustalenia, czy strona urządzała gry na automacie [...]

nr [...], w lokalu Bar Alkoholowy "[...]" w miejscowości [...].

Dyrektor Izby Celnej w S., w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania i orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji, wydając zaskarżoną decyzję, działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.), dalej zwana: "u.g.h." i w oparciu o zawarte w niej regulacje prawidłowo uznał, iż w rozpatrywanej sprawie zaistniały przesłanki wydania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, organ odwoławczy powołał treść przepisów u.g.h., przytaczając zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, zdefiniował pojęcia "gry na automatach, "wygranej pieniężnej i rzeczowej", "gry losowej", "celu komercyjnego gry na automatach", "urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, (art. 2 ust. 3,

ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 u.g.h.).

Następnie organ odwoławczy powołując się na zgromadzony materiał dowodowy (dokumenty zgromadzone w toku kontroli oraz postępowania karnego skarbowego),

w tym m.in. protokół zatrzymania z dnia 13.10.2015 r. nr [...] sporządzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego

w S., opis przebiegu eksperymentu zawarty w ww. protokole, opinię z dnia 12.02.2016 r. biegłego sądowego Ł.S. , umowę dzierżawy z [...] r., zawartą pomiędzy stroną – właścicielem lokalu a dysponentem automatu [...] sp. z o.o., protokoły przesłuchania Z. S. oraz serwisanta (K. B.), protokoły z wcześniejszych kontroli w lokalu należącym do strony (z 25.09.2014 r., 31.03.2015 r., 17.06.2015 r., 10.07.2015 r.) stwierdził, że:

1) wygląd i działanie automatu [...] nr [...] świadczy o tym, że jest to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

2) gry rozgrywane na przedmiotowym automacie rozgrywają się o wygrane pieniężne jak również o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze), a to wypełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.;

3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli;

4) gry mają cel komercyjny, ze względu na fakt, że rozpoczęcie gier może nastąpić po wcześniejszym zasileniu automatów pieniędzmi lub zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki pieniężne;

5) urządzającym gry na przedmiotowym automacie, jest strona, ze względu na: udostępnianie powierzchni w lokalu, w formie dzierżawy części lokalu pod instalację i eksploatację urządzeń do gier z zamiarem podjęcia wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, pobieranie za to korzyści materialnych w postaci czynszu dzierżawnego w wysokości [...] % od sumy przychodów w danym miesiącu; dodatkowe obowiązki w postaci: udostępniania urządzenia klientom, dostarczania energii el., utrzymania automatu i powierzchni wydzierżawionej w czystości, uruchamianie automatu, nadzór na automatem, kontakt z serwisantem w zakresie działania urządzenia. Organ odwoławczy wskazał także, że lokal będący własnością strony był wcześniej punktem gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwolenia udzielonego innemu podmiotowi. Zdaniem organu odwoławczego, strona miała świadomość, że na podstawie umowy z dnia [...] r. udostępnia lokal na nielegalne urządzanie gier.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a zatem stronie, słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w S., w uzasadnieniu swojej decyzji szczegółowo odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania, uznając je za niezasadne

i nieznajdujące odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy.

Organ odwoławczy za chybione uznał zarzuty kwestionujące moc obowiązującą ustawy u.g.h., powołując się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt

II GSP 1/16.

Stwierdzono także, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Za nieuprawniony uznano także zarzut strony naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

Zdaniem organu II instancji w sprawie nie uchybiono również przepisom procesowym, gdyż podjęto wszelkie działania mające na celu ustalenie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Za prawidłowe uznano wykorzystanie środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w celu ustalenia charakteru gier na przedmiotowym automacie.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Szczecinie reprezentujący skarżącego pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji albo ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia

20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji z urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h.,

w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dni 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąc uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może by podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. pkt 2 u.g.h.;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. w Dz. U. z 2015 r., poz. 613, z późn. zm.), dalej: "O.p." w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 O.p., przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

6. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww., ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 01 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym,

iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 03 września

2015 r. do dnia 01 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

7. naruszenie prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2016 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię

i bezpodstawne przyjęcie przez Dyrektora Izby Celnej iż okres dostosowawczy,

o którym mowa w powołanym przepisie nie dotyczy wszystkich przedsiębiorców,

a jedynie prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry, w sytuacji gdy z wykładni literalnej (znajdującej potwierdzenie również w wykładni funkcjonalnej i systemowej) powołanego przepisu wprost wynika, iż ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (m.in. gra na automatach), a nie zgodnie z art. 6 ust. 1-3, a tym samym wbrew ustaleniom Dyrektora Izby Celnej okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej ma zastosowanie do skarżącego, który w dniu wejścia w życie powołanej ustawy prowadził działalność w zakresie gier na automatach, co skutkuje tym, iż skarżący nie może być ukarany za prowadzenie gier na automatach poza kasynem we wskazanym przez Dyrektora Izby Celnej okresie;

8. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.08.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej: "u.s.c.") poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W bardzo obszernym uzasadnieniu, rozwinięto przedstawione wyżej zarzuty.

Do skargi, na poparcie przedstawionej argumentacji dołączono szereg dokumentów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S., podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż dotychczasowe ustalenia organów i przedstawiona argumentacja pozwalają na przyjęcie, że skarżący urządzał grę na automatach w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych w realiach niniejszej sprawy okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca

2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie orzekającym podziela wyrażony w judykaturze pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania

i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia, czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt

I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt

II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt

II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, na co wskazuje analiza zawartej przez niego ze spółką [...] sp.

z o. o. umowa dzierżawy powierzchni z dnia [...] r. (akta adm. k. 4-3), którym nie zaprzeczały wyjaśnienia samego skarżącego składane do protokołu przesłuchania

z dnia 10 grudnia 2015 r. (akta adm. k. 228- 232).

Wprawdzie strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "ramowa umowa dzierżawy powierzchni", obejmuje ona jednak elementy wykraczające poza zakres typowej umowy dzierżawy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. W umowie wskazano w szczególności, że jej przedmiotem jest dzierżawa przez spółkę części lokalu o nazwie "[...]", należącego do skarżącego, umożliwiająca spółce zainstalowanie urządzeń do gier, na których spółka będzie prowadzić działalność gospodarczą (§ 1). Z umowy wynika, że spółka z tytułu dzierżawy będzie płacić skarżącemu od chwili zainstalowania urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości [...]% od uzyskiwanego przez nią przychodu z zainstalowanych w lokalu skarżącego urządzeń. Ponadto podstawa ustalenia czynszu będzie raport kasowy sporządzany przez przedstawiciela dzierżawcy raz w miesiącu. Czynsz będzie płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela spółki. (§ 2). Skarżący wyraził zgodę na wystawianie w jego imieniu i na jego rzecz faktur i faktur korygujących przez dzierżawcę dokumentujących sprzedaż usług będących przedmiotem umowy (§ 3). Ponadto, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których spółka ma tytuł prawny, skarżący zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela spółki (§ 6).

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

O uznaniu skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach świadczy jego istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Z akt sprawy wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący wydzierżawił powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier na automatach losowych. Co najistotniejsze czynsz uzależniony był od eksploatacji urządzeń, a nie od samej dzierżawy powierzchni użytkowej. Jego wysokość zależała bowiem wprost od przychodów uzyskanych z urządzania gier na automatach ([...]% uzyskanego dochodu). Ponadto skarżący przyjął na siebie nietypowe dla umowy dzierżawy powierzchni obowiązki w postaci określonego zachowania w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń spółki. Organy słusznie także wywiodły, że choć z zawartej umowy dzierżawy powierzchni nie wynikają wprost inne obowiązki skarżącego, to jednak, aby rzeczywista eksploatacja urządzeń spółki mogła mieć miejsce, skarżący musiał: zapewnić dostęp graczom do urządzeń (grający, aby "dostać się" do automatów musieli skorzystać z innej, niewynajętej powierzchni, będącej w wyłącznej dyspozycji skarżącego), dostarczyć energię elektryczną celem zasilenia urządzeń, a także utrzymywać w czystości automaty i wynajętą powierzchnię. Powyżej opisane działania skarżącego jednoznacznie przemawiały za uznaniem,

że skarżący był bezpośrednio zaangażowany w proces urządzanie gier na automatach, w ramach czego praktycznie w pełni zabezpieczał prawidłowe funkcjonowanie tej działalności. Bez aktywnej realizacji tych czynności, działalność ta nie mogłaby funkcjonować. Znaczne zaangażowanie skarżącego w proces organizowania gier

i czerpania z tego korzyści finansowych podkreśla fakt, że należne wynagrodzenie powiązane było z aktywnością automatu, przez co był on bezpośrednio zainteresowany zapewnieniem możliwości ich ciągłego użytkowania. Wszystkie ustalone działania skarżącego, których skarżący skutecznie nie podważył ani w toku postępowania przed organami celnymi, ani w postępowaniu karnym skarbowym, jak i w skardze, analizowane łącznie jednoznacznie wskazują na podjęcie przez strony umowy wspólnego przedsięwzięcia.

Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo zatem przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle poczynionych powyżej rozważań w zakresie rozumienia zawartego

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzający gry", a w szczególności zaś, wobec przesądzenia, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach,

w rozumieniu tego przepisu, za bezpodstawne należy uznać podniesione w pkt 3, 4 i 5 zarzuty skargi. Jak już bowiem wskazano, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem.

Jak już wyżej wskazano, z treści umowy dzierżawy powierzchni wynika, że skarżący wydzierżawił spółce część lokalu w celu umożliwienia zainstalowania urządzeń do gier. W tym samym lokalu dzierżawca- skarżący prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu tej umowy spółka zobowiązała się płacić skarżącemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo do uzyskanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umieszczonych na wydzierżawionej powierzchni wynoszącej [...]% od sumy przychodów w danym miesiącu. Z zebranych dowodów wynika zatem wprost,

że skarżący czerpał zyski z urządzania gier. Dodatkowo pełnił on istotną rolę w zakresie organizowania gier na spornych automatach. To na nim ciążyły obowiązki (choć nie wynikały one wprost z zawartej umowy) związane z udostępnieniem powierzchni lokalu do wstawienia automatu i zapewnieniem ciągłości pracy urządzenia poprzez udostępnienie go do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej.

Co istotne, skarżący partycypował bezpośrednio w zyskach, które przynosiła eksploatacja urządzeń do gry. Trafnie zatem organy uznały, że poprzez swoje działania skarżący zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych, w konsekwencji czego przyjąć należało, że to skarżący urządzał gry poza kasynem. Tym samy brak podstaw do przyjęcia, że organy zaniechały dokonania ustaleń

w zakresie czynności podejmowanych przez stronę i uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 187 § 1 i art. 122 O.p.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p.

w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., Sąd wskazuje, że zgodnie z tym ostatnim przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania

w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd w składzie orzekającym, podziela stanowisko,

że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (innym niż kasyno), gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania,

a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA

w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., o sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a jego wyniki podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Eksperyment oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej

(por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 7 lutego 2014 r., o sygn. akt III SA/Wr 822/13; dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt administracyjnych, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzenia, które wyglądem odpowiadało automatom do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności procesowych opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z kolei z art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności (...) materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Treść przytoczonego przepisu w sposób dobitny świadczy

o tym, że w postępowaniu podatkowym dopuszcza się odstępstwo od zasady bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu.

Odnosząc się do drugiego kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia (zarzuty zawarte w pkt 1 i 2 skargi), czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach

o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny

- w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej w skrócie: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (zob. wyrok NSA w Warszawie z dnia 26 listopada 2014 r.,

o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd NSA, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności, polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy zatem uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym

z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Również przepisy art. 90

i art. 91 u.g.h., wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia regulacji O.p. - nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia

12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie. Zgodnie z treścią art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy Skarżący nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że materiał dowodowy zgromadzony

w aktach sprawy stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. W związku z tym organ – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalono.