Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3011/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 156 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 106 par. 5, art. 145 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2014 r. w części utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją ; 2. stwierdza, że decyzje opisane w pkt 1 nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej A. z siedzibą w W. kwotę 717 (siedemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej k.p.a.) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez przedsiębiorcę Apteka "[...]" Spółka Jawna D. S. i [...] z siedzibą w W., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2014 r., znak: [...], którą umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez spółkę Apteka "[...]" Spółka Jawna D. S. i [...] z siedzibą w W. reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w W. przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie apteki w programie "[...]" oraz nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 2 000 zł utrzymał decyzję w zaskarżonej części w mocy.

Do wydania wskazanej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia [...] marca 2014 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. zawiadomił przedsiębiorcę Apteka "[...]" Spółka Jawna D. S. i [...] z siedzibą w W. o wszczęciu postępowania w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w W. przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "[...]" oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej.

W toku postępowania strona poinformowała organ, iż:

1. program "[...]" był prowadzony przez spółkę [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami;

2. program obejmował specjalną ofertę produktów i usług, skierowaną do kobiet w ciąży oraz matek małych dzieci;

3. oferta dotyczyła nabywania produktów nierefundowanych ze środków publicznych, w aptekach honorujących legitymację programu;

4. prowadzona przez stronę apteka uczestniczyła w programie od dnia [...] lutego 2010 r. do dnia [...] czerwca 2012 r., honorując uprawnienia osób biorących udział w programie do skorzystania z ofert rabatowym przypisanych do wybranych produktów.

Ponadto, strona stanęła na stanowisku, że uczestnictwo apteki w programie nie stanowiło naruszenia zakazu reklamy aptek, ponieważ:

1. uczestnictwo apteki w programie nie było komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej informacja o lokalizacji apteki zawierała tylko dane dopuszczalne na gruncie przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej: "u.p.f.");

2. nie były publicznie dostępne materiały zachęcające do korzystania z danej apteki; w publicznie dostępnych materiałach znajdowała się jedynie informacja o adresie apteki;

3. komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonywało się przez stronę internetową, z użyciem infolinii albo przez przesyłanie informacji - z inicjatywy, za zgodą pacjenta.

Spółka wyjaśniła również, że datą końcową uczestnictwa przedmiotowej apteki w programie był dzień [...] czerwca 2012 r.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania przedsiębiorcy Apteka "[...]" Spółka Jawna D. S. i [...] z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w W. przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie apteki w programie "[...]" oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 2 000 zł (dwa tysiące złotych).

Strona, pismem z dnia [...] maja 2014 r., wniosła od powyższej decyzji odwołanie. Decyzję zaskarżono w części nakładającej karę pieniężną, wnosząc o jej uchylenie w tym zakresie i orzeczenie co do istoty sprawy, albo przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wydając zaskarżoną decyzję podzielił ocenę Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W., co do zakwalifikowania uczestnictwa przedmiotowej apteki w programie "[...]" jako formy reklamy apteki, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy.

Organ powołał art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wskazując, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Główny Inspektor Farmaceutyczny podniósł, że na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności.

Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych organ wywodził, że za działania reklamowe powinny być uznane również także działania, których zawieszonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Organ wskazywał, że jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a w szczególności prowadzony w przedmiotowej aptece program "[...]". Organ podnosił m.in., że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

W tym kontekście organ uznał, że realizowany w aptece program "[...]" nosi znamiona programu lojalnościowego, który jest formą reklamy działalności apteki, gdyż stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz ma na celu zwiększenie ich obrotów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazywał, że w toku postępowania prowadzonego przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym ustalone zostało (na podstawie wyjaśnień strony, przykładowego katalogu programu oraz kserokopii karty), że program "[...]" skierowany jest do kobiet w ciąży oraz matek z małymi dziećmi. Uczestnictwo w programie potwierdzała karta, uprawniająca do nabycia wybranych produktów z rabatem do [...]%. Specjalna oferta handlowa, realizowana w ramach programu "[...]", dostępna była tylko dla jego uczestników. Informacje na temat aptek uczestniczących w przedmiotowym programie umieszczone były na stronie internetowej www.[...].pl. Na portalach wskazane zostały korzyści płynące z udziału w programie. Informacje na temat programu były także dostępne za pośrednictwem infolinii. Dla uczestników programu przygotowywano, we współpracy z innymi podmiotami, specjalne promocje na produkty i usługi dla rodziców i dzieci.

Zdaniem organu treść wskazanej dokumentacji oraz wyjaśnienia strony charakteryzują program "[...]" dostatecznie, by przyjąć, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymuje kartę, uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów dostępnych w aptece. Tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą po przystąpieniu do programu "[...]", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących.

Odnosząc się do zarzutu strony, iż samo uczestnictwo w programie nie jest reklamą, organ wywodził, że już sam fakt uczestnictwa w programie "[...]" narusza zakaz zawarty w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Niemniej jednak, nie sposób się zgodzić z twierdzeniem strony, jakoby uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w przedmiotowym programie nie było komunikowane publicznie. Zgodnie z treścią odwołania, informacje na temat programu dostępne były za pośrednictwem strony internetowej, a więc powszechnie dostępnego źródła informacji. Ponadto, podawanie informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki w kontekście realizowania przez nią programu przewidującego rabaty dla uczestników, stanowi jeden całościowy przekaz, którego nie można uznać za informację wyłączoną spod zakazu reklamowania aptek.

Organ nie podzielił zawartych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP wskazując, iż art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne jest ograniczeniem wolności działalności gospodarczej wprowadzonym przez ustawodawcę ze względu na ważny interes publiczny.

Organ nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji.

Odnosząc to do rozpatrywanej sprawy organ wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym wynika, że w przedmiotowej aptece program "[...]" funkcjonował już w czasie obowiązywania bezwzględnie obowiązującego zakazu reklamy aptek, tj. od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] czerwca 2012 r.

Wobec powyższych faktów, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W., oceniając działalność strony jako zakazaną przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę apteki, stwierdził stan naruszenia wspomnianego przepisu występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stanął na stanowisku, że przepis art. 94 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro jednak - w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca stronie zaprzestanie prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki i jej działalności poprzez uczestnictwo w programie "[...]" byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie owego nakazu. Ustawa - Kodeks postępowania administracyjnego w art. 105 ust. 1 stanowi, że: "Gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części". Stąd organ umorzył postępowanie, określając dokładnie zakres umorzenia.

Odwołując się do treści art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne organ wskazywał, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 nie potrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1. Ponadto, przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne (ani żaden inny przepis) nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił zatem stanowiska strony, że do nałożenia kary konieczne jest uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Organ wskazał, że kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy. Gdyby przyjąć argumentację strony, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, jest bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy.

W konsekwencji organ stanął na stanowisku, że nie wykluczona pozostaje możliwość wydania jednej decyzji administracyjnej, w której jednocześnie - ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy - umarza się postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz nakłada się karę pieniężną z art. 129b ust. 1 ze względu na udowodniony w postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki w określonym czasie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił podniesionych w odwołaniu zarzutów, co do naruszenia procedury i nie dostrzegł uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł też podstaw do uznania nałożonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego kary pieniężnej w wysokości 2 000 zł za zbyt wysoką.

Powołując art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne organ wskazywał, że przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zdaniem organu, konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w przedmiocie. Wysokość nakładanej kary pieniężnej jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że w decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 2 000 zł, a więc zdecydowanie mieszczącą się w jej dolnych granicach.

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ uwzględnił następujące okoliczności:

1. program lojalnościowy ("[...]"), przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki realizującej program; ponadto z treści odwołania oraz pisma z dnia [...] marca 2014 r. wynika, że informacje o programie były dostępne na stronie internetowej oraz za pośrednictwem infolinii;

2. od przedsiębiorcy (przedsiębiorców) uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne;

3. okres naruszenia zakazu reklamy polegającego na uczestnictwie przedmiotowej apteki w "[...]" trwał od dnia [...] stycznia 2012 r. (wejście w życie zakazu reklamy aptek w obecnym brzmieniu) do dnia [...] czerwca 2012 r. (data końcowa wskazana przez stronę w piśmie z dnia [...] kwietnia 2014 r.);

4. będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki;

5. spółka naruszyła uprzednio zakaz reklamy z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2013 r., znak: [...], a następnie decyzja Głównego lnspektora z dnia [...] stycznia 2014 r., znak: [...]);

6. kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Skargę na opisaną wyżej decyzję wniosła Apteka "[...]" Spółka Jawna D. S. i [...] z siedzibą w W..

Zaskarżonej decyzji zarzucano:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2013.267 z późn. zm.), poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji: a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej położonej w W. przy ul. [...], w Programie "[...]" z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 1991 r. Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] kwietnia 2014 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej położonej w W. przy ul. [...], w Programie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] kwietnia 2014 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej położonej w W. przy ul. [...], w Programie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] kwietnia 2014 r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego i art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] kwietnia 2014 r.,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej położonej w W. przy ul. [...], w Programie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] kwietnia 2014 r.,

6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego.

W obszernym uzasadnieniu skargi rozbudowano przytoczone wyżej zarzuty. Skarżąca żądała uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu decyzji.

Zarządzeniem z dnia 14 kwietnia 2015 r. zostały dołączone do akt niniejszej sprawy znane Sądowi z urzędu akta sprawy o sygn. VI SA/Wa 878/14, na co zwrócono uwagę na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w oparciu o art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 228 § 2 k.p.c.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2014.1647 j.t.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz.U.2012.270 j.t.).

Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności.

W niniejszej sprawie [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce Jawnej Apteka "[...]" D. S. i [...] w W. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w W., przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "[...]" oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 2000 zł. za prowadzenie reklamy tej apteki w okresie od [...] stycznia 2012 r. do [...] czerwca 2012 r.

W odwołaniu strona zaskarżyła decyzję organu I instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej.

Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał decyzję w zaskarżonej części w mocy.

Zgodnie z art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U.2008.45.271 j.t. dalej p.f.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Ustęp 2 tego przepisu stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W przedmiotowej sprawie karę pieniężną nałożono na Apteka "[...]" Spółka Jawna D. S. i [...] z siedzibą w W. za powadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej w W., przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "[...]" w okresie od [...] stycznia 2012 r. do [...] czerwca 2012 r.

Sądowi z urzędu znana jest sprawa prowadzona pod sygnaturą akt VI SA/Wa 878/14, której akta zostały dołączone do niniejszej sprawy zarządzeniem z dnia 14 kwietnia 2015 r., na co zwrócono uwagę na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w trybie art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 228 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego.

Przedmiotem sprawy o sygn. akt VI SA/Wa 878/14 były rozstrzygnięcia organów inspekcji farmaceutycznej wydane w stosunku do Apteka "[...]" Spółka Jawna D. S. i [...] z siedzibą w W..

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce Jawnej Apteka "[...]" D. S. i [...] w W. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w W., przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "[...]" oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 9000 zł. Na skutek odwołania skarżącej Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. uchylił decyzję organu I instancji w zaskarżonej części nakładającej karę pieniężną w wysokości 9000 zł i w tym zakresie nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 4000 zł. Z akt sprawy, w tym uzasadnienia decyzji wynika, że organy przyjęły jako okres prowadzenia reklamy czas od [...] stycznia 2012 r. do [...] października 2013 r.

Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2013.267 j.t., dalej k.p.a.) organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

W doktrynie wskazuje się, że stwierdzenie nieważności decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, wymaga ustalenia tożsamości ostatecznej sprawy administracyjnej pod względem podmiotowym i przedmiotowym.

Tożsamość podmiotowa ma miejsce, gdy w sprawie występują te same strony, sprawa dotyczy tych samych podmiotów (Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz pod redakcję prof. Marka Wierzbowskiego, prof. Aleksandry Wiktorowskiej, 2011, s. 910).

Tożsamość przedmiotowa występuje, gdy tożsama jest podstawa prawna, stan faktyczny oraz prawa i obowiązki stron, które z nich wynikają. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko pomiędzy tymi samymi stronami (M. Jaśkowska [w:] Jaśkowska, Wróbel, Komentarz, 2005, s. 910).

Tożsamość musi dotyczyć też przedmiotu, tj. podstawy prawnej, podstawy faktycznej i treści żądania strony. Zmiana stanu prawnego nie wpływa przy tym na zmianę przedmiotu, jeżeli regulacja prawna została w pełni przejęta przez nowy akt. Stan faktyczny powinien być natomiast brany pod uwagę, jeżeli chodzi o tożsamość sprawy tylko w odniesieniu do faktów prawotwórczych (zob. Adamiak, Borkowski, Komentarz, 2009, s. 600-601).

W orzecznictwie wskazuje się też, że "dla stwierdzenia, że nastąpiło naruszenie rei iudicatae, istotne znaczenie ma istnienie tożsamości obu spraw. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2010 r., II OSK 931/09, LEX nr 597967).

W ocenie Sądu sprawa zakończona zaskarżoną decyzją jest tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym ze sprawą zakończoną decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., która była przedmiotem zaskarżenia w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 878/14.

Tożsamość podmiotowa obydwu spraw jest oczywista, obydwie decyzje skierowane zostały do Apteka "[...]" Spółka Jawna D.S. i [...] z siedzibą w W.

Zdaniem Sądu między sprawami tymi zachodzi też tożsamość przedmiotowa. Postępowania w obydwu sprawach prowadzone były na podstawie art. 94a i art. 129b p.f. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w W., przy ul. [...] i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej. W obydwu sprawach nałożono karę pieniężną w związku ze stwierdzeniem prowadzenia reklamy apteki położonej w W., przy ul. [...]. Przy tym w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. GIF stwierdził prowadzenie reklamy w okresie od [...] stycznia 2012 r. do [...] października 2013 r., zaś w niniejszej sprawie od [...] stycznia 2012 r. do [...] czerwca 2012 r. zatem okres ten w całości mieści się w okresie, który był przedmiotem badania w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r.

Jedyną różnicę między sprawami stanowi to, że w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. organ stwierdził, że niedozwolona reklama polegała na uczestnictwie w programie "[...]", a w niniejszej sprawie ustalono, że reklama tej samej apteki polegała na uczestnictwie w programie "[...]". Ponownego podkreślenia wymaga, że z ustaleń organów wynika, iż w obydwu programach uczestniczyła ta sama apteka, w tym samym czasie.

Zdaniem Sądu art. 94a ust. 1 p.f. zabrania reklamy aptek oraz ich działalności w każdej formie. Przewidziany w art. 94a ust. 2 p.f. nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek obejmuje wszelkie formy reklamy.

Z kolei kara pieniężna przewidziana w art. 129b ust. 1 p.f. nakładana jest za nieprzestrzeganie zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. Dopiero w ust. 2 art. 129b p.f. jako przesłanki ustalenia wysokości kary ustawodawca wskazał w szczególności okres, stopień, okoliczności naruszenia, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zdaniem Sądu przez stopień naruszenia przepisów należy rozumieć właśnie m.in. intensywność, nasilenie reklamy oraz formę jej prowadzenia (np. reklama telewizyjna, radiowa, w prasie, kolportaż ulotek, uczestnictwo w programie lojalnościowym oraz ilość spotów reklamowych, nakład prasy, ilość ulotek, uczestnictwo w jednym czy kilku programach itd. ).

Zatem stopień i okoliczności naruszenia należą do okoliczności faktycznych, które winny być ustalone przez organ w sprawie naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f. oraz nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 129b ust. 1 p.f.

Postępowanie w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej prowadzone na podstawie art. 94a i art. 129b p.f. powinno zatem obejmować wszelkie formy (stopień) reklamy prowadzonej w okresie objętym postępowaniem.

Dodatkowo wskazać też należy, że dopuszczenie do kilkakrotnego orzekania o naruszeniu zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. w odniesieniu osobno do każdej formy reklamy prowadzonej w jednym okresie, łatwo może doprowadzić do przekroczenia maksymalnego wymiaru kary określonego w art. 129b ust. 1 p.f. mimo, że w każdej ze spraw wskazana tam wysokość kary nie będzie przekroczona.

Wobec powyższego Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r.

Zaskarżona decyzja została wydana w odniesieniu do tej samej strony - Apteka "[...]" Spółka Jawna D. S. i [...] z siedzibą w W., w tym samym przedmiocie tj. nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w W., przy ul. [...] i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej, postępowanie dotyczyło też tego samego okresu.

Wobec powyższego Sąd stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji oraz decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2014 r. w części utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją na podstawie art. 145 § 1 pkt 2) p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Wobec stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji bezprzedmiotowe było odnoszenie się do zarzutów podniesionych w skardze.

Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na podstawie art. 152 p.p.s.a.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.