Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 962/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3, art. 138 par. 2, art. 136, art. 15, art. 27
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 pkt 7a,  art. 50 ust. 1 pkt 2, art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2, art. art. 51 ust. 7 ,  art. 3 pkt 6 , art. 33 ust. 1 , art. 3 pkt 6 , art. 28 ust. 1, art. 29 ust. 2 pkt 15
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: § 3 ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2017r. sprawy ze skarg [...] na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych oddala skargi.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania [...] (zwanego dalej Stowarzyszeniem) uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (zwanego dalej PINB) z dnia [...] umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych wykonanych na wieży telekomunikacyjnej zlokalizowanej na działce nr ewid. [...] przy [...] – w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Postanowieniem z dnia 6.04.2016r. PINB wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wskazanych wyżej robót budowlanych, orzekając o dopuszczeniu Stowarzyszenia do udziału w tym postępowaniu.

W dniu 26.04.2016r. organ I instancji przeprowadził kontrolę na przedmiotowej nieruchomości, w wyniku której stwierdzono, że na działce nr ewid. [...]znajduje się wieża telekomunikacyjna, powstała na podstawie pozwolenia na budowę z dnia 29.10.2012r., użytkowana na podstawie pozwolenia na użytkowanie z dnia 18.04.2013r. Organ ustalił, że od momentu uzyskania pozwolenia na użytkowanie wieża była w trzech etapach rozbudowywana. Mianowicie, w 2013r. zainstalowano m.in. trzy anteny sektorowe o izotropowej mocy promieniowania każda 6968,0 W (według znajdującej się w aktach sprawy Kwalifikacji przedsięwzięcia dla stacji bazowej [...]) i jedną antenę radioliniową, należące do operatora A, a także dokonano montażu 2 podestów roboczych, 3 urządzeń RRU, 6 uchwytów asekuracyjnych, zamontowano szynę bezpieczeństwa do istniejącej drabiny włazowej, zainstalowano rozdzielnię i okablowanie. Po instalacji dodatkowych anten Ośrodek Badań i Analiz [...] wykonał w dniu 10.07.2013r. pomiary pól elektromagnetycznych, a ze znajdującego się w aktach sprawy sprawozdania nr PP-PS/13-07-02 wynika, iż nie stwierdzono miejsc występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych tj. powyżej 7 V/m, a przebywanie ludzi w miejscach dostępnych dla ludzi wokół wieży dozwolone jest bez ograniczeń. W marcu 2013r. sporządzono dla projektowanej stacji bazowej analizę środowiskową, z której wynika, że w otoczeniu stacji przebywanie ludzi będzie podlegało ograniczeniom wynikającym z przekroczenia wartości dopuszczalnej gęstości mocy pól elektromagnetycznych (0,1 W/m2) w zasięgu do 74,5 m od anten sektorowych, w szczególności w głównych kierunkach ich promieniowania, od wysokości 26,2 m n.p.t. do 46,2 m n.p.t., wskazując jednocześnie, że omawiana stacja bazowa sieci [...] spełniać będzie wymagania obowiązujących przepisów ochrony środowiska i nie będzie stanowić zagrożenia dla środowiska i zdrowia ludzi. Powyższa instalacja radiokomunikacyjna została zgłoszona do prowadzonego przez Starostę rejestru instalacji i zarejestrowana w dniu 22.08.2013r.

Drugi etap rozbudowy wieży miał miejsce w 2014r. kiedy to zainstalowano na istniejącym maszcie telekomunikacyjnym m.in. kolejne 3 anteny sektorowe z modułami RRU i jedną antenę radioliniową na konstrukcjach wsporczych, poprowadzono okablowanie, zamontowano ramę pod urządzenia sterujące u podnóża wieży i pomost roboczy na szczycie wieży. Według Kwalifikacji przedsięwzięcia stacji bazowej GSM 900/WCDMA 900/LTE 800 [...] sporządzonej w dniu 15.04.2014r. maksymalne promieniowanie izotropowe wynosić miało 6319 W dla każdej z trzech dodatkowych anten sektorowych zawieszonych na wysokości 37,7 m n.p.t. Według sprawozdania nr OSR/0251/07/2014 z przeprowadzonych pomiarów pól elektromagnetycznych dla stacji bazowej telefonii komórkowej B "BT- 12449", sporządzonego w sierpniu 2014r. na podstawie pomiaru z dnia 1.08.2014r. maksymalna moc wypromieniowania EIRP anten sektorowych dla pasma częstotliwości U900 MHz w zależności od azymutu wynosi 1095,0 W dla 30° i 1020,0 W dla azymutu 155° i 285°, zaś dla radiolinii moc EIRP określona została na poziomie 562,3 W. Przeprowadzona w tym sprawozdaniu analiza uzyskanych wyników pomiarów wykazała, że wartości pola elektrycznego w miejscach dostępnych dla ludności przy stacji bazowej nie przekroczyły dopuszczalnych poziomów. W tym przypadku także, jak wynika z pisma z dnia 9.09.2014r. Starostwo Powiatowe potwierdziło wpisanie do rejestru instalacji radiokomunikacyjnej.

Trzeci etap rozbudowy przedmiotowej wieży miał miejsce w 2016r., kiedy [...] dokonała demontażu istniejących trzech sztuk anten sektorowych zastępując je innymi (których jednakże EIRP nie zostało określone), wraz z niezbędną infrastrukturą obejmującą m.in. konstrukcje wsporcze, moduły RRU oraz szafę sprzętową. Na realizację powyższego zamierzenia dokonano w dniu 2.12.2015r. zgłoszenia w Starostwie Powiatowym. Pismem z dnia 8.12.2015r. Starosta poinformował Spółkę, że nie znalazł podstaw prawnych do przyjęcia zgłoszenia, z uwagi na fakt, iż zgodnie z Prawem budowlanym obowiązek zgłoszenia dotyczy instalowania konstrukcji wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych, podczas gdy z przedłożonego opisu technicznego wynika, iż instalowane konstrukcje posiadają maksymalną wysokość do 1,1 m.

Decyzją z dnia 20.06.2016. organ I instancji, działając na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., umorzył postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych wykonanych na wieży telekomunikacyjnej zlokalizowanej na działce nr ewid. [...]. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ wskazał, że w przypadku instalowania na obiektach budowlanych urządzeń antenowych wraz z konstrukcjami wsporczymi zastosowanie znajduje art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane (zwanej dalej ustawą), zgodnie z którym wykonanie tego typu robót budowlanych nie wymaga pozwolenia na budowę. Zgodnie zaś z art. 30 ust. 1 pkt. 3 lit. b ustawy obowiązek dokonania zgłoszenia właściwemu organowi wymaga instalowanie urządzeń o wysokości powyżej 3,0 m. Uregulowania powyższe nie dotyczą przedsięwzięć, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000 (art. 29 ust. 3 ustawy) i w takich przypadkach wymagane jest pozwolenie na budowę. W celu ustalenia czy nie zachodzą przesłanki wskazane w powyższym przepisie organ dokonał analizy zgodności z przepisami ustawy z dnia 3.10.2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016r. poz. 353) w zw. z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9.11.2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016r. poz. 71). Zestawiając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie z ww. przepisami organ stwierdził, że dowieszenie anten na istniejącej wieży telekomunikacyjnej przez poszczególnych operatorów (łącznie 6 anten sektorowych, po 3 anteny każdego operatora) nie stanowi przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, ani przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Moc promieniowania izotropowego każdej z anten sektorowych nie przekracza 10 000 W (odpowiednio 6319 W - B, 6968 W - [...] ), a wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania każdej z anten w odległości do 200 m od środka elektrycznego nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności.

Organ wyjaśnił, że przebudowa została wyłączona z pojęcia budowy ze względu na fakt, że wyróżnikiem budowy jest powstanie nowej substancji budowlanej w znaczeniu "zmiany charakterystycznych parametrów danego obiektu" - np. zwiększenie wysokości obiektu. W przypadku przebudowy obiekt budowlany może zmienić się, poprzez np. zmianę parametrów technicznych lub użytkowych pod warunkiem, że parametry charakterystyczne zachowają swoją wielkość sprzed rozpoczęcia przebudowy. W analizowanym przypadku charakterystyczne parametry obiektu budowlanego nie uległy zmianie. Nie było zatem podstaw do prowadzenia w przedmiotowej sprawie postępowania w zakresie samowoli budowlanej na podstawie art. 48 ustawy. W wykazie obiektów, wskazanych w art. 29 ust. 2 ustawy, których przebudowa została zwolniona z uzyskania pozwolenia na budowę nie znajduje się przebudowa masztu telekomunikacyjnego - a zatem wymagała ona uzyskania pozwolenia na budowę, którego operatorzy telefonii komórkowych [...] oraz B nie uzyskali.

Mając na uwadze powyższe PINB zaznaczył, że w sytuacji wykonania bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia robót budowlanych innych niż budowa organ nadzoru budowlanego może podjąć działania, o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy, który upoważnia do podejmowania działań na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 w związku z ust. 7 ustawy, gdy roboty zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. Natomiast zakres wykonanych robót związanych z przebudową przedmiotowego masztu nie spowodował zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. Z wniosków zawartych w opracowaniach dla celów ochrony środowiska wynika, że:

- przebywanie na całym obszarze wokół wieży telekomunikacyjnej pod względem ochrony przed promieniowaniem elektromagnetycznym jest dozwolone i nie podlega ograniczeniu,

- zmiana jest nieistotna i zgodnie z przeprowadzonymi pomiarami nie powoduje zwiększenia wartości natężenia PEM w miejscach dostępnych dla ludności powyżej 1/2 wartości dopuszczalnej tj. od 3,5 V/m dla zakresu od 30 kHz do 300 GHz,

- przedmiotowe roboty budowlane ( [...] oraz B) nie są kwalifikowane jako przedsięwzięcia mogące zawsze bądź mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Organ stwierdził, że w ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym nie zachodzą żadne przesłanki wynikające z obowiązujących przepisów do podejmowania w stosunku do robót budowlanych stanowiących przebudowę wieży komunikacyjnej działań niezbędnych w celu doprowadzenia ich do stanu z prawem. Odnośnie jakości wykonania robót budowlanych związanych z przebudową wieży oraz instalacji dodatkowych anten nie stwierdzono bowiem wątpliwości bądź zastrzeżeń oraz naruszenia wymogów obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych. Roboty budowlanie wykonane zostały na podstawie opracowanych projektów budowlanych, a dokonana w tym zakresie analiza oddziaływania na środowisko nie wykazała, aby po powstaniu poszczególnych przedsięwzięć przez [...] oraz B wieża telekomunikacyjna z dodatkowo zamontowanymi antenami negatywnie oddziaływała na środowisko.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosło Stowarzyszenie, zarzucając naruszenie przepisów K.p.a. w tym. m.in. art. 105 § 1 w związku z art. 7, art. 8, art. 9, art. 107 § 3 K.p.a. i "art. 6 ust. 1 załącznik 1 pkt 20 Konwencji z Arhus w powiązaniu z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 9.11.2010 r. w sprawie przedsięwzięć w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko - poprzez niedokonanie oceny uwzględniającej konieczność sumowania mocy anten przy dokonywaniu kwalifikacji inwestycji z uwzględnieniem maksymalnych tiltów oraz dopuszczalnej zabudowy na danym terenie (...)". Zarzucono także naruszenie ustawy, w tym m.in. art. 5 ust 1 pkt 9 - poprzez nieustalenie zasięgu występowania pól elekromagnetycznych o wartościach ponadnormatywnych, art. 55 pkt 1 w zw. z art. 57 ust. 7 poprzez odstąpienie od wymierzenia kary, art. 3 pkt 6 poprzez przyjęcie, że zwiększenie mocy nie stanowi rozbudowy obiektu, art. 50 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 90 poprzez niezgłoszenie faktu realizacji wykonanych robót budowlanych do Prokuratury, art. 3 pkt 6 w zw. z art. 3 pkt. 7 i w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy poprzez przyjęcie, że nie mają one zastosowania w niniejszej sprawie oraz naruszenie art. 7, art. 8, art. 107 § 1 i 3 K.p.a. w zw. z art. 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez "sporządzenie decyzji w sposób niemożliwy do odkodowania z uwagi na brak podania mocy EIRP anten, brak podania maksymalnych tiltów, niewskazanie dopuszczalnej maksymalnej wysokości zabudowy na tym terenie wraz z udowodnieniem, że osie głównych wiązek promieniowania wystąpią na wysokościach niemożliwych do zabudowy, brak podania mocy anten radioliniowych, brak wskazania metody obliczeniowej, brak podania czy uwzględniono w obliczeniach zjawisko odbić pól elektromagnetycznych od przeszkód naturalnych i anten innego operatora. Stowarzyszenie wskazało także na pominięcie § 3 ust 2 pkt 3 ww. rozporządzenia z dnia 9.11.2010, jak również niewskazanie konkretnej jednostki prawnej tego aktu, w konsekwencji zarzucając zaskarżonej decyzji brak jakiejkolwiek analizy udowadniającej, że inwestycja nie wprowadzi ograniczeń w zagospodarowaniu terenu. Ze względu na powyższe Stowarzyszenie wniosło o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi.

Organ odwoławczy, wydając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. opisane na wstępie rozstrzygnięcie, stwierdził że organ I instancji dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 10 i art. 77 § 1 K.p.a. w stopniu który miał istotny wpływ na wynik sprawy. Wątpliwość budzi bowiem zakwalifikowanie przez PINB zakresu wykonanych robót przy przedmiotowej wieży polegających na montażu 3 stalowych podestów roboczych (na różnych poziomach wieży) wraz z okablowaniem jako przebudowy – podczas gdy w ocenie organu II instancji cały zakres robót wykonanych po dacie uzyskania pozwolenia na użytkowanie z dnia 18.04.2013r należało przeanalizować łącznie. Organ podkreślił, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym stanowiącym całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami tj. antenami telekomunikacyjnymi sektorowymi, radioliniowymi i rozsiewczymi w łącznej liczbie 12 sztuk oraz urządzeniami typu moduły RRU. Pierwotnie maszt ten, wybudowany legalnie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, posiadał jedynie 4 anteny rozsiewcze, a stopniowo w trzech etapach tj. w 2013 i 2014 - bez zgłoszenia budowlanego i bez pozwolenia na budowę i w 2016r. - po zgłoszeniu robót budowlanych, instalowane były na maszcie dodatkowe anteny, urządzenia, tory kablowe i elementy konstrukcyjne. W ocenie organu II instancji, ponieważ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym, wybudowanym na podstawie pozwolenia na budowę jako maszt teleinformatyczny transmisji danych wyposażony w 4 anteny rozsiewcze o mocy EIRP <15W, to wykonane kolejno w trzech etapach roboty budowlane polegające na instalowaniu dodatkowych anten, urządzeń i elementów konstrukcyjnych należało zakwalifikować jako rozbudowa wieży wybudowanej na podstawie pozwolenia na budowę. Zakwestionowano przy tym twierdzenia PINB, że umieszczanie kolejno na tej wieży anten i urządzeń polegało na oddzielnym wykonywaniu robót i nie wymaga ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, a jedynie zamontowanie 3 podestów stalowych potraktowane zostało jako przebudowa istniejącej wieży. Organ odwoławczy podkreślił, że w wyniku przeprowadzonych robót mamy do czynienia z obiektem budowlanym tj. budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z antenami, zgodnie zaś z art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego, w sytuacji gdy inwestycja obejmuje realizację kilku obiektów budowlanych, zamierzenie inwestycyjne może być realizowane etapami, a zatem jest to sytuacja wyjątkowa. W niniejszej sprawie, nawet mimo podwieszenia kolejnych anten i zainstalowania dodatkowych urządzeń na przedmiotowej wieży, nie doszło natomiast do powstania kolejnego obiektu.

W ocenie organu odwoławczego w wyniku umieszczania na wieży kolejnych anten, urządzeń, torów kablowych i elementów konstrukcyjnych doszło do rozbudowy obiektu budowlanego (w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy) jako stanowiącego całość techniczno-użytkową z uwagi na posiadane elementy funkcjonalne, czyli przeznaczenie, wyposażenie oraz sposób i możliwość wykorzystania tego obiektu jako całości. Rozbudowa zaś tego typu obiektu nie jest zwolniona z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, a zatem zgodnie z ogólną zasadą wynikającą z art. 28 ust. 1 ustawy na dokonanie rozbudowy budowli jaką jest wieża (maszt antenowy) wymagane było uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę.

Odnosząc się do zarzutów odwołania wyjaśniono, że w niniejszej sprawie dla ustalenia czy dla rozbudowy wieży wymagane było przeprowadzenie postępowania środowiskowego istotne nie jest to, jakie były wyniki wykonanych pomiarów w trakcie użytkowania instalacji – lecz to jaka faktycznie była kwalifikacja prawna inwestycji powstałej w rezultacie tej rozbudowy. Urządzenia tego typu podlegają regulacji w zakresie ich mocy, a wydana w trakcie postępowania środowiskowego decyzja ma za zadanie określić w jaki sposób może dana instalacja funkcjonować, tak aby zminimalizować negatywne skutki szkodliwego promieniowania. Z przepisów technicznych tj. § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 obecnie obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21.12.2015r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016r., poz. 71), jak i uprzednio obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla ustalenia czy mamy do czynienia z inwestycją mogąca znacząco oddziaływać na środowisko wymagane było uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia.

Uwzględniając powyższe organ stwierdził, że z akt sprawy nie wynika aby na kolejnych etapach rozbudowy przedmiotowej inwestycji przeprowadzono stosowne obliczenia w zakresie kumulacji promieniowania celem dokonania odpowiedniej kwalifikacji prawnej inwestycji pod względem oddziaływania na środowisko, tak by wykluczyć wątpliwości, czy inwestycja ta powinna być zaliczana, czy nie - do znacząco oddziałujących na środowisko.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniosła A(sprawa o sygn. akt II SA/Ke 962/16), zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej poprzez uznanie, że zachodzi konieczność wyjaśnienia zakresu sprawy,

2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest naruszenie art. 7, art. 77 K.p.a. w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej i stwierdzenie, że doszło do rozbudowy wieży wybudowanej na podstawie pozwolenia na budowę, podczas gdy skarżący umieszczał kolejno na obiekcie budowlanym anteny i urządzenia, co nie wymagało ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia,

3. art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt. 3 lit. b ustawy poprzez niezastosowanie i w efekcie błędne uznanie, że instalacja urządzeń o wysokości nie przekraczającej 3 m na istniejących obiektach budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę,

4. § 2 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia z dnia 9.11.2010r. poprzez przez błędną wykładnię, jak i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że istnieje obowiązek badania zjawiska kumulacji pól elektromagnetycznych, podczas gdy przepis jednoznacznie stanowi, iż równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna,

5. art. 28 ust. 1 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie w wyniku uznania, że dla przedmiotowej stacji bazowej istniał obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę, pomimo iż chodziło o wykonanie prac związanych z montażem urządzeń nieprzekraczających 3 m, zlokalizowanych na istniejącym obiekcie budowlanym.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania sądowego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniosła także B (sprawa o sygn. akt II SA/Ke 963/16), zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

I. przepisów postępowania administracyjnego:

1. art. 40 § 1 K.p.a. poprzez zawarcie w skarżonej decyzji oceny prawnej prac prowadzonych na przedmiotowej stacji bazowej przez innych niż skarżąca przedsiębiorców telekomunikacyjnych tj. właściciela wieży [...] oraz [...] , które to prace były prowadzone na wyłączną odpowiedzialność tychże i nie mogą stanowić podstawy do orzekania wobec skarżącej, co w rezultacie spowodowało nieważność postępowania na podstawie art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a.,

2. art. 105 § 1 K.p.a. poprzez niezastosowanie, pomimo że w związku z wykazaniem przez organ I instancji, że wskazywana przez wnioskującą o wszczęcie postępowania organizację społeczną "nielegalna rozbudowę" przedmiotowej stacji bazowej nie miała miejsca, umorzenie postępowania w sprawie przez organ I instancji było w pełni zasadne,

3. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. poprzez nienależyte zbadanie materiału zgromadzonego w niniejszym postępowaniu, a w szczególności:

a) pominięcie przy ocenie materiału dowodowego braku sprzeciwu właściwego organu ochrony środowiska wobec dokonanego przez skarżącą zgłoszenia emisji zarejestrowanego w Starostwie Powiatowym pod numerem RO-II.6621.18.2014 i bezpodstawne uznanie, że organ I instancji nie zweryfikował wpływu montażu urządzeń dokonanych przez skarżącą składających się na przedmiotową stację bazową na środowisko;

b) objęcie decyzją również prac prowadzonych na przedmiotowej stacji bazowej przez innych niż skarżąca przedsiębiorców telekomunikacyjnych tj. właściciela wieży [...]., które to prace były prowadzone na wyłączną odpowiedzialność tychże i nie mogą stanowić podstawy do orzekania wobec skarżącej;

c) bezpodstawne uznanie, że w wyniku montażu przez skarżącą urządzeń radiokomunikacyjnych i antenowych konstrukcji wsporczych na istniejącym obiekcie doszło do jego rozbudowy, podczas gdy należąca do skarżącej stacja bazowa stanowi samodzielną całość, pracującą wyłącznie w sieci telekomunikacyjnej wchodzącej w skład przedsiębiorstwa skarżącej, odrębną i konkurencyjną wobec innych urządzeń zainstalowanych na wieży należącej do [...],

4. art. 107 § 3 oraz art. 11 K.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności: wskazanie konieczności ustalenia zgodności inwestycji z porządkiem planistycznym, z pominięciem regulacji art. 47 ustawy z dnia 7.05.2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, w świetle którego powyższe jest bezprzedmiotowe,

5. art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez niezastosowanie w sprawie, pomimo iż w sytuacji, w której organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające, ustalił wszelkie istotne dla sprawy okoliczności i stwierdził, że wszelkie czynności podejmowane przez skarżącą w związku z budową i eksploatacją przedmiotowej stacji bazowej są zgodne z prawem, zasadne było utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy,

6. art. 138 § 2 K.p.a. poprzez błędne zastosowanie i nakazanie organowi I instancji dalszego prowadzenia postępowania, pomimo jego bezprzedmiotowości;

7. art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ("Konstytucja RP") w zw. art. 6 k.p.a., 7 k.p.a., 8 k.p.a. poprzez niedziałanie przez organ II instancji w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej, w szczególności poprzez nakazywanie organowi I instancji czynienia samodzielnych ustaleń odnośnie oddziaływania przedmiotowej stacji bazowej na środowisko oraz zgodności z porządkiem planistycznym w sytuacji, w której organ I instancji tego już w wystarczającym stopniu dokonał,

8. art. 12 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i pominięcie, że działanie organu I instancji polegające na umorzeniu postępowania było zasadne również w świetle konieczności działania przez organy administracji w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się najprostszymi prowadzącymi do jej załatwienia,

II. przepisów prawa materialnego, to jest:

9. art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 3 pkt. 1 lit. b) i pkt 3 ustawy poprzez uznanie, że instalacja urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym o wysokości nie przekraczającej 3 m na obiektach budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy nie wymaga nawet dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych,

10. art. 47 w zw. z art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 7.05.2010r. o wspieraniu [...] poprzez niewłaściwe uznanie, że w każdym przypadku dokonywania kontroli stacji bazowej, na którą składają się urządzenia odpowiadające wskazanym w art. 29 ust. 2 pkt 15) w związku z art. 3 pkt 1 lit. b) i pkt 3 ustawy, konieczne jest ustalenie przez organ nadzoru budowlanego wpływu tychże na porządek planistyczny, co w świetle postanowień ww. przepisu i okoliczności faktycznych sprawy jest bezprzedmiotowe,

11. art. 29 ust. 3 ustawy w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku [...] oraz w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z dnia 9.11.2010r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że organ I instancji powinien dalej prowadzić postępowanie w odniesieniu do przedmiotowej inwestycji tak, jakby stanowiła ona przedsięwzięcie zaliczane do kategorii przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i w związku z tym wymagające uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, podczas gdy z treści art. 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia oraz przedłożonych przez inwestora, a znajdującej się w aktach sprawy kwalifikacji inwestycji oraz dokonanego do Starosty Powiatu zgłoszenia emisji wynika, że przedmiotowa stacja bazowa nie stanowi tego typu przedsięwzięcia, uzyskiwanie przez skarżącą pozwolenia na budowę w zakresie montażu urządzeń nie było wymagane, a więc wydanie przez organ I instancji decyzji o umorzeniu postępowania jako bezprzedmiotowego było zasadne, a obecnie skarżona decyzja organu II jest błędna,

12. § 3 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia z dnia 9.11.2010r. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również biorąc pod uwagę przywołane w skardze orzecznictwo oraz wykładnię Najwyższej Izby Kontroli, Ministra Środowiska, Ministra Infrastruktury oraz Ministra Zdrowia, jego zastosowanie jest niezasadne w odniesieniu do przedmiotowej inwestycji skarżącej;

13. art. 152 w zw. z art. 122a ustawy - Prawo ochrony środowiska poprzez pominięcie, że skarżąca dokonała w trybie wymaganym przez ww. przepisy zgłoszenia emisji do właściwego organu ochrony środowiska i zgłoszenie to nie zostało przez ów organ zakwestionowane, a wynika z niego jednoznacznie, że we wszystkich punktach pomiarowych nie zostały przekroczone dopuszczone prawem normy poziomów pól elektromagnetycznych - co słusznie uznał organ I instancji za przesłankę stwierdzenia, iż przedmiotowa stacja bazowa spełnia wymagania w zakresie przepisów dot. ochrony środowiska.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

W piśmie procesowym z dnia 20.07.2017r. Stowarzyszenie powołało się na wyrok NSA z dnia 11.05.2017r. o sygn. akt II OSK 2295/15, którym uchylono wyrok WSA w Kielcach z dnia 2.06.2015r. o sygn. akt II SA/Ke 338/15, podkreślając, że art. 29 ust 2 pkt 15 ustawy może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie wtedy, kiedy nie dojdzie do zmiany parametrów technicznych obiektu.

W odpowiedziach na skargi organ II instancji wniósł o ich oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu podjętej decyzji.

Postanowieniem z dnia 17.01.2017r. Sąd, działając na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. II SA/Ke 962/16 i II SA/Ke 963/16 i prowadzić je pod sygnaturą II SA/Ke 962/16.

Na rozprawie sądowej w dniu 27.07.2017r. pełnomocnik B wniósł o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie do czasu zakończenia postępowania ze skargi B z dnia 26.06.2017r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na postanowienie organu II instancji z dnia 27.05.2017r. uchylające postanowienie PINB z dnia 27.02.2017r. o zawieszeniu postępowania i umarzające postępowanie w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy P.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli Sądu jest wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylająca w całości decyzję PINB o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych wykonanych na wieży telekomunikacyjnej zlokalizowanej na działce nr ewid. [...] – i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. - stanowiącym podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia - organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Taka treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z dnia 4.11.2014r., sygn. akt II OSK 2279/13, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części – co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a., a doprecyzowaną w art. 27 K.p.a., zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji I instancji. Przepis art. 136 K.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 K.p.a. zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd administracyjny kontrolujący decyzję kasacyjną ocenia, czy organ odwoławczy wydający decyzję nie przekroczył swoich uprawnień określonych w art. 138 § 2 K.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę. Innymi słowy, Sąd w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji kasacyjnej ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, w szczególności uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne.

Na wstępie wskazać należy, iż Sąd nie dopatrzył się zarzucanego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. Wbrew zarzutom skargi, uzasadnienie decyzji organu odwoławczego spełnia wszystkie wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a. W świetle zaprezentowanych poniżej rozważań odnośnie kwalifikacji prac przeprowadzonych po powstaniu masztu nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy argumentacja B m.in. co do:

- braku sprzeciwu właściwego organu ochrony środowiska wobec zgłoszenia emisji zarejestrowanego w Starostwie Powiatowym pod numerem [...],

- objęcia decyzją również prac prowadzonych na przedmiotowej stacji bazowej przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Z akt sprawy niniejszej wynika, że sporna wieża telekomunikacyjna, użytkowana na podstawie decyzji PINB o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 18.04.2013r. była od tej daty rozbudowywana w trzech etapach:

- w 2013r. zainstalowano m.in. trzy anteny sektorowe o izotropowej mocy promieniowania każda 6968,0 W, a także dokonano montażu 2 podestów roboczych, 3 urządzeń RRU, 6 uchwytów asekuracyjnych, zamontowano szynę bezpieczeństwa do istniejącej drabiny włazowej, zainstalowano rozdzielnię i okablowanie,

- w 2014r. zainstalowano na istniejącym maszcie telekomunikacyjnym m. in. kolejne 3 anteny sektorowe z modułami RRU i jedną antenę radioliniową na konstrukcjach wsporczych, poprowadzono okablowanie, zamontowano ramę pod urządzenia sterujące u podnóża wieży i pomost roboczy na szczycie wieży,

- w 2016r., dokonano demontażu istniejących trzech sztuk anten sektorowych, zastępując je innymi (których jednakże EIRP nie zostało określone), wraz z niezbędną infrastrukturą obejmującą m.in. konstrukcje wsporcze, moduły RRU oraz szafę sprzętową.

Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma rozstrzygnięcie, czy opisana inwestycja stanowi – w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane (zwanej dalej ustawą):

1. instalację anten oraz szaf, jak również "przebudowę" – w odniesieniu do zamontowania 3 podestów stalowych (stosownie do art. 3 pkt 7a ustawy) – jak przyjął PINB, w konsekwencji umarzając prowadzone postępowanie w sprawie robót budowlanych wykonanych na ww. wieży telekomunikacyjnej z uwagi na uznanie, że:

a) instalacja anten oraz szaf nie wymagała pozwolenia na budowę, bądź zgłoszenia,

b) zakres wykonanych robót związanych z przebudową przedmiotowego masztu nie spowodował zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia środowiska,

b) nie budzi wątpliwości jakość wykonania robót budowlanych związanych z przebudową wieży, brak stwierdzenia naruszenia wymogów obowiązujących przepisów technicznobudowlanych,

- co przesądza o braku podstaw do zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 2, art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2, art. art. 51 ust. 7 ustawy,

2. czy też - jak wskazał organ odwoławczy - wykonane kolejno w trzech etapach roboty budowlane, polegające na instalowaniu dodatkowych anten, urządzeń i elementów konstrukcyjnych, należało zakwalifikować jako rozbudowa wieży wybudowanej na podstawie pozwolenia na budowę (art. 3 pkt 6 ustawy).

Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych w zestawieniu z treścią rozstrzygnięć organów obu instancji pozwala stwierdzić, że stanowisko organu odwoławczego jest zasadne. Sąd podziela ustalenia jak również argumentację prawną zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Trafnie organ odwoławczy wskazuje, iż:

- w niniejszej sprawie mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym, wybudowanym na podstawie udzielonego przez Starostę pozwolenia na budowę z dnia 29.10.2012r. jako maszt teleinformatyczny transmisji danych wyposażony w 4 anteny rozsiewcze o mocy EIRP <15W,

- cały zakres robót wykonanych po dacie uzyskania pozwolenia na użytkowanie należało przeanalizować łącznie.

Podkreślić należy, że kwestia prawidłowej kwalifikacji prawnej tego, w jaki sposób następowało umieszczanie kolejnych urządzeń telekomunikacyjnych na istniejącym maszcie teleinformatycznym, ma istotny wpływ na wynik sprawy. Nie można zarazem podzielić stanowiska organu I instancji, że umieszczanie kolejno na przedmiotowej wieży anten i urządzeń polegało na oddzielnym wykonywaniu robót nie wymagających ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, przy czym jedynie zamontowanie 3 podestów stalowych potraktowane zostało jako przebudowa istniejącej wieży.

W niniejszej sprawie mamy bowiem do czynienia z jednym obiektem budowlanym stanowiącym całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami. Pierwotnie na maszcie, wybudowanym na podstawie pozwolenia na budowę, znajdowały się cztery anteny rozsiewcze, a następnie wykonano na tej konstrukcji m.in.:

- trzy anteny sektorowe o izotropowej mocy promieniowania każda 6968,0 W – w 2013r.

- trzy anteny sektorowe z modułami RRU i jedną antenę radioliniową – w 2014r.

- trzy anteny sektorowe (których jednakże EIRP nie zostało określone) w miejsce istniejących - w 2016r.

Ponieważ w sprawie niniejszej mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym, wykonywane kolejno roboty budowlane polegające na podwieszaniu kolejnych anten i zainstalowaniu dodatkowych urządzeń na przedmiotowej wieży słusznie organ odwoławczy zakwalifikował jako rozbudowa wieży wybudowanej na podstawie pozwolenia na budowę. Zdaniem Sądu, nie można uznać, iż umieszczanie kolejno na wieży anten polegało na wykonaniu robót budowlanych w oddzielnych etapach. W wyniku tych robót mamy bowiem do czynienia z obiektem budowlanym, tj. z budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z antenami. Podkreślić należy, iż tylko na zasadzie wyjątku, zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy, w sytuacji gdy inwestycja obejmuje realizację kilku obiektów budowlanych, zamierzenie inwestycyjne może być realizowane etapami. Z takimi okolicznościami nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie. W realiach tej sprawy w wyniku umieszczania na wieży kolejnych anten doszło bowiem do rozbudowy obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 ustawy) jako stanowiącego całość techniczno-użytkową z uwagi na przeznaczenie, wyposażenie oraz sposób i możliwość wykorzystania tego obiektu jako całości. Stosownie zatem do art. 28 ust. 1 ustawy na dokonanie rozbudowy budowli jaką jest wieża (maszt antenowy) wymagane było uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę (por. wyrok NSA z dnia 29.07.2014r. sygn. akt II OSK 371/13).

Nie sposób również zakwestionować stanowiska organu odwoławczego, że w rozpoznawanej sprawie dla ustalenia, czy dla rozbudowy wymagane było przeprowadzenie postępowania środowiskowego istotne nie jest to, jakie były wyniki wykonanych pomiarów w trakcie użytkowania instalacji, lecz to jaka faktycznie była kwalifikacja prawna takiej inwestycji powstałej w wyniku rozbudowy. Słusznie organ podnosi, z powołaniem się na stanowisko NSA zaprezentowane w wyroku z dnia 29.07.2014r. sygn. akt II OSK 371/13, iż urządzenia tego typu podlegają regulacji w zakresie ich mocy, a wydana w trakcie postępowania środowiskowego decyzja ma za zadanie określić w jaki sposób może dana instalacja funkcjonować, tak aby zminimalizować negatywne skutki szkodliwego promieniowania. Z § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 obecnie obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21.12.2015r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016r., poz. 71), jak i uprzednio obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla ustalenia czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymagane było uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia.

Z akt sprawy niniejszej w ogóle nie wynika by na kolejnych etapach rozbudowy przedmiotowej inwestycji przeprowadzono stosowne obliczenia w zakresie kumulacji promieniowania celem dokonania odpowiedniej kwalifikacji prawnej pod względem oddziaływania na środowisko, tak by wykluczyć wątpliwości, czy inwestycja ta powinna być zaliczana, czy też nie - do znacząco oddziałujących na środowisko. Organ I instancji ograniczył się do przeprowadzenia analizy co do "promieniowania izotropowego każdej z anten sektorowych", stwierdzając że wartość ta "nie przekracza 10 000 W (odpowiednio 6319 W - B, 6968 W - [...] )". Z tych też względów odpowiednia kwalifikacja prawna przeprowadzonych robót determinowała zakres prowadzonego przez organ I instancji postępowania.

W konsekwencji zasadnym jest stwierdzenie, że w niniejszej sprawie organ I instancji na skutek naruszenia przepisów postępowania nie wyjaśnił sprawy "w koniecznym zakresie" – co uzasadniało zastosowanie przez organ odwoławczy trybu określonego w art. 138 § 2 K.p.a.

Jedynie ubocznie wskazać należy na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w wyroku z dnia 11.05.2017r. o sygn. akt II OSK 2295/15, powołanym w piśmie procesowym uczestnika Stowarzyszenia. W uzasadnieniu tego orzeczenia Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustawą z dnia 7.05.2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. nr 106, poz. 675), która weszła w życie w dniu 17.07.2010r. (a więc po wykonaniu wyszczególnionych wyżej modernizacji) zmieniono art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy - wskazującego przypadki braku wymogu uzyskania pozwolenia na budowę - w ten sposób, że dotychczasową jego treść "instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych" zastąpiono treścią "instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". W odniesieniu do przedmiotowej inwestycji, kwestionowanej przez Stowarzyszenie, podkreślenia wymaga, że zakres prac, które zgodnie z Prawem budowlanym, powinny zostać wykonane przy realizacji określonego przedsięwzięcia - instalacji telefonii komórkowej - zawsze wynika z konkretnej, ściśle zindywidualizowanej sytuacji, którą będzie z kolei kreowała wielkość danego urządzenia, jak i sposób oraz miejsce jego realizacji. Dokonując zatem kwalifikacji prawnej robót budowlanych nie można czynić tego automatycznie, niezależnie od szczegółowych, technicznych założeń projektu przedstawionego przez inwestora (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1.10.2009r. o sygn. akt II OSK 1461/08, LEX nr 573565, z dnia 26 sierpnia 2010r. o sygn. akt II OSK 1297/09, LEX nr 1613214, z dnia 24 listopada 2011r. o sygn. akt II OSK 1660/10, LEX nr 1151981). (...) W orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że zakwalifikowanie robót jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy może nastąpić tylko wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 12.10.2016r. o sygn. akt II OSK 3341/14; 16.02.2017r. o sygn. akt II OSK 1424/15; 22.02.2017r. o sygn. akt II OSK 1494/15). Ewentualna zmiana parametrów obiektu powinna być zakwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26.01.2012r. o sygn. akt II OSK 2145/10, LEX nr 112311).

W konsekwencji przedstawionych wyżej rozważań za nietrafne należy uznać pozostałe zarzuty skarg w tym zarzuty B , że należąca do tej Spółki stacja bazowa stanowi samodzielną całość – tylko i wyłącznie z tego względu że pracuje wyłącznie w sieci telekomunikacyjnej wchodzącej w skład jej przedsiębiorstwa, odrębną i konkurencyjną wobec innych urządzeń. To samo dotyczy stanowiska [...] co do naruszenia § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016r. poz. 71).

Odnosząc się do złożonego na rozprawie wniosku skarżącej B o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego wskazać trzeba, że jak wynika z art. 133 § 1 ustawy P.p.s.a. sąd administracyjny dokonuje kontroli legalności zaskarżonego aktu na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego wydania. Z zestawienia daty wydania zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ([...]) oraz dat wskazywanych przez tę Spółkę postanowień organów obu instancji z dnia 27.05.2017r. oraz z dnia 27.02.2017r. o zawieszeniu postępowania wynika w oczywisty sposób, że te dwa ostatnie rozstrzygnięcia nie mogły zostać uwzględnione przy wydawaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. W konsekwencji wniosek o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie do czasu zakończenia postępowania ze skargi B wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na postanowienie organu II instancji z dnia 27.05.2017r., uchylające postanowienie PINB z dnia 27.02.2017r. o zawieszeniu postępowania i umarzające postępowanie w sprawie (sprawa o sygn. akt II SA/Ke 450/17) podlegał oddaleniu.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skargach zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargi na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.