Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2282/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Mirosław Trzecki Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 17 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 17 kwietnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3063/13 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. Spółki z o.o. w O. na rzecz Ministra Finansów kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3063/13, oddalił skargę E. P. Sp. z o.o. O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2007 r. Minister Finansów udzielił E. P. Sp. z o. o. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w K., przy ul. W. P. [...], na okres 6 lat. Decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. Minister Finansów, działając na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23; powoływanej dalej jako: k.p.a.), zmienił powyższą decyzję w zakresie miejsca prowadzenia salonu gier i miejsca urządzania gier (pkt I i III zezwolenia) w ten sposób, że udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie salonu gier w K. przy ul. R. [...] na okres 6 (sześciu) lat.

Wnioskiem z dnia [...] lutego 2013 r. E. P. Sp. z o.o. zwróciła się do Ministra Finansów o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] sierpnia 2007 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w K. przy ul. R. [...].

Postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r., po dokonaniu oceny formalnoprawnej przedmiotowego wniosku Minister Finansów, odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w K.

Zażalenie na powyższe postanowienie złożyła E. P. Sp. z o.o., domagając się jego uchylenia w całości oraz orzeczenia co do istoty sprawy, tj. wydania decyzji o przedłużeniu zezwolenia z dnia [...] sierpnia 2007 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w K. Postanowieniu zarzuciła naruszenie: - art. 165 i art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613; powoływanej dalej jako: O.p.) poprzez bezzasadne uznanie, iż postępowanie w sprawie nie może zostać wszczęte; - art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612; powoływanej dalej jako: u.g.h.) poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów skutkujące bezpodstawnym nieprzedłużeniem zezwolenia; - art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz - art. 120 O.p.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. Minister Finansów utrzymał w mocy swoje pierwsze postanowienie. W uzasadnieniu podniesiono, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; powoływana dalej jako: u.g.z.w.) utraciła moc na skutek wejścia w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Organ wyjaśnił, że z art. 165a § 1 O.p. wynika, że gdy żądanie zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakiejkolwiek innej przyczyny postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Zdaniem organu, postępowanie nie może być wszczęte, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach, a co więcej, wyraźny przepis tej ustawy wprost wyklucza taką możliwość. W rozpoznawanej sprawie wystąpiła okoliczność z art. 165a o.p., (tj. "z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte"), któryej zaistnienie skutkuje odmową wszczęcia postępowania, jest nią wyraźny przepis ustawy o grach hazardowych, który wyklucza możliwość przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonu gier na automatach (art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.).

Zdaniem organu nie doszło do naruszenia art. 165 § 3 O.p., gdyż postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania wydaje się, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte.

Odnosząc się do powołanego przez stronę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C – 213/11, C-214/11 i C-217/11 organ wskazał, że orzeczenie odnosi się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych w myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.). Trybunał Sprawiedliwości formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy 98/34/WE, skutkujące obowiązkiem notyfikacji Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej Dyrektywy. Trybunał uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, od ustalenia przez sąd krajowy, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Zdaniem organu, przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, bowiem nie dotyczą bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższe postanowienie E. P. Sp. z o.o. zarzuciła organowi naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 lit. a) o.p. w zw. z art. 165 oraz art. 165a o.p., art. 122 oraz 187 § 1 o.p., art. 36 ust. 3 i 4 u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, art. 120 o.p., art. 121 § 1 o.p. i wniosła o uchylenie w całości obu postanowień. Na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów, w których expressis verbis przedstawiono wpływ wejścia w życie u.g.h. na sprzedaż automatów do gier hazardowych oraz zestawów do montażu takich automatów. W uzasadnieniu spółka podniosła m.in., że w rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do stosowania ograniczeń w przedłużaniu zezwoleń wydanych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, wynikających z art. 138 ust. 1 u.g.h., gdyż właśnie ten przepis został zakwestionowany przez Trybunał, co zostało pominięte przez organ. Skarżąca wskazała, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu oznacza niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Zdaniem skarżącej, błędne zastosowanie przepisów art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. wynika z błędnego przyjęcia przez organ, że nie są one przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji nie podlegają obowiązkowi notyfikacji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, nie podzielając zarzutów skarżącej.

W piśmie z dnia [...] kwietnia 2014 r. spółka wskazała, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. przesądził, iż nowa ustawa hazardowa wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że dyspozycja art. 165 § 1 o.p. znajduje zastosowanie w przypadku braku w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania strony, lub gdy wszczęciu postępowania stoi na przeszkodzie przepis prawa, którego interpretacja uniemożliwia prowadzenie postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny.

W ocenie Sądu, wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. sprawach połączonych C- 213/11, C- 214/11 i C-217/11 formułuje tezy warunkowo i nie przesadza kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy 98/34/WE. Wyrok TSUE nie przesądza, iż projekt omawianych przepisów winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy 98/34, gdyż uzależnia uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, od ustalenia przez sąd krajowy, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Sąd podkreślił, że Trybunał przesądził, iż nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd I instancji stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej Dyrektywy. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier.

Sąd podkreślił również, że nawet w przypadku uznania, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE i odmowy jego zastosowania z powodu braku notyfikacji i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia zezwolenia, ponieważ nowa u.g.h. nie przewiduje takiej procedury, zaś stare rozwiązania prawne utraciły moc obowiązującą.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła E. P. Sp. z o.o. w O.

Zaskarżyła wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji lub o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. i poprzedzającego je postanowienia tego organu z dnia [...] marca 2013 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Skarżąca kasacyjnie wniosła również, na podstawie art. 125 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcia w sprawie P 4/14, bowiem jego wynik będzie mieć istotne znaczenie w niniejszej sprawie.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, a to naruszenie:

I.1. art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu tego przepisu za "przeszkodę" we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 o.p.

podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

- Sąd I instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 138 ust. 1 za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania:

I.2. art. 129 ust. 1 nowej ustawy hazardowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu tego przepisu za "przeszkodę" we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 o.p.

podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

- Sąd I instancji winien był przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 129 ust. 1 za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania:

1.3. naruszenie art. 144 nowej ustawy hazardowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu tego przepisu za "przeszkodę" we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 o.p.

podczas gdy::

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

- Sąd I instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 144 za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania:

- a w konsekwencji powyższych naruszeń

1.4. naruszenie art. 36 ust. 3 i ust. 4 u.g.z.w. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku skarżącego w tym zakresie za niedopuszczalny

podczas gdy:

- przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym w terminie;

- przepisy te stanowią obecnie jedyną podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, na której Sąd I instancji, a wcześniej także Minister Finansów były uprawnione (i obowiązane) się oprzeć przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, iż przepisy nowej ustawy hazardowej, jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/W, nie notyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane;

- uprawnienie do zastosowania tych przepisów starej ustawy hazardowej jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 14 ust. 1 (a także art. 144 ust. 1) nowej ustawy hazardowej, które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, a jednocześnie konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

1.5. naruszenie art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 9 ust. 1 tej Dyrektywy (a tym samym art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 ust. 1 nowej ustawy hazardowej) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów Dyrektywy przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, iż art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 ust. 1 nowej ustawy hazardowej, mimo braku dokonania ich uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, mogą stanowić podstawę orzekania o wniosku skarżącego

podczas gdy

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich Unii Europejskiej, i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie;

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, jak również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane;

- w świetle wyraźnego brzmienia art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, przepisy art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1, a także art. 144 nowej ustawy hazardowej (jako nienotyfikowane KE), nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie i uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów z [...].08.2013 r.

powyższe odpowiada również w pełni zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa, w tym wypadku przepisów nowej ustawy hazardowej, a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

1.6. naruszenie art. 19 ust. 1 (zd. drugie) Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, ."TE/E"; zasada przestrzegania przez Państwa Członkowskie prawa UE) oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, "TFUE'; zasada stosowania przez Państwa Członkowskie wszelkich środków w celu stosowania prawa UE), a także art. 4 ust. 3 (zd. pierwsze i drugie) TUE (zasada lojalnej współpracy) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia, w ten sposób, że:

- Sąd I instancji uznał, iż dopuszczalne jest stosowanie wobec wniosku skarżącego art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 nowej ustawy hazardowej, mimo iż przepisy te nie powinny być wobec niego w ogóle stosowane jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z Dyrektywą 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami uregulowanymi w art. 19 ust. 1 TUE, art. 291 ust. 1 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE;

- Sąd I instancji uznał, iż niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów nowej ustawy hazardowej przepisami art. 36 ust. 3 i ust. 4 starej ustawy hazardowej i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia;

podczas gdy

- stosowanie przepisów art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 w stosunku do skarżącego, mimo ich niezgodności z Dyrektywą 98/34/WE jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sądy (i organy) Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 TUE oraz z zasadą lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE;

- konieczność zastosowania wobec wniosku skarżącego przepisów starej ustawy hazardowej wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków, w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 TFUE.

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to naruszenie:

II.1. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej również jako: p.u.s.a.) poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r., jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu z dnia [...] marca 2013 r.;

co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego po stronie Ministra Finansów;

II.2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., a także art. 135 p.p.s.a. poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r., a także poprzedzającego je postanowienia tego organu z dnia [...] marca 2013 r.;

II.3. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 165a § 1 o.p.

poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a § 1 o.p., polegającego na tym, że:

- Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo iż brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa z wniosku skarżącego winna była zostać merytorycznie rozpatrzona;

- Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy nowej ustawy hazardowej jako rzekomą przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy (w tym m.in. art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1), jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia;

podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia z [...].08.2013 r., gdyż:

- brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 165 a § 1 O.p., skoro przepis ten przewiduje wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, tylko w wypadku, jeżeli postępowanie "nie może być wszczęte" (np. gdy sprzeciwia się temu przepis prawa), a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał (naruszenie art. 165a § 1 O.p.);

- brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art. 165a § 1 O.p., z powołaniem się na art. 138 ust. 1 nowej ustawy hazardowej, albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia(naruszenie art. 165a § 1 O.p.);

co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów nowej ustawy hazardowej spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, iż istnieje przeszkoda do orzekania o wniosku skarżącego, a tym samym iż prawidłowe było postanowienie organu, wydane w oparciu o art. 165a § 1 O.p. (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi).

II.4. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a.

poprzez

zaniechanie przez WSA wyczerpującego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, tj. do:

- zarzutu naruszenia przez Ministra Finansów art. 1 pkt 4 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE;

- zarzutu naruszenia przez Ministra Finansów art. 120 O.p.

jak również poprzez

- sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentacją niepełną i wewnętrznie sprzeczną, a momentami nawet nielogiczną (zwłaszcza w zakresie wskazania podstaw do uznania przepisów nowej ustawy hazardowej za przeszkody w orzekaniu o wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia) i zaniechanie rozpatrzenia w uzasadnieniu podstawowej kwestii, jaką jest w niniejszej sprawie kwestia wpływu technicznego charakteru przepisów art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 nowej ustawy hazardowej na ich stosowanie);

a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać ich pełnej analizy i wyjaśnić, dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej, a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy.

Przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zaniechanie pełnego wyjaśnienia kluczowej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, jaką jest techniczność ww. przepisów nowej ustawy hazardowej, a więc czy organ działał na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu z [...].08.2013 r., które powinno było zostać uchylone (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi).

II.5.naruszenie art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a.

w związku z art. 187 § 3 zd. drugie O.p.

poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 187 § 3 zd. 2 O.p., polegającego na tym, że:

- Minister Finansów wydając postanowienie z [...].08.2013 r. powołał się na szereg szczegółowych danych, znanych temu organowi z urzędu, nie komunikując ich jednak w żaden sposób uprzednio skarżącemu;

- Minister Finansów całkowicie pominął, iż zgodnie z art. 187 § 3 zd. drugie O.p., jeżeli nawet opiera swoje rozstrzygnięcie na okolicznościach znanych mu urzędowo, to winien zakomunikować je stronie, tak aby mogła odnieść się do tych okoliczności odpowiednio wcześnie ustosunkować, tak samo jak do opartej na nich argumentacji;

podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia z [...].08.2013 r., jako wydanego z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 187 § 3 zd. drugie O.p., co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Przedmiotowe naruszenie miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie naruszenia art. 187 § 3 zd. 2 O.p. spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu z [...].08.2013 r., mimo iż skarżący nie miał możliwości odniesienia się do okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wbrew art. 187 § 3 O.p. (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi).

II.6. art. 106 § 3 p.p.s.a.

poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, mimo zawartego w skardze wniosku i omyłkowe przyjęcie, iż pełnomocnik skarżącej podczas rozprawy wskazał, iż wniosek dowodowy "jest skierowany de facto do organu",

podczas gdy:

- pełnomocnik skarżącej nie precyzował żądania wniosku w powyższy sposób;

- jednym z zarzutów skargi było naruszenie przez Ministra Finansów art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez całkowite pominięcie przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie - i ten zarzut dotyczył działania Ministra Finansów, natomiast skarżący w skardze wystąpił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu (tj. pisma A. G. I. Gmbh z dnia [...] września 2013 r.) – ten wniosek skierowany był do Sądu;

- wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy, pokazywał bowiem wpływ przepisów nowej ustawy hazardowej na rynek gier na automatach w oparciu o rzeczywiste dane;

- dowód ten przyczyniłby się do wyjaśnienia wątpliwości dotyczącychcharakteru przepisów nowej ustawy hazardowej;

- dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia ex post braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy do Komisji Europejskiej;

- dowód ten został złożony w Sądzie i jedyną czynnością, jakiej należało dokonać było dokładne się z nim zapoznanie, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania;

- argumentacja dowodowa Ministra Finansów została przez Sąd I instancji uznana za przydatna i niebudząca wątpliwości, mimo iż również choćby częściowo odnosiła się do wpływu przepisów nowej ustawy hazardowej na rynek hazardowy już po wejściu w życie ustawy;

Przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu na kluczowy wpływ wprowadzenia nowej ustawy hazardowej na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów z [...].08.2013 r. i oddalenie skargi.

II.7. art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

poprzez błędne oddalenie wniosku skarżącego o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcia w sprawie do sygn. akt: P 4/14, toczącej się na skutek pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15.01.2014 r. (sygn. akt: II GSK 686/13) i wskazanie przez Sąd I instancji, iż zaskarżone postanowienie Ministra Finansów z dnia [...].08.2013 r. nie dotyczyło ww. pytania prawnego,

podczas gdy:

- postanowienie Ministra Finansów z dnia [...].08.2013 r. zostało wydane na podstawie m.in. art. 129 ust. 1 oraz 138 ust. 1 nowej ustawy hazardowej. Przepisy te stanowią konsekwencję zakazu prowadzenia gier na automatach poza kasynami gry ustanowionego w art. 14 ust. 1 u.g.h., który natomiast został poddany kontroli konstytucyjności.

- orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją RP art. 14 u.g.h. oznaczać będzie możliwość prowadzenia gier na automatach także poza kasynami gry czyli m.in. w salonach gry na automatach, a więc również w salonie gry w K.

- zakaz ustanowiony w art. 14 u.g.h. jest "trzonem" nowej ustawy hazardowej, a stwierdzenie jego niekonstytucyjności poddaje w wątpliwość obowiązywanie całej ustawy.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Liczne zarzuty sformułowane w ramach obu podstaw kasacyjnych w istocie dotyczą tylko dwóch zasadniczych kwestii prawnych: czy art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i co za tym idzie, czy wymagał notyfikacji w świetle Dyrektywy 98/34 oraz czy jego treść uprawniała organ do odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 O.p. Pozostałe zarzuty mają charakter wtórny i uzupełniający wobec dwóch wyżej wskazanych.

W tym stanie rzeczy, odmiennie niż to zazwyczaj się czyni, sąd kasacyjny najpierw odniesie się do zarzutów naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe (nieuprawnione) zastosowanie art. 138 § 1 u.g.h.

Zdaniem skarżącej spółki przepis art. 138 § 1 u.g.h., z którego wynika, że zezwolenia na prowadzenie gier na automatach udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h. (tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r.) nie mogą być przedłużane, jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji, zaś z uwagi na niesporny fakt, że notyfikacji nie było, przepis ten nie może być stosowany.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko spółki jest błędne.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 wydany został w związku z pytaniami prawnymi sądów polskich dotyczącymi zaliczenia do przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34 przepisów przejściowych ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., tj. art. 135 ust. 2 u.g.h., art. 138 ust. 1 u.g.h. i art. 129 ust. 2 u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych. Rozważania zawarte w cytowanym wyroku TSUE odnieść należy do uregulowań przepisów przejściowych u.g.h. dotyczących wszelkich automatów do gier hazardowych, zatem należy je brać pod uwagę w sprawie niniejszej, w której chodzi o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach w salonach gier.

Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W tym kierunku idą też wywody TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h., które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi m.in. o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach w salonach gier, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa w sposób bezpośredni na popyt na te produkty (automaty).

Przypomnieć należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29).

Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Jak wskazano wyżej, samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w tej sprawie, podobnie należy oceniać sporne przepisy przejściowe u.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe ograniczające czas trwania dawnych uregulowań do momentu wygaśnięcia wydanych na ich podstawie zezwoleń.

Należy zauważyć, że art. 138 ust.1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach, w myśl których (art. 6 ust. 1 u.g.h.) prowadzenie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, nie zaś zezwolenia na prowadzenie salonu gier jak było w ustawie dawnej. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 6 ust. 1 u.g.h. wymagający od podmiotu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna. Art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Na marginesie tylko warto zauważyć, że możliwość przedłużania dotychczasowych zezwoleń na "starych" zasadach o kolejne 6 lat, stanowiłaby w istocie przedłużenie okresu wprowadzenia w życie nowych rozwiązań o okres tak długi, że podważający wszelki sens ich wprowadzenia (w skrajnych przypadkach "stare" uregulowania obowiązywałyby nadal przez blisko 12 lat).

Jak wskazano wyżej z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, z rozumowania przeprowadzonego przez Sąd I instancji w niniejszej sprawie wynika, że wprowadzone uregulowanie zakazujące przedłużania zezwoleń nie dotyczy bezpośrednio samych towarów (automatów), zatem nie ma samodzielnego i istotnego wpływu na ich sprzedaż. Stwierdzenie to, aczkolwiek lakonicznie uzasadnione, jest trafne. Pamiętać należy, że dyrektywa 98/34 ma przyczynić się do zapewnienia swobodnego przepływu towarów, zatem zapobiec ograniczeniom swobody przepływu. Sąd I instancji wyjaśnił, że zakaz przedłużania zezwoleń nie ma logicznego powiązania z istotnym ograniczeniem swobody przepływu towarów i sprzedaży automatów do gier.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy, w tym art. 138 ust.1 u.g.h., nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą w tych kasynach być używane.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, stoi na stanowisku, że Sąd I instancji nie naruszył prawa uznając, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe u.g.h. mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Skoro tak, to Sąd I instancji nie naruszył prawa przyjmując, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, nie wymagał notyfikacji i brak przeszkód do jego zastosowaniu w niniejszej sprawie. Z powyższego wynika zatem, że art. 138 ust. 1 u.g.h., zakazujący przedłużania "starych" zezwoleń może i powinien być stosowany.

W tym stanie rzeczy wszystkie zarzuty kasacyjne opierające się na twierdzeniu, że art. 129 ust. 1 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi, które z powodu braku ich notyfikacji nie mogą być stosowane, uznać należy za nieusprawiedliwione.

W szczególności wobec uznania, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, za nieusprawiedliwione uznać należy wszelkie zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów Traktatu o Unii Europejskiej przez stosowanie przepisów nienotyfikowanych. Skoro bowiem przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., jako "nietechniczny" nie wymagał notyfikacji, to jego stosowanie nie narusza zobowiązań traktatowych RP.

Jak to już wskazano wyżej, nie ma żadnego uzasadnienia prawnego pogląd, że techniczny charakter ma art. 144 u.g.h. uchylający ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem błędny jest pogląd skarżącej, że art. 144 u.g.h. nie może być stosowany. Skoro zaś na podstawie tego przepisu ustawa o grach i zakładach wzajemnych została uchylona, to nieusprawiedliwiony jest pogląd, że w sprawie przedłużania zezwoleń powinien być zastosowany art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zarzuty kasacyjne dotyczące konieczności stosowania uchylonego przepisu prawa są więc nieusprawiedliwione.

Mając na uwadze powyższe, czyli prawidłowe ustalenie przez Sąd I instancji, że art. 138 ust. 1 u.g.h., jako przepis niemający charakteru technicznego, może być stosowany, należy przejść do oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania.

Zarzuty procesowe rozpatrywanej skargi kasacyjnej przede wszystkim dotyczą błędnego zastosowania art. 165a § 1 O.p. i zakończenia sprawy rozstrzygnięciem procesowym (odmową wszczęcia postępowania) zamiast, jak tego chce skarżąca, rozstrzygnięciem merytorycznym (np. odmową przedłużenia zezwolenia).

W ocenie składu orzekającego przyjęte rozwiązanie procesowe jest trafne. Co do zasady, zgodnie z art. 207 § 1 O.p. (tak samo art. 104 § 1 k.p.a.) organ rozstrzyga sprawę merytorycznie wydając decyzję administracyjną, Natomiast odmienne rozwiązanie jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie innych przepisów ustawy. Takim innym przepisem, który dopuszcza zakończenie sprawy inicjowanej wnioskiem strony w sposób inny niż wydanie decyzji administracyjnej jest art. 165a § 1 O.p. (tak samo art. 61a § 1 k.p.a.). Przewidziana omawianym przepisem odmowa wszczęcia postępowania oznacza niepodjęcie przez organ sprawy i odmowę jej merytorycznego załatwienia, co może mieć miejsce w razie zaistnienia przeszkód o charakterze podmiotowym (wniesienie żądania przez osobę niebędącą stroną) lub w razie zaistnienia innych przyczyn, uniemożliwiających wszczęcie postępowania. W każdym przypadku przeszkody te mają charakter formalny oznaczający niemożność "wdania się w sprawę" (wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014r., sygn. akt II OSK 1987/12, LEX1502250).

Odmowa wszczęcia postępowania z przyczyn podmiotowych oznacza brak wywiedzionego z prawa materialnego własnego interesu prawnego, który warunkuje możliwość prowadzenia postępowania.

Odmowa wszczęcia postępowania z przyczyn przedmiotowych jest bardziej złożona. Najogólniej rzecz ujmując może opierać się na braku norm prawa materialnego pozwalających na zaspokojenie żądania w drodze decyzji administracyjnej. Brak przepisu prawa materialnego, który mógłby stanowić podstawę merytorycznego rozpatrzenia sprawy uzasadnia odmowę wszczęcia postępowania. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w sprawie niniejszej. Art. 138 ust. 1 u.g.h stanowi wprost, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. nie mogą być przedłużane. Brak jest zatem przepisu prawa materialnego, który mógłby stanowić podstawę zadośćuczynienia żądaniu strony. W takiej sytuacji oczywiście zasadna jest odmowa wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 O.p.

W tym miejscu zauważyć należy, że wszelkie rozważania organu, a także Sądu I instancji, jak również rozważania sądu kasacyjnego, dotyczące braku technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. i możliwości jego stosowania bez notyfikacji Komisji, nie stanowią merytorycznego rozpoznania żądania strony dotyczącego przedłużenia zezwolenia. Rozważania te odnoszą się wyłącznie do samego funkcjonowania w obrocie omawianego przepisu prawa, są to zatem rozważania "o prawie w ogóle" nie zaś "o prawie strony". Zatem, po ustaleniu, że obowiązujący przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wymagał notyfikacji i może prawidłowo funkcjonować w obrocie, jasne stało się, iż brak jest podstawy materialnoprawnej do rozstrzygania decyzją o żądaniu strony, bowiem to sam ustawodawca rozstrzygnął w sposób wiążący, że zezwolenia nie mogą być przedłużane. W tym stanie rzeczy wszelkie rozważania merytoryczne, czy konkretnemu podmiotowi zgłaszającemu żądanie można zezwolenie przedłużyć są już bezprzedmiotowe, zatem niedopuszczalne, co powoduje, zasadność odmowy wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w sprawie niniejszej nie podziela poglądu wyrażonego w wyrokach z dnia 16 lutego 2016r., sygn. akt II GSK 1999/14 i II GSK 1495/14, iż wywody dotyczące możliwości zastosowania nienotyfikowanego art. 138 ust. 1 u.g.h. wymagają formy decyzji administracyjnej, bowiem nie stanowią one rozstrzygnięcia o żądaniu strony, a jedynie wyjaśniają przepis prawa, z którego wynika bezprzedmiotowość żądania strony.

W tym stanie rzeczy wszystkie zarzuty kasacyjne dotyczące wadliwej formy procesowej rozstrzygnięcia i braku kontroli sądowej tego rozstrzygnięcia uznać należy za nieusprawiedliwione.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zauważyć należy, że omawiany przepis określa warunki jakie powinno spełniać uzasadnienie wyroku. Są to : zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Uzasadnienie wyroku w sprawie niniejszej zawiera wymienione elementy i choć niezmiernie lakoniczne, jednak poddaje się kontroli, tzn. wiadomo, jakimi motywami kierował się Sąd wydając rozstrzygnięcie. W szczególności wbrew zarzutom kasacyjnym Sąd odniósł się do przepisów Dyrektywy 98/34 i wyjaśnił, że ich treść nie stoi na przeszkodzie stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przez organ i Sąd I instancji przepisów o postępowaniu dowodowym, a w szczególności naruszenia art. 187 § 3 O.p., Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, co podniesiono już w części pierwszej niniejszego uzasadnienia, że ocena dotycząca braku charakteru technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. jest oceną jurydyczną i nie wymaga prowadzenia postępowania dowodowego. Organ w obu postanowieniach przedstawił dane statystyczne obrazujące wpływ zmienionych przepisów na obrót automatami, zatem skarżąca miała do nich pełny dostęp, co umożliwiało jej zajęcie stanowiska w tej kwestii.

Sąd I instancji nie dopuścił się także naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a., ponieważ sąd administracyjny, co do zasady, kontroluje działanie organów administracji i nie prowadzi postępowania dowodowego, zaś złożony wniosek dowodowy w istocie prowadził do przeniesienia prowadzenia rozważań dotyczących wpływu przepisów u.g.h. na rynek automatów do gier i zestawów do ich montażu na etap postępowania sądowego, co nie jest dopuszczalne.

W sprawie nie doszło również do naruszenia art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez odmowę zawieszenia postępowania w oczekiwaniu na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14. Po pierwsze, zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 nie jest obligatoryjne, co już wyłącza skuteczność omawianego zarzutu kasacyjnego. Po drugie, pytanie prawne skierowane do TK we wskazanej sprawie dotyczyło zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które to przepisy dotyczą prowadzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach i kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynami, podczas gdy podstawą rozstrzygania w sprawie niniejszej był art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazujący przedłużania "dawnych" zezwoleń i art. 165a § 1 O.p. regulujący odmowę wszczęcia postępowania. Brak było zatem wymaganej art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. zależności między wynikiem postępowania przed TK, a rozstrzygnięciem w sprawie niniejszej.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.