Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1760/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 59, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 2b, art. 24 ust. 1a, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 13 § 1 pkt 2 lit. c), art. 221
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 78
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 184, art. 204 pkt 1, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 3 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 596/15 w sprawie ze skargi A Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt III SA/Kr 596/15 oddalił skargę A Sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Krakowie; dalej jako Dyrektor) z dnia [...] marca 2015 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Dyrektor, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.; dalej: o.p.) oraz art. 8 i art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165; dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] listopada 2010 r., którą cofnął w całości Spółce zezwolenie z dnia [...] czerwca 2009 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Za podstawę cofnięcia zezwolenia organ przyjął ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w lokalu [...], polegającego na możliwości odtworzenia gry na trzech automatach do gier o niskich wygranych pn. [...] z dnia 17 grudnia 2009 r., potwierdzone następnie opinią biegłego sądowego z dnia 2 sierpnia 2010 r., z których wynika, że powyższe automaty umożliwiały grę za stawki wyższe niż określone w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej: u.g.z.w.). Do akt sprawy włączono również dwie opinie z badań sprawdzających, wykonanych przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku z dnia 20.10.2014 r. dot. automatu [...] i z dnia 23.10.2014 r. dot. automatu [...], z których wynika, że automaty te umożliwiały grę za stawki wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Dyrektor uznał, że stwierdzenie uchybienia już tylko co do jednego automatu objętego zezwoleniem było wystarczające dla cofnięcia zezwolenia w całości i podkreślił, że art. 138 ust. 3 u.g.h. wyłączył to uchybienie spod możliwości procedury naprawczej z art. 58 u.g.h. Ponadto Dyrektor uznał, że fakt umorzenia postępowania o cofnięcie rejestracji dwóch automatów (z powodu wycofania ich z eksploatacji) nie ma wpływu na cofnięcie zezwolenia, którego prawidłowość potwierdzają zebrane dowody. W ocenie organu, art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE, Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i in. (LEX nr 1170754) oraz w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE), znajdowały więc zastosowanie w tej sprawie.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem.

Odnosząc się do problemu notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów będących podstawą prawną zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdził, że ustalenie treści stanowiska zaprezentowanego przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie ma znaczenia ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku, czyli ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji w dniu 5 listopada 2014 r.

Przepis art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowi sankcję cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier hazardowych w przypadku stwierdzenia, że automat do gier o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy. Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych wprowadza zmiany dotyczące treści przepisów, co do których rozważano w orzecznictwie ich techniczny charakter (m.in. art. 14, art. 135 ust. 2, art. 129). Normy wynikające z tych przepisów odpowiadają zawartym w tych sprzed nowelizacji, zatem, jak stwierdził Sąd, zmiana nie doprowadziła do zmiany charakteru norm zawartych w tych przepisach. Skoro przepisy sankcjonowane artykułem 138 ust. 3 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h., mają w istocie taki sam sens, determinujący taką samą normę prawną, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz także potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby więc przyjęcie, że niezmienione w istocie ww. przepisy u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej przestały naruszać porządek prawny.

W tym stanie rzeczy Sąd nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, skoro w następstwie jej uchylenia mogłaby zapaść decyzja znajdująca oparcie w normie prawnej, która była podstawą zaskarżonej decyzji. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, więc stosowanie przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h. jako sankcjonującego naruszenie przepisów ustawy, nie naruszyło porządku prawnego.

Sąd zaznaczył nadto, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów prawa materialnego niepoddanych notyfikacji.

Odnosząc się zaś do zarzutów skargi, WSA uznał je za niezasadne i wyjaśnił, że o umorzeniu postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatów zadecydowała bezprzedmiotowość sprawy, spowodowana wycofaniem tych automatów z eksploatacji, a nie – jak sugerowano w treści skargi – odmienna ocena "zagadnienia wstępnego" odnośnie do naruszenia przez automaty wymogów u.g.h. Co więcej, WSA zgodził się z organami, że art. 138 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie również w przypadku niespełnienia przez automaty wymogów określonych w art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i nie podzielił poglądu skargi o konieczności przeprowadzenia kontroli zgodności z Konstytucją RP art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) o.p., gdyż brak dewolutywności środka odwoławczego nie stanowi sam przez się naruszenia zasady dwuinstancyjności ani zasad gwarantujących praworządność.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości, uchylenia decyzji organów obu instancji, umorzenia postępowania i zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie:

– prawa materialnego:

1) art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. polegające na ich zastosowaniu i cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie organizowania gier na automatach o niskich wygranych, pomimo że w chwili kontroli i wykonania eksperymentu, tj. w dniu 17 grudnia 2009 r., kiedy to automaty zostały zatrzymane, nie spełniając w opinii kontrolujących wymogów ustawowych, przepisy stanowiące podstawę zaskarżonego wyroku oraz decyzji organów celnych nie obowiązywały (weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.), wobec czego nie mogły stanowić materialnej podstawy decyzji cofającej zezwolenie;

2) art. 138 ust. 3 u.g.h. polegające na jego niewłaściwej interpretacji i uznaniu, że w toku postępowania o cofnięcie zezwolenia możliwe jest dokonywanie ustaleń dot. właściwości automatu, a do cofnięcia zezwolenia nie jest konieczne uprzednie cofnięcie poświadczenia rejestracji, podczas gdy prawidłowa interpretacja tego przepisu wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji, jako wyłącznego postępowania pozwalającego na kwestionowanie właściwości automatu, którego celem jest wyeliminowanie z obrotu prawomocnej decyzji określającej te właściwości;

– przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy:

3) art. 129 ust. 1 w zw. z art. 59 u.g.h., względnie art. 52 ust. 1 uprzednio obowiązującej u.g.z.w., polegające na ich niezastosowaniu, podczas gdy wobec uzyskania przez skarżącą Spółkę zezwolenia na mocy przepisów ówcześnie obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która nie przewidywała rygoru cofnięcia zezwolenia w razie stwierdzenia, że automat umożliwia grę o wyższe stawki, a przede wszystkim wobec faktu, że automaty zostały zatrzymane przed wejściem w życie u.g.h., tj. pod rządami u.g.z.w., zastosowanie miały przepisy przewidujące konieczność wezwania Spółki do usunięcia stwierdzonych uchybień;

4) art. 127 o.p. oraz art. 2, art. 7 i art. 78 Konstytucji RP polegające na dokonaniu kontroli odwoławczej przez ten sam organ, którego decyzja była przedmiotem zaskarżenia, co narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania, wpływając jednocześnie na rzetelność i prawidłowość postępowania sądowoadministracyjnego.

Ponadto wnosząca skargę kasacyjną wniosła o przedstawienie przez Naczelny Sąd Administracyjny Trybunałowi Konstytucyjnemu zagadnienia prawnego dotyczącego zgodności art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) o.p. z art. 2, art. 7 oraz art. 78 Konstytucji RP, w zakresie w jakim pozwala na wykonywanie kontroli odwoławczej przez ten sam organ, który wydał rozstrzygnięcie w I instancji.

Dyrektor udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności należy się odnieść do postawionego w ramach podstawy kasacyjnej przewidzianej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. i najdalej idącego zarzutu naruszenia art. 127 o.p. oraz art. 2, art. 7 i art. 78 Konstytucji RP, polegającego, zdaniem skarżącej kasacyjnie, na naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania, co ma się wyrażać w dokonaniu kontroli odwoławczej przez ten sam organ, czyli Dyrektora Izby Celnej w Krakowie, który wydał decyzję w pierwszej instancji. Zarzut ten wymaga rozpoznania łącznie z zawartym w skardze kasacyjnej wnioskiem skarżącej o skierowanie do TK pytania prawnego co do zgodności art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) o.p. z wybranymi normami Konstytucji RP.

Rozpatrywany zarzut, ujęty w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej oraz uzupełniający go wniosek, nie są uzasadnione.

W postępowaniu o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie organizowania gier na automatach o niskich wygranych, prowadzonym na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h., odpowiednie zastosowanie znajdują, z mocy art. 8 u.g.h., przepisy Ordynacji podatkowej. W stanie prawnym właściwym dla rozpoznawanej sprawy, a więc obowiązującym przed dniem 1 marca 2017 r. to jest przed datą wejścia w życie reformy administracji skarbowej, dokonanej ustawą z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947) oraz ustawą z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1948), art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) o.p. stanowił, że organem podatkowym, stosownie do swojej właściwości, jest dyrektor izby celnej – jako organ odwoławczy od decyzji wydanej przez ten organ w pierwszej instancji. Nie ulega wątpliwości, że organem właściwym do prowadzenia postępowania oraz wydania decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych był w tej sprawie – jako organ pierwszej instancji – Dyrektor Izby Celnej w Krakowie. Właściwość tego organu wynika z art. 138 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. oraz art. 24 ust. 1a u.g.z.w., natomiast z mocy przywołanego art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) o.p. w zw. z art. 8 u.g.h., ten sam Dyrektor Izby Celnej w Krakowie był również organem odwoławczym, który, zgodnie z art. 221 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h., rozpatrywał odwołanie Spółki od własnej decyzji z dnia [...] listopada 2010 r., cofającej zezwolenie w pierwszej instancji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przewidziane w art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) o.p. rozwiązanie nie narusza ustanowionej art. 127 o.p. zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego. Zasadę tę trzeba odczytywać jako uprawnienie strony do ponownego rozpatrzenia sprawy, a nie do ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ wyższego stopnia. Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) o.p. nie narusza zasady dwuinstancyjności postępowania, tylko ją ogranicza i to w sposób zgodny z art. 78 Konstytucji RP, stanowiącym, że każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. Jak wyjaśnia się w piśmiennictwie prawniczym i judykaturze, "(...) art. 78 Konstytucji RP nie tworzy bezwzględnego nakazu takiego ukształtowania przebiegu postępowania, aby w sprawie rozstrzygał jakikolwiek inny organ. Oznacza to, że brak cechy dewolutywności nie pozbawia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy cech środka zaskarżenia, o którym mowa w art. 78 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w literaturze przyjmuje się, iż z dwóch elementów, które składają się na istotę dwuinstancyjności, większe znaczenie dla ochrony praw i interesów jednostki zostało przypisane dwukrotnemu rozpatrzeniu sprawy, a nie okoliczności, że dokonują tego dwa różne organy (...)" {por. Joanna Kabat-Rembelska i Andrzej Kabat w punkcie 15. komentarza do art. 127 k.p.a. [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz dla praktyków, pod redakcją dr hab. Elżbiety Klat-Górskiej i dr hab. Artura Mudreckiego, wyd. ODDK Sp. z o.o. Sp. k., Gdańsk 2018, str. 600-601 oraz powołane tam orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego na tle wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w rozumieniu art. 127 § 3 k.p.a.}.

Nie istniały więc żadne przeszkody prawne, aby odwołanie od decyzji pierwszej instancji Dyrektora Izby Celnej w Krakowie o cofnięciu Spółce zezwolenia, rozpatrzył w drugiej instancji ten sam organ, tym razem działając jako organ odwoławczy.

Z uwagi na powyższe, brak było podstaw do skierowania przez Naczelny Sąd Administracyjny pytania do Trybunału Konstytucyjnego o ocenę zgodności art. 13 § 1 pkt 2 lit. c) o.p. z art. 2, art. 7 i art. 78 Konstytucji RP, jak też do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 127 o.p. w zw. z wymienionymi wyżej przepisami Konstytucji poprzez dokonanie kontroli odwoławczej przez ten sam organ. W omawianym tu zakresie także Sąd I instancji trafnie nie dostrzegł naruszenia prawa.

Nietrafny, a przy tym nieprawidłowo sformułowany – gdyż zarzutów kasacyjnych nie można formułować na zasadzie alternatywy, z której Naczelny Sąd Administracyjny ma wybrać, jakie naruszenie prawa będzie oceniał, na zasadzie "jeżeli to naruszenie okaże się niezasadne, ewentualnie zarzucam inne", co uchybia przepisom regulującym wymagania konstrukcyjne skargi kasacyjnej (art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.) oraz godzi w zasadę związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.) – jest zarzut postawiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, obejmujący naruszenie art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 59 u.g.h., ewentualnie w związku z art. 52 ust. 1 u.g.z.w., przez niezastosowanie tych przepisów, pomimo że skarżąca, przed cofnięciem zezwolenia, powinna być wezwana do usunięcia stwierdzonych naruszeń. Niezależnie od wadliwej konstrukcji tego zarzutu należało uznać, że jest on niezasadny, a to z powodu literalnego brzmienia art. 138 ust. 3 u.g.h., który jednoznacznie stanowi, iż organ, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Cytowany przepis, w przypadku ustalenia opisanego w nim stanu faktycznego, a zatem takiego, jaki niewątpliwie wystąpił w rozpoznawanej sprawie (poddane kontroli, zbadane przez biegłego sądowego i przebadane przez jednostką badającą automaty umożliwiały grę za stawki wyższe niż dopuszczalne tak w u.g.z.w., jak i w u.g.h.), którego w skardze kasacyjnej nie zakwestionowano, nie odsyła do stosowania art. 59 u.g.h. (względnie do art. 58 u.g.h.); nie przewiduje, na przykład na zasadzie wyjątku, możliwości stosowania nieobowiązującego od dnia 1 stycznia 2010 r. art. 52 ust. 1 u.g.z.w. w sytuacji, gdy skontrolowane automaty nie są zgodne z art. 129 ust. 3 u.g.h. (poprzednio z art. 2 ust. 2b u.g.z.w.). Ów art. 138 ust. 3 u.g.h. ma brzmienie kategoryczne i od określonej w nim administracyjnej sankcji cofnięcia zezwolenia skarżąca Spółka mogłaby się uwolnić nie inaczej, jak tylko wykazując w postępowaniu przed Dyrektorem Izby Celnej w Krakowie, że skontrolowane automaty nie naruszały art. 129 ust. 3 u.g.h., a gdyby tej, decydującej dla wyniku sprawy okoliczności nie dostrzegł Sąd I instancji, podważając ustalenia faktyczne sprawy przyjęte za podstawę wyrokowania, w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., czego w skardze kasacyjnej zabrakło. Natomiast powołana na obronę analizowanego zarzutu rozbudowana argumentacja prawna, nie odnosząca się do ustaleń faktycznych, okazała się w całości chybiona i w konsekwencji nie mogła prowadzić do oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie skutku. Dlatego, kontrolowany z tej perspektywy wyrok nie narusza prawa.

Pozbawione usprawiedliwionych podstaw są również zarzuty naruszenia prawa materialnego, postawione w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, w oparciu o podstawę kasacyjną przewidzianą w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Odpowiadając na pierwszy z tych zarzutów, wskazać należy, że art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. mogły zostać przyjęte przez organ za adekwatne do stwierdzonego stanu faktycznego podstawy prawne cofnięcia skarżącej kasacyjnie Spółce zezwolenia z dnia [...] czerwca 2009 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], mimo że oba te przepisy nie obowiązywały 14 grudnia 2009 r. to jest w dniu kontroli należących do skarżącej automatów do gier o niskich wygranych, znajdujących się w lokalu objętym zezwoleniem [...]. Wyjaśnienia w tej kwestii wymaga, że postępowanie w sprawie cofnięcia powyższego zezwolenia zostało wszczęte w dniu 30 marca 2010 r., a więc już pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która, jak wynika z art. 145 ustawy, co do zasady, weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Z kolei, zgodnie z art. 144 u.g.h., ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych utraciła moc. Brak było zatem podstaw do stosowania uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Brak również było jakichkolwiek przeszkód do wykorzystania w toczącym się postępowaniu ustaleń faktycznych poczynionych w toku kontroli 14 grudnia 2009 r., potwierdzonych następnie opinią biegłego sądowego z dnia 2 sierpnia 2010 r. (dot. naruszenia przez automaty art. 2 ust. 2b u.g.z.w.), natomiast po wydaniu decyzji I instancji, dodatkowo uzupełnionych jeszcze kolejnymi dowodami z badań sprawdzających automaty z dnia 20 i 23 października 2014 r. (dot. naruszenia przez automaty art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Co więcej zauważyć trzeba, że przepis przejściowy art. 129 ust. 3 u.g.h. jest w istocie odpowiednikiem poprzednio obowiązującego art. 2 ust. 2b u.g.z.w., co prowadzi do wniosku, iż ustalenia faktyczne wykazujące naruszenie art. 2 ust. 2b u.g.z.w. rzutują bezpośrednio na naruszenie analogicznej normy zawartej w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Niezależnie więc od tego, czy w rozpoznawanej sprawie stwierdzono naruszenie art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (przed formalnym wszczęciem postępowania) czy art. 129 ust. 3 u.g.h. (w toku postępowania), albo obu tych przepisów łącznie, ich naruszenie stanowiło właściwą podstawę do cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h.

Odpowiadając na drugi zarzut naruszenia prawa materialnego (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej), polegający, zdaniem skarżącej kasacyjnie, na dokonaniu przez Sąd I instancji błędnej wykładni przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h., także i tego zarzutu uwzględnić nie można. Skarżąca uważa, że w toku postępowania o cofnięcie zezwolenia organ nie może ustalać właściwości automatu, zaś postępowanie o cofnięcie zezwolenia powinno poprzedzać postępowanie o cofnięcie rejestracji automatu; jedynie w postępowaniu o cofnięcie rejestracji automatu ustala się właściwości automatu.

Odnosząc się do powyższego zarzutu powtórzyć należy za aktualnym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 776/16 (dostępnym w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), że:

"(...) za nieuzasadnione uznać należy stanowisko strony skarżącej sugerujące brak podstaw do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych bez uprzedniego cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych umożliwiającego prowadzenie gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł. Nie dość, że tego rodzaju warunku wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia ustawodawca nie ustanowił na gruncie art. 138 ust. 3 przywołanej ustawy, to w analizowanym zakresie nie należy tracić z pola widzenia i tego argumentu, że ze swej istoty wymieniona decyzja rozstrzyga o definitywnym pozbawieniu uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc innymi słowy o sumie uprawnień ukształtowanych (pierwotnie) udzielonym zezwoleniem, co ma tę konsekwencję, że nie wymaga prowadzenia odrębnego postępowania w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji danego (kwestionowanego) automatu do gier o niskich wygranych dopuszczającego ten automat do eksploatacji i uprawniającego przedsiębiorcę do jego użytkowania, skoro uprawnienie wynikające z wymienionego poświadczenia rejestracji stanowi składnik (jeden z wielu) sumy uprawnień kształtowanych zezwoleniem na prowadzenie wymienionej działalności.".

Rozważania wyżej cytowane skład orzekający w tej sprawie przyjmuje za własne i podkreśla, że pomiędzy postępowaniem o cofnięcie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a postępowaniem o cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych nie występuje relacja, na jaką wskazano w skardze kasacyjnej, czemu poświecono obszerny fragment uzasadnienia tego środka odwoławczego.

Ponadto dla zastosowania przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h. uprawnione i konieczne jest ustalenie właściwości automatu do gier, tzn. udowodnienie, że jest on niezgodny z treścią art. 129 ust. 3 u.g.h., co w tej sprawie zostało wykazane i o czym była już mowa.

Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), uwzględniając w kwocie zasądzonych kosztów (480 złotych) sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną przez radcę prawnego w terminie, o którym mowa w art. 179 p.p.s.a. oraz udział radcy prawnego w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.