Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1371/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par. 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 14 ust.1, art. 89, art. 6 ust.1, art. 2 ust. 3, art. 129 ust. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 ppkt 1, art. 2 ust.4, art. 6, art. 7 ust.2,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 2 w zw. z art. 7, art. 20, art. 22 w zw. z art. 31 ust.3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 46 ust.1 pkt 7 oraz ust. 2, art. 75 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2004 nr 173 poz 1807
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz,, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu – [...], zlokalizowanym w [...], należącym do PHU [...] Spółka Jawna.

W toku kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajdował się jeden włączony i gotowy do prowadzenia gier - automat do gier o nazwie [...] bez oznaczeń. W wyniku kontroli został zatrzymany wskazany automat wraz z kartą – informacją dla korzystających z urządzeń zręcznościowych, że wynajmującym część pomieszczenia pod automat jest [...] w [...], a w przypadku awarii lub niemożności wypłaty należności z automatu należy kontaktować się z serwisem firmy pod wskazanym na karcie numerem telefonu.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu wobec K.M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą – [...] postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia [...] r. włączono do akt materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności kontrolnych, postępowania karnego skarbowego pod sygn. [...] oraz prowadzonego w związku z ww. kontrolą postępowania nr [...]. Postanowieniem z dnia [...] r. poinformowano stronę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku przedmiotowego postępowania.

Decyzją z dnia [...] r. organ pierwszej instancji wymierzył K.M. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry, poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji K.M., reprezentowany przez pełnomocnika będącego adwokatem, wniósł odwołanie, zarzucając naruszenie:

I. prawa materialnego w postaci:

- pominięcia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia że brak było podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach,

- naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569),

II. prawa procesowego w postaci:

- naruszenia w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, art. 210 § 4 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji, polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w [....] decyzją z dnia [...] r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., zwanej dalej: "O.p."), w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej: "u.g.h."), po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ przedstawił ustalenia stanu faktycznego, dokonane przez organ pierwszej instancji, w tym, iż na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie ustalono, że prawnym dysponentem przedmiotowego automatu do gry o nazwie [...] jest K.M.

Organ przedstawił treść art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 32 ust. 1 u.g.h.

W ocenie organu, analiza przytoczonych przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie.

W świetle powyższego, zdaniem organu, uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach do gry poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie.

Organ dokonał analizy zgromadzonych w toku postępowania dowodów oraz dowodów z postępowania karnego skarbowego.

Stwierdził, że istota sporu sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniu, posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy gry prowadzone były na automacie w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy, a zatem czy strona winna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Dalej organ wywiódł, w oparciu o art. 2 ust. 3 u.g.h., że grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe;

3) zawierają element losowości.

Analizując pierwszą przesłankę organ zwrócił uwagę na ekspertyzę biegłego sądowego W.L. z dnia [...] r., z której wynika, że automat [...] bez oznaczenia jest urządzeniem elektronicznym, wyposażonym m.in. w dwa monitory oraz zestaw przycisków sterujących. Z protokołu oględzin z dnia [...] r. wynika, że urządzenie to wyposażone jest m.in. w dwa monitory, panele z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów. Wobec powyższego, w ocenie organu, wygląd i działanie przedmiotowego automatu świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne.

W odniesieniu do drugiej przesłanki Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza, że gry na przedmiotowych automatach były rozgrywane o wygrane pieniężne. Powyższe potwierdzili funkcjonariusze celni, którzy na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1232) przeprowadzili kontrolę w lokalu, w którym znajdował się przedmiotowy automat do gry o nazwie [...]. W opisie przebiegu eksperymentu funkcjonariusze wskazali, że automat umożliwia realizację wypłaty wygranych pieniężnych.

Biegły stwierdził, że w sytuacji, gdy po zatrzymaniu się bębnów symbole ułożą się w układ wygrywający, grający otrzymuje wygraną punktową, wyświetlaną na liczniku "WYGRANA". Gracz ma możliwość poddania uzyskanej wygranej ryzyku (próbie zwielokrotnienia). Punkty wygrane w grach poprzednich przekazane z licznika "WYGRANA" do licznika "BANK" mogą być wykorzystywane do rozegrania nowych gier bez konieczności zakredytowania automatu. Niesporne było dla organu, że punkty uzyskane z takiej pojedynczej gry można było wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Nadto, jak zauważył organ, funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzenia eksperymentu stwierdzili, że na kontrolowanym automacie można było prowadzić gry zużywając kredyty pochodzące z zakredytowania automatu jak i kredyty pochodzące

z wygranych.

Przechodząc do trzeciej przesłanki, tj. czy mamy do czynienia z automatami

do gier, w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., w ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...], istotne jest rozpoznanie, czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy.

Odwołując się do słowników języka polskiego oraz orzecznictwa sądowego, organ stwierdził, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry, stanowią o losowym charakterze całej gry.

Biegły sądowy w sporządzonej ekspertyzie wskazał, że gry na badanym automacie mają charakter losowy. Przebieg gier jak i uzyskiwane wyniki nie zależą od woli ani zręczności gracza. Także funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na przedmiotowym automacie ocenili, że charakter gier na tym automacie jest całkowicie losowy.

Według organu, okoliczność, że gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz nie jest w stanie świadomie zadecydować

o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy.

W opinii organu odwoławczego, gry urządzane na automacie [...]

bez oznaczenia, organizowane były w celach komercyjnych (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Cel komercyjny gier na przedmiotowym automacie potwierdził biegły sądowy w swej opinii. Z przebiegu gry przedstawionej przez biegłego wynika, że grę na automacie umożliwia wprowadzenie opłaty. Wprowadzona opłata jest przeliczona na punkty kredytowe.

Wynika, z tego, że aby móc korzystać z przedmiotowego automatu niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi. Powyższe wynika także z eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Organ odwoławczy wskazał dalej, że konsekwencje naruszenia przepisów u.g.h. zostały unormowane w art. 89 tej ustawy, której podlega m.in. urządzający gry na automatach do gry poza kasynem. Zdaniem organu, pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępnienia sprzętu

do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Reasumując, organ drugiej instancji stwierdził, iż z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wynika, że "urządzającym grę" na automatach, będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z wymogów uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Według organu, w niniejszej sprawie, urządzającym gry na automacie [...] bez oznaczenia, był K.M. Strona będąc prawnym dysponentem ww. automatu służącego do prowadzenia gier na automatach, jest osobą, która te gry (przedsięwzięcie) zorganizowała. Z materiału dowodowego wynikało, że w dniu [...] r. skarżący zawarł umowę z wynajmującym na najem części lokalu (2m2) [...] w [...].

Organ zauważył, że strona w żadnym etapie prowadzonego postępowania nie kwestionowała faktu bycia dysponentem automatu zatrzymanego w dniu [...]r., a w odwołaniu wręcz potwierdziła, że zatrzymany automat jest własnością osoby prowadzącej działalność gospodarczą – [...], [...].

Mając na uwadze ustalony, na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny oraz wykładnię mających zastosowanie w sprawie przepisów u.g.h., organ stwierdził że strona urządzała gry na automacie w lokalu nieposiadającym statusu kasyna do gry, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., a okoliczności faktyczne podlegały subsumcji pod normy zawarte

w art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z powyższym, Dyrektor Izby Celnej w [...] uznał, że K.M. zasadnie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie do gry poza kasynem gry.

Organ odwoławczy za niezasadny uznał zarzut odwołania dotyczący naruszenia fundamentalnych zasad Prawa Unii Europejskiej, wskutek braku notyfikacji przepisów u.g.h. i w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania rozpatrywanej w sprawie decyzji. Wskazał, że NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, orzekł, że art. 89. ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz wskazał, na przyjętą w tej uchwale, definicję urządzającego grę. Zauważył, że przepis z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Odnosząc się do zarzutu pominięcia przez organ art. 4 ustawy z dnia

12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej

w [...] zauważył, że przepis ten odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych

w art. 1 tej ustawy. Zauważył, że przepisy przejściowe o zmianie ustawy o grach hazardowych, regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. u.g.h. i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami u.g.h. dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Organ odwoławczy nie podzielił też zarzutu odwołania o naruszeniu kwestionowaną decyzją art. 210 § 4 O.p.

K.M., reprezentowany przez pełnomocnika będącego adwokatem, wystąpił do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...], ze skargą na wskazaną wyżej decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r., wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a nadto stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Kwestionowanej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1). fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie

z Lizbony zmieniającym Traktat o UE i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany Traktatem o Funkcjonowaniu UE oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

2). art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin

do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach,

3). prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony, z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny,

4). art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h., poprzez

błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie [...] i inni oraz [...], wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny,

5). art. 2a O.p., w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego

w postaci skutków notyfikacji art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podnoszone przez skarżącego zarzuty, dotyczą m.in. notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej: "u.g.h."), a co za tym idzie, niedopuszczalności ich zastosowania

w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji.

Na wstępie wywodu Sąd wskazuje, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru,

a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów

o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Biorąc pod uwagę powyższe, skład Sądu orzekający w tej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale w całości przyjmuje, zaś zarzuty skarżącego w powyższym zakresie uznaje za niezasadne.

Za niezasadne Sąd uznał także zarzuty skargi odnoszące się do skutków braku notyfikacji art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h.

W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które Sąd w pełni aprobuje,

że wskazanych wyżej przepisów nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (odnośnie art. 129 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12; odnośnie art. 2 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok tego Sądu z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14). W konsekwencji brak jest podstawy do twierdzenia, że dozwolone jest urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji ze względu na uzasadnienie wynikające z interpretacji powołanych wyżej przepisów, które wobec braku notyfikacji mają być uznawane za bezskuteczne (por. także wyroki WSA w Gdańsku III SA/Gd 759/16, III SA/Gd 741/16). W ocenie Sądu, powołane wyżej stanowisko pozostaje aktualne na gruncie oceny charakteru art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a u.g.h., który zawiera definicje ośrodka gier – kasyna.

Wskazać dodatkowo należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia. W niniejszej sprawie skarżący nie legitymował się posiadaniem zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry.

W świetle powyższego, za niezasadny Sąd uznał także zarzut skarżącego

o naruszeniu zaskarżoną decyzją art. 2a O.p., gdyż w całym przebiegu postępowania, nie nasunęły się organom wątpliwości co do możliwości stosowania wyżej wskazanych przepisów u.g.h. Wątpliwości takich nie dostrzegł również Sąd dokonując kontroli tejże sprawy.

Stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a u.g.h., ilekroć w ustawie jest mowa

o ośrodkach gier - rozumie się przez to: kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach,

na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty,

w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających

z przepisów ustawy.

W ocenie Sądu, organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że zabezpieczonego automatu [...] dotyczą przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nim gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność ta była w sprawie bezsporna.

Sąd zauważa, że urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób.

W ocenie Sądu, pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, jak wynika z akt sprawy, tj. kary informacyjnej zabezpieczonej wraz z automatem do gry oraz z umowy najmu, to skarżący dysponuje i rozporządza spornymi urządzeniem, co potwierdza m.in. zapis umowy najmu, iż cyt. "Najemca ponosi pełną odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń włączając w to zapewnienie obsługi prawnej w niezbędnym zakresie (§ 3 pkt. 3 umowy)".

Skarżący na żadnym etapie prowadzonego postępowania, nie kwestionował faktu bycia właścicielem spornego automatu. A skoro zatem skarżącemu nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym był on urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, tj. osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą podlegającą karze pieniężnej. Ponadto zaznaczyć należy, że lokal [...] w [...], nie jest kasynem gry.

Zdaniem Sądu, również firma skarżącego nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak też [...] nie posiadała statusu ośrodka gier.

Reasumując powyższe, z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika,

że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego

z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, Sąd uznał za prawidłową argumentację organu,

że to skarżący w kontrolowanej lokalizacji urządzał gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

Ponadto wskazać należy, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry

na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję

na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach,

w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu, każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skarżący podniósł zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach.

Odnosząc się do powyższego Sąd wyjaśnia, że treść ww. art. 4 odnosi się do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej. Są to jedyne podmioty, których dotyczy regulacja zawarta w tej jednostce redakcyjnej, co za tym idzie wyłącznie te podmioty wchodzą w zakres podmiotowy tego przepisu. Jednostka redakcyjna (art. 4) odnosi się do zakresu działania wyłącznie dla określenia kręgu adresatów tej normy. Jednocześnie jeśli chodzi o reguły prowadzenia wskazanej tam działalności, to zostały one określone w treści ustawy zmienianej. Zgodnie bowiem

z art. 6 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gry bingo pieniężne może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne, natomiast działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych. Również loterie audioteksowe mogą być urządzane wyłącznie na podstawie udzielonego zezwolenia.

Jednocześnie z uwagi na treść art. 1 i 3 u.g.h. nie występuje możliwość prowadzenia działalności w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2, na innych zasadach jak tylko wskazanych powyżej, a zatem po uzyskaniu stosownej koncesji

czy zezwolenia. Należy bowiem podkreślić, że urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Tym samym jedynie u.g.h. określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach.

Co więcej, brak możliwości prowadzenia działalności w zakresie wymienionym

w art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 u.g.h., w sposób inny, jak tylko po uzyskaniu stosownej koncesji, czy zezwolenia znajduje potwierdzenie także w przepisach ustawy z dnia

2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z jej art. 46 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej

w zakresie prowadzenia kasyna gry, a szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw. Natomiast zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy, uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zatem wskazać należy, że przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy

o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r., jak słusznie zauważył organ, dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Ustawa zmieniana nie zawiera unormowań obejmujących podmioty, które prowadzą działalność określoną w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2, a które jednocześnie nie posiadają stosownej koncesji czy zezwolenia.

Należy podkreślić, że przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy

na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16, w uzasadnieniu którego Sąd stwierdził, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Tym samym zarzut Skarżącego o pominięciu terminu do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r. Sąd uznał za nieuzasadniony.

W ocenie Sądu, organy wykazały w sposób niebudzący wątpliwości, iż skarżący był prawnym dysponentem automatu, który umieścił w kontrolowanym miejscu celem urządzania na nim gier hazardowych, czerpiąc z niego zyski. Sąd nie dopatrzył się wobec powyższego w działaniach organów obu instancji naruszenia obowiązujących przepisów prawa ani naruszenia prawa międzynarodowego.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 151 ustawy Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd skargę oddalił.