Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4560/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-08-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Protokolant spec. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi W. R. prowadzącej działalność gosp. pod nazwą (...) w B. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia ... września 2015 r. nr ... w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Rozwoju (poprzednio Minister Infrastruktury i Rozwoju) na rzecz W. R. prowadzącej działalność gosp. pod nazwą (...) w B. kwotę 3075 zł (trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi W.R. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą W. Przedszkole Niepubliczne (dalej: "Skarżąca", "Strona"), wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej: "Minister", "organ odwoławczy", "organ II instancji"), z dnia [...] września 2015 r. Nr [...], uchylająca w części dotyczącej zwrotu kwoty 7 623,81 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, decyzję Marszałka Wojewódzkiego [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. znak [...] i w tym zakresie umarzająca postępowanie pierwszej instancji, w pozostałej części utrzymująca decyzję w mocy.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] września 2013 r. z Zarządem Województwa [...] (dalej: "umowa o dofinansowanie"), w okresie od [...] września 2013 r. do [...] sierpnia 2015 r. W.R. realizowała projekt "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki nr [...], dalej: "projekt". Celem głównym projektu jest poprawa dostępności do edukacji przedszkolnej w mieście L.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Marszałek Województwa [...] (dalej: "organ I instancji") określił kwotę 30 100,37 zł do zwrotu wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty w związku z naruszeniem art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz umorzył postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 3 465,08 zł. W wyniku weryfikacji wniosku o płatność za okres [...] września – [...] listopada 2013 r. nr [...] organ I instancji stwierdził, że część wydatków poniesionych na zakup wyposażenia do przedszkola i usługi cateringowej, a także zakup sprzętu ICT, oprogramowania oraz sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych, nie spełniła podstawowych zasad kwalifikowania wydatków, w tym podrozdziału 3.1 pkt 1 lit. e) oraz i) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, dalej: "Wytyczne". Zgodnie z tym przepisem wszystkie wydatki w ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile łącznie spełniają następujące warunki:

e) dotyczą towarów lub usług wybranych w sposób przejrzysty i konkurencyjny, zgodnie z sekcją 3.1.3, o ile ten warunek ma zastosowanie;

i) zostały poniesione zgodnie z zasadami określonymi w Wytycznych".

Określając kwotę do zwrotu organ I instancji zastosował zasady określone w dokumencie "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków finansowanych przez EFS", dalej: "taryfikator korekt".

Od ww. decyzji Strona pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. złożyła odwołanie. Decyzją z dnia [...] września 2015 r. organ II instancji uchylił ww. decyzję Marszałka Wojewódzkiego [...] w części dotyczącej zwrotu kwoty 7 623,81 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych i w tym zakresie umorzył postępowanie pierwszej instancji, w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że w ramach wniosku o dofinansowanie projektu Strona zaplanowała realizację zajęć edukacyjnych i wspierających, a także zajęcia terapeutyczne, w tym zakup wyposażenia.

Zgodnie z Wytycznymi podrozdział 3.1.3.1 pkt 4 usługi, dostawy i roboty budowlane są sumowane w ramach danego projektu realizowanego przez Beneficjenta. Beneficjent ustala, czy w przypadku zlecania usług, dostaw i robót budowlanych występuje jedno zamówienie, czy też odrębne zamówienia, biorąc pod uwagę łączne spełnienie kryteriów tożsamości podmiotowej, przedmiotowej i czasowej zamówienia.

Przy szacowaniu wartości zamówień udzielanych w ramach przedmiotowego projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, konieczne jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość powinna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich usług przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji projektu. Jeżeli ze względów organizacyjnych zamówienia te będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań wartością każdej z części zamówienia będzie łączna wartość wszystkich jego części.

Zgodnie z Wytycznymi podrozdział 3.1.3.1 pkt 5 "W celu spełnienia zasady konkurencyjności Beneficjent zobowiązuje się do:

a) wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie Beneficjent jest zobowiązany do upublicznienia powyższego zapytania ofertowego co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę, (...) zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, +kryteria oceny oferty, informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oraz termin składania ofert, przy czym termin na złożenie oferty powinien wynosić nie mniej niż 10 dni roboczych od dnia ogłoszenia zapytania ofertowego;

b) wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny; wybór oferty jest dokumentowany protokołem".

Organ stwierdził, że część postępowań o udzielenie zamówień w ramach projektu Strona przeprowadziła z pominięciem zasady konkurencyjności:

- postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi związane z przeprowadzeniem zajęć terapeutycznych, w tym zajęć kompensacyjno-rewalidacyjnych na łączną kwotę 96 800 zł zdaniem organu stanowiły jedno zamówienie, ze względu na tożsamość czasową, podmiotową oraz przedmiotową, co powoduje, iż Strona powinna zastosować zasadę konkurencyjności. Organ stwierdził również, że materiały źródłowe nie zawierają informacji o upublicznieniu oferty na stronie internetowej Strony oraz wymaganych zgodnie z pkt 9 lit. g podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych załączników, tj. potwierdzenia udokumentowania publikacji zapytania na stronie internetowej (np. druk zrzutu ekranu). Uchybienia we wskazanym zakresie naruszają zapisy Wytycznych w zakresie podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5a, co zdaniem organu uzasadnia nałożenie korekty zgodnie z pkt 13 taryfikatora korekt - niedopełnienie obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców) i skutkuje korektą w wysokości 15%.

Ponadto organ stwierdził, że w dokumentach z przeprowadzonego postępowania brak oświadczeń zamawiającego i wykonawców o braku wzajemnych powiązań osobowych i kapitałowych. W celu uniknięcia zarzutu konfliktu interesów i naruszenia zasady konkurencyjności zamawiający nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo, co jest weryfikowane poprzez składane oświadczenia. Brak kompletnej dokumentacji w postaci oświadczenia wykonawcy o braku powiazań z zamawiającym stanowi naruszenie zapisów Wytycznych podrozdział 3.1.3.1. pkt 9, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% rozliczonych środków za naruszenie opisane w taryfikatorze korekt w pkt 20 - brak protokołu przy jednoczesnym zachowaniu dokumentów potwierdzających wybór wykonawcy lub uchybienia formalne dotyczące protokołu.

W przypadku wystąpienia dwóch lub więcej kategorii naruszeń zasady konkurencyjności, wartość korekty finansowej ustala się według wskaźnika o wyższej stawce procentowej. W związku z powyższym w ramach przedmiotowego zamówienia organ odwoławczy za prawidłowe uznał nałożenie korekty w wysokości 1 286,40 zł stanowiącą 15% wartości zamówienia o wartości 8 576,00 zł za naruszenie określone w taryfikatorze korekt - niedopełnienie obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców).

- postępowanie o udzielenie zamówienia na wyposażenie placówki o łącznej wartości 250 293 zł, w tym: 93 520 zł - zabawki i wyposażenie, 38 820 zł - sprzęt komputerowy i oprogramowanie, 18 253 zł - sprzęt i pomoce do zajęć rehabilitacyjnych.

Organ odwoławczy stwierdził, że warunek tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej zamówienia spełniony został w odniesieniu do zamówień dotyczących usług na zakup zabawek i wyposażenia, a także sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych bowiem istnieją na rynku co najmniej dwa podmioty mające możliwość zrealizowania w jednym czasie zamówienia. W związku z tym, że zamówienia były zakładane do zrealizowania w tym samym czasie, tj. w okresie realizacji projektu, istniała również ich tożsamość czasowa. Sprzęt rehabilitacyjny i zabawki miały posłużyć uczestnikom projektu i stanowić wyposażenie przedszkola.

Były to dostawy tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, mające służyć ściśle określonej grupie docelowej, co w ocenie organu odwoławczego przemawia za istnieniem także tożsamości przedmiotowej zamówienia. Organ podkreślił również, że Strona z góry założyła zsumowanie przedmiotowych zamówień oraz wybrała potencjalnych wykonawców, do których następnie wysłała zapytania ofertowe dotyczące zarówno zakupu zabawek i wyposażenia, a także sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych.

Całkowity koszt zajęć będących przedmiotem zamówień podlegających łączeniu (zakup zabawek i wyposażenia oraz sprzęt i pomoce do zajęć rehabilitacyjnych) wynosi 111 773 zł, a zatem przekracza równowartość 14 000 euro, w związku z tym omawiane zamówienie zdaniem organu powinno podlegać rygorom przewidzianym dla stosowania zasady konkurencyjności. Strona przeprowadziła kilka postępowań na zakup ww. wyposażenia i sprzętu.

Jednocześnie w opinii organu odwoławczego omawiany warunek stosowania zasady konkurencyjności nie został spełniony w odniesieniu do zakupu sprzętu komputerowego i oprogramowania. W odniesieniu do zamówienia na sprzęt komputerowy i oprogramowanie nie zachodzi tożsamość podmiotowa i przedmiotowa. W opinii organu odwoławczego jedno zamówienie powinny stanowić zakupy na dostawę sprzętu rehabilitacyjnego i zabawek, drugie natomiast - zakup sprzętu komputerowego i oprogramowania. W związku z tym, że łączny koszt zakupu sprzętu komputerowego i oprogramowania wynosi 38 820 zł Strona nie była zobligowana do stosowania zasady konkurencyjności. Natomiast w opinii organu odwoławczego zasada konkurencyjności obowiązywała do zamówienia dotyczącego zakupu zabawek i wyposażenia, a także sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych.

Wobec przedłożenia przez Stronę zrzutów ekranu wskazujących na właściwe daty ogłoszeń, organ uznał, że Strona wypełniła obowiązek umieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej co oznacza, iż uczyniła zadość wymogom, jakie nakładają w tym zakresie Wytyczne.

Organ odwoławczy uznał natomiast za zasadne nałożenie korekty w wysokości 25% wartości zamówienia wobec skierowania zapytania ofertowego do podmiotu, który nie mógł być potencjalnym wykonawcą zamówienia. Jeden z wykonawców – A. - nie złożył oferty, gdyż oświadczył, że nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia bowiem nie posiada przedmiotowego sprzętu w swojej ofercie handlowej.

Wytyczne określają definicję wykonawcy jako - osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia", a w pkt 3.1.3.1 pkt 5 Wytycznych wskazano obowiązek wysłania zapytania ofertowego do "potencjalnych wykonawców", tj. podmiotu, który ma potencjał w odniesieniu do konkretnego zamówienia.

Strona wysyłając zapytanie ofertowe do wykonawcy, który nie posiadał odpowiedniego potencjału do realizacji zamówienia naruszyła zapisy Wytycznych podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5 oraz § 20 umowy o dofinansowanie, co uzasadnia nałożenie korekty w wysokości 18 522,45 zł z tytułu niedopełnienia obowiązku wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (w ogóle nie wysłano, wysłano do mniej niż trzech) - brak uzasadnienia, że na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia zapytania ofertowego, tj. zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej,

- postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup pomocy do języka angielskiego, wyprawek oraz zestawów instrumentów muzycznych.

Strona nie przedłożyła żadnych dokumentów, które potwierdzałyby, iż zastosowała procedury konkurencyjne, do czego była zobowiązana na podstawie § 20 umowy o dofinansowanie. Wszystkie wydatki na zakup wyposażenia powinny stanowić jedno zamówienie (istnienie tożsamości podmiotowej i przedmiotowej). Kwestionowane wydatki były ponoszone przez Stronę w okresie wrzesień - listopad 2014 r., a więc istniała tożsamość czasowa zamówień (poprzednie postępowania przeprowadzone były w dniach [...] lipca 2014 r., 25 lipca 2014 r., [...] sierpnia 2014 r., a na ich podstawie wydatki ponoszone były w adekwatnym okresie). Wobec braku dokumentów świadczących o zachowaniu zasady konkurencyjności organ odwoławczy uznał za uzasadnione nałożenie 25% korekty na zamówienia o wartości 4 281,81 zł, tj. 1 070,45 zł, z tytułu niezachowania formy pisemnej postępowania.

Za prawidłowe organ uznał postępowanie Strony przy zakupie usługi cateringu na szacunkową kwotę 94 380 zł. Organ II instancji uznał również, iż Strona spełniła wymagania w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego przy zakupie sprzętu do zajęć rehabilitacyjnych.

Z uwagi na specyfikę zamówienia jaką jest zakup komputerów i oprogramowania organ odwoławczy stwierdził, iż trudno znaleźć na rynku podmioty, które byłyby w stanie dostarczyć zarówno specjalistyczny sprzęt rehabilitacyjny, zabawki, jak i komputery wraz z oprogramowaniem, co uzasadnia uchylenie decyzji organu I instancji w zakresie nałożenia korekty w wysokości 4 470 zł na dostawę sprzętu ICT i oprogramowania. Organ odwoławczy odstąpił również od nałożenia korekt na zakup sprzętu komputerowego.

Wobec uchylenia korekt nałożonych przez organ I instancji we wskazanym wyżej zakresie organ uznał, że wartość niekwalifikowalnego wkładu prywatnego wynosi 1 938,75 zł, przy czym w związku z brakiem jego finansowania ze środków publicznych (dofinansowania) nie podlega on zwrotowi

We wniosku o dofinansowanie Odwołująca założyła również, iż koszty pośrednie w projekcie rozliczane będą ryczałtem. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w zapisach umowy o dofinansowanie projektu (§ 4 ust. 2) w której określono, iż koszty pośrednie projektu rozliczane ryczałtem zdefiniowane w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 6, stanowią 7% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich (...). Na wysokość kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem mają wpływ nie tylko koszty bezpośrednie wykazane we wnioskach o płatność, lecz również wszelkiego rodzaju pomniejszenia, które są dokonywane w ramach projektu, np. korekty finansowe (podrodz. 4.4 pkt 4 Wytycznych). Z uwagi na orzeczone wydatki niekwalifikowalne poniesione w ramach kosztów bezpośrednich, proporcjonalnie do nich należy wyliczyć wydatki niekwalifikowalne rozliczone w ramach kosztów pośrednich.

Reasumując wg organu odwoławczego kwota wydatków do zwrotu wynosi 22 476,56 zł, tj. (22 818,05 zł + 1 597,26 zł) - 1 938,75 zł.

Organ wskazał, że kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowalne w ramach projektu należy uznać za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W ramach PO KL jako nieprawidłowość należy bowiem traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego lub zapisów umowy o dofinansowanie wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent rozliczył niekwalifikowalny wydatek w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, co stanowi o szkodzie finansowej w ogólnym budżecie Unii Europejskiej. Niekwalifikowalność zaś wydatku wynika z działania beneficjenta, które spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp.

W skardze z dnia [...] października 2015 r. na powyższą decyzję Skarżąca wniosła o jej uchylenie, zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych zarzucając decyzji rażące naruszenie prawa, w szczególności przepisów o postępowaniu administracyjnym, przepisów nakazujących zachowanie zasady konkurencyjności, przepisów ustawy o finansach publicznych. Skarżąca uważa, iż organ odwoławczy przekroczył zasadę swobodnej oceny dowodów zarzucając Stronie naruszenie zasady konkurencyjności oraz dokonywanie sztucznego dzielenia zamówień. Podnosi, iż przedłożyła organowi wymagane oświadczenia i dokumenty. Za błędne Skarżąca uznaje w szczególności przyjęcie przez organ, że zakupienie całości zabawek, wyposażenia przedszkola, sprzętu i pomocy rehabilitacyjnych powinno być traktowane jako jedno zamówienie.

Ponadto Skarżąca wskazuje, że w toku postępowania międzyinstancyjnego doszło do szeregu uchybień w postaci naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. ze względu na zignorowanie przez organ I instancji wskazań udzielonych przez organ II instancji oraz brak odniesienia się do zarzutów Strony zawartych w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U z 2016 r. poz. 718), dalej: "p. p. s. a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p. p. s. a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Skarżąca realizowała projekt pt.: [...] w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu zawartej w dniu [...] września 2013 r. z Zarządem Województwa [...].

Zgodnie z § 29 ww. umowy w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwe akty prawa krajowego, w szczególności, m.in. ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz.1240), dalej: "u. f. p." oraz ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84 poz. 712 ze zm.), dalej: "u. z. p. p. r."

Art. 184 ust. 1 u. f. p stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych m.in. ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury wskazane w ww. umowie o dofinansowanie projektu zawartej w dniu [...] września 2013 r. Treść umowy stanowi regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowalne realizacji projektu. Zapisy te stanowiąc o sposobie wydatkowania pieniędzy są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u. f. p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 powołanego artykułu. Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tej ustawy, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Natomiast zgodnie z art. 207 ust. 9 tej ustawy, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w przytoczonym wyżej ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Zapisy regulujące tę kwestię zawiera również § 13 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym w przypadku gdy dofinansowanie jest przez Beneficjenta wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u. f. p., pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm.), do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u. z. p. p. r., państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

We wniosku o dofinansowanie projektu Skarżąca zaplanowała realizację zajęć edukacyjnych i wspierających, a także zajęcia terapeutyczne, w tym zakup wyposażenia o łącznej wartości wydatków:

93 520 zł - wyposażenie i zabawki

38 820 zł - sprzęt komputerowy i oprogramowanie,

18 253 zł - sprzęt i pomoce do zajęć rehabilitacyjnych,

180 200 zł - usługi edukacyjne,

94 380 zł - usługi cateringowe.

Zgodnie z § 20b ust. 1 umowy o dofinansowanie przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych, co oznacza, że na podstawie podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych Skarżąca była zobowiązana do stosowania zasady konkurencyjności przy zamówieniach, których wartość przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 euro netto.

Jak wykazał organ w zaskarżonej decyzji Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności m. in. poprzez nieuzasadnione dzielenie zamówień, które w ramach projektu powinny być realizowane jako całość.

Przy udzielaniu zamówień w ramach projektu zgodnie z zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (podrozdział 3.1.3.1 pkt 4) usługi, dostawy i roboty budowlane sumowane są w ramach danego projektu realizowanego przez Beneficjenta. Beneficjent ustala, czy w przypadku zlecania usług, dostaw i robót budowlanych występuje jedno zamówienie, czy też odrębne zamówienia, biorąc pod uwagę łączne spełnienie następujących kryteriów:

a) tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi, dostawy i roboty budowlane tego samego rodzaju o tym samym przeznaczeniu);

b) tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie);

c) tożsamość podmiotowa zamówienia (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę).

Do sumowania wartości zamówienia w ramach projektu dochodzić powinno, gdy planowane do udzielenia w tym samym czasie w ramach projektu zamówienia mają to samo przeznaczenie i mogą być wykonane przez jednego wykonawcę. Natomiast odrębność zamówień zachodzi w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy w danym czasie.

Sąd podziela kwestionowane przez Skarżącą ustalenia organu dotyczące nieprawidłowości realizacji zamówień w ramach projektu, szczegółowo uzasadnione w decyzji, za wyjątkiem ustaleń dotyczących podziału zamówienia na zakup zabawek i wyposażenia oraz sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych.

Z akt sprawy wynika, że w przypadku zamówienia związanego z zakupem usług w zakresie zajęć terapeutycznych, w tym zajęć kompensacyjno – rewalidacyjnych, gdzie Skarżąca była zobowiązana do zastosowania zasady konkurencyjności, organ stwierdził brak informacji o upublicznieniu oferty na stronie internetowej Skarżącej, potwierdzenia udokumentowania publikacji zapytania na stronie internetowej, oraz brak oświadczeń wykonawców o braku powiązań z zamawiającym (pkt 9 lit. g podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych). Skarżąca podnosi, że przedłożyła wymagane potwierdzenie publikacji oraz oświadczenia o braku powiązań między wykonawcą a zamawiającym. Sąd podziela stanowisko organu, że zgodnie z Wytycznymi wymagane są dwa rodzaje oświadczeń, a Skarżąca przedstawiła tylko oświadczenie o braku powiązań podpisane przez nią jako Beneficjenta, a nie przedstawiła oświadczenia wykonawcy o braku powiązań.

Sąd nie podziela również zarzutów skargi dotyczących ustaleń organu w zakresie braku publikacji ogłoszeń o niektórych zamówieniach na stronie internetowej, Skarżąca nie przedłożyła bowiem potwierdzenia udokumentowania publikacji. Należy zwrócić uwagę, że w odniesieniu do tego zarzutu, organ II instancji uchylił w części korektę dokonaną przez organ I instancji.

Natomiast za uzasadniony Sąd uznaje zarzut skargi dotyczący błędnego uznania przez organ zamówienia na zakup zabawek i wyposażenia, a także sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych, jako jednego zamówienia.

Organ odwoławczy stwierdził, że warunek tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej zamówienia został spełniony m.in. w odniesieniu do zamówień dotyczących usług na zakup zabawek i wyposażenia, a także sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych. O tej tożsamości zdaniem organu przesądza istnienie na rynku co najmniej dwóch podmiotów mających możliwość zrealizowania w jednym czasie zamówienia, które mogą dostarczyć zarówno zabawki, jak i sprzęt rehabilitacyjny, a w związku z tym, że zamówienia były zakładane do zrealizowania w tym samym czasie, tj. w okresie realizacji projektu, istniała również ich tożsamość czasowa. Organ stwierdził również, że były to dostawy tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, mające służyć ściśle określonej grupie docelowej, co w ocenie organu odwoławczego przemawia za istnieniem także tożsamości przedmiotowej zamówienia.

Zdaniem Sądu uznanie przez organ tożsamości przedmiotowej zamówienia w zakresie zabawek oraz sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych nie znajduje uzasadnienia. Zgodnie bowiem z treścią podrozdziału 3.1.3.1 pkt 4 a Wytycznych tożsamość przedmiotowa zamówienia ma miejsce wówczas gdy usługi, dostawy i roboty budowlane są tego samego rodzaju o tym samym przeznaczeniu.

Zgodnie ze "Słownikiem języka polskiego" Polskiej Akademii Nauk pod red. W. Doroszewskiego, PWN, zabawka to: "przedmiot służący dzieciom do zabawy", "ozdoba choinkowa", "zajęcie lub przedmiot, którym się ktoś bawi", "błaha rzecz lub sprawa".

Natomiast pojęcie "sprzęt rehabilitacyjny" ma zasadniczo odmienny zakres znaczeniowy, wiąże się z rehabilitacją w rozumieniu "przystosowania do normalnego życia w społeczeństwie osób, które utraciły sprawność fizyczną lub psychiczną bądź mają wady wrodzone" ("Słownik języka polskiego", op. cit.).

Wobec powyższego brak podstaw do uznania, jak to zrobił organ, iż Skarżąca przy zlecaniu zamówienia na zakup sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych była zobowiązana do zastosowania procedur w ramach zasady konkurencyjności.

We wskazanym wyżej zakresie w ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy nie został właściwie rozpatrzony i oceniony, co uzasadnia postawiony w skardze zarzut naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 23).

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni przedstawione powyżej argumenty oraz ocenę prawną.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p. p. s. a. oraz art. 135 p. p. s. a., orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy.