Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 984/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 51
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Magda Froncisz Sędzia WSA Agnieszka Nawara - Dubiel po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 listopada 2020 r. sprawy ze skargi E. S. - R. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego Nr [...] z dnia 23 czerwca 2020r. znak [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia budynku do stanu poprzedniego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na skarżącej E. S. - R. kwotę 500zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie powiat grodzki decyzją z dnia 12.09.2019 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) nakazał E. S. – P. jako inwestorowi robót i jednocześnie współwłaścicielowi budynku położonego przy ul. [...], na działce nr [...] obr. [...] w Krakowie doprowadzenie budynku frontowego przy ul. [...] w Krakowie, w zakresie parteru ściany elewacyjnej od strony podworca do stanu poprzedniego, poprzez: zamurowanie cegłą ceramiczną pełną na zaprawie cementowo-wapiennej na pełną grubość ściany otworu drzwiowego do wielkości otworu okiennego istniejącego w chwili jego wybudowania, usytuowanego w osi pierwszej od lewej strony budynku w ścianie elewacyjnej od strony podworca przy ul. [...] w Krakowie wykonanego bez wymaganej zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej i z naruszeniem interesu osób trzecich.

W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie w sprawie wykonania otworu drzwiowego w miejscu istniejącego otworu okiennego w nieruchomości opisanej na wstępie zostało wszczęte w 2000 roku na skutek zgłoszenia wykonania otworu przez współwłaściciela nieruchomości. Poprzednia decyzja wydana przez organ I instancji nakazująca inwestorowi E. S. P. przywrócenie do stanu poprzedniego ściany poprzez zamurowanie otworu drzwiowego została uchylona przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia.

W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 03.04.2015 r. ustalono, że w ścianie elewacyjnej tylnej budynku frontowego - od strony podworca znajduje się otwór drzwiowy o wymiarach 1,76 x 2,10 m. Powyżej otworu drzwiowego widoczne jest naświetlę o wymiarach 1,76 x 0,9 m. Do ww. otworu prowadzą 3 stopnie zewnętrzne z poziomu podworca. Drzwi wykonano aluminium. Lokal usytuowany jest na parterze budynku frontowego z wejściem od strony przechodu oraz wyjściem przez rzeczony otwór na podwórko nieruchomości. Lokal jest we władaniu E. S.-P.. Fakt uprzedniego istnienia w tym miejscu otworu okiennego stwierdzony na podstawie załączników graficznych zaprzecza twierdzeniom inwestora o istnieniu przedmiotowego otworu drzwiowego w chwili zbudowania kamienicy.

Na wezwanie organu, Wydział Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta Krakowa poinformował, że kwerenda rejestrów w podsystemie RISS nie wykazała wpływu zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych dla ww. lokalizacji.

Ponadto Archiwum Narodowe w Krakowie udostępniło dokumentację archiwalną budynku przy ul. [...] w Krakowie, na podstawie której ustalono, że przedmiotowa kamienica wybudowana został w roku 1889 w zakresie której dokonywano (w latach 1912, 1929, 1934) zmian wielkości otworów w elewacji frontowej, lecz nie zmian wielkości otworów w elewacji tylnej budynku frontowego (od strony podwórca) w szczególności ich charakteru z otworów okiennych na otwory drzwiowe. Powyższe udowodnione jest w dokumentach pozyskanych z Archiwum Narodowego w Krakowie - w tym na rzucie parteru przedmiotowej nieruchomości, gdzie ani w roku jej budowy 1889 ani na rzutach z ww. lat następnych nie był zaprojektowany widoczny w dniu oględzin otwór drzwiowy.

Organ ustalił, że przedmiotowy budynek nie jest wpisany do rejestru zabytków indywidualną decyzją, znajduje się jednak w obrębie układu urbanistycznego dawnego miasta Kazimierza ze [...] wpisanego do rejestru zabytków pod numerem [...] w dniu 23.02.1934 r. oraz w obszarze uznanym za pomnik historii "Kraków - historyczny zespół miasta" zarządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 08.09.1994 r., zatem podlega ochronie prawnej na podstawie przepisów ustawy z dnia 23.07.2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Organ przedstawił regulację z art. 29 ust. 4 oraz art. 39 ustawy Prawo budowlane.

Dotychczasowe ustalenia potwierdzono w trakcie oględzin z dnia 5.04.2019 r., w protokole których wskazano, że przedmiotowa nieruchomość usytuowana na działce nr [...] obręb [...], zabudowana jest budynkiem frontowym, oficynami: boczną prawą i tylną oraz podworcem w części wygrodzonym w zakresie którego PINB prowadzi odrębne postępowanie administracyjne pod sygnaturą akt ROiK [...] W trakcie oględzin w terenie stwierdzono, w ścianie elewacyjnej tylnej budynku frontowego - od strony podwórca otwór drzwiowy o wymiarach 1,77 x 2,10 m w którym zamontowano ramę i ościeże dwuskrzydłowe, powyżej naświetlę o wymiarach 1,77 x 0,90 m wykonane z aluminium wraz z prowadzącymi do ww. otworu trzema stopniami zewnętrznymi z poziomu podwórca. Na załącznikach graficznych do protokołu wrysowano przedmiotowy otwór, tj. pokazano jego usytuowanie i geometrię w przedmiotowej ścianie budynku. I tak na załączniku graficznym nr 2 i nr 3 (tj. na kopii dokumentu pozyskanego z zasobów Archiwum Państwowego) wpisano geometrię przedmiotowego otworu, tj. otworu drzwiowego usytuowanego w pierwszej osi (od lewej strony budynku od strony podworca).

Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy określone art. 50-51 ustawy Prawo budowlane, bowiem zachodzą przesłanki określone w art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane tj. wykonanie robót budowlanych związanych z wykonaniem otworu drzwiowego w miejscu istniejącego otworu okiennego bez zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowe roboty zostały zakończone, organ odstąpił od wydania postanowienia w sprawie wstrzymania robót budowlanych w oparciu o przepis art. 50 ustawy Prawo budowlane. Charakter wykonanych robót został zakwalifikowany jako przebudowa ww. budynku, zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane. Inwestor, bez zgody organu administracji architektoniczno - budowlanej, wykonał roboty budowlane - przedmiotowy otwór, który nie był związany z budową tego obiektu. Na wykonanie przedmiotowych robót budowlanych inwestor zobowiązany był uzyskać decyzję pozwolenia na budowę z organu administracji architektoniczno-budowlanej na podstawie art. 29 ww. ustawy Prawo budowlane.

Inwestor przedmiotowych robót i jednocześnie współwłaściciel przedmiotowej nieruchomości nie dysponuje żadnym dokumentem mogącym poświadczyć, iż na wybicie ww. otworu drzwiowego, była wydana decyzja o pozwoleniu na budowę.

W zakresie ustalenia dokładnej daty wybicia przedmiotowego otworu drzwiowego w ścianie budynku frontowego od strony podwórca przy ul. [...] w Krakowie, organ wskazał, że zgodnie z poglądem wyrażonym przez NSA w Warszawie w wyroku z dnia 21.12.1999 r. (sygn. IV SA 2079/97) organ administracji pierwszej instancji stosuje przepisy prawa materialnego, obowiązujące w dniu wydania przezeń decyzji. Stąd przepisy art. 50-51 ustawy Prawo budowlane należy stosować w brzmieniu aktualne obowiązującej ustawy, bez względu na czas wykonania robót budowlanych podlegających dyspozycji art. 50-51 ustawy. Współwłaściciel budynku przy ul. [...] w Krakowie tj. Gmina Miejska Kraków nie wyrażała i w dalszym ciągu nie wyraża zgody na roboty budowlane wykonane przez inwestora w przedmiotowym zakresie w części wspólnej przedmiotowego budynku, czemu dała wyraz pismem z Wydziału Mieszkalnictwa Urzędu Miasta Krakowa z dnia 16.07.2019 r., znak: [...] Obowiązek został nałożony na inwestora i współwłaściciela nieruchomości, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 52 ustawy Prawo budowlane.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła E. S.. Odwołująca się przyznała, że w 1999 r. wykonała otwór drzwiowy, za zgodą pozostałych współwłaścicieli. Ponadto poinformowała również o wykonaniu ww. otworu gminę informując jednocześnie o planowanym wykorzystaniu przylegającego ogródka pod działalność gastronomiczną. Brak odpowiedzi ze strony gminy należy uznać za milczącą zgodę. W dniu 13.10.2015 r. odwołująca się uzyskała "pozytywną akceptację" Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie. Argumentowała również, że zamurowanie przedmiotowego otworu jest sprzeczne w wymogami oświetlenia wynikającymi z rozporządzenia w sprawie warunków jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 23.06.2020 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020r., poz. 256 z późn. zm.), utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy

W uzasadnieniu organ II instancji podzielił ustalenia faktyczne i dokonaną ocenę prawną dokonane przez organ I instancji.

Wskazał, że podstawą materialnoprawną skarżonej decyzji jest przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z 51 ust.7 ustawy Prawo budowlane. Z uwagi, iż przedmiotowe roboty są ukończone organ I instancji zasadnie odstąpił od wydania postanowienia z art. 50 ust. 1 o wstrzymaniu robót budowlanych, mając na względzie art. 51 ust. 7 ww. ustawy.

Jak wynika z ustaleń dokonanych przez organ I instancji, kwerenda rejestrów w podsystemie RISS Wydziału Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta Krakowa nie wykazała wpływu zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych dla ww. lokalizacji. Jednocześnie dokumentacja archiwalna pozyskana z Archiwum Narodowego w Krakowie wykazała, że na archiwalnych rzutach przedmiotowego budynku nie jest widoczny w dniu oględzin otwór drzwiowy. W aktach sprawy zalega oświadczenie E. S.-P., iż jest inwestorem przekształceń, dotyczących otworu drzwiowego, prowadzącego na podwórko przy ul. [...].

PINB występował z prośbą o udzielenie informacji w przedmiotowej sprawie do Referatu Archiwum Wydział Organizacji i Nadzoru Urzędu Miasta Krakowa, Regionalnego Ośrodka Badań i Dokumentacji Zabytków Krakowa, Wydziału Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta Krakowa, Archiwum Narodowego w Krakowie. Analiza akt administracyjnych prowadzi do wniosku, że organ I instancji przejawił wystarczającą inicjatywę dowodową i podjął szereg ukierunkowanych działań na prowadzenie dowodów z dokumentów, które prowadziłyby do ustalenia legalności robót prowadzonych przy przedmiocie postępowania, tym samym działając w zgodzie z art. 77 k.p.a. Wykonane roboty budowlane należy zakwalifikować jako przebudowę zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane. Inwestorem przedmiotowych robót jest E. S., która na wykonanie ww. robót nie posiadała pozwolenia na budowę, ani też nie dokonała ich zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Organ II instancji wyjaśnił, że tryb określony w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane jest postępowaniem wieloetapowym. Organ zobligowany jest m.in. do zbadania, czy wykonane roboty wymagają przeprowadzenia czynności bądź dodatkowych robót w celu ich doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. W orzecznictwie przyjmuje się, że nie jest dopuszczalne przyjęcie, że w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane organy nadzoru budowlanego nie zajmują się kwestią prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (wyrok NSA z dnia 22 sierpnia 2014 r., II OSK 490/13, wyrok NSA z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt II OSK 2183/11, wyrok WSA w Warszawie z dnia 22.02.2017r., sygn. akt VII SA/Wa 583/16).

Z analizy akt sprawy wynika, że jeden ze współwłaścicieli budynku przy ul. [...] w Krakowie to jest Gmina Miejska Kraków posiadająca udziały w wielkości 9408/19200 nie wyrażała i w dalszym ciągu nie wyraża zgody na pozostawienie otworu drzwiowego będącego przedmiotem postępowania, czemu dała wyraz w piśmie z dnia 16.07.2019 r., znak: [...] Stanowisko to zostało również podtrzymane w piśmie z dnia 24.09.2019 r., znak: [...]

Ustalenie, że nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa zobowiązuje właściwy organ do wydania decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Stan niezgodności z prawem polegający na naruszeniu prawa własności osób trzecich jest wystarczającą przesłanką do zastosowania ww. przepisu i nakazania inwestorowi doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego.

MWINB zauważył również, że kamienica przy ul. [...] w Krakowie nie jest wpisana do rejestru zabytków indywidualną decyzją, znajduje się natomiast w obrębie wpisanym do rejestru zabytków nieruchomych województwa małopolskiego (pod numerem [...]) - "Układ urbanistyczny tzw. nowego miasta" wraz z historycznymi przedmieściami: Łąka Św. Sebastiana, Podbrzeziem oraz Polami Kazimierzowskimi", a nie jak to wskazał w skarżonej decyzji organ I instancji w obrębie układu urbanistycznego dawnego miasta Kazimierza [...] wpisanego do rejestru zabytków pod numerem [...] w dniu 23.02.1934 r. W piśmie Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 13.10.2015 r., znak: [...] organ wskazał, że przyjmuje do wiadomości wykonanie przedmiotowego otworu drzwiowego na elewacji tylnej, od strony podwórka, kamienicy frontowej przy ul. [...] w Krakowie z uwagą, iż należy docelowo wymienić istniejącą aluminiową stolarkę na drzwi drewniane o kształcę i detalu harmonizującym z historycznym charakterem elewacji czyli drzwi z nadświetlem. Okoliczność ta nie wpływa jednak na treść zapadłego rozstrzygnięcia.

E. S. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie zarzucając ww. decyzji naruszenie:

- art. 51 ust. 1 i ust. 7 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 199 - 203 ustawy

Kodeks cywilny poprzez błędne wydanie decyzji nakazującej usunięcie wykonanych robót w przypadku gdy zachodziły przesłanki do legalizacji m.in. poprzez wyznaczenie terminu na uzyskanie prawa do wykonania robót w ścianie lokalu i tak użytkowanego wyłącznie przez inwestora co było i jest nadal możliwe. Same zaś cytowane pisma Gminy Miejskiej Kraków mówiły li tylko o uprzednim braku formalnego wyrażenia zgody, lecz organ nie uzyskał wiedzy czy przeprowadzono m.in. kwerendę w archiwum w zakresie takich zgód z roku 1999 r

ani czy też GMK pod żadnym warunkiem takiej zgody nie wyrazi.

- art. 51 ust. 1 i ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez wydanie decyzji nakazującej usunięcie robót budowlanych wydanych po zgłoszeniu dokonanym przez inwestora a tym samym po wszczęciu procedury zgłoszenia. Od chwili dokonania zgłoszenia w razie stwierdzenia braku właściwości organ obowiązany był zgodnie z właściwością organizacyjną wewnętrzną przekazać do odpowiedniej jednostki zgłoszenie inwestora celem prawidłowego rozpoznania. Jednocześnie nie wyłącza to faktu, że organ do którego dokonano zgłoszenia -Prezydent Miasta Krakowa działając nawet przez aparat biurokratyczny w postaci Urzędu Miasta Krakowa i innych jednostek uzyskał zgłoszenie zamiaru wykonania robót. Strony bowiem nie może obciążać fakt wewnętrznych regulaminów organizacyjnych aparatu obsługującego organ administracji publicznej. Tym samym nie sposób przypisać inwestorce aby jakiekolwiek prace wykonała samowolnie;

- art. 6 k.p.a. i art. 7 k.p.a. w związku z art. 29 ust. 4 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że w chwili wykonywania robót inwestorkę dotyczył przepis ustawy brzmieniu z daty wydania decyzji a nie art. 29 ust 4 pkt 1 w brzmieniu ustawy wg Dz.U.1994.89.414 z dnia 1994.08.25 z późn. zm. Tym samym skoro organ nie był w stanie ustalić prawidłowego stanu prawnego to nie sposób przyjąć że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący i poprawny, zaś przyjęcie przez MWINB wszelkich ustaleń organu I instancji za własne potwierdza rażące braki w wyjaśnieniu sprawy;

- naruszenie art 6 k.p.a. poprzez niezastosowanie i pominięcie przy wydawaniu decyzji aktualnie obowiązujących przepisów prawa to jest: art 7a k.p.a., art. 79a k.p.a., art 81a k.p.a. poprzez przyjęcie na niekorzyść inwestorki, a nie na podstawie określonych dowodów, że elewacja przedmiotowej ściany budynku nigdy nie posiadała tego typu otworów w tym miejscu w poprzednich latach, skoro sam organ stwierdził, iż nie posiada danych dotyczących tej strony fasady budynku a jedynie elewacji frontowej i mogło dojść do odtworzenia istniejącego wcześniej otworu w tej części elewacji uprzednio samowolnie zamurowanego. W dalszej kolejności organ pominął fakt złożenia zgłoszenia przez inwestorkę, kwitując tę okoliczność brakiem znalezienia pisma we własnych rejestrach, pomijając, że pismo z dnia 23.12.1999 r. posiada pieczęć prezentatę organu. Nie może bowiem w jakikolwiek sposób obciążać inwestora zagubienie pisma przez organ a pieczęć stanowi dla strony jedyny dowód złożenia pisma o ile nie nada go przesyłka poleconą;

- naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wskazanie w uzasadnieniu, że organ I instancji i II instancji w rzeczywistości nie ustaliły ani chwili wykonania robót, ani stanu prawnego w chwili ich wykonania ani też zakresu właścicieli mających wyrazić zgodę na dysponowanie nieruchomością na cele budowlane na chwilę wykonywania robót;

- naruszenie art. 110 § 2 k.p.a. w zw. z art. 8 § 2 k.p.a poprzez pominięcie przez organy obu instancji faktu, iż nie wniesiono sprzeciwu wobec zgłoszenia inwestorki

dotyczącego zamiaru wykonania robót budowlanych;

- naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy postanowienia organu I instancji, podczas gdy z uwagi na szereg błędów proceduralnych oraz niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego w przedmiotowej sprawie zasadne było uchylenie postanowienia organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia;

- naruszenie art. 7 k.p.a., art. 8 § 1 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 77 k.p.a.

i art. 80 k.p.a. poprzez przez brak należytego wyjaśnienia sprawy, i przekroczenie granic uznania administracyjnego.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła również o przeprowadzenie rozprawy.

W uzasadnieniu przytoczone wyżej zarzuty zostały rozwinięte. W szczególności skarżąca podniosła, że decyzja winna między innymi wypowiedzieć się w kwestii ustalenia daty wykonanych robót, jak wyglądał stan budynku sprzed wykonania robót, podstaw dla wykluczenia, że strona dokonała skutecznego zgłoszenia, jak i ustalenia kwestii dysponowania nieruchomością na cele budowlane w chwili wykonania robót. Ostatnia z tych kwestii winna być rozpatrywana przez pryzmat przepisów prawa cywilnego dotyczących współwłasności, a nie wyłącznie kończyć się na odebraniu oświadczenia od Gminy Miejskiej Kraków, którego to treść została błędnie zinterpretowana przez organy obu instancji. Organ nie brał pod uwagę również tego, że tylko skarżąca korzysta z tego lokalu, a brak zniesionej współwłasności poprzez wydzielenie odrębnych nieruchomości lokalowych nie zmienia stanu rzeczywistego korzystania z nieruchomości. Skarżąca wykonała otwór drzwiowy w ścianie budynku w roku 1999 na co posiadała zgodę pozostałych współwłaścicieli nieruchomości w dacie wykonania otworu drzwiowego. Pismem z dnia [...].1999 r. poinformowała Wydział Architektury i Nadzoru Budowlanego w Krakowie [...], że zamierza prowadzić działalność gospodarczą w zakresie gastronomii i otworzyć ogródek przylegający do budynku od strony podwórza w miejscu istniejącego otworu okiennego, który powiększyła na otwór drzwiowy. O fakcie tym został również powiadomiony Wydział Architektury Geodezji i Budownictwa - dawny wydział Lokali i Budynków - współwłaściciel posesji. Pismo pozostało bez odpowiedzi "czyli akcept milczący".

Skarżąca podejmowała przedsięwzięcia zmierzające do legalizacji otworu drzwiowego po decyzji PINB nr [...] z dnia 22.02.2000 r. aż do chwili obecnej. W dniu 13.10.2015 r uzyskała pozytywną akceptację Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie na pozostawienie otworu drzwiowego od strony podwórza na elewacji tylnej.

Zamurowanie otworu drzwiowego nie spełnia również wymagania rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Odnosząc się do stawianego w skardze zarzutu naruszenia przepisu art. 51 ust. 1 i ust 7 prawa budowlanego organ wyjaśnił, że brak było przesłanek do legalizacji przedmiotowych robót budowlanych. Przywołane przez organ pismo z Wydziału Mieszkalnictwa UMK jako reprezentującego interesy Gminy Kraków z dnia 16.07.2019 r. jest jednoznaczne. Wbrew twierdzeniom skarżącej, organ I instancji przeprowadził stosowne postępowanie dowodowe odnośnie kwestii uzyskania przez skarżącą pozwolenia na budowę bądź dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania przedmiotowych robót i ustalił, że roboty te wykonane zostały w sposób samowolny. Dla obowiązku przedłożenia zgody współwłaścicieli nie ma znaczenia, czy ingerencja w części wspólne jest niewielka czy też obejmuje ich znaczną część. Wynika to z tego, że w przypadku ingerencji robotami budowlanych w części wspólne budynku wymagana jest zgoda pozostałych współwłaścicieli na wykonanie takich robót.

Ponadto organ II instancji wskazał, że zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, iż zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. W niniejszej sprawie skarżąca zaś na takie okoliczności nie wskazała.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga ostatecznie okazała się być zasadna, choć większość jej zarzutów należy ocenić jako nietrafnych.

Rozpoczynając od zarzutów nietrafnych, nie można zgodzić się z twierdzeniem o naruszeniu art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezawiadomienie skarżącej o możliwości wypowiedzenia się i zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie przed wydaniem decyzji. Jak chodzi o organ I instancji, to w dniu 17 maja 2019r. organ wystosował pismo do skarżącej o takiej możliwości, w wyniku czego pismem z dnia 3.06.2019r. złożyła ona wniosek o przedłużenie terminu o 14 dni /k.103 i 105 akt adm. I Instancji /. Organ wprawdzie nie zawiadomił skarżącej o uwzględnieniu prośby, ale decyzja została wydana dopiero w dniu 19.09.2019r., a więc 3 miesiące później. Co do organu II instancji, w dniu 14.02.2020r. organ zawiadomił strony o przedłużeniu terminu do załatwienia sprawy do 30.06.2020r., zaś decyzja zapadła w dniu 23.06.2020r. Jak widać z powyższego, organ I instancji zawiadomił skarżącą o jej prawach, zaś organ II instancji wprawdzie tego literalnie nie zrobił, ale z zawiadomienia o terminie rozpoznania sprawy wiadomo było, w jakim przedziale czasowym zapadnie decyzja. Nade wszystko zaś skarżąca nie wykazała, aby w wypadku organu odwoławczego brak literalnego zawiadomienia spowodował jakiekolwiek negatywne dla niej skutki. Tymczasem zarzut naruszenia postanowień art. 10 § 1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego oraz możliwości wypowiedzenia się, co do tego i składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (tak wyrok NSA z dnia 17 maja 2016 r. I OSK 1994/14, LEX nr 2108318, oraz wyrok z dnia 26 września 2019 r. II OSK 2691/17 LEX nr 2733958, podobnie wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 21 września 2016 r. II SA/Bd 787/16, LEX nr 2152094, wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 października 2016 r. VII SA/Wa 1544/15, LEX nr 2148956). W niniejszej sprawie takie wykazanie nie nastąpiło.

Skarżąca czyni w skardze szereg zarzutów, które określa jako zarzuty naruszenia prawa materialnego, a które w istocie, z uwagi na ich treść, dotyczą tak naprawdę błędu w ustaleniach faktycznych, których konsekwencją dopiero może być domniemane naruszenie prawa materialnego.

I tak kolejno zarzuca skarżąca, iż organy obu instancji błędnie zinterpretowały treść pisma Urzędu Miasta Krakowa – Wydziału Mieszkalnictwa z dnia 16 lipca 2019r. /k.106 akt adm. I inst./. W piśmie tym GMK wypowiedziała się jako współwłaściciel przedmiotowej nieruchomości (w udziale 9408/19200) co do tego, że Wydział Mieszkalnictwa nie wyrażał zgody na wykonanie przedmiotowego otworu, który powstał bez wiedzy Gminy, na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej przez skarżącą z zaadoptowaniem podwórka, na co również zgody nie było. Gmina także jasno oświadczała w tym piśmie, że aktualnie również nie wyraża zgody na pozostawienie otworu drzwiowego w ścianie budynku. To stanowisko zostało podtrzymane w piśmie GMK z dnia 24 września 2019r. /k.111/. Nie ulega zatem wątpliwości, że nie ma i nie było zgody Gminy jako współwłaściciela na wykonanie otworu drzwiowego.

Kolejna kwestia to twierdzenie o rzekomym zgłoszeniu dokonanym za pomocą pisma skarżącej do Wydziału Architektury i Nadzoru Budowlanego z 15.12.1999r. (przyjęto w PINB 23.12.1999r.) /k.14/. Niezależnie od tego, że pomimo adresu było to w istocie pismo do PINB, to nie jest to żadne zgłoszenie, ale wyjaśnienia skarżącej przedstawione organowi po oględzinach dokonanych przez PINB w dniu 25.11.1999r./k.8/ i to odnośnie ogródka letniego w ogólności. Należy przy tym zaznaczyć, że otwór drzwiowy był już wówczas wykonany, co wynika z protokołu oględzin. W tej sytuacji nie ma mowy o uznaniu tego pisma za zgłoszenie. Ponadto w aktach znajduje się pismo Urzędu Miasta Wydziału Architektury i Urbanistyki z 4.08.2015r. wskazujące, iż odnośnie przedmiotowej inwestycji brak było zgłoszenia jak też pozwolenia na budowę /k.83/.

Co do odwoływania się skarżącej do pisma Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie z dnia 13.10.2015r. /k.33 akt odwoł./, trzeba wskazać, że Urząd oświadczył, że przyjmuje do wiadomości wykonanie otworu drzwiowego, a jednocześnie (czego już skarżąca nie ujawnia w skardze) – przypomniał o położeniu kamienicy w układzie urbanistycznym wpisanym do rejestru zabytków, co powoduje, że każda zmiana w zewnętrzu kamienicy wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. Niezależnie od tego wyjaśnić należy, że oświadczenie organu o przyjęciu do wiadomości otworu drzwiowego nie sanuje braku legalności jego powstania i nie tamuje toku postępowania organów nadzoru prowadzonego w sytuacji istnienia samowoli.

Co się tyczy zarzutu braku ustalenia, kiedy zostały wykonane prace, to okoliczność ta wynika pośrednio z zebranego materiału dowodowego. Mianowicie, w aktach znajduje się umowa dotycząca podziału nieruchomości do korzystania z udziałem skarżącej /k.4/ z sierpnia 1995r, w wyniku której objęła ona zapewne w posiadanie lokal od strony podwórka. Zatem wybicie otworu ( co do którego prawidłowo organ I instancji ustala, że go nie było od początku istnienia kamienicy) musiało nastąpić po tej dacie. Jednocześnie zawiadomienie o zagospodarowaniu podwórka kamienicy ( co wiązało się z istnieniem otworu drzwiowego prowadzącego z lokalu na podwórko) nastąpiło w dniu 30 kwietna 1999r. Można by zatem przyjąć, że wybicie otworu mogło mieć miejsce na przełomie 1998/1999r. lub też z początkiem 1999r. Jednakże na przekór postawionemu zarzutowi braku ustalenia czasokresu prac, sama skarżąca wskazała w skardze, iż "wykonała otwór drzwiowy w ścianie budynku w 1999r.". Jest to stwierdzenie jednoznaczne, natomiast Sąd przybliżył okoliczności, które niezależnie od tego na to wskazują, albowiem skarżąca w trakcie postępowania składała sprzeczne oświadczenia. Bowiem w dniu 15.05.2015r. oświadczyła ona /k.63/, iż otwór drzwiowy już istniał w momencie kupna przez nią udziałów tj. w 1989r. i nie wie, przez kogo został wykonany, natomiast w piśmie z 19.04.2019r./k.102/ wskazała, że to ona jest inwestorem przekształceń dotyczących otworu drzwiowego. To ostatnie nie ulega zresztą wątpliwości w świetle zawiadomień niektórych innych współwłaścicieli, które stały się powodem wszczęcia postępowania.

Podkreślenia nadto wymaga, że brak jest dowodów w sprawie na istnienie zgody współwłaścicieli na wybicie otworu drzwiowego w momencie, kiedy zostało to wykonane, tj. w 1999r. Jak to już wyżej wskazano, jest przeciwnie, mianowicie w związku ze stanowiskiem Gminy Kraków jest pewnym, że nie było zgody wszystkich współwłaścicieli.

Jak z powyższego wynika, zarzuty dotyczące błędnych ustaleń faktycznych lub ich braku w powyższych zakresach nie mogą zostać uznane za trafne.

Należy jeszcze zaznaczyć, że w okolicznościach sprawy kwestia tego, czy zamurowanie otworu w kontekście przywrócenia stanu poprzedniego spełnia, czy też nie warunki techniczne odnośnie nasłonecznienia lokalu, nie ma żadnego znaczenia w ramach postępowania w sprawie samowoli budowlanej.

Nie można się również zgodzić z zarzutami naruszenia prawa materialnego, a w szczególności nieustalenia stanu prawnego właściwego dla oceny samowoli budowlanej. Mając na względzie czas wykonania otworu drzwiowego ( 1999r.) oraz obowiązujące w tym okresie przepisy, stwierdzić należy, że przy zakwalifikowaniu wykonanych robót jako przebudowy konieczne było wówczas uzyskanie pozwolenia na budowę. Trafnie organ II instancji wskazał, że jest to przebudowa; jak to bowiem stwierdził WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. II SA/Wr 765/12, LEX nr 1330023, "jeżeli w wyniku wykonywanych robót budowlanych nastąpi zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, będziemy mieli do czynienia z przebudową. Jeżeli zaś wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegać będzie na odtworzeniu stanu pierwotnego, nie będąc bieżącą konserwacją, będzie to remont".

W omawianym wypadku ewidentnie w wyniku wykonanych robót nastąpiła zmiana parametrów użytkowych obiektu ( połączenie lokalu z podwórkiem w celu korzystania z zainstalowanego tam ogródka), wobec czego mamy do czynienia z przebudową. W świetle zatem art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. (Dz.U.1994.89.414) w brzmieniu obowiązującym w okresie wykonania robót, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30. Te ostatnie przepisy nie wymieniały zaś w katalogu wyjątków omawianych robót budowlanych. Wobec tego koniecznym było uzyskanie pozwolenia na budowę. W konsekwencji braku tego pozwolenia, skoro są to roboty budowlane inne niż w art. 48 ust. 1 lub 49 b ust. 1 p.b., należało dla legalizacji tych robót zastosować tryb przewidziany w art. 50-51 p.b. czyli tryb postępowania naprawczego. Wymaga podkreślenia, że w stosunku do tych ostatnich przepisów, obowiązuje bezdyskusyjnie zasada stosowania ich z daty, kiedy prowadzone jest postępowanie naprawcze, a nie z daty powstania samowoli.

Należy dalej nadmienić, że prawidłowe jest też stanowisko organów, że w postępowaniu naprawczym podlega badaniu kwestia uprawnienia do dysponowania nieruchomością przez inwestora na cele budowlane. Przede wszystkim słusznie została zinterpretowana uchwała NSA z 10 stycznia 2011 r., II OPS 2/10. W uchwale tej bowiem NSA przyjął, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia przewidzianego w art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Uchwała rozstrzyga więc (wiążąco w sposób określony w art. 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) o tym, że na podstawie powołanego przepisu organ administracji nie może domagać się, aby inwestor złożył oświadczenie o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Z jej uzasadnienia wynika, że oświadczenie inwestora o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane jest szczególnym, uproszczonym sposobem wykazywania tego prawa przez inwestora, który może być stosowany tylko w tych przypadkach, w których ustawa wyraźnie to wskazuje, np. art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego. W innych przypadkach, jeżeli jest konieczne wykazanie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, wykazanie to nie może polegać na złożeniu oświadczenia o posiadaniu uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Oznacza to, że ani inwestor nie może skorzystać z tego swoistego przywileju (ułatwienia proceduralnego), ani właściwy organ nie może domagać się, aby inwestor takie oświadczenie złożył. Nie oznacza to jednakże, że organ administracji jest zwolniony od badania posiadania przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w inny sposób, czyli po prostu na podstawie dokumentów stwierdzających taki tytuł prawny do nieruchomości, z którego wynika uprawnienie do wykonywania robót budowlanych. NSA w uzasadnieniu uchwały przyjmuje, że zawsze należy badać prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; tylko że w sytuacjach określonych w ustawie sprowadza się to do złożenia przez inwestora stosownego oświadczenia. Można więc przyjąć, że uchwała NSA z 10 stycznia 2011 r., II OPS 2/10, wyklucza możliwość wydania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego decyzji, którą nałożono by na inwestora obowiązek przedłożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ale nie wyłącza możliwości badana w tak zwanym postępowaniu naprawczym czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W uzasadnieniu tej uchwały wręcz wskazano, że w przypadku już wykonanych robót budowlanych ustalenie, że inwestor nie dysponował i nie dysponuje takim uprawnieniem może być podstawą nakazania rozbiórki obiektu budowlanego.

Aktualnie takie stanowisko występuje w zasadzie jednolicie w orzecznictwie Sądów. W wyroku NSA z dnia 29 listopada 2019 r. II OSK 2844/18, LEX nr 2782414 wskazano, co następuje: "Niezależnie od tego, czy organ nadzoru zastosowałby tryb naprawczy przewidziany w art. 50-51, czy tryb unormowany w art. 48 p.b. lub art. 49b p.b., to w każdym z takich postępowań podlegałaby badaniu kwestia posiadania przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Nie ma podstaw prawnych, aby z kompetencji organów nadzoru budowlanego prowadzących postępowanie w trybie art. 50-51 p.b. wyłączyć uprawnienia do badania, czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Skoro w postępowaniach dotyczących pozwolenia na budowę lub legalizacji obiektu wybudowanego samowolnie inwestor ma obowiązek wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, to taki sam warunek musi być spełniony, aby mogło nastąpić doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. lub 51 ust. 7 p.b. Niedopuszczalna jest taka interpretacja art. 51 p.b., według której roboty budowlane wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę mogłyby być uznane za zgodne z prawem w sytuacji, gdy inwestor nie wykaże prawa do dysponowania oznaczoną nieruchomością na cele budowlane". W wyroku z dnia 23 kwietnia 2020 r. II OSK 1756/19, LEX nr 3034338 NSA stwierdził, że "Organ nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym nie może zobowiązać inwestora do złożenia oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Nie oznacza to jednak, że organ nadzoru budowlanego w ogóle nie może tego prawa badać w toku podejmowanych przez siebie czynności dowodowych, gdyż jego brak uniemożliwia legalizację robót budowlanych jako wykonanych bez koniecznego do tego tytułu prawnego do nieruchomości i z naruszeniem prawa własności osób trzecich" (podobnie wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2020 r. II OSK 520/19, LEX nr 3009314). Wreszcie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2020 r. II OSK 714/19, LEX nr 3009353 NSA wskazał, że "Nie do zaakceptowania jest pogląd, że dopuszczalne byłoby zalegalizowanie robót budowlanych wykonanych przez inwestora z naruszeniem prawa własności osób trzecich. (...) Skoro w postępowaniach dotyczących pozwolenia na budowę lub legalizacji obiektu wybudowanego samowolnie inwestor ma obowiązek wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, to taki sam warunek musi być spełniony, aby mogło nastąpić doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 2 lub art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Różnica, jaka w tym zakresie występuje, polega na tym, że stosownie do przepisów art. 32 ust. 4 pkt 2 i art. 48 ust. 3 pkt 2 oraz art. 49b ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane wykazanie przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane może nastąpić poprzez złożenie stosownego oświadczenia, natomiast w postępowaniu naprawczym musi się to odbyć według reguł ogólnych, a więc przez przedstawienie dokumentów stwierdzających tytuł prawny do nieruchomości wskazujących na uprawnienie inwestora do wykonania robót budowlanych. Niespełnienie tego wymogu skutkuje w myśl art. 35 ust. 4a contrario Prawa budowlanego - odmową wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a w przypadkach objętych postępowaniem legalizacyjnym lub naprawczym zastosowaniem sankcji określonych w art. 48 ust. 4 oraz art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawa budowlanego (por. wyroki NSA z 26 marca 2013 r., II OSK 2183/11; por. też wyroki NSA: z 3 lipca 2012 r., II OSK 755/11; z 1 lutego 2013 r., II OSK 270/12; z 13 marca 2013 r., II OSK 2180/11; z 14 stycznia 2014 r., II OSK 1900/12; z 6 marca 2014 r., II OSK 2426/12; z 22 sierpnia 2014 r., II OSK 490/13; z 31 marca 2015 r., II OSK 2079/13, z 18 lipca 2018 r., II OSK 2066/16, Komentarz, pod red. A. Plucińskiej-Filipowicz i M. Wierzbowskiego, Warszawa 2014, uw. 11 do art. 51; Prawo budowlane. Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego, C.H. Beck, Warszawa 2018, uw. 3 do art. 51)."

Reasumując, nie ulega kwestii, że w niniejszej sprawie organ nadzoru w obu instancjach był uprawniony, a wręcz zobowiązany do badania, czy skarżąca dysponuje prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Przechodząc końcowo do oceny stanowiska organu w sprawie, przypomnieć trzeba brzmienie art. 51 ust. 1 p.b. w wersji obowiązującej w chwili wydawania skarżonej decyzji:

Art. 51.

1. Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Na tle stosowania powyższego przepisu NSA w wyroku z dnia 9 maja 2017 r. II OSK 1358/16, LEX nr 2323440 wskazał, co następuje: "1. Decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego organ wydaje m.in. wówczas, gdy wykaże, że nie ma możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonanych lub wykonywanych robót budowlanych. Przyczyny wydania orzeczenia nakazującego zaniechanie dalszych robót budowlanych czy rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego są różne. Orzekając w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. organ musi stwierdzić, dokonując oceny stanu faktycznego i prawnego, że nie ma możliwości doprowadzenia do stanu zgodności z prawem. 2. Kwestia prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlowe w toku stosowania procedury naprawczej z art. 50 i art. 51p.b. jest kwestią kluczową podobnie, jak względy zgodności wykonanych robót z przepisami technicznymi i organy winny ją w tym postępowaniu badać". "(...)W sytuacji, gdy osoby nie wykazały się dowodem stwierdzającym prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, tj. zgodą współwłaścicieli budynku na wykonane roboty budowlane bądź zgodą zastępczą wydaną przez sąd powszechny, to organ miał podstawy do nałożenia obowiązku na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., który ma za zadanie doprowadzić wykonane roboty budowlane do doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego, ponieważ doszło do stanu braku zgodności z prawem, przez którą rozumie się nie tylko zgodność z przepisami technicznymi, lecz także zbadanie przez organy nadzoru budowlanego prawa inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane" (tak WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 16 czerwca 2015 r., II SA/Bd 1439/14, LEX nr 1851966. Przy czym wymaga podkreślenia, że zbadanie, czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jest jak najbardziej kwestią z zakresu prawa budowlanego i prawa administracyjnego, a nie tylko prawa cywilnego. Nie ma przy tym znaczenia, że tytuły prawne, z których prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane wynika, są z reguły tytułami cywilnoprawnymi. Organy administracji właściwe w sprawach uregulowanych w Prawie budowlanym są uprawnione i zobowiązane do badania czy inwestor realizuje prawo zabudowy, o którym mowa w art. 4 Prawa budowlanego, na nieruchomości do której ma tytuł prawny uprawniający do wykonywania robót budowlanych. Skoro zaś taki tytuł prawny jest z reguły tytułem cywilnoprawnym, to tym samym organy te są uprawnione i zobowiązanie do badania czy inwestor posiada tytuł cywilnoprawny.

W niniejszej sprawie organy przyjęły, że w sytuacji, gdy jeden ze współwłaścicieli nieruchomości zabudowanej domem mieszkalnym wielomieszkaniowym, z niewyodrębnioną własnością lokali mieszkalnych i użytkowych, nie wyraża zgody na istnienie otworu drzwiowego ( Gmina Kraków), doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem jest niemożliwe. Należy podzielić ten pogląd w odniesieniu do przyjęcia, iż konieczna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli. Zgodnie z art. 201 k.c. do czynności zwykłego zarządu rzeczą wspólną potrzebna jest zgoda większości współwłaścicieli, a w braku takiej zgody każdy ze współwłaścicieli może żądać upoważnienia sądowego do dokonania czynności. Natomiast zgodnie z art. 199 k.c. do rozporządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli. W braku takiej zgody współwłaściciele, których udziały wynoszą co najmniej połowę, mogą żądać rozstrzygnięcia przez sąd, który orzeknie mając na względzie cel zamierzonej czynności oraz interesy wszystkich współwłaścicieli. W ocenie Sądu, w sytuacji przebudowy polegającej na wybiciu otworu drzwiowego w domu wielomieszkaniowym będącym przedmiotem współwłasności, na taką czynność, jako przekraczającą zakres zwykłego zarządu, konieczna była i jest zgoda wszystkich współwłaścicieli (art. 199 k.c.).

Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. W wyroku z dnia 3 kwietnia 2019 r. II OSK 1075/18, LEX nr 2656539 NSA wskazał: "Dysponowanie nieruchomością na cele budowlane stanowi co do zasady czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu. W odniesieniu do nieruchomości, która objęta jest współwłasnością, wylegitymowanie się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oznacza konieczność przedstawienia przez inwestora zgody pozostałych współwłaścicieli nieruchomości". W wyroku WSA w Warszawie z dnia 7 września 2017 r. VII SA/Wa 2267/16, LEX nr 2359399 znajdujemy stwierdzenie, że "Uprawnienie do wyłącznego korzystania nie obejmuje prawa do wykonywania czynności przekraczających zwykły zarząd, a do takich należą niewątpliwie czynności polegające na prowadzeniu prac budowlanych (przebudowie) części wspólnej budynku. Na podejmowanie takich działań konieczna jest zgoda pozostałych współwłaścicieli (199 k.c.)". Należy wskazać, że podobnie wypowiedział się WSA w Warszawie w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r. VII SA/Wa 108/17, LEX nr 2407094: "Zgodnie z dyspozycją art. 199 k.c. do rozporządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli. Nie ulega wątpliwości, że czynność polegająca na podjęciu robót budowlanych przy obiekcie, stanowiącym współwłasność kilku osób, stanowi czynność przekraczającą zwykły zarząd rzeczą wspólną". Konkretne przykłady czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu w świetle orzecznictwa to: założenie tablicy reklamowej na elewacji budynku (wyrok NSA z dnia 24 lutego 2020 r. II OSK 2/19, LEX nr 3072445), wybicie okna w ścianie budynku (wyrok NSA (do 2003.12.31) w Łodzi z dnia 13 czerwca 2002 r. II SA/Łd 2041/98, www.nsa.gov.pl) czy budowa lukarny w dachu ( wyrok z dnia 18 listopada 2016 r. II OSK 310/15, LEX nr 2199209).

Należy jeszcze zauważyć, że ocena, czy dane zamierzenie inwestycyjne jest zamierzeniem przekraczającym zakres zwykłego zarządu, dokonywana jest wstępnie przez inwestora, a następnie jest ona weryfikowana przez organ administracji. Organ administracji jest uprawniony do dokonania takiej oceny samodzielnie (por. wyrok NSA z dnia 26 października 2016 r. II OSK 131/15, LEX nr 2177588).

W efekcie prawidłowo oceniły organy, że wybicie otworu drzwiowego w ścianie budynku, jak to już powiedziano, stanowiło czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu i wymagało zgody wszystkich współwłaścicieli.

Skarżąca do odwołania dołączyła oświadczenia części współwłaścicieli o tym, że nie wnoszą zastrzeżeń co do pozostawienia otworu drzwiowego. Sąd skonfrontował te oświadczenia z wielkością udziału współwłaścicieli i w wyniku tego stwierdził, że suma udziałów wszystkich będących "za" wynosi 9525/19200 części. Ponieważ połowa udziałów wynosi 9600/19200 części, to z tego wynika, że nawet połowa współwłaścicieli jak dotąd takiej zgody nie wyraziła. W szczególności nie wyrazili stanowiska P. B., , M. B., K. D., Z. D. i W. D. /k.46-48 akt odwoł./.

Przechodząc do konkluzji, co do zasady prawidłowe jest stanowisko organu, iż brak prawa do dysponowania nieruchomością, w tym przypadku brak zgody wszystkich współwłaścicieli, uprawnia organ do wydania decyzji nakazującej przywrócenie stanu poprzedniego. Po ustaleniu bowiem, że inwestor nie ma wymaganego ustawą prawa do terenu na cele budowlane, organ winien skorzystać z uprawnienia określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. i wydać stosowne do ustalonego stanu faktycznego rozstrzygnięcie, którym może być też decyzja nakazująca rozbiórkę. W takim przypadku podstawę rozstrzygnięcia stanowić będzie ustalenie, iż inwestor nie dysponuje i nie dysponował prawem do nieruchomości na cele budowlane.

Jednakże o ile racja co do zasady leży po stronie organu, o tyle sposób ustalenia braku uprawnienia po stronie inwestora budzi istotne wątpliwości. Ta właśnie okoliczność przesądziła o przyjęciu istotnego naruszenia prawa materialnego, a to art. 51 p.b. Przypomnieć należy, że organ I instancji poprzestał na ustaleniu braku zgody Gminy Kraków jako współwłaściciela; podobnie uczynił organ odwoławczy, chociaż uzyskał poprzez przedłożone oświadczenia uprawdopodobnienie, że część współwłaścicieli nie sprzeciwia się pozostawieniu otworu drzwiowego. Jest oczywiste, że nie wszyscy, tak jak to jest wymagane, o czym już była mowa. Sąd pragnie jednak zauważyć, że gdyby współwłaściciele, których stanowisko w tym względzie nie jest znane, wyrazili zgodę na pozostawienie stanu obecnego, to wraz z tymi, co zgodę już wyrazili oraz wraz z inwestorem dysponowali by większością udziałów ( wielkości 9792/19200 części). Wprawdzie nadal nie stanowi to zgody wszystkich, ale stanowi większość uprawnioną do złożenia w sądzie powszechnym wniosku o zastąpienie zgody tych współwłaścicieli, którzy się nie zgadzają, jak Gmina Kraków. Jak to już wielokrotnie wskazano, przeprowadzenie robót budowlanych obejmujących części wspólne nieruchomości należy do kategorii czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu i wymaga udzielenia zgody na wykonanie tych robót przez wszystkich współwłaścicieli i nie jest wystarczające wyrażenie jej tylko przez niektórych. Jednak zgodę taką może zastąpić ewentualnie orzeczenie sądu wydane w trybie art. 199 k.c. Jak to trafnie wywiódł WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 21 listopada 2019 r. II SA/Go 243/19 LEX nr 2749890: "Organy administracji nie mają kompetencji do ingerowania w stosunki cywilnoprawne i zastępowania w tym zakresie sądów powszechnych. Rzeczą organu administracji jest zatem każdorazowo rozważenie, czy w okolicznościach konkretnej sprawy rozstrzygnięcie sprawy cywilnej nie stanowi zagadnienia wstępnego w sprawie budowlanej. W przypadku współwłasności nieruchomości, roboty budowlane wymagają co do zasady, jako należące do kategorii czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu, udzielenia zgody na ich wykonanie przez współwłaścicieli w sposób zgodny z prawną formą zarządu tej nieruchomości. W tzw. małych wspólnotach mieszkaniowych wymagane jest udzielenie zgody na wykonanie tych robót przez wszystkich członków wspólnoty, a w razie braku takiej zgody zastąpić ją może orzeczenie sądu (art. 199 k.c. w zw. z art. 19 u.w.l.). Inwestor, który wykonał roboty budowlane bez wymaganego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i nadal tego prawa nie posiada ma możliwość nabycia takiego prawa poprzez odpowiednie roszczenie cywilnoprawne. Wobec braku zgody współwłaścicieli na przebudowę, organy administracji państwowej winny więc zobowiązać inwestora na podstawie art. 100 § 1 k.p.a. do wystąpienia do sądu powszechnego ze stosownym roszczeniem wyznaczając odpowiedni termin do wystąpienia przez inwestora do sądu powszechnego o rozstrzygnięcie w przedmiocie wyrażenia zgody na czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu. W razie wszczęcia takiego postępowania sądowego organ administracji władny jest postępowanie administracyjne zawiesić na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., skoro wydanie decyzji zależy w tym wypadku od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd powszechny".

Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, że organy nie wyczerpały wszystkich możliwości związanych z doprowadzeniem obiektu do stanu zgodnego z prawem, jak to jest ich obowiązkiem. Nie ustaliły bowiem, choćby przez zakreślenie w tym zakresie stosownego terminu dla inwestora, czy istnieje możliwość zastąpienia orzeczeniem sądu zgody współwłaścicieli, przy założeniu, że z takim wnioskiem mogą wystąpić ci, którzy posiadają większość udziałów ( art. 199 k.c.). Wyraźnie podkreśla to wyrok NSA z dnia 18 września 2019 r. II OSK 1708/19, LEX nr 2769234: "Decyzje wydane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., nakazujące zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, winny być wydawane przez organy nadzoru budowlanego w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia wykonywanych lub już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 lub 3 tej ustawy". Podobnie wskazuje wyrok WSA w Poznaniu z dnia 17 października 2019 r. II SA/Po 137/19, LEX nr 2733978: "Nakazanie rozbiórki obiektu lub nakazanie doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. nie ma charakteru represyjnego. W pierwszej kolejności organy nadzoru budowlanego zobowiązane są wyczerpać wszelkie możliwości zmierzające do legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych, zaś nakazy wymienione w treści art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem".

Należy jeszcze raz podkreślić, że wskazani wyżej współwłaściciele, którzy dotąd nie wyrazili zgody ( oprócz Gminy Kraków), a których stanowisko jest nieznane, wraz z tymi, którzy taką zgodę wyrazili i wraz z inwestorem posiadają większość udziałów we współwłasności nieruchomości, uprawniającą do złożenia wniosku do sądu powszechnego w trybie art. 199 k.c. Wobec tego, przy założeniu konieczności wyczerpania wszystkich możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, czyli tutaj uzyskania zgody wszystkich współwłaścicieli, organy powinny były zobowiązać skarżącą ( inwestora) do przedłożenia w zakreślonym terminie odpisu wniosku złożonego do Sądu, podpisanego przez współwłaścicieli mających większość udziałów, o zastąpienie zgody Gminy Kraków i innych, którzy zgody nie wyrażają. Dopiero po upływie bezskutecznym tego terminu należało skorzystać z opcji przywrócenia stanu poprzedniego. Brak zainteresowania organów w tym zakresie w sytuacji skonstatowania braku zgody wszystkich współwłaścicieli musi prowadzić do przedstawionego już wniosku o braku wyczerpania wszystkich możliwości uzyskania stanu zgodnego z prawem. W tej sytuacji naruszono w ocenie Sądu art. 51 p.b. w stopniu uzasadniającym konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ II instancji zakreśli skarżącej realny termin na złożenie wniosku do sądu powszechnego o rozstrzygnięcie w trybie art. 199 k.c., z zastrzeżeniem, że z wniosku musi dla organu bezpośrednio i bez wątpliwości wynikać, że wniosek jest składany przez współwłaścicieli mających większość udziałów. W sytuacji złożenia takiego wniosku organ rozważy zawieszenie postępowania. Natomiast w sytuacji bezskutecznego upływu terminu orzeknie, biorąc pod uwagę brak prawa do terenu inwestycji. W sytuacji, gdy osoby nie wykazały się dowodem stwierdzającym prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, tj. zgodą współwłaścicieli budynku na wykonane roboty budowlane bądź zgodą zastępczą wydaną przez sąd powszechny, to organ ma podstawy do nałożenia obowiązku na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., który ma za zadanie doprowadzić wykonane roboty budowlane do doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego, ponieważ doszło do stanu braku zgodności z prawem, przez którą rozumie się nie tylko zgodność z przepisami technicznymi, lecz także zbadanie przez organy nadzoru budowlanego prawa inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Z wymienionych przyczyn orzeczono jak w sentencji, na zas. art. 145 § 1 pkt 1 lit.a

p.p.s.a.

O kosztach orzeczono na zas, art. 200 p.p.s.a.