Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2080/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 128, art. 63 par. 1, 2, 3, art. 64, art. 156 par. 1 pkt 2, art. 127 par. 1, art. 128, art. 136, art. 15, art. 107 par. 3, art. 15.
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 64a, art. 64e, art. 64b par. 1, art. 153, art. 205 par. 2, art. 200.
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tomasz Sałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 listopada 2021 r. sprawy ze sprzeciwu B. Sp. z o. o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji dotyczącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącej B. Sp. z o. o. z siedzibą w W. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

B. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej też jako "skarżąca", "spółka" lub "strona") pismem z dnia 2 lutego 2018 r. wystąpiła do Prezydenta W. (dalej też jako "Prezydent" lub "organ I instancji") o wydanie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogi ulicy [...] pawilonu handlowo - usługowego o powierzchni 20 m2 od dnia 1 lutego 2018 r. do dnia 31 stycznia 2023 roku (skorygowanego następnie pismem z dnia 9 marca 2018 roku, poprzez zmianę daty początkowej na dzień 2 lutego 2018 roku.).

Prezydent W. decyzją z dnia [...] maja 2018 r. udzielił skarżącej zezwolenia na zajęcie fragmentu pasa drogowego ul. [...] (dz. ew. nr [...] w

obrębie [...]) pod tymczasowy pawilon handlowy od dnia 2 lutego 2018 roku do dnia 31 stycznia 2023 roku (pkt 1), odmawiając wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego w zakresie obje tym wnioskiem w dniu 1 lutego 2018 roku (pkt 2) oraz zobowiązując stronę do zmiany lokalizacji obiektu w terminie sześciu miesięcy poprzez odsunięcie pawilonu od skrzyżowania z ulicą [...] (pkt 6).

W odwołaniu od decyzji Prezydenta W. z [...] maja 2018 r., spółka zarzuciła między innymi naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 8 § 1 i 2 w zw. z art. 6 i art. 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r., poz. 735, dalej też jako "k.p.a."), poprzez niezasadne zobowiązanie strony do zmiany lokalizacji obiektu, w sytuacji gdy wcześniej organ zaakceptował lokalizacje obiektu wskazaną we wniosku. Skarżąca podkreśliła, że wniosła o wydanie decyzji bezwarunkowej, zaś organ I instancji zobowiązał ją do zmiany lokalizacji pawilonu.

W wyniku rozpoznania odwołania spółki Samorządowe Kolegium Odwoławcze

w W. (dalej też jako "SKO", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy"), decyzją z dnia [...] lipca 2018 roku, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy zaznaczył, że zaskarżona decyzja jest wewnętrznie sprzeczna. SKO zauważyło, że organ pierwszej instancji zezwolił na zajęcie fragmentu pasa drogowego ul. [...] pod tymczasowy pawilon handlowy zgodnie ze szkicem graficznym stanowiącym integralną część decyzji i jednocześnie zobowiązał stronę do zmiany lokalizacji obiektu poprzez odsunięcie pawilonu od skrzyżowania z ul. [...]. Powyższe prowadziło do wniosku, iż po wykonaniu zobowiązania do przesunięcia pawilonu handlowego, strona nie będzie dysponowała decyzją zezwalającą na zajęcie pasa drogowego w miejscu określonym na szkicu graficznym. W konsekwencji przesunięcie pawilonu handlowego poza obszar wskazany na mapie spowoduje zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

Po ponownie przeprowadzonym postępowaniu Prezydent W. decyzją z dnia [...] marca 2020 r. nr [...], działając na podstawie art. 19 ust. 5, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3, 6, 11, 13, 15 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 roku, poz. 1376 ze zm., dalej też jako "u.d.p."), w punkcie 1 zezwolił spółce na zajęcie pasa drogowego ul. [...] poprzez umieszczenie w nim tymczasowego pawilonu handlowego o powierzchni 20 m2 w okresie od dnia 2 lutego 2018 r. do dnia 9 października 2019 r., w punkcie 2 odmówił udzielenia zezwolenia w dniu 2 lutego 2018 r., a także ustalił pozostałe warunki zajęcia ww. pasa drogowego. Organ pierwszej instancji podkreślił, że strona, mimo braku rozstrzygnięcia jej wniosku, w okresie od dnia 2 lutego 2018 r. do dnia 9 października 2019 r. zajmowała pas drogowy ul. [...] poprzez umieszczenie w nim pawilonu handlowego. Wobec powyższego zarządca drogi zezwolił stronie na zajęcie przedmiotowego fragmentu pasa drogowego i ustalił opłatę z tytułu tego zajęcia. Prezydent W. podkreślił przy tym, że decyzja udzielająca zezwolenia na okres od dnia 2 lutego 2018 r. do dnia 9 października 2019 r. nie kończy postępowania przed organem pierwszej instancji, bowiem na podstawie art. 104 § 1 i § 2 k.p.a., wnioskowany (pozostały) okres zajęcia od dnia 10 października 2019 r. do dnia 31 stycznia 2023 r. zostanie rozstrzygnięty osobną decyzją, po zakończeniu postępowania prowadzonego w stosunku do pawilonu handlowego przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego.

W odwołaniu od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] marca 2020 r. spółka zarzuciła naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. poprzez określenie dat, co do których udzielono stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i co do których odmówiono stronie udzielenia zezwolenia bowiem dzień 2 lutego 2018 r. wchodzi w zakres okresu odmownego oraz w zakres okresu zezwalającego, naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. w związku z art. 79 § 1 i § 2 k.p.a., poprzez niewykonanie obowiązku zapewnienia stronie możliwości czynnego udziału w sprawie i niezawiadomienie strony o terminie i miejscu przeprowadzenia dowodu z oględzin obiektu i przedmiotowego fragmentu pasa drogowego w dniu 9 października 2019 r., naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niewykonanie przez organ pierwszej instancji wytycznych Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. zawartych w decyzji z dnia [...] lipca 2018 r. co do przeprowadzenia postępowania mediacyjnego i co do ustalenia ze stroną warunków decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego, naruszenie art. 8 § 1 i § 2 k.p.a. w związku z art. 12 § 1 i § 2 k.p.a., art. 35 § 1 i § 2, § 3 k.p.a. poprzez przewlekłe prowadzenie postępowania 1,5 roku od dnia uchylenia pierwszej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz 2 lat od dnia złożenia wniosku o zajęcie pasa drogowego, naruszenie art. 8 § 1 k.p.a. w związku z art. 11 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez określenie w skarżonej decyzji warunków zajmowania pasa drogowego i nałożenie na stronę obowiązków dotyczących utrzymania pasa drogowego, które obecnie są niemożliwe do spełnienia, bowiem okres zajęcia wskazany w decyzji minął, naruszenie art. 8 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez utrudnianie stronie dostępu do akt sprawy polegające na braku możliwości ustalenia terminu wglądu w akta, co utrudniło i uniemożliwiło stronie podejmowanie bieżących działań i reagowanie na problemy wynikające z nowych dowodów, naruszenie art. 8 § 1 i § 2 k.p.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez wskazanie w decyzji, że niezachowanie wskazanych w niej warunków spowoduje wygaśnięcie decyzji, podczas gdy decyzja dotyczy okresu poprzedzającego datę jej wydania, naruszenie art. 10 § 1 zdanie 2 k.p.a. poprzez pominięcie wniosku strony o przeprowadzenie mediacji i oględzin w* terenie przedmiotowego kiosku handlowego, naruszenie art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 k.p.a. poprzez niezebranie całości materiału dowodowego i jego błędną ocenę, zwłaszcza powołanie się na korespondencję z Powiatowym Nadzorem Budowlanym, która nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie, naruszenie art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 k.p.a. i art.' 137 § 2 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego co do nowej lokalizacji obiektu i ograniczenie decyzji wyłącznie do okresu poprzedzającego wydanie decyzji, naruszenie art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 k.p.a. poprzez niezebranie całości materiału dowodowego tj. opinii Biura Polityki Mobilności i Transportu, co mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż określona nowa lokalizacja byłaby możliwa do zrealizowania na cały okres zajęcia pasa drogowego tj. do 2023 r., błędne ustalenie stawki za zajęcie pasa drogowego jak dla drogi powiatowej, podczas gdy ul. [...] jest drogą kategorii gminnej, naruszenie art. 79a k.p.a. poprzez pominięcie stanowiska strony i brak informacji przed wydaniem decyzji wyłącznie do dnia 9 października 2020 r., podczas gdy strona wnioskowała o wydanie zezwolenia do dnia 31 stycznia 2023 r., naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, gdyż organ nie wyjaśnił na jakich dowodach oparł rozstrzygnięcie, nie wyjaśnił podstawy, zasadności i celowości zobowiązania do zmiany lokalizacji obiektu, naruszenie art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 k.p.a. i art. 86 k.p.a. polegające na nieprzeprowadzeniu dowodu z przesłuchania strony, co miało wpływ na wynik sprawy, poprzez niezasadne ograniczenie czasookresu decyzji. W związku z powyższym strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

SKO decyzją z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania spółki od decyzji Prezydenta W., z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] uchyliło ją i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Zdaniem organu II instancji, decyzja Prezydenta W. z dnia [...] marca 2020 r, jest decyzją częściową, a za pozostały okres zajęcia od 10 października 2019 r. do 31 stycznia 2023 r. zostanie wydana kolejna decyzja organu z uwzględnieniem postępowania prowadzonego przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego. SKO podkreśliło, że skoro obowiązujące przepisy nie sprzeciwiają się wydaniu przez organ decyzji częściowej w zakresie udzielenia zezwolenia na zajęcia pasa drogowego dotyczącego okresu zajęcia tego pasa, to organ II instancji nie wnosi uwag w powyższym zakresie. Zarazem zarzuty strony dotyczące przeprowadzenia mediacji, oględzin oraz ustalenia proponowanej lokalizacji pawilonu handlowego w związku ze zmianą stałej organizacji ruchu ul. [...] (przeniesienie przejścia dla pieszych w wyniku przeprowadzonego audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego) byłyby istotne na gruncie niniejszej sprawy, gdyby nie fakt, że decyzja Prezydenta W. jest decyzją pozytywną uwzględniającą w całości wniosek strony w zakresie lokalizacji pawilonu handlowo - usługowego w pasie drogowym ul. [...] w okresie od dnia 2 lutego 2018 r. do dnia 9 października 2019 r. Niemniej jednak, jak prawidłowo wskazała spółka w odwołaniu, decyzja z dnia [...] marca 2020 r. jest decyzją wewnętrznie sprzeczną. W pkt 1 rozstrzygnięcia Prezydent W. orzekł o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego ul, [...] poprzez umieszczenie w nim tymczasowego pawilonu handlowego o w okresie od dnia 2 lutego 2018 r. do dnia 9 października 2019 r., natomiast w pkt 2 tej decyzji orzekł o odmowie udzielenia zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego w dniu 2 lutego 2018 r. Tym samym w stosunku do tego samego dnia – 2 lutego 2018 r., organ pierwszej instancji zarówno zezwolił, jak również nie zezwolił na umieszczenie pawilonu handlowo - usługowego w pasie drogowym ul. [...]. W ocenie organu odwoławczego oznacza to, że decyzja była niewykonalna w dniu jej wydania, co powoduje jej uchylenie i skierowanie do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. SKO zaznaczyło nadto, iż powyższe jest o tyle istotne, że Prezydent W. w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia nie wyjaśnił ww. kwestii.

Od decyzji SKO z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...], skarżąca wniosła sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez uchylenie skarżonej decyzji Prezydenta W. z dnia [...] marca 2020 r, wskutek uznania, że dana decyzja jest wewnętrznie sprzeczna i niewykonalna w dniu jej wydania bez jednoczesnego wskazania okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, poprzez niezbadanie problemu początkowej daty obowiązywania zezwolenia drogowego i wskazanie wyłącznie, iż ujęcie daty 2 lutego 2018 r. jako początkowej daty obowiązywania zezwolenia i jednocześnie jako daty, co do której odmówiono wydania zezwolenia sprawia, że decyzja jest wewnętrznie sprzeczna i niewykonalna, co doprowadziło do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania bez wytycznych i bez zajęcia merytorycznego stanowiska, w sytuacji kiedy w tym zakresie organ mógł zmienić decyzję,

2. art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 105 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji Prezydenta W. z dnia [...] marca 2020 r. wyłącznie w związku z dostrzeżoną wewnętrzną sprzecznością decyzji w zakresie dotyczącym początkowej daty obowiązywania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, podczas gdy w niniejszej sprawie występuje kluczowy błąd organu sprowadzający się do wydania decyzji obejmującej czasookres sprzed wydania decyzji, co sprawia, że skarżący nie mógł skorzystać z terenu zgodnie z celem określonym we wniosku i powoduje bezprzedmiotowość postępowania.

Mając na względzie powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wniosło o oddalenie sprzeciwu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W., uchylająca, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., decyzję Prezydenta W. i przekazująca organowi I instancji sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie natomiast z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej też jako "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji kasatoryjnej ocenia co do zasady jedynie zachowanie przesłanek wydania tego rodzaju decyzji (art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a.), jednakże zgodnie z treścią art. 64b § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., nie jest on związany granicami sprzeciwu, w tym podniesionymi zarzutami.

W ocenie Sądu, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., uchylając zaskarżoną decyzją, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., decyzję Prezydenta W. z dnia [...] marca 2020 r. i przekazując organowi I instancji sprawę do ponownego rozpoznania, po pierwsze naruszyło przepis art. 128 w zw. z art. 63 § 1 i art. 64 k.p.a. SKO nie dostrzegło bowiem, że odwołanie spółki od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] marca 2020 r. nie zostało podpisane. Spółka reprezentowana była przez profesjonalnego pełnomocnika, wskazanego w nagłówku odwołania, jednakże zarówno odwołanie, jak i jego odpis, nie zostały opatrzone podpisem ustanowionego przez spółkę w toku postępowania pełnomocnika. Pomimo tego, organ odwoławczy rozpoznał odwołanie skarżącej. Tymczasem warunkiem wszczęcia postępowania odwoławczego jest skuteczne wniesienie odwołania, które przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej. Skoro w niniejszej sprawie, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., rozpoznało odwołanie złożone przez spółkę, pomimo braku podpisu ustanowionego przez nią pełnomocnika, to stanowi to naruszenie przepisów postępowania. Uruchomienie kompetencji bez odwołania jest bowiem działaniem dotkniętym wadą, z reguły uznawaną nawet za wadę kwalifikowaną w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2011 r., I OSK 1866/10, orzeczenia.nsa.gov.pl). Organ, do którego wpłynęło odwołanie, w tzw. postępowaniu wstępnym, zobowiązany jest przede wszystkim do zbadania, czy odwołanie spełnia wszystkie formalne wymagania określone przez przepisy prawa. Z art. 128 k.p.a. wynika, że odwołanie nie wymaga szczegółowego uzasadnienia. Wystarczy, jeżeli z odwołania wynika, że strona nie jest zadowolona z wydanej decyzji. Zauważyć należy jednak, iż wobec faktu, że odwołanie jest podaniem w rozumieniu art. 63 § 1 k.p.a., powinno ono zawierać pewne niezbędne elementy. Wymagania formalne podania (odwołania, zażalenia, żądania, wyjaśnienia) określa art. 63 § 2 i 3 k.p.a. Stosownie do pierwszego z wymienionych przepisów, podanie powinno zawierać co najmniej wskazanie osoby, od której pochodzi, jej adres i żądanie oraz czynić zadość innym wymaganiom ustalonym w przepisach szczególnych. Z kolei z art. 63 § 3 k.p.a. wynika, że podanie wniesione pisemnie powinno być podpisane przez wnoszącego. Gdy podanie wnosi osoba, która nie może lub nie umie złożyć podpisu, podanie podpisuje za nią inna osoba przez nią upoważniona, czyniąc o tym wzmiankę obok podpisu. Z powyższego przepisu wynika więc, że podpis jest niezbędnym elementem każdego podania wnoszonego do organu administracji publicznej. Jeżeli natomiast wniesione przez stronę odwołanie od decyzji organu I instancji nie zawiera wszystkich koniecznych elementów, w tym podpisu, wówczas organ odwoławczy zobowiązany jest wezwać wnoszącego odwołanie do usunięcia jego braków w terminie siedmiu dni z pouczeniem, że ich nieusunięcie spowoduje pozostawienie podania bez rozpoznania (art. 64 § 2 k.p.a.). Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości, że organ II instancji wydał zaskarżone do Sądu rozstrzygnięcie na skutek odwołania obarczonego nieusuniętym brakiem formalnym. Brak podpisu osoby wnoszącej odwołanie, jeśli nie zostanie usunięty poprzez wezwanie do usunięcia braków, uniemożliwia wywołanie skutków prawnych wniesionego podania, tj. w przypadku odwołania powoduje niemożność rozpoznania go przez organ administracji. Odwołanie bez oryginalnego podpisu strony, a więc niespełniające określonych w art. 63 § 3 k.p.a. wymogów, nie jest bowiem odwołaniem w rozumieniu art. 127 § 1 i art. 128 k.p.a., a jego rozpoznanie jest dotknięte wadą nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (por. wyroki WSA w Krakowie z dnia 16 stycznia 2019 r., sygn. III SA/Kr 1252/18, WSA w Łodzi z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. III SA/Łd 736/18, - wszystkie orzeczenia za CBOSA; podobnie w piśmiennictwie (zob. np. B. Adamiak, Komentarz do art. 128, pkt 4 (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2017, wyd. el. Legalis; K. Glibowski, Komentarz do art. 128, pkt III.5 (w:) R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2017, wyd. el Legalis). Ponownie rozpoznając sprawę organ drugiej instancji powinien wyeliminować opisane wyżej uchybienie i wezwać skarżącą do usunięcia braku formalnego odwołania poprzez jego podpisanie przez osobę do tego upoważnioną (ustanowionego w sprawie pełnomocnika lub członków zarządu, zgodnie z zasadami jej reprezentacji), w terminie nie krótszym niż 7 dni, zgodnie z art. 64 § 2 k.p.a.

Natomiast, w przypadku terminowego usunięcia braku formalnego odwołania, niedopuszczalnym, w ocenie Sądu, byłoby ponowne uchylenie decyzji Prezydenta W. z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, tylko z tego powodu, że w pkt 1 udzielono spółce zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od dnia 2 lutego 2018 r. do dnia 9 października 2019 r., natomiast w pkt 2 odmówiono udzielenia zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego w dniu 2 lutego 2018 roku, gdyż takie rozstrzygnięcie SKO w sposób oczywisty narusza dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Uznać zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622).

W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 kpa (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA z 1981 r., nr 2, poz. 88).

Wydanie decyzji kasacyjnej jest bowiem uzasadnione tylko w przypadkach wyjątkowych, to jest takich, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por.np. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 oraz wyroki WSA: w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1279/17; w Łodzi z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 654/17, CBOSA).

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ odwoławczy nie wykazał konieczności zastosowania w niej art. 138 § 2 k.p.a. Nie wyjaśnił również powodów, dla których nie skorzystał z art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy w istocie zamiast ponownie rozpoznać sprawę w jej całokształcie, dokonał jedynie oceny decyzji pierwszoinstancyjnej, uznając, że Prezydent W. w swej decyzji z dnia [...] marca 2020 r. nr [...], w stosunku do tego samego dnia – 2 lutego 2018 r., zarówno zezwolił, jak i odmówił wydania zezwolenia na umieszczenie pawilonu handlowo - usługowego w pasie drogowym ul. [...]. Taka konstrukcja decyzji SKO, świadczy, zdaniem Sądu, o naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ocena legalności zaskarżonej sprzeciwem decyzji wymaga w pierwszej kolejności odwołania do zasady dwuinstancyjności postępowania wynikającej z art. 15 k.p.a. (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 maja 2019 r. sygn. akt II SA/Lu 220/19). Otóż dwuinstancyjność w postępowaniu administracyjnym polega na wydaniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Zasada dwuinstancyjności powoduje, że w postępowaniu administracyjnym nie mamy do czynienia jedynie z kontrolą orzeczenia organu pierwszej instancji, ale z prowadzeniem postępowania tak, aby załatwić sprawę co do jej istoty. Strona postępowania ma zatem prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed organem administracji publicznej. Każda sprawa administracyjna, która załatwiona została decyzją pierwszoinstancyjną, w wyniku wniesienia odwołania uruchamiającego tok instancji podlega ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego, którego zakres wyznacza mający zastosowanie przepis prawa materialnego. W trakcie postępowania niezbędna jest ocena zebranych dowodów, usunięcie ewentualnych naruszeń prawa popełnionych przez organ I instancji, a także ustosunkowania się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, z poszanowaniem wymogów uzasadniania decyzji administracyjnej określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Tak określone kompetencje organu odwoławczego wynikające z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nakazują przyjąć, że rolą tego organu nie jest weryfikacja (kontrola) zaskarżonej decyzji, lecz ponowne, merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 93/19). Postępowanie odwoławcze nie może więc polegać tylko na kontroli postępowania organu pierwszej instancji, lecz powinno mieć miejsce ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy niejako "od nowa", bowiem organ odwoławczy nie jest związany poczynionymi przez organ I instancji ustaleniami i dokonaną oceną dowodów (tak WSA w Krakowie w wyroku z 17 kwietnia 2013 r., o sygn. II SA/Kr 13/13, publ. LEX nr 1325761). Zadaniem organu drugiej instancji w postępowaniu administracyjnym jest rozważenie, jak należy daną - indywidualnie rozpatrywaną - sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, rozważyć czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. (p. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 czerwca 2012 r., o sygn. I SA/Gd 357/12, publ. LEX nr 1230493).

Ze względu na zasadę dwuinstancyjności z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, a działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (T. Woś, J. Zimmermann; glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, opubl. w: PiP 1989, z. 8, s. 147). Nie spełnia tego wymogu tylko kontrola zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 592; por. także wyrok NSA z 22 marca 1996 r., w sprawie SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, Nr 1, poz. 35; wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., w sprawie V SA 3872/00).

Chodzi zatem o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony (p. uchwała SN z 1 grudnia 1994 r., III AZP 8/94, opubl. w: OSNAPiUU 1995, Nr 7, poz. 82).

W tym też kontekście należy patrzeć na decyzję kasacyjną, jako na wyjątek od nakazu merytorycznego rozpatrzenia sprawy, zawartego w modelu odwoławczym postępowania administracyjnego i wyrażonego w szczególności w przepisach art. 136 i 138 § 1 k.p.a.

Zatem SKO winno przede wszystkim rozstrzygnąć, czy, po pierwsze, zebrany na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego materiał dowodowy, pozwala na ustalenie stanu faktycznego umożliwiającego podjęcie rozstrzygnięcia merytorycznego. Jeżeli organ odwoławczy uznałby materiał dowodowy za kompletny, to winien był ustalić na jego podstawie stan faktyczny, nawet odmienny, niż organ pierwszej instancji, i merytorycznie rozstrzygnąć sprawę. Jeżeli natomiast dostrzegłby braki dowodowe, uniemożliwiające ustalenie stanu faktycznego, to zobowiązany był ocenić ich charakter. Organ odwoławczy winien przy tym pamiętać, że w pierwszej kolejności mógłby skorzystać z instytucji uzupełniającego postępowania dowodowego, na zasadach ujętych w art. 136 k.p.a. Dopiero, jeżeli zakres niezbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy postępowania dowodowego w istocie uniemożliwiałby skorzystanie z tej drogi, SKO mogłoby wydać decyzję kasatoryjną. Jednakże w tym przypadku konieczne byłoby wskazanie w niej, jakie okoliczności organ pierwszej instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Analizując zaskarżoną sprzeciwem decyzję, nie sposób natomiast dowiedzieć się, czy zdaniem SKO, materiał dowodowy jest kompletny i pozwala na ustalenie stanu faktycznego, czy też nie. Nie jest zatem wiadomym, czy podziela stanowisko organu pierwszej instancji, w zakresie ustaleń faktycznych, wyraźnie wyartykułowane na stronie 4 decyzji z dnia [...] marca 2020 roku, że: "w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie budzi wątpliwości, że strona mimo braku rozstrzygnięcia jej wniosku, w okresie od dnia 2 lutego 2018 roku do dnia 9 października 2019 roku zajmowała przedmiotowy pas drogowy drogi gminnej ul. [...](...)". Oczywistym jest, że powyższe ustalenia legły u podstaw konstatacji Prezydenta W., ujętej na tejże stronie czwartej decyzji z dnia [...] marca 2020 roku: "Wobec zajęcia przez Stronę pasa drogowego w okresie od 2 lutego 2018 r. do 9 października 2019 organ za ten okres, udzielił stronie zezwolenia na zajęcie w W., na terenie Dzielnicy [...], pasa drogowego ul. [...] (dz. ew. nr [...] w obrębie [...]) pod pawilon handlowy o powierzchni rzutu poziomego 20 m2 ( pkt 1 sentencji decyzji) i adekwatnie za ten okres naliczył opłatę za zajęcie pasa drogowego".

W tym świetle niezrozumiałe staje się uchylenie przez SKO decyzji pierwszej instancji, z uwagi na domaganie się wyjaśnienia przez organ I instancji kwestii objęcia zezwoleniem dnia 2 lutego 2018 roku, skoro jasno z uzasadnienia decyzji wynika, iż intencją organu pierwszej instancji było udzielenie zezwolenia na okres, w którym strona realnie pas drogowy zajmowała a w ocenie Prezydenta W. miało to miejsce już od dnia 2 lutego 2018 roku. Co przy tym bardzo istotne, sama kwestia rzeczywistego zajmowania pasa drogowego w okresie objętym zezwoleniem jest przy tym kwestionowana przez stronę, która w odwołaniu neguje prawidłowość ustaleń faktycznych w tym zakresie, argumentując, że wyraźnie uzależniała w toku postępowania możliwość objęcia lokalu w posiadanie od uzyskania uprzednio stosownego zezwolenia.

Natomiast organ odwoławczy ewidentnie uchylił się od oceny prawidłowości ustalenia przez organ pierwszej instancji stanu faktycznego, jednocześnie podejmując swe rozstrzygnięcie w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy nie może jednak uchylać się od przeprowadzenia własnej oceny dowodów, oczywiście już z uwzględnieniem argumentacji ujętej w odwołaniu. Sens zasady dwuinstancyjności postępowania polega właśnie na tym, że określone fakty prawne są oceniane przez organ pierwszej instancji, a jeśli strona tego postępowania jest niezadowolona z rozstrzygnięcia organu może to rozstrzygnięcie poddać kontroli organu odwoławczego. Z żadnego przepisu prawa ani też z orzecznictwa sądów nie wynika, że organ odwoławczy jest związany normatywną podstawą rozstrzygnięcia przyjętą przez organ pierwszej instancji. Wprost przeciwnie, organ odwoławczy ma nie tylko dokonać kontroli decyzji wydanej w pierwszej instancji, ale ma ponownie zbadać okoliczności sprawy, które były przyjęte przez organ pierwszej instancji i doprowadziły do wydania zaskarżonej decyzji. Dlatego też organ odwoławczy może nie tylko inaczej zinterpretować okoliczności faktyczne sprawy, ale także uznać, że do ustalonego stanu faktycznego zastosowanie powinny znaleźć odmienne przepisy niż te, które przyjął za podstawę rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji. Nawet gdyby organ odwoławczy uznał, że zastosowanie znajdują te same przepisy, ale wymagają one odmiennej wykładni, jest upoważniony do przyjęcia odmiennej decyzji interpretacyjnej (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 stycznia 2019 r. sygn. akt VII SA/Wa 1198/18). Mając powyższe na uwadze, nie sposób przyjąć, że w sprawie zaistniały uzasadnione przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Ponownie rozpoznając sprawę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., zgodnie z art. 153 p.p.s.a., uwzględni przedstawioną wyżej ocenę prawną oraz wskazania co do dalszego postępowania, w tym, w pierwszej kolejności co do wezwania skarżącej do usunięcia braku formalnego odwołania a następnie, w przypadku usunięcia ww. braku formalnego odwołania, rozpoznania sprawy w jej całokształcie, z uwzględnieniem dyspozycji art. 15 k.p.a.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 205 § 2 w zw. z art. 200 p.p.s.a.