Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 987/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7,  art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 25 pkt 1,  art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Starszy referent Izabela Maj – Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] r. nr [...] =, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r. nr [...], dotyczącą zwrotu dofinansowania przez Beneficjenta - Gminę R., realizującego projekt pn. "[...]", w oparciu o umowę z [...] r. o numerze: [...], wraz z aneksami - w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet V Środowisko, Działanie 5.2. Gospodarka odpadami, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego - zobowiązującą do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych, otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

W podstawie prawnej organ powołał art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., zwanej dalej K.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 486 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm., zwaną dalej u.f.p.) oraz w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376, zwanej dalej: u.z.p.p.r.), art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 ze zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r. str. 320)

Przedstawiając stan faktyczny sprawy organ wyjaśnił, że [...] r. Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), zawarł z Gminą R. (dalej: Beneficjent lub Zamawiający lub Odwołujący), umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" o numerze: [...] Umowa ta była zmieniona aneksami: nr [...] z [...] r. oraz nr [...] z [...] r. Na podstawie aneksu nr [...] przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach [...]-[...] r. IZ RPO WSL działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r., przeprowadził kontrolę na zakończenie i na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie. IZ RPO WSL zbadała m.in. prawidłowość przeprowadzenia dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: ustawa P.z.p.), tj. kwoty 14 000,00 euro, pn.:

1) "Wykonanie studium wykonalności, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, wypełnienie i złożenie Elektronicznego Wniosku Aplikacyjnego" (dot. umowy nr [...] z [...] r., dalej: "Wykonanie studium wykonalności...") oraz

2) "Opracowanie programu funkcjonalno - użytkowego wraz z inwentaryzacją oraz raportu z Oceny Oddziaływania na Środowisko" (dot. umowy nr [...] z [...] r., dalej: Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego).

W toku kontroli organ zwrócił się do Beneficjenta o dodatkowe wyjaśnienia, w szczególności dotyczące:

- uzasadnienia rozdzielenia zakresu rzeczowego zamówienia dotyczącego opracowania studium wykonalności wraz z załącznikami, programu funkcjonalno - użytkowego oraz wypełnienia i złożenia wniosku w systemie EWA wraz z załącznikami na odrębne umowy (nr [...] z [...] r. oraz [...] z [...] r.) pomimo ujęcia tego zakresu w jednym zapytaniu ofertowym.

- wyjaśnienia dlaczego dla zamówienia nr [...] Zamawiający dopuścił ofertę P.K. z [...] r., która nie obejmowała wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w zaproszeniu do złożenia oferty cenowej z [...] r.?

- dlaczego Zamawiający dla zamówienia nr [...] nie zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie jaki zakres obejmuje wycena podana w formularzu ofertowym z [...] r. mając na uwadze rozbieżności pomiędzy zaproszeniem do złożenia oferty cenowej, formularzem ofertowym oraz zaakceptowanymi przez Wykonawcę istotnymi postanowieniami przyszłej umowy?

- wyjaśnienie dlaczego Zamawiający określił w formularzu ofertowym dla zamówień nr [...] oraz [...] identyczne Istotne postanowienia umowy: "a. wykonawca zobowiązuje się do nieodpłatnego poprawienia ewentualnych błędów uchybień lub naniesienia zmian do studium wykonalności, wniosku aplikacyjnego i załączników (...), które obejmowały odrębny zakres?"

W odpowiedzi na powyższe pytania, Beneficjent, wyjaśnił, że:

- Zaproszenie do złożenia oferty cenowej, jakie zostało skierowane do dr P. K. dotyczyło opracowania dokumentacji aplikacyjnej dla projektu. Dla projektu wymagane jest opracowanie studium wykonalności wraz z załącznikami, programu funkcjonalno - użytkowego oraz wypełnienia i złożenia wniosku w systemie EWA wraz z załącznikami, co było zapisem globalnym, informacyjnym dla całego projektu.

- Potwierdzono, że P. K. zwrócił się telefonicznie proponując sporządzenie dokumentacji przez dwa oddzielne zespoły. Koncepcja została przyjęta.

- Zamawiający dopuścił rozdzielenie zakresu na dwie umowy, bowiem całościowo stanowią one jedną dokumentację, niezbędną do ubiegania się o dofinansowanie. Umowy swoim zakresem nie pokrywały się, ale były wobec siebie komplementarne. Obydwie oferty zostały przyjęte, gdyż były one komplementarne i zgodne oczekiwaniami, a podział zakresu usług pomiędzy jedną i drugą ofertą jest czytelny i jednoznaczny.

- Co do zapisu określonego w pkt. a. - jako istotne postanowienia przyszłej umowy, był to standardowy zapis stosowany przez zamawiającego przy umowach dotyczących opracowania kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej.

Po analizie tych oraz kolejnych wyjaśnień Beneficjenta Zespół Kontrolujący stwierdził trzy rodzaje naruszeń:

1) naruszenie polegające na wyborze oferty nie spełniającej wymagań Zamawiającego,

2) naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy P.z.p., a w konsekwencji naruszenie art. 40 ust. 1 i ust. 2 ustawy P.z.p.,

3) stwierdzono że umowa o Wykonanie studium wykonalności z [...] r. została zrealizowana z 5 dniowym opóźnieniem. Termin realizacji całości zamówienia, przypadał na [...] r., a zamówienie zostało odebrane [...] r. W związku z opóźnieniem realizacji umowy o 5 dni kwota należnej kary umownej za to opóźnienie wynosi [...] zł. Jest to przychód incydentalny osiągnięty podczas realizacji projektu i należy pomniejszyć o nią wartość kosztów kwalifikowanych. Wyliczenia należnej kary umownej dokonano zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 1.2.1. umowy z Wykonawcą".

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, IZ RPO WSL:

1) na wydatki kwalifikowalne w ramach zamówienia:

a) pn. "Wykonanie studium wykonalności..." nałożyła, zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja Taryfikatora przyjęta do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po dacie 31 maja 2014 r., dalej: Taryfikator) korektę finansową w wysokości 100% (tabela nr 2 pkt 1, Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP) i uznała kwotę w wysokości [...] za wydatek niekwalifikowalny. Biorąc pod uwagę procentową wartość dofinansowania (85%) stanowi to kwotę [...] zł i jest to jednocześnie kwota środków wypłaconych, podlegająca zwrotowi,

b) pn. "Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego..." nałożyła, zgodnie z Taryfikatorem korektę finansową w wysokości 100% (tabela nr 2 pkt 1, Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP) i uznała kwotę w wysokości [...] zł za wydatek niekwalifikowalny. Biorąc pod uwagę procentową wartość dofinansowania (85%) stanowi to kwotę [...] zł i jest to jednocześnie kwota środków wypłaconych, podlegająca zwrotowi,

2) uznała za niekwalifikowalne wydatki z uwagi na przychód incydentalny z tytułu należnej kary umownej wynikającej z 5-dniowego opóźnienia w realizacji umowy Wykonanie studium wykonalności, w wysokości [...] zł ([...] zł x 5 dni x 1%). Biorąc pod uwagę procentową wartość dofinansowania (85%) stanowi to kwotę [...] zł i jest to jednocześnie kwota środków wypłaconych, podlegająca zwrotowi.

Pismem z [...] r. IZ RPO WSL poinformowała Beneficjenta, że w wyniku weryfikacji stwierdzonych uchybień, stwierdziła nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 207 u.f.p. wezwała Beneficjenta, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, do:

- dokonania zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. [...] r., do dnia zwrotu na rachunek bankowy Województwa Śląskiego lub

- wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia wpływu do IZ RPO WSL pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności Zarząd Województwa Śląskiego wszczął postępowanie w sprawie, które zakończono opisaną na wstępie decyzją z [...] r.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina R. podtrzymała swoje stanowisko w sprawie niesłusznego wskazania przez IZ RPO WSL uchybienia przepisom prawa i niesłusznego naliczenia kary w związku z realizacją projektu. Zdaniem Gminy, IZ RPO WSL nie udowodniła błędów, mogących skutkować konsekwencjami finansowymi, a tylko takie które są uchybieniami formalnymi. Dla podkreślenia swojego stanowiska, przywołała treść informacji pokontrolnej w której wskazano, że: "zakres rzeczowy został zrealizowany zgodnie z umową i wnioskiem o dofinansowanie. Zespół kontrolujący potwierdził, iż wskaźniki produktu, jak i rezultatu zostały osiągnięte zgodnie z danymi wskazanymi we wniosku o płatność końcową". Strona podkreśliła, że użycie taryfikatora dla działań, które nie naruszyły zasady jawności, konkurencyjności i przejrzystości jest błędne.

Gmina podkreśliła, że w momencie wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zamawiający wartość zamówienia ustalił na podstawie fiszki projektowej. W przedmiotowym dokumencie wartość szacunkowa zamówienia wynosiła [...] zł brutto, [...] zł netto co daje równowartość [...] euro netto, wobec czego postawienie zarzutu podziału zamówienia jest bezpodstawne.

Ponadto złożenie dwóch ofert w postępowaniu jest zgodne z art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, a zamawiający nie naruszył art. 32 ust. 2 ustawy Pzp.

Bezpodstawnym jest też stosowanie "Taryfikatora" dla zamówienia (umów), bowiem zostały one udzielone (zawarte) przed zawarciem umowy o dofinansowanie. Beneficjent wskazał, że zaproszenie do złożenia oferty cenowej, skierowane do dr. P. K. dotyczyło opracowania dokumentacji aplikacyjnej dla projektu, zaś dla projektu wymagane było opracowanie studium wykonalności wraz z załącznikami, programu funkcjonalno - użytkowego oraz wypełnienia i złożenia wniosku w systemie EWA wraz z załącznikami. Dr. K. zwrócił się z wnioskiem o podział zadania na dwa zespoły, na co Beneficjent przystał, jednocześnie faktu tego nie jest w stanie potwierdzić żadnym dokumentem, nadto umowy były względem siebie komplementarne a ich przedmiotem było sporządzenie dokumentacji która razem miała służyć do ubiegania się o dofinansowanie.

Regulamin konkursu dla PRS o nr: [...] wymagał złożenia:

- programu funkcjonalno- użytkowego, w przypadku realizacji projektu w formie zaprojektuj i wybuduj, zaś program funkcjonalno - użytkowy stanowi jeden z załączników do studium wykonalności oraz podstawę do opracowania studium,

- oświadczeń w zakresie OOŚ, popartych stosowną dokumentacją.

Zdaniem Beneficjenta, zarówno program funkcjonalno - użytkowy wraz z inwentaryzacją jak i raport z Oceny Oddziaływania na Środowisko wraz z inwentaryzacją stanowią dokumentację aplikacyjną, niezbędną do złożenia wniosku o dofinansowanie, zaś wzór formularza ofertowego został dostosowany do oczekiwań i wymagań zamawiającego. Beneficjent podkreślił, że dokumenty takie jak raport z Oceny Oddziaływania na Środowisko wraz z inwentaryzacją, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia stanowią niezbędne, podstawowe załączniki do dokumentacji aplikacyjnej i to na ich podstawie można przystąpić do opracowania studium wykonalności, programu funkcjonalno - użytkowego, wniosku o dofinansowanie.

Beneficjent wskazał również, że zapisy w umowie z M. M. dotyczące nieodpłatnego poprawienia ewentualnych błędów, uchybień lub naniesienia zmian do studium wykonalności, wniosku aplikacyjnego i załączników (...), stanowiły istotne postanowienia przyszłej umowy i były standardowym zapisem stosowanym przez zamawiającego przy umowach dotyczących opracowania kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej. Odpowiednie zapisy zostały poczynione również w umowie z P.K.. Działanie to miało na celu zobowiązanie obu wykonawców do współdziałania, bowiem zmiany w zakresie umowy jednego z nich mogły spowodować zmiany w zakresie umowy drugiego.

Beneficjent zaakcentował, że organ I instancji zastosował pozaprawne kryteria oceny przedmiotowego postępowania. W szczególności nie znajduje uzasadnienia interpretacja art. 207 ust. 1 u.f.p. Zdaniem odwołującego nie wystąpiły przesłanki wskazane tym przepisem, uzasadniające żądanie zwrotu wypłaconych środków.

Zatrważający jest też fakt, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007 - 2013 nakłada korekty finansowe za samą możliwość uszczerbku, a nie za realny i zgodny z rzeczywistością finał sprawy. Brak wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej uniemożliwia zakwalifikowanie naruszenia jako nieprawidłowości.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu decyzji po przedstawieniu stanu faktycznego, organ powołał art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 u.s.w., art. 5 pkt 2 w zw. z art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, 14,15 i 15a u.z.p.p.r. wskazał na swoje kompetencje, jako instytucji zarządzającej, do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych wynikających między innymi z obowiązków określonych z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 , a to m.in. - prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych czy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Przywołując art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wskazano, że odsyła on do art. 207 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., względnie pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami.

Wyjaśniono nadto, że jednym z istotnych elementów składających się na procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, są procedury dotyczące zamówień publicznych oraz procedury zawarte w umowie o dofinansowanie. Ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych.

Wskazano, że zgodnie z art. 30 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą stanowi podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu zobowiązywała Beneficjenta do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie w okresie trwałości celów (w tym produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie.

Beneficjent poprzez podpisanie ww. umowy o dofinansowanie zobowiązał się także do stosowania w trakcie realizacji projektów procedury zawartej w treści § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p. oraz zasad określonych w § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, zgodnie z którym refundacji lub rozliczeniu wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa.

Cytując stanowisko prezentowane w judykaturze organ wskazał, że systemowi realizacji programu należy nadać charakter źródła prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązującego, lecz wiążącego podmioty, które wystąpiły o dofinansowanie projektu realizowanego w trybie u.z.p.p.r., a także organy i instytucje działające na podstawie tej ustawy. Podniesiono, że okoliczność przekazywania środków finansowych na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że środki te tracą swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Tak też, zgodnie z przepisem art. 207 ust. 8 i 9 pkt 1 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tego przepisu (m.in. wykorzystane środków finansowych z naruszeniem procedur), instytucja zarządzająca wzywa beneficjenta do zwrotu tych środków, bądź wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni. Po bezskutecznym upływie tego terminu, instytucja zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Nakładanie korekt finansowych i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie charakteryzuje się tzw. uznaniem administracyjnym, co oznacza, że IZ RPO WSL jest bezwzględnie obowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych.

Następnie analizując przepisy materialne unijne organ wskazał na art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i wyjaśnił, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu tego przepisu dochodzi wtedy, gdy naruszony został przepis unijny, jak też krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, jak też regulacje umowy, na mocy której przyznane zostaje dofinansowanie. Podkreślono, że przepis ten nie przewiduje kwalifikacji działania Beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Celem art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tejże przesłanki. Szkoda może mieć wymiar realny lub potencjalny i nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko powstania szkody. Realna szkoda oznacza sytuację, gdy beneficjent, przez swoje działanie lub zaniechanie prowadzące do naruszenia prawa, dopuszcza się szkody związanej ze środkami z funduszy unijnych. Istotny w takim przypadku jest fakt wykorzystania otrzymanych przez beneficjenta środków unijnych, tzn. sfinansowanie "nieuzasadnionego wydatku" w wyniku otrzymanej refundacji lub zaliczki. W takim przypadku IZ RPO WSL zapobiega sfinansowaniu ze środków unijnych wydatku objętego naruszeniem prawa. Odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość.

W świetle przedstawionych uwag organ dokonał analizy nieprawidłowości w postępowaniach na "Wykonanie studium wykonalności (...)" oraz "Opracowanie programu funkcjonalno - użytkowego (...)" dla projektu pn.: "[...]".

Analizując podział zamówienia i zawarcia umowy nr [...] z dr. P. K. oraz umowy [...] z M. M., organ przypomniał, że w ramach projektu Beneficjent, [...] r. wysłał wiadomość elektroniczną do dr. P. K., zawierającą zaproszenie do złożenia oferty cenowej na opracowanie dokumentacji aplikacyjnej dla projektu pn.: "[...]. W treści zaproszenia zamawiający zawarł następujące postanowienia: "Dla projektu wymagane jest opracowanie studium wykonalności wraz z załącznikami, programu funkcjonalno - użytkowego oraz wypełnienie i złożenie wniosku w systemie EWA wraz z załącznikami. Cena ofertowa winna obejmować koszt opracowania kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej, gdzie za opracowanie i złożenie dokumentacji aplikacyjnej przysługuje wynagrodzenie w wysokości 50% kwoty całkowitej brutto (...)".

Formularz ofertowy został podzielony następująco:

1. Oferowana cena za opracowanie studium wykonalności wraz z załącznikami,

2. Oferowana cena za wykonanie wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami,

3. Oferowana cena za opracowanie programu funkcjonalno - użytkowego.

Zdaniem organu z treści zapytania wynika, że istotą umowy miało być sporządzenie przez wykonawcę kompletnej dokumentacji aplikacyjnej obejmującej: studium wykonalności wraz z załącznikami, wykonanie wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami oraz opracowanie programu funkcjonalno - użytkowego.

W odpowiedzi na jedno zapytanie ofertowe, Beneficjent otrzymał dwie oferty. Pierwszą - dr. P. K., która obejmowała program funkcjonalno - użytkowy oraz raport z Ocen Oddziaływania na Środowisko wraz z inwentaryzacją, drugą – M. M. obejmującą Studium Wykonalności wraz z załącznikami, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia oraz usługę wypełnienia wniosku o dofinansowanie w systemie EWA.

Organ II instancji zauważył, że kwestią bezsporną jest fakt, że za całość dokumentacji aplikacyjnej Beneficjent uznał przedmiot obu ofert i w tym sensie była to "kompletna dokumentacja aplikacyjna" będąca przedmiotem zapytania ofertowego. Przemawia za tym fakt, że z wykonawcami zawarł umowy obejmujące ten właśnie zakres. Ponadto Beneficjent wskazał w treści wniosku o ponowne rozpatrzenia sprawy, że dokumenty te były wymagane w oparciu o regulamin konkursu i stanowiły jedną dokumentację.

Tym samym za kompletną dokumentację aplikacyjną organ uznał:

1. Program funkcjonalno - użytkowy,

2. Raport z Oceny Oddziaływania na Środowisko,

3. Studium Wykonalności wraz z załącznikami,

4. Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach,

5. Sporządzenia wniosku o dofinansowanie.

W ocenie organu kompletną dokumentacją nie były dokumenty wskazane w zapytaniu ofertowym, skoro Beneficjent przyjął dwie oferty i zawarł dwie umowy odmienne zakresem od jego pierwotnego oczekiwania, wyrażonego w tymże zapytaniu.

Zdaniem organu II instancji skoro wymienione dokumenty stanowiły przedmiot zamówienia to tym samym powinny stanowić przedmiot oszacowania jego wartości.

Odnosząc się do argumentacji Beneficjenta, że przeprowadził szacowanie wartości zamówienia na podstawie fiszki projektowej, z niej zaś wynikało, że wartość zamówienia wynosi [...] zł netto, co w przeliczeniu na euro wynosi [...] euro netto, organ II instancji przypomniał, czym jest tzw. fiszka projektowa. Zgodnie z Systemem wyboru projektów do PRSC opisanym w dokumencie pod nazwą: "Program rozwoju Subregionu Centralnego Województwa Śląskiego na lata 2007 - 2013" każdy z beneficjentów Programu miał prawo zgłosić projekt o charakterze ponadlokalnym, na który chciałby uzyskać dofinansowanie w ramach procedury PRSC. Dla każdego proponowanego projektu należało przygotować fiszkę projektową oraz wstępne studium wykonalności zgodnie ze wzorami opracowanymi przez IZ RPO WSL. Fiszka projektowa była więc dokumentem z podstawowymi informacjami o projekcie sporządzanym przez samego Beneficjenta. Fiszka projektowa dla przedmiotowego projektu, została sporządzona [...] r. z kwotami jakie Beneficjent uznał za oszacowanie wartości zamówienia.

Odnosząc się do powyższego, organ wskazał, że zgodnie z ustawą Pzp obowiązującą na dzień wysłania zapytania ofertowego - podstawą ustalenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowite, szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp), jednocześnie zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp. ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi. Skoro więc Beneficjent twierdzi, że podstawą ustalenia wartości oszacowania była wartość wskazana w fiszce projektowej, to została ona ustalona niezgodnie z obowiązkiem szacowania wartości nie dalej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania, bowiem zgodnie z datą wskazaną w fiszce był [...] r., więc oszacowanie wartości musiało być dokonane jeszcze wcześniej. Ponadto, zgodnie z treścią fiszki projektowej zakresem szacowania było objęte wyłącznie Studium Wykonalności, Raport z Oceny Oddziaływania na Środowisko, Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach, nie uwzględniała ona programu funkcjonalno - użytkowego (który był największym kosztem w całym zamówieniu – [...] zł). Nie uwzględniała też wypełnienia wniosku o dofinansowanie. Tym samym, z uwagi na datę sporządzenia fiszki, oraz jej niekompletność względem przedmiotu zamówienia, nie mogła ona stanowić podstawy oszacowania, takie działanie nie może być jednocześnie uznane za działanie z należytą starannością, bowiem pomija istotny element przedmiotu zamówienia.

Organ II instancji, odnosząc się do argumentacji Beneficjenta, że przyjął on propozycję wykonawcy o podziale zadania na dwa zespoły, zauważył, że nie jest rolą organu ani zamawiającego ingerowanie w osoby zaangażowane w realizację umowy, o ile osoby te mają wiedzę i umiejętności niezbędne do jej realizacji. Z tego powodu, oczywistym jest, że wykonanie jednej umowy mogło być prowadzone przez dwa zespoły. Nie może to jednak prowadzić do wniosku, że dopuszczalnym jest zawarcie dodatkowej umowy, zwiększającej wartość realizacji przedsięwzięcia, może to bowiem rodzić podejrzenie o celowy podział przedmiotu zamówienia, co przenosi argumentację prawną na grunt ustawy Pzp. W związku z powyższym organ II instancji stwierdził, że Beneficjent naruszył art. 35 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie ustawowych terminów szacowania wartości zamówienia i nieuwzględnienie w wartościach szacunkowych programu funkcjonalno - użytkowego.

Analizując podział zamówienia, organ II instancji podkreślił, że wartość umowy na jaką została zawarta umowa z dr. P.K. wyniosła [...] zł netto w sytuacji gdy, dla niestosowania przepisów ustawy Pzp granica netto po przeliczeniu przez kurs euro opublikowany Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1796) wynosiła [...] zł, tym samym decydującym dla stosowania ustawy Pzp. były 93 grosze. Nie jest to zatem kwestia istotna.

Istotną jest natomiast kwalifikacja prawna działań Beneficjenta.

IZ RPO WSL wywiódł z treści zaproszenia do składania ofert, że przedmiot zamówienia obejmował kompletną dokumentację aplikacyjną, a dysponując cenami jakie zamawiający zapłacił za obie zawarte umowy, wywiódł też, że kompletna dokumentacja aplikacyjna stanowiła jeden przedmiot umowy/zamówienia i obejmowała:

1. Program funkcjonalno - użytkowy,

2. Raport z Oceny Oddziaływania na Środowisko,

3. Studium Wykonalności wraz z załącznikami,

4. Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach,

5. Sporządzenie wniosku o dofinansowanie.

Za powyżej przedstawiony zakres zamawiający łącznie zapłacił [...] zł brutto co daje [...] zł netto tj. [...] euro. Kwota ta przekracza dopuszczalny limit wskazany ustawą Pzp tj. 14 000 euro.

Organ przypomniał, że ustawodawca art. 4 pkt. 8 ustawy Pzp zezwolił na niestosowanie przepisów ustawy Pzp do tych zamówień, których wartość nie przekracza kwoty 14 000 euro. Jednocześnie zawarł w art. 32 ust. 2 tejże ustawy, zakaz dzielenia zamówienia na części, jak i zaniżania jego wartości, którego celem jest unikanie stosowania przepisów ustawy Pzp. Tym samym nie jest naruszeniem ustawy złożenie dwóch ofert, lecz zawarcie dwóch umów, których łączny przedmiot obejmował dokumentację mającą być przedmiotem jednej umowy, a łączna kwota za obie przekraczała limit wyznaczony przez ustawę Pzp.

Jednocześnie w celu ustalenia, czy obie umowy mogły stanowić jedno zamówienie podzielone na części organ posłużył się następującymi kryteriami:

1. Tożsamość przedmiotowa zamówienia - usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. Zdaniem organu dokumentacja aplikacyjna miała służyć uzyskaniu dofinansowania, jej sporządzenie zaś było usługami tego samego rodzaju, tj. usługami branżowymi. Jednocześnie, pomocniczo dla wykazania, że wykonanie dokumentacji aplikacyjnej stanowi usługę jednego rodzaju organ wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem komisji (WE) nr 213/2008 z 28 listopada 2007 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie zmiany CPN/ zamówienia publiczne na studia wykonalności wraz z załącznikami oraz dokumentację projektową opisuje się jednym kodem [...].

2. Tożsamość czasowa zamówienia - możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie - obie umowy zostały zawarte jednego dnia - [...] r., również zamówienie zostało zrealizowane w jednym czasie, tj. umowa nr [...] z P.K. została zrealizowana [...] r., zaś umowa nr [...] z M. M. [...] r.

3. Możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę - treść zapytania ofertowego - została skierowana do jednego wykonawcy - P. K. i obejmowała kompleksową dokumentację aplikacyjną, zatem i to kryterium zostało spełnione, bowiem sam Beneficjent podjął decyzję, że kompleksowo wykonać przedmiot niniejszej umowy może jeden podmiot. Jednocześnie, nic nie przemawia za tym by uznać, że cel podziału zamówienia był inny niż niezastosowanie ustawy Pzp. Przemawia za tym fakt, że zamawiający potrzebował dokumentacji aplikacyjnej mającej umożliwić mu ubieganie się o dofinansowanie, nie dokonał prawidłowego szacowania wartości zamówienia, podzielił zakres zadania na dwóch wykonawców, przy czym suma zawartych umów przekroczyła ustawowe progi.

Odnosząc się do braku możliwości stosowania "Taryfikatora" dla zamówień/ umów udzielonych przed zawarciem umowy o dofinansowanie, organ podkreślił, że zasadność jego stosowania, potwierdza przepis umowy o dofinansowanie projektu pn.: "[...]" o nr [...] z [...] r. zawartej przez Beneficjenta. Stanowi ona w § 13 ust. 7, że: "W przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień, w szczególności zasad prawa wspólnotowego określonego w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (...), oraz zasad prawa krajowego (...) a także w przypadku naruszenia Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów (...), IZ RPO WSL może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IZ RPO WSL może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem" lub wytycznymi KE COCOF 07/0037/03-PL. Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowalnych i odnosi się zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych, przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowalnych."

Zdaniem organu decydującym momentem dla stosowania "Taryfikatora" będzie przedstawienie wydatku do refundacji (włączenia wydatku do projektu i jego uznania za wydatek kwalifikowalny przez Instytucję Zarządzającą), a nie termin zawarcia umowy z wykonawcą, bowiem wyłącznie wtedy wydatek będzie miał cechę kwalifikowalności, której dotyczy korekta finansowa. Odmienna wykładania tego zapisu umowy powodowałaby konieczność bezwzględnego refundowania każdego wydatku, nawet takiego w którym stwierdzona została nieprawidłowości, jeżeli tylko zostałby poniesiony przed zawarciem umowy o dofinansowanie.

Analizując nieprawidłowości dot. części wynagrodzenie za sukces (success fee), organ przypomniał, że w umowie nr [...] z [...] r. zawartej pomiędzy Gminą R. a dr P.K., wskazano w § 4 ust. 1: "Za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca wraz z Zespołem otrzyma łączne wynagrodzenie w wysokości [...] zł brutto (...), przy czym: 1.1. kwota [...] zł płatna będzie po wykonaniu usługi i jej protokolarnym odebraniu przez Zamawiającego (...), 1.2. kwota [...] zł płatna będzie po uzyskaniu dofinansowania projektu ze środków UE (...)". Podobny zapis znalazł się w § 4 umowy nr [...] z [...] r. zawartej pomiędzy Gminą R. a M. M., gdzie również wskazano, że: "Wynagrodzenie za opracowanie dokumentacji, o której mowa w § 1 ust. 1 ustala się na kwotę brutto w wysokości [...] zł (...), gdzie: 1.1 za opracowanie i złożenie dokumentacji aplikacyjnej przysługuje wynagrodzenie w wysokości 50% kwoty całkowitej brutto, tj. [...] zł brutto (...); 1.2 po uzyskaniu dofinansowania projektu ze środków UE Wykonawca otrzyma pozostałe wynagrodzenie w wysokości 50% kwoty całkowitej brutto, tj. [...] zł (...)".

Omawiając istotę niniejszego naruszenia, organ wskazał, że zasady kwalifikowalności wydatków na poziomie prawa europejskiego, zostały określone w art. 56 ust. 3 i ust. 4 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z nimi za wydatek kwalifikowalny można uznać wydatek lub koszt poniesiony przez beneficjenta w związku z realizacją projektu ("Wydatki są kwalifikowalne do wkładu funduszy wyłącznie wtedy, gdy zostały poniesione w związku z operacjami (...)") i zgodnie z zasadami obowiązującymi w ramach regionalnego programu operacyjnego ("Zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym (...)") oraz w trybie określonym w umowie o dofinansowanie projektu ("Wydatki są kwalifikowalne do wkładu funduszy wyłącznie wtedy, gdy zostały poniesione w związku z operacjami podjętymi na mocy decyzji instytucji zarządzającej odnośnie programu operacyjnego lub na jej odpowiedzialność (...)").

Z kolei pojęcie kwalifikowalności sprecyzowano w Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 z 20 kwietnia 2010 r. Na podstawie definicji wydatku kwalifikowalnego znajdującej się w pkt 4 ppkt 1 lit. p tychże Wytycznych organ stwierdził, że jest to wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją projektu w ramach PO/RPO, zgodnie z zasadami obowiązującymi we właściwych wytycznych, który kwalifikuje się do refundacji (lub rozliczenia - w przypadku systemu zaliczkowego) ze środków przeznaczonych na realizację PO/RPO w trybie określonym w umowie o dofinansowanie projektu. W pkt 6.2 Krajowych wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków wskazano, że wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest "(...) wydatek, spełniający łącznie następujące warunki:

a) został poniesiony w okresie kwalifikowalności wydatków;

b) i jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego;

c) jest zgodny z postanowieniami PO/RPO;

d) jest zgodny z kategoriami wydatków wynikającymi z postanowień umowy o dofinansowanie projektu, bądź z zatwierdzonym budżetem projektu w przypadku projektów realizowanych w ramach PO KL (kategorie te mogą być ujęte we wniosku o dofinansowanie projektu, stanowiącym załącznik do umowy);

e) i - jest niezbędny do realizacji projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu;

f) został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku;

g) został należycie udokumentowany;

h) jest zgodny z zasadami określonymi przez IZ PO/RPO".

Uszczegółowienie powyższych zasad w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 znalazło się w wytycznych IZ RPO WSL ws. kwalifikowalności wydatków. Pkt 1.1 przedmiotowych Wytycznych stanowi, że za wydatek kwalifikowalny można uznać jedynie wydatek spełniający wszystkie warunki umożliwiające jego całkowite lub częściowe pokrycie środkami przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej lub z publicznych źródeł krajowych. Znowu na podstawie pkt 5.1 tego dokumentu uznaje się, że wydatek powinien być niezbędny dla realizacji projektu.

Z powyższego wynika, że podstawową cechą wydatku kwalifikowalnego, która pojawia się w ww. dokumentach jest niezbędność. Natomiast zgodnie z pkt 5.4 przedmiotowych Wytycznych: "Wydatek powinien być dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku (...)".

Organ stwierdził, że Beneficjent powinien mieć świadomość odpowiednich zapisów umowy o dofinansowanie, jeszcze przed jej zawarciem i przestrzegać ich przy realizacji projektu po złożeniu wniosku o dofinansowanie. Zarówno w projekcie umowy o dofinansowanie jak również w treści zawartej z Instytucją Zarządzającą umowy o dofinansowanie projektu o nr [...] (§ 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie) wskazano, że: "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie, i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz z w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie w okresie trwałości celów (w tym produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie".

Ponadto organ wskazał, że zapisy umowy o dofinansowanie są w tej części przeniesieniem przepisów art. 44 ust. 3 u.f.p., który wskazuje jak powinny być dokonywane wydatki publiczne (w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych):

1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Tymczasem w zawartej umowie Wykonawcy zobowiązali się do opracowania za cenę ryczałtową poszczególnych części dokumentacji aplikacyjnej. Należności za wykonane zamówienia Zamawiający miał uregulować w ramach dwóch transz - i tak, transza II miała być płatna po uzyskaniu dofinansowania (§ 4 obu umów): "(...) po uzyskaniu dofinansowania projektu ze środków UE Wykonawca otrzyma pozostałe wynagrodzenie w wysokości 50 % kwoty całkowitej brutto (...)".

Tak ułożone zapisy umów, wskazują na zamiar Beneficjenta zapłaty powiększonej o 50 % kwoty wynagrodzenia w przypadku uzyskania dofinansowania przez projekt, w ramach którego umowy zostały zawarte. Działania polegające na uhonorowaniu wykonawcy dodatkowym wynagrodzeniem w przypadku gdy przedmiot umowy pozytywnie przyczyni się do realizacji zamierzonego celu, w omawianym stanie faktycznym, do uzyskania dofinansowania nazywa się w obrocie handlowym success fee (premia za sukces). Odpowiada to konstrukcji art. 89 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, powstanie lub ustanie skutków czynności prawnej można uzależnić od zdarzenia przyszłego i niepewnego.

Tymczasem w ocenie organu wydatkiem celowym, oszczędnym, prowadzącym do uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów a przy tym wydatkiem racjonalnym był wydatek za sporządzenie dokumentacji, a jego powiększenie nie powinno być uzależnione od uzyskania dofinansowania. Wynagrodzenie powinno odzwierciedlać pracę za przygotowanie kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej, a nie uzyskanie dofinansowania, na które wykonawca nie miał bezpośredniego wpływu. Organ podkreślił, że określenie wydatków w sposób wynikający z § 4 zawartych umów oznacza, że wydatki te nie mają znamion niezbędności. Bowiem celem zawarcia umowy było sporządzenie dokumentacji, którą Beneficjent otrzymał, dodatkowa nagroda z tytułu uzyskania dofinansowania nie była zaś niezbędna. Tym samym jej poniesienie nie było konieczne do realizacji przedmiotowego projektu.

W sposobie sformułowania zasad wynagrodzenia dla wykonawców tkwi istota nieprawidłowości, której definicja zawarta jest w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Mowa w nim bowiem o "nieuzasadnionym wydatku", a dokładnie - o "finansowaniu nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej". Refundacja przez IZ RPO WSL wydatków, które nie były konieczne do realizacji projektu - oznacza finansowanie wydatku nieuzasadnionego.

W odniesieniu do szkody, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, organ odwoławczy stwierdził, że z uwagi na poniesienie wydatków niezgodnie z obowiązującymi procedurami - Wytycznymi krajowymi ws. kwalifikowalności wydatków, Wytycznymi IZ RPO WSL ws. kwalifikowalności wydatków i § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie oraz z uwagi na przekazanie środków Beneficjentowi, doszło do szkody realnej (rzeczywistej). Stąd IZ RPO WSL anuluje wkład finansowy we wskazanej części stanowiącej success fee, uznając ten koszt za niekwalifikowalny.

Organ zaznaczył też, że zapis umowy, dotyczący zobowiązania się wykonawców do nieodpłatnego poprawienia ewentualnych błędów, uchybień lub naniesienia zmian do studium wykonalności, wniosku nie był podstawą stwierdzenia nieprawidłowości.

Analizując naruszenia dotyczące niewykazania dochodu incydentalnego organ przywołał treść § 9 ust. 10 umowy o dofinansowanie, który stanowi, że: "Beneficjent ma obowiązek ujawniania wszelkich dochodów, które powstają w związku z realizacją Projektu. W przypadku, gdy Projekt realizowany przez Beneficjenta przynosi na etapie realizacji dochody w rozumieniu art. 55 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, nie wykazane we wniosku o dofinansowanie, poświadczoną kwotę wydatków kwalifikowalnych, pomniejsza się o dochód uzyskany w okresie, którego dotyczy i obejmuje wniosek o płatność. W przypadku, gdy Projekt przynosi dochód w rozumieniu art. 55 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w okresie trwałości Projektu, Beneficjent zobowiązuje się do pisemnego poinformowania IZ RPO WSL o uzyskaniu dochodu i zwrotu przedmiotowych środków na rachunek bankowy wskazany prze IZ RPO WSL".

Organ zauważył, że w trakcie realizacji projektu lub po jego zakończeniu mogą wystąpić dochody, które z punktu widzenia rozliczania projektów współfinansowanych ze środków unijnych można rozdzielić na dochody operacyjne i dochody incydentalne.

Dochodami operacyjnymi projektu są dochody przewidywalne i możliwe do oszacowania. Dochody incydentalne zaś, to środki finansowe, które uzyskuje beneficjent z tytułu realizacji projektu, których nie uzyskałby gdyby projekt nie był przez niego realizowany, jednocześnie jest to dochód, który nie mógł być przez beneficjenta przewidziany na etapie składania wniosku o dofinansowanie, np. kary umowne. Powstanie dochodu incydentalnego po stronie beneficjenta, powoduje obowiązek jego ujawnienia i udokumentowania jego wysokości zarówno na etapie realizacji projektu, jak również w okresie trwałości.

U Beneficjenta zgodnie z materiałem dowodowym, doszło do zwłoki w wykonaniu umowy, co powinno skutkować naliczeniem kary umownej. Jednakże Beneficjent odstąpił od wymierzenia kary umownej wykonawcy – M.M., gdyż ten przesłał do zamawiającego pismo informacyjne z [...] r. (wpływ do urzędu w R. - [...] r.), w którym wnosił o odstąpienie o naliczenia kary umownej ze względu na fakt, że opóźnienie było spowodowane awarią sprzętu komputerowego, co miało uniemożliwić wydruk dokumentacji i jej dostarczenie.

Organ zauważył, że pismo dostarczono do urzędu dopiero [...] r. tj. już po dostarczeniu dokumentacji do zamawiającego, co zostało uczynione, zgodnie z protokołem zdawczo - odbiorczym [...] r. Następnie, zgodnie z notatką służbową (bez daty) zastępca burmistrza – B. S. zadecydował by kary nie naliczać (pieczątka w prawym dolnym rogu notatki).

Tymczasem zgodnie z zapisami umowy z wykonawcą:

1.2. Zamawiający może potrącić z rachunków kary umowne z tytułu;

1.2.1. Zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy - w wysokości 1% całkowitego wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki.

Omawiając to uchybienie organ rozróżnił dwa pojęcia funkcjonujące na gruncie niniejszej sprawy - zwłoka i opóźnienie.

Przywołując treść art. 476 ustawy Kodeksu cywilnego, organ zauważył, że aby uwolnić się od odpowiedzialności dłużnik musi udowodnić, że nastąpiły okoliczności uniemożliwiające mu spełnienie świadczenia. W niniejszej sprawie, wykonawca przedstawił pismo, z którego wynika, że wydruk i dostarczenie dokumentacji uniemożliwiła mu awaria sprzętu komputerowego, jednak fakt ten nie został w żaden sposób udowodniony. Wyjaśnienie tej sytuacji jest bardzo lakoniczne, wykonawca nie udowodnił, że takie zdarzenie miało miejsce i że w rzeczywistości uniemożliwiło mu ono wykonanie przedmiotu umowy przez pięć kolejnych dni. Beneficjent-jednostka samorządu terytorialnego, jako druga strona umowy i profesjonalista zobowiązany był do zbadania czy w tej sytuacji urzeczywistniły się przesłanki do nienaliczana kar umownych, bowiem w myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych aktualnej na dzień czynności Beneficjenta (t. j. Dz. U. z 2005 r., nr 14 poz. 114 ze zm.): "Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest: nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia". Na potwierdzenie swojego stanowiska organ powołał się na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z [...] r. sygn. akt: [...].

Organ zaakcentował, że Beneficjent uprawniony i zobowiązany był do uzyskania dochodu incydentalnego - kar umownych za nieterminową realizację przedmiotu świadczenia i jego wykazania we wniosku o płatność nr [...] - kosztów kwalifikowalnych pomniejszonych o jego wartość, czego nie uczynił.

Tym samym Beneficjent nie podjął zobowiązania, które na nim wprost spoczywało i naruszył art. 42 ust. 5 ustawy o finansach publicznych, jednocześnie naruszając umowę o dofinansowanie (§ 8 ust. 3 i § 9 ust. 10), Wytyczne krajowe ws. kwalifikowalności wydatków (pkt 6.2) oraz Wytyczne IZ RPO WSL ws. kwalifikowalności wydatków (pkt 5.3). Stwierdzone naruszenie stanowi, zdaniem organu II instancji, nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i wywołuje szkodę realną bowiem niewykazanie dochodu incydentalnego prowadzi do finansowania wydatku nieuzasadnionego, tj. takiego którym winien być pomniejszony o kwotę należnych kar umownych.

Organ zaznaczył, że stwierdzenie naruszenia obwarowanego sankcją wskazaną w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. związane jest z faktem, że Beneficjent nie poinformował na zasadach przewidzianych umową o dofinansowanie o tym, że w ramach projektu przez niego realizowanego wystąpił przychód incydentalny, tj. kara umowna, która winna być naliczona wykonawcy, to zaś pociąga za sobą konieczność stwierdzenia naruszenia procedur i jakich mowa w art. 184 u.f.p., tj. procedur obowiązujących przy wykorzystywaniu wydatków związanych z realizacją projektów finansowych.

Na zakończenie organ wskazał, że na gruncie art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to oznacza, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie.

W skardze na tę decyzję do wojewódzkiego sądu administracyjnego Gmina R., wniosła o jej uchylenie, zarzucając:

1. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt. 2 i ust. 9 pkt 1 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006 w zw. z art. 32 ust. 2 oraz art. 40 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia procedury określonej w ustawie Pzp, gdy w istocie do takiego naruszenia nie doszło albowiem skarżący nie dokonał podziału zamówienia;

2. naruszenia art. 207 ust. 1 pkt. 2 i ust. 9 pkt 1 u.f.p., art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006 poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym ustaleniu, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 32 ust. 2, art. 35 ust. 1 i art. 40 ust. 1 i 2 Pzp wypełniających znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006 poprzez nałożenie korekty w oparciu o niewłaściwy Taryfikator, gdyż nałożono korektę wg. stanu na dzień 16 maja 2014 r. który nie obowiązywał w chwili zawarcia umowy o dofinansowanie;

3. naruszenia art, 207 ust. 1 pkt, 2 i ust. 9 pkt 1 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznaniu, że wystąpiła realna szkoda wywołana niewykazaniem dochodu incydentalnego, co do prowadziło do finansowania wydatku nieuzasadnionego tj. takiego który winien być pomniejszony o kwotę należnych kar umownych;

4. naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na nieuzasadnionym nałożeniu na beneficjenta korekty finansowej, bez rozważenia wagi i charakteru nieprawidłowości a także skutków finansowych poniesionych przez fundusz unijny, które to okoliczności nie zostały jednoznacznie ustalone przez uprawiony organ tj. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych a ponadto z pominięciem dokonania analizy w zakresie istnienia podstaw do obniżenia korekty finansowej;

5. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na błędnym przyjęciu, że doszło do naruszenia art, 32 ust. 1 , art. 35 ust. 1 i art. 40 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 42 ust. 5 u.f.p.;

6. naruszenie art. 25 pkt. 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 125a oraz art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom Pzp stanowi nieprawidłowość uzasadniającą niejako mechaniczne stosowanie korekty wg. taryfikatora bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE a ponadto poprzez przyjęcie, że umowy o dzieło na podstawie których skarżący udzielił zamówienia mogą być źródłem nieprawidłowości; podczas gdy zostały one udzielone przed podpisaniem umowy o dofinansowanie;

7. naruszenia art. 67 u.f.p. w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 i 7 O.p. poprzez ich niezastosowanie i nierozstrzygnięcie prawidłowo o sposobie naliczania odsetek za zwłokę od nieterminowego zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz brak uwzględnienia okresów za które nie można naliczać odsetek za zwłokę od zaległości podatkowych;

8. naruszenia art. 7 i 77 § 1 Kpa polegającym na nie wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ustalenia czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie UE, w efekcie czego organ w sposób nieuzasadniony wymierzył skarżącemu korektę finansową;

9. naruszenia art. 8 Kpa w zw. z art. 107 § 3 Kpa poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji poprzez:

a) niewyjaśnienie jakie przepisy prawa wspólnotowego zostały naruszone w stopniu uzasadniającym zastosowanie korekty finansowej ; niewskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione dowodów na których się oparł oraz przyczyn dla których innym dowodom odmówił mocy dowodowej;

b) niewyjaśnienie na jakich podstawach prawnych i faktycznych zastosowano metodę wskaźnikową z pominięciem metody dyferencyjnej;

10. naruszenia art. 12 Kpa poprzez przewlekły i niewnikliwy sposób prowadzenia postępowania ze szkodą dla skarżącego;

11. naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 Kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu i instancji pomimo naruszeń przepisów mających istotny wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Śląskiego wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 139, zwanej dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r. nr [...] wydana w sprawie zwrotu przez Gminę R. – części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami wyliczonymi jak dla zaległości podatkowych, udzielonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 na podstawie Umowy o dofinansowanie z [...] r. nr [...].

Podstawę prawną rozstrzygnięcia organu stanowiły przepisy ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383, dalej u.z.p.p.r.) oraz ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej u.f.p).

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006.

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Artykuł 207 ust. 9 u.f.p. stanowi natomiast, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście poniżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.).

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14).

Wobec powyższego poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była zatem ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowano między innymi przez opracowanie dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Decyzję C (2013) 9527, w sprawie określania i zatwierdzania wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przedmiotowa definicja, co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z 17 grudnia 2013r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że w/g TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Odnosząc te uwagi do przedmiotowej sprawy, stwierdzić przyjdzie, że słusznie organy zobowiązały Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł, gdyż przy realizacji projektu zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, albowiem stwierdzono naruszenie: art. 32 ust. 2 i art. 40 ust. 1 i 2 ustawy Pzp , poprzez podział zamówienia w celu niezastosowania przepisów ustawy wykonawcami na realizację kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej na kwotę przekraczającą ustawowy poziom 14 000 euro oraz poprzez brak obowiązkowej publikacji ogłoszenia o zamówieniu we właściwym publikatorze wskazanym ustawą Pzp, a także w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej oraz do naruszenia art. 35 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie ustawowych terminów szacowania wartości zamówienia i nieuwzględnienie w wartościach szacunkowych programu funkcjonalno - użytkowego.

Sąd podziela ustalenia i wnioski organu w zakresie obowiązku zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie Umowy z [...] r. o dofinansowanie Projektu pn " [...]". Prawidłowo organy przyjęły, że strona wykorzystała dofinasowanie z naruszeniem procedur i pobrała nienależnie część środków przekazanych jej na podstawie Umowy o dofinansowanie, a zatem została spełniona przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.f.p. Pod pojęciem wykorzystania środków z naruszeniem procedur, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a zatem umowy o dofinansowanie oraz zasady wdrażania RPO WŚ. Strona, podpisując Umowę o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania obowiązujących i aktualnych wzorów dokumentów oraz informacji zamieszczonych na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej, w tym Podręcznika kwalifikowalności wydatków, a także innych dokumentów w ramach programu. Strona była zobowiązana do przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zadaniu temu nie sprostała. W toku postępowania IZ RPO WSL należycie zgromadziła dokumentację i ustaliła stan faktyczny sprawy. W oparciu o te ustalenia prawidłowo ustaliła, że doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia publicznego. Prawidłowo organ wywiódł z treści zaproszenia do składania ofert, że przedmiot zamówienia obejmował kompletną dokumentację aplikacyjną, a dysponując cenami jakie zamawiający zapłacił za obie zawarte umowy, wywiódł też, że kompletna dokumentacja aplikacyjna stanowiła jeden przedmiot umowy/zamówienia i obejmowała:

1. Program funkcjonalno - użytkowy,

2. Raport z Oceny Oddziaływania na Środowisko,

3. Studium Wykonalności wraz z załącznikami,

4. Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach,

5. Sporządzenie wniosku o dofinansowanie.

Za powyżej przedstawiony zakres zamawiający łącznie zapłacił [...] zł brutto co daje [...] zł netto tj. [...] euro. Kwota ta przekracza dopuszczalny limit wskazany ustawą Pzp tj. 14 000 euro.

W tej sytuacji zasadnie organ przywołał treść art. 32 ust. 2 Pzp, dotyczący zakazu dzielenia zamówienia na części, jak i zaniżania jego wartości, którego celem jest unikanie stosowania przepisów ustawy Pzp. Słusznie też stwierdził, że nie jest naruszeniem ustawy złożenie dwóch ofert, lecz zawarcie dwóch umów, których łączny przedmiot obejmował dokumentację mającą być przedmiotem jednej umowy, a łączna kwota za obie przekraczała limit wyznaczony przez ustawę Pzp.

Organ prawidłowo stwierdził, że obie umowy mogły stanowić jedno zamówienie podzielone na części, posługując się kryteriami tożsamości przedmiotowej i czasowej zamówienia oraz możliwością wykonania zamówienia przez jedną osobę. W tym zakresie doszedł do wniosku, że obie umowy stanowią usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, gdyż dokumentacja aplikacyjna miała służyć uzyskaniu dofinansowania, jej sporządzenie zaś było usługami tego samego rodzaju, tj. usługami branżowymi. Stanowi o tym rozporządzenie komisji (WE) nr 213/2008 z 28 listopada 2007 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie zmiany CPN/ zamówienia publiczne na studia wykonalności wraz z załącznikami oraz dokumentację projektową opisuje się jednym kodem - [...]. Możliwe było udzielenie zamówienia w tym samym czasie - obie umowy zostały zawarte jednego dnia - [...] r., również zamówienie zostało zrealizowane w jednym czasie, tj. umowa nr [...] z P. K. została zrealizowana [...] r., zaś umowa nr [...] z M. M. [...] r. Istniała możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę - treść zapytania ofertowego - została skierowana do jednego wykonawcy - P. K. i obejmowała kompleksową dokumentację aplikacyjną.

Słusznie wywiodła Instytucja Zarządzająca, że Zamawiający miał od początku wiedzę o tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej zamówienia, a mimo to dokonał podziału zamówienia na części bez łącznego szacowania ich wartości, na skutek czego uniknął stosowania przepisów ustawy P.z.p. Niezastosowanie trybu konkurencyjnego oraz brak publikacji ogłoszenia, doprowadziło do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów. W sytuacji gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w procedurze otwartej, możliwe byłoby złożenie większej ilości ofert przez potencjalnych oferentów, którzy być może zaoferowaliby oferty korzystniejsze finansowo. Działanie Beneficjenta było nietransparentne, podyktowane warunkami cenowymi wskazanymi przez Wykonawców, a nie regułami uczciwej konkurencji. W ten sposób Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

W tym miejscu wskazać trzeba, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że instytucja zarządzająca programem operacyjnym ma kompetencje do samodzielnego stwierdzania naruszenia prawa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (Por. np. wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r. sygn. akt. II GSK 180/12, publ.; CEBOIS). Stanowisko to w Sąd składzie orzekającym podziela.

Zauważyć przyjdzie, że art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iż instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na ich operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie natomiast do treści art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Art. 165 Pzp stanowi, że: “Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik" (ust. 1). "Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik." (ust. 4).

W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa należy stwierdzić, że instytucja zarządzająca ma prawo do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1. pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Sąd podziela także stanowisko organu w zakresie zakwestionowania wynagrodzenia kształtowanego na zasadzie succes fee. Słusznie wskazał organ na ugruntowane orzecznictwo sądowoadministracyjne w zakresie uznania tego rodzaju wynagrodzenia za wydatek niekwalifikowany. (Por. np. wyrok NSA z 9.ii.2016 r. sygn.. akt II GSK 2211/14, publ.: CEBOIS).

Słusznie też organ zakwestionował niewykazanie dochodu incydentalnego, wobec odstąpienia przez Beneficjenta od naliczenia kary umownej, od nieterminowego wykonania umowy przez M. M.. Zgodzić trzeba się z organem, że Beneficjent zaniechawszy ustalenia należności z tytułu kar umownych naruszył art. 42 ust. 5 u.f.p., który stanowi, że: "Jednostki sektora finansów publicznych są obowiązane do ustalania przypadających im należności pieniężnych, w tym mających charakter cywilnoprawny, oraz terminowego podejmowania w stosunku do zobowiązanych czynności zmierzających do wykonania zobowiązania." Poprzez nienalicznie kary umownej, mimo istniejących podstaw Strona skarżąca naruszyła też art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Sąd podziela też stanowisko organów, że Strona naruszyła umowę o dofinansowanie (§ 8 ust. 3 i § 9 ust. 10), Wytyczne krajowe ws. kwalifikowalności wydatków (pkt 6.2) oraz Wytyczne IZ RPO WSL ws. kwalifikowalności wydatków (pkt 5.3). Stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i wywołuje szkodę realną bowiem niewykazanie dochodu incydentalnego prowadzi do finansowania wydatku nieuzasadnionego, tj. takiego którym winien być pomniejszony o kwotę należnych kar umownych.

Sąd nie podziela argumentacji skarżącej dotyczącej pojęcia szkody i nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006), a także przesłanek zamieszczonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. Kwestie te były wielokrotnie przedmiotem interpretacji dokonywanej w orzecznictwie sądów administracyjnych, a organy trafnie uwzględniły prezentowane tam stanowisko. (Por. wyrok NSA z 19 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 51/13, publ.: CEBOIS).

Przechodząc do kolejnego zarzutu skargi, tj. wyboru taryfikatora do wymierzania korekty, należy zauważyć, że stanowisko strony skarżącej ma swoje oparcie w wyroku WSA w Gliwicach z 19 lipca 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 989/15, uwzględniającym skargę Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013. Stanowisko to jest również zgodne ze stanowiskiem NSA prezentowanym np. w wyroku z 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 1233/15, gdzie zwrócono uwagę, że w przypadku Polski, dofinansowanie jest realizowane w formie umowy, dotyczącej konkretnego zamierzenia, które musi być zakończone w określonym czasie. Stosunki pomiędzy beneficjentem a dotującym są uregulowane przede wszystkim przez umowę, której podstawę stanowią zgodne oświadczenia woli, a która odnosi się do ogółu okoliczności istniejących w chwili jej zawarcia. Tym samym – co do zasady – umowa może dotyczyć katalogu naruszeń, który jest znany obu stronom w chwili jej zawarcia. Jeżeli strony przewidują, że w przyszłości organ dotujący może ten katalog zmieniać, to takie postanowienie powinno być zawarte w umowie lub wprowadzone w formie aneksu. Dopóki jednak to nie nastąpi, to stosownie do art. 65 § 1 K.c., złożone oświadczenia woli należy interpretować w kontekście okoliczności, jakie istniały i były znane stronom w chwili ich złożenia. Inaczej kwestia ta mogłaby być oceniana, gdyby to nie umowa, a decyzja administracyjna była podstawą dofinansowania, zaś odpowiedni katalog zachowań, które są traktowane jako naruszenia powodujące zastosowanie korekt finansowych, był prawem powszechnie obowiązującym, podlegającym jednostronnym zmianom przez normodawcę. Jeżeli jednak przyjęty został model umowny, to – zgodnie z zasadą pacta servanda sunt – konsekwentnie należy przyjąć, że ustalenie co jest nieprawidłowością podlegającą korekcie, powinno wynikać z porozumienia obu stron.

Należy zwrócić uwagę, że pogląd ten uległ weryfikacji. (Por. wyrok NSA z 25 maja 2017 r. sygn. akt II GSK 1016/17, publ.: CEBOIS).

Zgodnie z art. 2 akapit drugi Decyzji Komisji z [...] r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych - Komisja stosuje wytyczne określone w załączniku przy dokonywaniu korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie niniejszej decyzji. W załączniku do tej decyzji (Wprowadzenie, pkt 1.1. akapit 5) doprecyzowano, że Komisja będzie stosować wcześniejsze, dotychczasowe wytyczne (o których mowa w motywie 5 decyzji) lub niniejsze wytyczne, przy zagwarantowaniu, że zastosowana zostanie procentowa stawka korekty korzystniejsza dla państwa członkowskiego.

Tak więc do nieprawidłowości związanych z wdrożeniem programów na lata 2007-2013, tj. zaistniałych przed datą podjęcia tej decyzji (tj. przed dniem [...] r.), zgodnie z wyrażoną w niej regułą intertemporalną, mają zastosowanie korekty wynikające z tej decyzji lub dotychczasowe, o ile są korzystniejsze dla beneficjenta. Biorąc pod uwagę charakter prawny i moc wiążącą decyzji (art. 288 TFUE), zasadne jest przyjęcie, że wskazana reguła powinna znaleźć zastosowanie także przy ustalaniu korekt przez organy krajowe.

W ocenie Sądu orzekającego dla szacowania wysokości szkody istotne znaczenie ma jej rzeczywisty rozmiar, natomiast wytyczne wraz z taryfikatorem mają – w razie trudności z ustaleniem szkody - jedynie umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody, co oznacza, że korzystanie z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości, jako najaktualniejszego, jest usprawiedliwione i logiczne. Jak bowiem wskazano w decyzji Komisji z [...] r. - zaktualizowane wytyczne odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE.

Wymieniona decyzja Komisji została wydana przed przeprowadzeniem kontroli w niniejszej sprawie i wykryciu okoliczności ocenionych przez organ jako nieprawidłowości (kontrola miała miejsce w dniach [...]-[...] r.), przed wydaniem decyzji ostatecznej (z [...] r.). Decyzja ta dotyczy korekt finansowych w przypadku nieprzestrzegania zasad zamówień publicznych w okresach programowania 2007-2013, tj. okresu objętego przedmiotem niniejszej sprawy.

Ponadto w rozpoznawanej sprawie w umowie o dofinansowanie projektu pn. "[...]", w § 13 ust. 7 zawarto zapis "IZ RPO WSL w celu ustalenia wysokości korekty "może posłużyć się tzw. Taryfikatorem", które to pojęcie zdefiniowano w § 1 pkt 29. Umowa nie wskazała na konkretną wersję tzw. Taryfikatora, przyjęto jedynie, że jest to dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Zostały zawarte też dwa aneksy do umowy z [...] r. i [...] r., które również wskazywały na stosowanie Taryfikatora.

Stronie skarżącej [...] r., tj. w dniu podpisania Aneksu nr 2 do umowy, znana była treść aktualnego Taryfikatora, gdyż zgodnie z art. 28 ust. 5 u.z.p.p.r., IZ RPO WSL publikowała na właściwych stronach internetowych informację o aktualizacji dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nadto do wszystkich beneficjentów, w tym do Gminy R., wysyłane były bezpośrednio informacje o zmianach w tzw. Taryfikatorze.

Zatem organy zastosowały prawidłowo aktualną wersję Taryfikatora.

W zaskarżonej decyzji zasadnie też Instytucja Zarządzająca kwotę korekty finansowej określiła przy uwzględnieniu kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, oceniając charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagę oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Prawidłowo też organ zastosował metodę wskaźnikową, w oparciu o Taryfikator "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r. gdyż zastosowanie metody dyferencyjnej nie było możliwe, bowiem nie ma możliwości ustalenia, jaka byłaby wartość zamówienia w niniejszej sprawie, gdyby nie doszło do stwierdzonych przez IZ naruszeń.

Nie mógł także odnieść pożądanych skutków prawnych zarzut zaniechania obniżenia poziomu wskaźnika korekty. Słusznie organ pierwszoinstancyjny wskazał, że zastosowanie wskaźnika 100% jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości i odpowiada skutkom naruszenia i stopniowi jego szkodliwości.

Niezasadny okazał się też zarzut naruszenia art. 67 u.f.p. w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 i 7 O.p. poprzez ich niezastosowanie i nierozstrzygnięcie prawidłowo o sposobie naliczania odsetek za zwłokę od nieterminowego zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz brak uwzględnienia okresów, za które nie można naliczać odsetek za zwłokę od zaległości podatkowych.

Słusznie wskazał organ, że art. 207 ust. 1 u.f.p. stanowi, że środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Zatem datą rozpoczęcia naliczania odsetek jest dzień przekazania środków. W rozpoznawanej sprawie na kwotę do zwrotu składają się:

a) kwota wynikająca z nałożonej na zamówienie pn. "Wykonanie studium wykonalności..." oraz zamówienie pn. "Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego..." korekty finansowej. Na ww. zamówienia została nałożona korekta o wskaźniku 100% zgodnie z Tabelą nr 2, poz. 1 Taryfikatora -Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP. Wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada jego skutkom i stopniowi "szkodliwości".

b) kwota wynikająca z niewykazania dochodu incydentalnego z tytułu należnej kary umownej w ramach realizacji umowy z wykonawcą nr [...]. Beneficjent zobowiązany był do wykazania dochodu incydentalnego i pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych wynikających z umowy nr [...] o wartość powstałej kary umownej. Wartość pomniejszenia powinna uwzględniać wysokość wydatków kwalifikowalnych. Z uwagi na to, że Beneficjent przedstawił do refundacji wydatki w wysokości [...] zł, tym samym kara umowna dot. tych wydatków została naliczona proporcjonalnie i wyniosła: [...] zł ([...] zł x 5 dni x 1%), co przy uwzględnieniu 85,00% wartości dofinansowania dla przedmiotowego projektu wynosi: [...] zł.

Zgodnie z art. 54 § 1 pkt 7 O.p. odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. W myśl § 2 przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu. Art. 54 § 1 pkt 3 O.p. stanowi, że odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3 (Załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy, a sprawy, w której przeprowadzono rozprawę lub strona złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy - nie później niż w ciągu 3 miesięcy).

W rozpoznawanej sprawie wszczęcie postępowania administracyjnego przez organ I instancji nastąpiło z dniem [...] r. uchwałą nr [...]. Organ i instancji zakończył postępowanie decyzją z [...] r. nr [...] . W toku postępowania, które wyniosło 7 miesięcy, Beneficjent był informowany o przyczynach przesunięcia terminu zakończenia postępowania, każdorazowo wskazywany był nowy termin załatwienia sprawy, jak również pouczony był o możliwości wypowiedzenia się w trakcie toczącego postępowania. Postępowanie przed organem II instancji toczyło się od [...] r. (data wpływu do organu) do [...] r., kiedy to organ II instancji wydał decyzję nr [...] . Postępowanie odwoławcze trwało 2 miesiące. Również na tym etapie postępowania Beneficjent był informowany o przesunięciu terminu zakończenia sprawy, jak i o możliwości wypowiedzenia się w sprawie. Zatem w sprawie nie ma zastosowania art. 54 § 1 pkt 3 i 7 O.p. z uwagi na to, że przedłużenie rozpatrywania sprawy nie powstało w przyczyn zależnych od organu, a postępowanie odwoławcze nastąpiło w terminie 2 miesięcy od wpływu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Nie zasługują też na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia art. 7, art. 8, art. 12, art. 77, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 Kpa.

Zarząd Województwa zgromadził bowiem materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonał prawidłowej jego oceny, zarówno w decyzji wydanej w pierwszej instancji, jak i na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nadto zarówno przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej jak i decyzji w drugiej instancji strona została zawiadomiona o możliwości zapoznania się z całością zgromadzonego materiału dowodowego. Brak jest również podstaw do uznania, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera braki, które byłyby równoznaczne z naruszeniem przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy. W szczególności zaskarżonej decyzji nie sposób zarzucić, że nie wynika z niej podstawa prawna rozstrzygnięcia czy też że nie wskazuje dowodów, na podstawie których Zarząd Województwa wydał swoje orzeczenie.

Z uwagi na brak po stronie orzekającego w sprawie organu administracyjnego naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić.