Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1534/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Izabela Głowacka – Klimas (spr.) Protokolant Sebastian Gajewski po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 30 marca 2011 r. sygn. akt II SA/Bd 78/11 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...]; 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz E. Spółki z o.o. we W. kwotę 1270 (tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 marca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

w B. po rozpoznaniu w dniu 30 marca 2011 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oddalił skargę.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U z 2005 r., Nr 8, poz 60 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. numer [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. umarzającej postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, które zostało udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. decyzją numer [...] z dnia [...] czerwca 2004 r. – utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, cytowana dalej jako "ugh.", "ustawa o grach"). Na podstawie art. 144 tej ustawy utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r.

Nr 4, poz. 27 z późn. zm.). Przepis art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ugh. stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (...), wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się oraz że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. Organ podjął decyzję w oparciu o przepisy nowej ustawy. Przepis art. 118 ugh. przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro więc postępowanie w sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ podejmował rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy. W takiej sytuacji zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i umorzył postępowanie w sprawie. Po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, która z woli ustawodawcy nie przewiduje możliwości przedłużania wydanych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, organ administracji zobligowany był postępowanie w sprawie umorzyć.

W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik E. Sp. z o.o. we W. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Uzasadniając wskazane powyżej rozstrzygnięcie Sąd I instancji wyjaśnił, że wniosek o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego złożono w oparciu o obowiązujące wówczas przepisy ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie, regulująca te kwestie nowa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przesądzająca w art. 144 o utracie mocy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Sąd I instancji powołując się na treść przepisów art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 117 ust. 1, art.118 ugh. wyjaśnił, iż z przepisów tych ewidentnie wynika, że

z woli ustawodawcy w sytuacjach, o których mowa w tych przepisach zasadą jest stosowanie przepisów nowej ustawy. Skoro więc w niniejszej sprawie postępowanie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy z 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych, tj. przed 1 stycznia 2010 r. organ administracji orzekający

w sprawie, po myśli przepisu art. 118 tej ustawy, zobligowany był stosować

w sprawie ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Natomiast przepis

art. 129 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych

w salonach gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W dalszej części uzasadnienia Sąd i instancji wyjaśnił dlaczego nie uwzględnił wniosku skarżącej o zwrócenie się do ETS o orzeczenie w trybie prejudycjalnym

w przedmiocie wykładni powołanych przez skarżącą przepisów traktatowych

i dyrektywy 98/34, zmienionej dyrektywą 98/48. W ocenie Sądu I instancji, obowiązek notyfikacji dotyczy przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia usług. Takiego charakteru nie ma przepis derogujący poprzednią ustawę i wprowadzający nowe regulacje. Nie ma go również przepis nakazujący zaniechanie merytorycznego załatwienia wniosków, które zostały złożone przed wejściem w życie nowej ustawy

i nie zostały do tego momentu rozpoznane. Stąd nie ma podstaw do przypisywania wymienionym przepisom charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przewozu, wprowadzenia do obrotu

i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usług lub uszanowania dostawcy usług.

Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się również naruszenia podnoszonych przez skarżącą norm Konstytucji. Art. 2 i art. 7 Konstytucji wyrażają zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz zasadę praworządności, a podjęte ustawowe regulacje mieściły się granicach przywołanych wyżej norm konstytucyjnych. Nie można podzielić stanowiska skarżącej odnośnie naruszenia zasady ochrony praw nabytych, czy też interesów w toku. W niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały. Z tych samych powodów nie można podzielić stanowiska skarżącej odnośnie ochrony interesów.

Odnosząc się do wniosku skarżącej o poddanie ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisów art. 129 ust. 2 i art. 221 Ordynacji podatkowej ocenie prawnej Trybunału Konstytucyjnego, Sąd I instancji wyjaśnił, że nie podziela wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanego przepisu ustawy o grach hazardowych.

Dodatkowo Sąd I instancji wyjaśnił, że w jego ocenie nie doszło także do naruszenia art. 78 Konstytucji, przez zastosowanie art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, czy też art. 130 § 1 pkt 6 w zw. z art. 240 § 1 pkt 3 ustawy - Ordynacja podatkowa.

Skargą kasacyjną E. sp. z o.o. z siedzibą we W. zaskarżyła powyższe orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

I. Naruszenie prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych)

w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002, Nr 239,poz 2039 ze zm.) dalej rozporządzenie RM (implementującego Dyrektywę 98/34/WE);

- art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy);

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach TSUE w sprawach C-267/03 Lindberg, C-109/08 Komisja vs. Grecja, C-194/94 CIA Security International SA, C-170/04 Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i C-62/00 Marks & Spencer,

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy

o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dalej cytowanego jako "TFUE" (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TFUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TFUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 ustawy o grach nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

II. Naruszenie prawa materialnego - przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1 i 2 i 3 Konstytucji RP (określających zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie

powinien być stosowany;

2) art. 2 Konstytucji RP (określającego zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności i równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 o grach hazardowych nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

4) art. 1 w zw. z art. 2 i art. 20 Konstytucji RP (zasady realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 138

ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy - poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

III. Naruszenie prawa materialnego - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1. art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II).

IV Naruszenie przepisów postepowania:

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ew. c) oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T.;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ew. c) oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów

w związku z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 Ordynacji podatkowej,

- art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także w związku z:

- art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3, art. 37 § 1 i

art. 104 § 2 K.p.a.

- art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 36 tej ustawy - mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

pominięcie faktu, iż decyzja organu I. instancji została wydana z naruszeniem prawa, tj. nie uzasadniały jej okoliczności oraz stan sprawy, wystąpiła zwłoka poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 138

ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidującego zakaz przedłużania zezwoleń w zakresie objętym wnioskiem skarżącej, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. , ponieważ decyzja ta została wydana z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów;

3) art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków Skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/23/WE, które wskazują ,że przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu są przepisami technicznymi;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 w sprawie C-267/03 Lindberg,

b. z dnia 30 kwietnia 1996 w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL,

c. z dnia 5 czerwca 2007 w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

d. z dnia 22 czerwca 1989 w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA v.s Comune di Milano,

e. z dnia 11 lipca 2002 w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic vs. Commissioners of Customs & Excise.

Ponadto skarżąca Spółka wniosła, aby Naczelny Sąd Administracyjny

I. W przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego – o zwrócił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej:

1) Czy art. 138 ust. 1 ugh. w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 1 1 dyrektywy 98/34/WE i podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE;

2) Czy art.1 pkt 11 ,art.8 i art.9 dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 1 18 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, bez jego notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów i obowiązkiem odmowy jego stosowania przez sąd krajowy;

3) Czy art. 34 TFUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, ze względu na faktyczne naruszenie przez ten przepis swobody przepływu towarów;

4) Czy art. 56 TFUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, ze względu na faktyczne naruszenie przez ten przepisy swobody świadczenia usług;

5) Czy art. 49 TFUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, ze względu na faktyczne naruszenie przez te przepisy swobody przedsiębiorczości;

II. Zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami, co do zgodności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy z Konstytucją RP:

1) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy jest zgodny art. 2 Konstytucji RP, a konkretnie z wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawnego zasadami: pewności prawa, ochrony interesów w toku, ochrony prawa nabytych oraz ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie - w związku z wprowadzeniem bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w szczególności w postępowaniach administracyjnych rozpoczętych i niezakończonych przed wejściem w życie tej ustawy;

2) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy o jest zgodny art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 20 Konstytucji RP, z uwagi na to, że przepis ten wprowadza nieproporcjonalny, bezwarunkowy zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji oczywistego braku rzeczowych ku temu podstaw i oczywistego braku konieczności ochrony innych niż wolność działalność gospodarczej wartości konstytucyjnych;

3) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy , na podstawie którego umorzono postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest zgodny z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP z uwagi na uchwalenie ustawy o grach hazardowych (w tym przedmiotowych przepisów) z faktycznym pominięciem konsultacji społecznych;

4) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy jest zgodny z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP z uwagi na faktyczne zastosowanie trybu pilnego do uchwalenia tej ustawy (w tym przedmiotowych przepisów), pomimo braku ku temu podstaw prawnych;

5) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy jest zgodny z art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 9 Konstytucji oraz w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego z uwagi na to , iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy o grach hazardowych, jak i art.138 ust.1 oraz z powodu naruszenia swobody przedsiębiorczości, świadczenia usług oraz

w szczególności swobody przepływu towarów, przepis ten narusza prawo wspólnotowe.

Skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów w obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Pismem z dnia 17 maja 2013 r. skarżąca przedstawiła swoje stanowisko

w sprawie w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Na rozprawie w dniu 7 czerwca 2013 r. pełnomocnik skarżącej spółki cofnął wniosek o zwrócenie się z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art.129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W skardze do Sądu I instancji skarżąca wystąpiła o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 91 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 9 ,art. 123 ust. 1 Konstytucji RP oraz o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE.

Sąd I instancji odnosząc się do tych wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w ramach dotyczących niniejszego przypadku, nie mają technicznego charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, a zatem nie było obowiązku ich notyfikacji zgodnie z wymogiem w niej określonym.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko Sądu I instancji dotyczące stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych

w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowe. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie dokonał pełnej oceny w art. 1 pkt 11 dyrektywy w zakresie kryteriów konstytucyjnych pojęcia "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Należy podzielić stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 77/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie co do technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego trzeba zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tych przepisów i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepisy te mają charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie

w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny

i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozstrzygnięcie z uwagi na rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa w toku załatwiania sprawy administracyjnej.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 tej ustawy są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia swobodom wspólnotowym, zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego. Zasadność powyższego wniosku uzależniona jest od ustaleń jakie organ poczyni w niniejszej sprawie w odniesieniu do art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Ustalenie przez organ, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest normą o charakterze technicznym, prowadzi do wniosku, że przepis ten podlegałby notyfikacji. Niedopełnienie natomiast obowiązku notyfikacji skutkuje brakiem mocy obowiązującej nie notyfikowanych przepisów.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie

art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a.

i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) orzekł, jak

w sentencji.