Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2701/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "B." Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 174/13 w sprawie ze skargi "B." Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "B." Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 174/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę B. sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2013 r., w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji jednego punktu gier.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania B. sp. z o.o. w C., od decyzji tegoż organu z dnia [...] października 2012 r. odmawiającej spółce zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] maja 2009 r. w zakresie zmiany lokalizacji jednego punktu gier – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.).

Skargę na decyzję z dnia [...] stycznia 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. wniosła spółka B.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 129 tej ustawy, będące podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, są przepisami technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34), a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z faktu niedochowania procedury notyfikacji wskazanych uregulowań krajowych – przypisując im walor przepisów technicznych i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego – skarżąca wywiodła obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Powołując się na orzecznictwo TSUE Sąd I instancji stwierdził, że nawet uznanie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli przed niepożądanymi zjawiskami. Zdaniem WSA zmiany legislacyjne w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują prawne usprawiedliwienie w art. 36 TFUE, dopuszczającym odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia ww. względów.

Z takim stanowiskiem korespondują w ocenie Sądu I instancji unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w określonych przypadkach.

W ocenie Sądu, rozwiązania normatywne u.g.h., które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, zaś motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa, z zachowaniem zasady proporcjonalności.

Sąd I instancji stwierdził, że skoro kwestionowane uregulowania u.g.h. zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd ustosunkowując się także do treści sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 zauważył, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Trybunał nie stwierdził jednak, że kwestionowane uregulowania u.g.h. mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Stąd Sąd I instancji stwierdził, że jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom u.g.h. nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne - zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, trzeba w ocenie WSA przyjąć, że omawiane przepisy nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może bowiem być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości.

Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, Sąd I instancji podzielił stanowisko organów, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, co potwierdza treść punktu 58 uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. Z wypowiedzi TSUE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się zdaniem WSA wyprowadzać wniosku o marginalizacji rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów.

W kontekście poczynionych ustaleń WSA za zasadne uznał twierdzenie, że przepisy przejściowe u.g.h. nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka B. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. do ponownego rozpoznania albo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji, a w każdym przypadku o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a.:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego ("obejmującego m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możności zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań") oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy u.g.h. mają charakter "techniczny", podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34 (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył organ - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h.;

b) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.; dalej: rozporządzenie) oraz § 3 - 5 rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporny przepis ma "techniczny" charakter, niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył organ - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych ww. rozporządzeniem przepisów dyrektywy nr 98/34 i orzecznictwa sankcji bezskuteczności wobec art. 135 ust. 2 u.g.h.;

c) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył;

d) art. 118 w zw. z art. 144 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 oraz 11 dyrektywy nr 98/34. poprzez niedokonanie należytej wykładni rzeczonych przepisów, jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulację prawną uniemożliwiającą zmianę posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy poprawna wykładania tych przepisów powinna uwzględnić ich "techniczny" charakter, skutkujący ich bezskutecznością, a w konsekwencji koniecznością stosowania przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Oceniając trafność jej zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny zauważa najpierw, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny, jako sąd II instancji, rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonych przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Zakres postępowania kasacyjnego wyznacza zatem strona przez przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie. Prawidłowo sformułowana skarga kasacyjna nie może tym samym ograniczać się tylko do wyliczenia przepisów, które miały być naruszone zaskarżonym wyrokiem. Musi ona zawierać także uzasadnienie wszystkich postawionych w jej treści zarzutów, co jednoznacznie wynika z art. 176 p.p.s.a. określającego elementy konstrukcyjne omawianego środka zaskarżenia. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno więc zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, dlaczego strona uważa, że Sąd I instancji naruszył prawo materialne przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Natomiast w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania niezbędne jest określenie, na czym miało polegać naruszenie każdej z kwestionowanych norm proceduralnych i uprawdopodobnienie, że takie uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić także trzeba, że wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżanego wyroku, powinien zachować więc dbałość o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów oraz ich uzasadnienie (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt I GSK 934/12, Lex nr 1372091). Należy również podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może zastępować autora skargi kasacyjnej w prawidłowym wykazywaniu podstaw skargi kasacyjnej oraz przedstawianiu stosownej w tym zakresie argumentacji prawniczej.

Poczynienie powyższych uwag natury ogólnej było konieczne z uwagi na sposób sformułowania podstaw, na których skargą kasacyjną oparto. Zarzuty sformułowane pod lit.a-c petitum skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienie nie przystają mianowicie do treści rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd I instancji, natomiast ostatni zarzut (lit. d) nie jest uzasadniony w sposób poddający się kontroli kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uznaje przy tym, że wskazanie przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., jako podstawy niniejszej skargi kasacyjnej stanowiło oczywistą omyłkę. Nie budzi bowiem wątpliwości, że skarga kasacyjna spółki B. została skonstruowana wyłącznie w oparciu o zarzut naruszenia prawa materialnego a zatem jej podstawę stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Z kolei oparcie skargi wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego oznacza, że podstawą jej rozpoznania jest stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej w kolejności, w jakiej zostały sformułowane w jej petitum, wypada przypomnieć i jednocześnie zaakcentować, że Sąd I instancji oddalił skargę spółki na decyzję o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier uznając, że przepis przejściowy tj. art. 135 ust.2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy oraz, że mógł być zastosowany w stosunku do skarżącego podmiotu gospodarczego. Sąd I instancji uznał zatem za prawidłowe wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o przepis art. 135 ust.2 u.g.h. To stanowisko WSA we W. oraz dokonana przez ten Sąd wykładnia powyższego przepisu nie została przez skarżącą kasacyjnie spółkę zakwestionowana. Należy dodać, że swoje stanowisko Sąd I instancji wyraził po przeprowadzonej analizie w aspekcie orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie przychyla się do już utrwalonego w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. m.in. wyroki NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15, z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15).

Jak stwierdził TSUE w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak pokazuje lektura zaskarżonego wyroku, stanowisko o "nietechnicznym" charakterze art. 135 ust. 2 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyraził dokonując oceny powyższego uregulowania w aspekcie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że roli przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Zauważyć również należy, że prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Rzecz jasna, że ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione (por. wyrok NSA z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1599/15). Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. W wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej spółki brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art.135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), w myśl którego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Tymczasem we wniesionej skardze kasacyjnej jej autor formułując zarzuty naruszenia prawa materialnego pod lit. a-c petitum skargi wydaje się nie dostrzegać, że Sąd I instancji, wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie spółki, nie scedował rozstrzygnięcia kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu przejściowego na organ, ale samodzielnie rozstrzygnął sprawę merytorycznie, dokonując wykładni przepisu art. 135 u.g.h. mając na uwadze wypowiedzi TSUE zawarte w wyroku z lipca 2012 r. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie stwierdził, że konieczne jest przeprowadzenie postępowania dowodowego. Przeciwnie, Sąd I instancji, tak jak strona skarżąca kasacyjnie uznał, że kategoria "przepisu technicznego" jest kategorią prawną. W tej sytuacji zupełnie niezrozumiały jest postawiony przez autora niniejszej skargi kasacyjnej zarzut błędnej wykładni przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz przepisów dyrektywy 98/34 wyrażającej się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają techniczny charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń w drodze postępowania dowodowego. Umknęło skarżącej kasacyjnie spółce, że w motywach zaskarżonego wyroku brak jest zaleceń Sądu I instancji cytowanych w zarzucie skargi kasacyjnej sformułowanym pod lit. a) w zakresie ewentualnego postępowania dowodowego, co wydaje się oczywiste, ze względu na rozstrzygnięcie podjęte przez WSA we W., a mianowicie oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Z kolei zarzut opisany w punkcie d) petitum skargi kasacyjnej z uwagi na brak jego uzasadnienia nie może zostać rozpoznany merytorycznie ani uwzględniony. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że niejasne jest stanowisko strony wiążące art. 135 ust.2 u.g.h. z przepisami art. 144 u.g.h. oraz 118 u.g.h. W myśl art. 144 u.g.h. traci moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Zgodnie natomiast z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W treści tego zarzutu jest sformułowane stanowisko spółki, iż do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych należy stosować przepisy tejże ustawy. Pomijając nawet, że powyższy zarzut bazuje na wadliwym założeniu strony o technicznym charakterze przepisu art. 135 ust.2 u.g.h. z powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Przepis art. 118 u.g.h. zezwala na stosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych jedynie w takim zakresie, w jakim ustawa literalnie do nich odsyła a jednocześnie art. 144 ww ustawy uchylając, co do zasady moc obowiązującą ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wymienia wyczerpująco przepisy tej ustawy, które nadal mogą być stosowane. Z żadnej z tych norm - ani z żadnej innej normy ustawy o grach hazardowych - nie wynika, aby po dniu wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych możliwe było stosowania do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jednoznacznie brzmiąca klauzula derogacyjna prowadzi do wniosku, że prawidłowa wykładnia art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 tej ustawy wskazuje na to, że nawet przy pominięciu art. 135 ust.2 u.g.h., jako przepisu technicznego, nie jest możliwe przejście wprost do stosownych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za niemającą usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209, art. art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490).