Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 884/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1,  art. 2 ust. 3,   art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz  ust. 2 pkt 2,  art. 135 ust. 2,  art. 138 ust. 1 oraz  art. 129 ust. 2,  art. 90 ust. 1 i  ust. 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.),, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Ciesielska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 lutego 2016 r. sprawy ze skargi M. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją nr [...], z dnia [...], wymierzył M.G. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach: [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...].

M.G. odwołała się od tej decyzji wnosząc o jej uchylenie

i umorzenie postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy Parlamentu i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i w związku z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przez bezpodstawne zastosowanie sankcji pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w ślad za wyrokiem TSUE z dnia 26 października 2006 r. C-65/05, że normy sankcjonowane zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", ograniczające urządzanie gier na automatach tylko do obszaru kasyn gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, co wobec braku notyfikacji wyklucza tym samym stosowanie przepisów sankcjonujących zawartych w art. 89 ww. ustawy.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej "O.p.", w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K..

Organ ustalił, że w dniu [...] funkcjonariusze Wydziału Zwalczania Przestępczości Izby Celnej w S. Granicznego Referatu - Kontrolnej Grupy Mobilnej w K. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w lokalu [...], przy [...], będącym własnością M.G. Z kontroli sporządzono protokół, w którym stwierdzono, że w ww. lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na automatach: [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z umów dzierżawy powierzchni lokalu pod wymienione automaty wynika, że właścicielem urządzeń jest Spółka A.

Mając na względzie ustalenia poczynione w toku przeprowadzonej kontroli, postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu wobec M.G. postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Natomiast postanowieniem z dnia [...] włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt postępowania karnego skarbowego prowadzonego przez Urząd Celny w K. pod sygn. [...].

Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał, iż analiza przepisów ustawy

o grach hazardowych, prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. ustawy, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego organ uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. W związku z tym, w pierwszej kolejności, dokonać należy oceny, czy w dniu [...] w lokalu [...] należącym do M.G., na automatach [...] urządzane były gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Stwierdził, iż z protokołu kontroli nr [...], sporządzonego na okoliczność przeprowadzenia eksperymentu wynika, że funkcjonariusze Granicznego Referatu Kontrolnej Grupy Mobilnej w K. w lokalu [...] M.G. ujawnili, w jednym z pomieszczeń przyległym do sali konsumpcyjnej, 3 automaty do gier włączone do sieci i uruchomione, na dwóch z nich prowadzona była gra. Stwierdzono, iż ujawnione 3 automaty o nazwie: [...] zainstalowane i włączone do eksploatacji nie posiadają wymaganego urzędowego sprawdzenia i nie są własnością firmy Spółki B. posiadającej w tym punkcie zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych,

W związku z powyższym na ww. urządzeniach przeprowadzono eksperyment, polegający na odtworzeniu doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry. W wyniku kontroli ustalono, że gry na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., bowiem gry mają charakter losowy, istnieje możliwość uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych oraz organizowane są

w celach komercyjnych.

W toku prowadzonego postępowania podatkowego, organ pierwszej instancji pozyskał również opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W.K., który w wydanych przez siebie ekspertyzach wskazał, że przedmiotowe urządzenia są automatami do gier

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zatem istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniach o nazwie: [...] posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy.

Dyrektor Izby Celnej w S. wyjaśnił, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Analizując pierwszą przesłankę organ zwrócił uwagę na ekspertyzy biegłego sądowego mgr inż. W.K. z dnia [...], z których wynika, że automaty: [...] są urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, które zapisane jest w pamięci typu "[...]". Biegły w każdej z trzech ekspertyz stwierdził również, iż "badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych oraz gry karciane". Ponadto wskazał, że w górnej części automatu zainstalowany jest monitor ciekłokrystaliczny. Na monitorze tym, wyświetlana jest grafika przedstawiająca bębny z symbolami, będąca symulatorem klasycznego automatu bębnowego, zaś poniżej monitora znajduje się pulpit z przyciskami.

Dodatkowo protokół kontroli nr [...] z dnia [...] potwierdza, że ww. urządzenia wyposażone są m.in. w monitory, panele z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów. Nadto kontrolujący wskazali, że "wszystkie trzy automaty były włączone, sprawne i gotowe do gry. Wszystkie trzy automaty posiadały ekrany oraz przyciski uruchamiające ich obsługę. Wszystkie trzy automaty posiadały oznaczenia z numerem identyfikacyjnym".

Wobec powyższego organ uznał, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) automatów o nazwie [...] świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Drugą przesłanką wymagającą udowodnienia jest to, że gry na przedmiotowych urządzeniach są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne.

W ekspertyzach z dnia [...] biegły wyjaśnia, że każdy z ww. automatów posiada akceptory monet i banknotów, jednakże nie umożliwiają one wypłacenia wygranych pieniężnych z uwagi na brak zainstalowanego urządzenia do automatycznego wypłacania wygranych pieniężnych tzw. Hoppera. Z ekspertyz nadto wynika, że na liczniku każdego z przedmiotowych automatów gromadzone są punkty uzyskiwane w wyniku wygranych w poszczególnych grach i mogą być one wykorzystywane do rozegrania kolejnych gier w ramach wykupionego czasu gry. Biegły podkreślił, że aby rozegrać grę, każdy z ww. automatów należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Środki, którymi zasilono urządzenie, przeliczane są następnie na czas gry oraz punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier. Przelicznik jest następujący: 1 zł = 1 min. gry oraz 1 zł = 10 punktów. Rozegranie gry polega na wybraniu stawki, która musi być mniejsza bądź równa ilości posiadanych punktów kredytowych (im wyższa stawka tym więcej jest wygrywających linii i zwiększa się prawdopodobieństwo wygranej), naciśnięciu odpowiedniego przycisku, w celu uruchomienia bębnów wyświetlanych na ekranie lub rozpoczęcia losowania kart. Bębny (karty) zatrzymają się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach (układ kart) nie będzie żadnym z układów premiowanych wygraną (zgodnie z tabelą wygranych dla danej gry) wtedy ilość posiadanych punktów kredytowych jest zmniejszana o wysokość stawki - postawione punkty kredytowe zostały przegrane i są odejmowane od posiadanych punktów. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach będzie zgodny z jednym z układów premiowanych wygraną, do wyboru są dwie możliwości: podjęcie wygranej - punkty kredytowe uzyskane w wyniku wygranej są dodawane do posiadanych punktów kredytowych i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach lub poddanie wygranej tzw. "gamblingowi", czyli podwajaniu. W dowolnym momencie gracz może zdecydować

o przerwaniu "gamblingu" i podjąć całość wygranej - wygrane punkty są dodawane do posiadanych punktów. "Gambling" ma charakter wyłącznie losowy i trwa do momentu wybrania niewłaściwego koloru karty i utraty całości wygranej lub do momentu rezygnacji z dalszego podwajania i podjęcia wygranej. W konsekwencji poddanie uzyskanej wygranej ryzyku w opisany powyżej sposób umożliwia przedłużenie zakończonej już gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze w celu uzyskania wygranej rzeczowej (punktów).

Z materiału dowodowego wynika, że również w toku kontroli funkcjonariusze Kontrolne Mobilnej Grupy w Kołobrzegu przeprowadzili eksperyment na kontrolowanych urządzenia.

Z opisu przebiegu gier na przedmiotowych automatach wynika, że kwota wpłacona na początku do automatu jest przeliczana na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier - czyli "opłacania" stawek za daną grę. Za wykupione punkty kredytowe grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku), obracaniu się bębnów a następnie ich zatrzymaniu i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "kredyt" czy też "bank", a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę z licznika "kredyt" ("bank"). Niespornym jest więc, że po zakredytowaniu automatu grający może wielokrotnie powtórzyć ww. czynności - zagrać wielokrotnie i wielokrotnie wygrać lub przegrać. Gry można rozgrywać do wyczerpania zakupionych punktów lub do czasu rezygnacji z nich przez grającego. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to, według organu, wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 ustawy.

Przechodząc do trzeciej przesłanki, tj. czy mamy do czynienia z automatami do gier, w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., w ocenie Dyrektora Izby Celnej w S., istotne jest rozpoznanie, czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy.

Odwołując się do słowników języka polskiego oraz orzecznictwa sądowego, organ stwierdził, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry, stanowią o losowym charakterze całej gry.

Biegły W.K. w sporządzonych ekspertyzach wskazał, że gry udostępnione na automatach [...] mają charakter losowy. Czas gry na automacie, ani jej wynik, nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki polega jedynie na naciskaniu odpowiedniego przycisku, które powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Przedmiotowe automaty nie posiadają aktywnych w czasie gry przycisków "STOP" pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli (kart). Przyciski znajdujące się w ww. automatach służą jedynie do blokowania jednego lub więcej bębnów (kart) przed rozpoczęciem właściwej gry, w celu zwiększenia prawdopodobieństwa wygranej. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Gracz nie ma wpływu na wynik gry, którym jest końcowy układ symboli na bębnach lub układ kart, decydujący o wygranej lub jej braku. Gracz ma jedynie wpływ na moment rozpoczęcia gry przez naciśnięcie przycisku "SPIN" bądź "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO". Zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza. Zatrzymanie następuje kolejno, tak że gdy jeden bęben już się zatrzymał, pozostałe jeszcze się poruszają. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać. Symbole pojawiające się na bębnach generowane są w czasie rzeczywistym przez oprogramowanie automatu. O wyniku również decyduje oprogramowanie automatu, a więc ma on charakter losowy.

Także funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na automatach o nazwie [...] ocenili, że "po uruchomieniu gry wirtualne bębny zostają wprawione w ruch i po chwili zatrzymują się samoczynnie". Nadto taki charakter gier potwierdzają zeznania świadków (klientów lokalu) z dnia [...] oraz z dnia [...].

Zdaniem organu, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że wyniki gier prowadzony na automatach [...], są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, a tym samym gry mają charakter losowy.

Analizując treść art. 2 ust. 5 u.g.h. organ wskazał, że w odniesieniu do gier cel komercyjny oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku, a także, że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe.

Z treści każdej z 3 umów najmu zawartych w dniach [...] (odnośnie do [...] nr [...]), 1 lutego 2012 r. (odnośnie do [...] nr [...]) i 19 lipca 2012 r. (odnośnie do [...] nr [...]) wynika, że właściciel lokalu [...] M.G. oddaje w najem 1 m2 powierzchni użytkowej lokalu, z przeznaczeniem na zainstalowanie oraz użytkowanie jednego urządzenia, będącego własnością spółki A. Zgodnie z ww. umowami za wydzierżawienie 1 m2 powierzchni lokalu pod jedno urządzenie, właściciel lokalu miał uzyskiwać miesięcznie kwotę [...] zł. Powyższe potwierdza osiąganie bezpośredniego zysku z automatów wstawionych do lokalu.

Cel komercyjny gier prowadzonych na automatach o nazwie [...] potwierdził także biegły sądowy oraz eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Z przebiegu gier przedstawionych przez biegłego wynika, że grę na automatach umożliwia zasilenie urządzenia środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet bądź banknotów, a w trakcie rozgrywania kolejnych gier ilość posiadanych środków zmniejsza się o wysokość stawki (w przypadku braku wygranej) lub zwiększa o wysokość wygranej (w przypadku jej uzyskania), zaś po wyczerpaniu posiadanych środków każdy z automatów uniemożliwia dalszą grę. Także z eksperymentu wynika, że aby móc korzystać z przedmiotowych automatów należy je najpierw zakredytować środkami pieniężnymi, a wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe, a automaty posiadają wrzutnik monet i akceptor banknotów.

Akta sprawy wskazują, że automaty, na których prowadzono gry udostępnione był publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu - co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, poprzez wprowadzenie odpłatności za korzystanie z dostępnych na nim gier.

Reasumując, wszystko to potwierdza, że gry na automatach były organizowane w celach komercyjnych. Przy czym nie budzi wątpliwości fakt, że gry na ww. automatach są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane rzeczowe oraz mają charakter losowy.

Zdaniem organu, podstawowe znaczenie odnośnie do nałożenia kary pieniężnej mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega m.in.: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego- Wydawnictwa naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp., zapewnić komuś dobre warunki materialne, ironicznie źle się komuś przysłużyć.

Z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie wynika, że M.G. jest osobą urządzającą gry na automatach, gdyż w lokalu zlokalizowanym w K. przy ul. [...], zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych. Po pierwsze zapewniała warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do lokalu na podstawie umów najmu poprzez wydzielenie powierzchni na ich ustawienie, zapewniała dostawę energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania oraz pobierała pożytki w formie stałej miesięcznej opłaty czynszowej powiększonej o należny podatek VAT. Po drugie z protokołów przesłuchań świadków wynika, że M.G. pełniła nadzór nad automatami, dysponowała kluczami do automatów oraz pośredniczyła w ich właściwej eksploatacji, przeszkalając w zakresie obsługi urządzeń osoby zatrudnione w lokalu. Przy czym strona nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal mieszczący się w K. przy ul. [...] nie posiadał statusu ośrodka gier.

Dlatego Dyrektor Izby Celnej w S., mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy stwierdził, że M.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] M.G., słusznie została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji podniósł, że wprawdzie projekt ustawy o grach hazardowych nie został przekazany Komisji Europejskiej na podstawie przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego), jednakże część przepisów wyłączono i objęto notyfikacją w terminie późniejszym. Organ wskazał, iż ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i w zakresie skarżonych przepisów nie została uchylona, ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KZP 15/13 wskazał, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, że nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdyby obowiązek ten wynikał wprost z Dyrektywy 98/34/WE.

Ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji wynikającej z dyrektywy 98/34/We nie ma wpływu na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Skoro zatem unormowania dotyczące obowiązku notyfikacji nie pozostają w "kolizji" z treścią art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a nadto nie istnieje przepis prawa unijnego dotyczący gier hazardowych, który dałby się zastosować w "miejsce" przepisu krajowego, tym samym regulacja art. 91 ust. 3 Konstytucji przewidująca, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę ma pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami, nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art.2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Natomiast żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje kwestii notyfikacji, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. Stąd, w ocenie Trybunału, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Ponadto Trybunał wskazał, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

W kwestii zarzutu niestosowania art. 14 ust. 1 u.s.g. organ przytoczył stanowisko WSA w Gdańsku, który wyrokiem z dnia 30 stycznia 2013 r. w sprawie I SA/Gd 1127/12 orzekł, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. Natomiast oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych, w tym dyspozycję art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h., sąd nie stwierdził naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

Z kolei odnośnie zarzutu niedokonania oceny ewentualnie technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowiącego, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, według organu, na uwagę zasługuje pogląd WSA w Gliwicach, który w uzasadnieniu wyroku

o sygn. akt III SA/Gl 402/14 z dnia 8 lipca 2014 r. zauważył, że "(...) TSUE w wyroku prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wypowiedział się, że są to przepisy techniczne, lecz potencjalnie techniczne". Nadto zaznaczył, że wprowadzenie w przepisach krajowych wymogów co do badania automatów zapewniających ich legalne funkcjonowanie i zabezpieczenia ich przed ingerencją z zewnątrz niewątpliwie nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Dale organ podniósł, że w jego ocenie, przepisy takie jak art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

O kwalifikacji przepisów u.g.h. nie przesądził wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., pozostawiając tą kwestię otwartą, czy wspomniane regulacje mogłyby być ewentualnie zaliczone do przepisów technicznych. Ostatecznie i autorytatywnie rozstrzygnięcie TSUE pozostawił polskim sądom. Z kolei Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. potwierdził, że art. 14 ust. 1 i art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie naruszają konstytucyjnych zasad: demokratycznego państwa prawnego, pewności prawa, zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, ochrony interesów w toku oraz legalizmu, a ponadto służą one ważnemu interesowi publicznemu. Ponadto z wyroku TSUE wynika, że ustalenia czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. ETS nie zajął zatem jasnego stanowiska odnośnie przepisów ustawy o grach hazardowych i nie stwierdził, iż są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane.

W podsumowaniu organ wskazał, że skoro Trybunał Konstytucyjny nie orzekł

o niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, jak również Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej wprowadzeniu z naruszeniem prawa wspólnotowego, zatem w niniejszej sprawie organ podatkowy prowadzący postępowanie nie mógł odstąpić od stosowania przepisów tej ustawy.

Powyższa decyzja została zaskarżona przez M.G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. Zaskarżając przedmiotową decyzję w całości skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w z. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE przez bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza terenem kasyn gry, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r w sprawach połączonych C - 213/11, C -214/11 i C - 217/11 w ślad za wyrokiem TSUE z dnia 26 października 2006 r. C - 65/05, że normy sankcjonowane zawarte w u.g.h. ograniczające urządzanie gier na automatach tylko do obszaru kasyn gry są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, co wyklucza tym samym stosowanie norm sankcjonujących zawartych w art. 89 u.g.h.,

2) prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu

o Unii Europejskiej w zw. z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również

w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło organ II instancji do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego który należałoby zastosować w miejsce technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo organy administracji celnej nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej),

3) prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu

o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przez zakwestionowanie usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich i w konsekwencji przyjęcie przez organ autorskiego, wadliwego założenia, rażąco sprzecznego z orzecznictwem TSUE, że przepisy krajowe zakazujące gier na automatach poza terenem kasyn gry, nie mają charakteru technicznego,

4) prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 z w zw. z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE przez bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej, w sytuacji, gdy przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. zakazujące urządzania gier na automatach poza obszarem kasyn gry i przewidujące kary pieniężne za złamanie tego zakazu, przy równoległe uchylonym przez ustawę o grach hazardowych zakazie reklamy i promocji w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołane wyżej ograniczenie nawet gdyby było motywowane względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczne z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazany wyżej ograniczenie stanowi ewidentną przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości, w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE, a kształt ustawy o grach hazardowych nie świadczy aby była ona ukierunkowana na ochronę społeczeństwa przed działalnością przestępczą i spójnie ukierunkowana na ochronę konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniem od hazardu, co przy wyrażonej w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP zasadzie pierwszeństwa ratyfikowanej umowy międzynarodowej (jaką jest TFUE) przed przepisami ustawy krajowej wyklucza stosowanie norm sankcjonujących zawartych w art. 89 u.g.h.

W nawiązaniu do powyższego, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...], a nadto o przeprowadzenie przez sąd dowodu:

- z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. o adresie www.lotto.pl - na okoliczność oferowania przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. gry liczbowej Keno umożliwiającej konsumentom grę za 10 - krotnie podwyższoną stawkę i uzyskiwania jednorazowej wygranej nawet rzędu 2.000.000 zł, a tym samym na okoliczność pozorności uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych rzekomo ukierunkowanej na ochronę konsumentów przed uzależnianiem się od hazardu,

- z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej Najwyższej Izby Kontroli o adresie www.nik.gov.pl w postaci strony tytułowej oraz str. 173 - 174 "Analizy wykonania w 2011 roku budżetu państwa i założeń polityki pieniężnej" - na okoliczność potwierdzenia, że przed utworzeniem Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych nie zostały przeprowadzone analizy pomocne w zakresie oszacowania problemu związanego z udziałem obywateli w grach hazardowych i, że

w 2010 r w/w Fundusz poczynił na realizację zadań ustawowych śladowe wydatki

w wysokości 90.000 zł stanowiące zaledwie ok. 0,4 % kwoty planowanej - co świadczy o braku istotnego, palącego problemu społecznego związanego z udziałem obywateli w grach hazardowych i czyni wątpliwym zasadność istnienia Funduszu; jak również na okoliczność potwierdzenia, że w 2011 r. z uzależnienia od hazardu leczyło się 3.278 osób, co jest problemem marginalnym w stosunku do problemu patologicznego uzależnienia od alkoholu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] skarżąca wskazała, że prawomocnym postanowieniem z dnia [...] , sygn. akt [...] Sąd Okręgowy w K. Wydział Karny Odwoławczy umorzył postępowanie karno-skarbowe prowadzone w stosunku do niej. Ponadto dodatkowo zarzuciła zaskarżonej decyzji rażące naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry jest podjęcie chociażby izolowanej czynności polegającej na wynajęciu części powierzchni lokalu gastronomicznego pod instalację automatów do gry, podczas gdy w orzecznictwie sądowym ugruntowało się stanowisko, iż urządzaniem gry jest kompleksowe ułożenie systemu gry, opracowanie regulaminu gry, warunków uczestnictwa w grze, praw i obowiązków uczestników gry, nabycie urządzeń do gier mających podlegać eksploatacji, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, zatem skarżąca w oczywisty sposób nigdy nie urządzała gier na automatach poza kasynem gry.

W kolejnym piśmie procesowym z dnia [...] skarżąca rozszerzyła swój wniosek dowodowy o wskazanie dalszych dokumentów ze strony internetowej Totalizatora Sportowego Sp. z o.o.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 4 lutego 2016 r., sąd na podstawie art. 106 § 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił wniosek dowodowy zawarty w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z art.106 § 3 ww. ustawy sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. W skardze złożony został wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów elektronicznych wygenerowanych ze stron internetowych:

- Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. na okoliczność pozorności rządowego uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych,

- Najwyższej Izby Kontroli na okoliczność potwierdzenia, że przed utworzeniem Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych nie zostały przeprowadzone analizy niezbędne analizy problemów obywateli związanych z hazardem, które to dokumenty miałyby wykazać pozorność argumentacji władzy państwowej o rzekomej trosce w zakresie ochrony konsumentów przed uzależnianiem się od hazardu.

Sąd uznał, przeprowadzenie ww. dowodów za zbędne.

Przedmiotem kontroli sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W rozpatrywanej sprawie oczywistym i bezspornym jest, że automaty stanowiące przedmiot postępowania nie były objęte koncesją, zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że znajdowały się one w lokalu gastronomicznym skarżącej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...]., przy ul. [...]. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, będących urządzeniami elektromechanicznymi, prowadzone były w celach komercyjnych gry - o wygrane rzeczowe lub pieniężne - zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automacie.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci, między innymi, protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu, umowy oraz opinii biegłego. Skarżąca nie podważa dokonanych ustaleń.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...]30 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Bez wątpienia, prawidłowo organy uznały, że skarżąca była urządzającym gry na automacie. "Urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Skarżąca nie tylko wynajmowała powierzchnię prowadzonego lokalu gastronomicznego celem wstawienia automatów i z tego tytułu uzyskiwała zyski, zobowiązana była także do podłączenia tych urządzeń do energii elektrycznej, zapewnienia ich prawidłowego funkcjonowania, udostępniania ich klientom lokalu. Ponadto posiadała klucze do automatów, używane między innymi do kasowania czasu gry, czy licznika. Pełniła także nadzór nad automatami oraz pośredniczyła w ich właściwej eksploatacji, przeszkalając w zakresie obsługi urządzeń osoby zatrudnione w lokalu. Powyższe ustalenia potwierdza umowa zawarta z właścicielem automatów, przesłuchania świadków.

Niewątpliwie, projekt ustawy o grach hazardowych wprowadzony do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie został notyfikowany w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 (dostępny w internecie), że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego".

Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności NSA zauważył, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem NSA, nie ma też podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu także, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania art. 14 u.g.h. za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste NSA uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił także uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W pełni podzielając przedstawione powyżej stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny sąd orzekający w niniejszej sprawie wskazuje, że w kontrolowanej sprawie skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację sąd stwierdził, że organy administracji publicznej prawidłowo ustaliły stan faktyczny i prawidłowo zastosowały do niego obowiązujące przepisy ustawy o grach hazardowych, a podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów unijnych nie zasługują na uwzględnienie.

Zajęcie takiego stanowiska potwierdzają, między innymi, także wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GSK 778/14 i II GSK 2037/15 (dostępne w internecie).

Dodać też należy, że fakt umorzenia wobec skarżącej postępowania karno-skarbowego pozostaje bez wpływu na wydane decyzje w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., P 32/12).

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.