Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 961/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 183 par. 1 i 2 art. 134 par. 1, art. 188
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) sędzia NSA Andrzej Gliniecki sędzia del. WSA Ewa Kręcichwost - Durchowska Protokolant starszy inspektor sądowy Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej W.S. i W.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 19 listopada 2013 r. sygn. akt II SA/Kr 1017/13 w sprawie ze skargi W.S. i W.S. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2005 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki 1. uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję, poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olkuszu z dnia [...] września 2004 r. nr [...] oraz postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olkuszu z dnia [...] czerwca 2004 r. nr [...], 2. zasądza od Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz W.S. i W.S. solidarnie kwotę 1210 (jeden tysiąc dwieście dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 19 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 1017/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę W. S. i W. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] kwietnia 2005 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd pierwszej instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Postępowanie organu I instancji zostało wszczęte w związku z pismem J. K. i K. i K. M. z dnia 24 maja 2002 r. w sprawie budowy tuneli foliowych na działce nr [...] w K..

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. decyzją z dnia [...] września 2004r., znak: [...] nakazał dokonanie rozbiórki tuneli foliowych wybudowanych w K. przy ul. [...] na działce nr [...]. Organ wykazał, iż w niniejszej sprawie nie było możliwe wdrożenie trybu legalizacyjnego w stosunku do przedmiotowej inwestycji, gdyż inwestor nie dostarczył wymaganej dokumentacji. Brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy K. nie stanowił obiektywnej przeszkody w realizacji nakazu nałożonego postanowieniem z dnia [...] czerwca 2004 r., gdyż wyraźnie było w nim wskazane, że w przypadku braku planu należy dostarczyć ostateczną w dniu wszczęcia postępowania decyzję wz i zt. Taka decyzja nie funkcjonuje w obrocie prawnym, zatem brak było przesłanek do wdrożenia postępowania legalizacyjnego w stosunku do przedmiotowej inwestycji.

Odwołanie od decyzji organu I instancji zostało złożone przez W. i W. S..

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2005 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, dalej jako "k.p.a.") oraz art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 ze zm.), utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do wydania nakazu rozbiórki przedmiotowych tuneli foliowych. Ustalono, iż na działce nr [...] w K. wykonano konstrukcje stalowe, pokryte folią, posadowione na stopach betonowych. Zdaniem [...]WINB, przedmiotowe tunele foliowe połączone są trwale z gruntem, co powoduje, że ich realizacja powinna być poprzedzona uzyskaniem stosownej decyzji o pozwoleniu na budowę. Z materiału dowodowego wynika, iż inwestor dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania tuneli foliowych jako tymczasowych obiektów budowlanych nie połączonych trwale z gruntem i przewidzianych do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce w terminie określonym w zgłoszeniu. Inwestor zrealizował obiekty trwale związane z gruntem, co uniemożliwia zaliczenie ich do tymczasowych obiektów budowlanych. W związku z powyższym, organ odwoławczy stwierdził, iż powstały one w warunkach samowoli budowlanej w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Wskazano, że dnia [...] czerwca 2004 r. PINB w O. postanowieniem, znak: [...] nakazał wstrzymanie prowadzonych robót budowlanych i przedstawienie w terminie 2 miesięcy od dnia doręczenia postanowienia następujących dokumentów:

- zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego, miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania terenu;

- dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo budowlane

W ustawowym terminie inwestor nie dostarczył wymaganych dokumentów, zatem zgodnie z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, organ I instancji prawidłowo nakazał dokonanie rozbiórki przedmiotowych tuneli foliowych.

W. i W. S. złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] kwietnia 2005 r. Pełnomocnik skarżących podniósł, że ww. decyzja narusza prawo i jest bezzasadna. Inwestor dokonał, jego zdaniem, skutecznego zgłoszenia spornego tunelu foliowego. W takim stanie rzeczy sytuację prawną stron regulują postanowienia art. 30 ustawy Prawo budowlane, dotyczące instytucji budowy. Nie wniesienie w terminie sprzeciwu świadczy o nie uznaniu realizacji prac budowlanych przez skarżących za niezgodnych z prawem, czy wymagających pozwolenia na budowę. Podniesiono, że nakaz rozbiórki może wyłącznie dotyczyć tzw. samowoli budowlanej, czyli prac wykonywanych wbrew przepisom prawa budowlanego. W niniejszej sprawie nie doszło do samowoli budowlanej, gdyż prace budowlane zostały podjęte po ich skutecznym zgłoszeniu i przy braku sprzeciwu. W takiej sytuacji nie zachodzi podstawa do orzekania rozbiórki, opisana w art. 49b ustawy Prawo budowlane. Z kolei orzeczenie rozbiórki lub utrzymanie w mocy takiej decyzji narusza prawo, w szczególności art. 49b i art. 30 ustawy Prawo budowlane. W ocenie skarżących z postanowień art. 30 ustawy Prawo budowlane wynika, że w przypadku zgłoszenia budowy, fakt braku sprzeciwu prowadzi do legalności budowy. Stan legalności może zaistnieć nawet przy zgłoszeniu budowy, na którą wymagane jest pozwolenie na budowę. Z drugiej strony art. 58 przewiduje nakazanie dokonania rozbiórki w razie budowy obiektu, na który nie uzyskano wymaganego pozwolenia na budowę. Zdaniem pełnomocnika skarżących powołane regulacje prowadzą do sprzecznych wniosków, gdyż pierwszy zakłada, że fakt niewniesienia sprzeciwu prowadzi do sytuacji, w której dana budowa traktowana jest jako objęta tylko postanowieniem zgłoszeniowym. Druga zakłada obowiązek rozbiórki obiektu, który został w ramach postępowania zgłoszeniowego legalnie wzniesiony. Jego zdaniem taka niejasność przepisów nie może działać na szkodę skarżących. W takiej sytuacji, w ocenie pełnomocnika, należy dokonać ich wykładni językowej. W jej ramach należy odpowiedzieć na pytanie, który z przepisów prawa należy stosować w niniejszej sprawie, w szczególności, czy należy zastosować art. 48 prawa budowlanego, czy też art. 30 w związku z art. 49b tej ustawy. Autor skargi odwołał się do jednej z podstawowych zasad wykładni, do zasady: przepis szczególny wyłącza stosowanie przepisu ogólnego. Przepis art. 48 zawiera generalną dyspozycję, natomiast przepis art. 30 i 49b prawa budowlanego dotyczą sytuacji węższego kręgu sytuacji, w których doszło do zgłoszenia budowy. Zdaniem pełnomocnika skarżących, przepis art. 48 prawa budowlanego jest przepisem ogólnym, którego stosowanie zostaje wyłączone przez przepis szczególny, dotyczący sytuacji prawnej po zgłoszeniu budowy. Oznacza to, że przepis art. 48 prawa budowlanego nie powinien mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Z kolei zastosowanie art. 49b i 30 tej ustawy nie uprawniają do orzeczenia rozbiórki. Ponadto autor skargi, podważał ustalenia dotyczące trwałego związania przedmiotowego obiektu z gruntem. Nadto wskazał, że w sytuacji rychłego zatwierdzenia nowego planu zagospodarowania przestrzennego, dopuszczalne a wręcz uzasadnione było przedłużenie terminu do przedłożenia dokumentacji. Brak przedłużenia terminu na skompletowanie dokumentów stanowi naruszenie procedury istotnie skutkujące na wynik postępowania. Pełnomocnik skarżących wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalając skargę wskazał, iż zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 48 ust. 2 i 48 ust. 3 ustawy -Prawo budowlane. Kluczowym dla oceny legalności zaskarżonej decyzji jest rozważenie czy prawidłowo organy nadzoru w niniejszej sprawie zakwalifikowały tunele foliowe usytuowane na działce nr ewid. [...] jako obiekt budowlany wymagający uzyskania pozwolenia na budowę. Sąd wskazał, iż stosownie do art. 28 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W art. 29 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy wskazano, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa tymczasowych obiektów budowlanych, niepołączonych trwale z gruntem i przewidzianych do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce w terminie określonym w zgłoszeniu, o którym mowa w art. 30 ust. 1, ale nie później niż przed upływem 120 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu. Z kolei przez tymczasowy obiekt budowlany w myśl art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego należy rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. W stanie faktycznym sprawy zasadnym byłoby zaliczenie przedmiotowych tuneli foliowych jako obiektów budowlanych wymagających pozwolenia na budowę. W ocenie Sądu w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz informacji udzielonych przez uczestnika K. M. na rozprawie w dniu 19 listopada 2013 r. przedmiotowe tunele są trwale połączone z gruntem. Konstrukcja tuneli opiera się na fundamentach punktowych (protokół oględzin z dnia 25.07.2002 r. i wykonane wówczas zdjęcia k.8 i 9) - co potwierdził także pełnomocnik skarżących na rozprawie w dniu 19 listopada 2013 r. Nadto wewnątrz tuneli jest wykonana instalacja co., a w związku z lokalizacją tuneli podwyższony został teren w stosunku do działki sąsiedniej. Sąd uznał, że twierdzenia strony skarżącej, iż przedmiotowe tunele kwalifikować należy jako obiekty tymczasowe są całkowicie bezzasadne. Tunele mogłyby być traktowane jako tymczasowe obiekty budowlane, tylko i wyłącznie wtedy, gdy nie byłyby trwale związane z gruntem, nie byłyby wyposażone z żadne instalacje wewnętrzne, a przede wszystkim gdyby w terminie 120 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu, zostałyby one rozebrane i przeniesiony w inne miejsce. Z akt sprawy wynika natomiast, że roboty budowlane związane z budową przedmiotowych tuneli foliowych zostały rozpoczęte po 20 maja 2002 r. Takich wyjaśnień udzielili sami inwestorzy obecni w trakcie przeprowadzonej przez PINB kontroli (protokół z kontroli - kata nr 9 akt administracyjnych) - chociaż jak twierdził uczestnik K. M. (protokół rozprawy z dnia 19.11.2013 r.) zabetonowanie w gruncie śrub, na których wspiera się cała konstrukcja tuneli, nastąpiło jeszcze niczym skarżący zgłosili zamiar budowy tuneli. Nawet przyjmując za zgodne z prawdą oświadczenie inwestorów, że roboty budowlane rozpoczęto po 20 maja 2002r., to już dawno tunele te powinny być rozebrane lub przeniesione w inne miejsce - upłynęło już bowiem od tego momentu 120 dni (okres na jaki może być postawiony obiekt tymczasowy). Tymczasem obiekty te do dziś istnieją, stoją, nie były rozbierane, ani przenoszone w inne miejsce. Byłoby to zresztą trudne bez usunięcia wbetonowanych w ziemię słupków. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie może zatem odnieść skutku powoływanie się przez skarżących na fakt, iż przedmiotowe tunele foliowe są tymczasowym obiektem budowlanym, bowiem również tymczasowy obiekt budowlany podlegający jedynie zgłoszeniu, nierozebrany lub nieprzeniesiony w inne miejsce przed upływem 120 dni od dnia rozpoczęcia robót określonych w zgłoszeniu, przestaje być obiektem budowlanym, którego budowa nie wymagała pozwolenia na budowę. Taki obiekt budowlany należy uznać za postawiony bez wymaganego pozwolenia na budowę. Skoro termin rozpoczęcia robót określony został na dzień 14 maja 2002 r. (k. 13 akt administracyjnych), to w dniu wydawania zaskarżonej decyzji przedmiotowy obiekt wymagałby uzyskania pozwolenia na budowę. W świetle prawidłowych ustaleń organu należy Sąd uznał, że przedmiotowy obiekt nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz nie jest wymieniony w pozostałych postanowieniach tego przepisu. Przepis art. 29 ust. 1 pkt 12 prawa budowlanego zwalnia bowiem z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę tylko tymczasowe obiekty budowlane nie połączone trwale z gruntem i przewidziane do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce. Gdyby nawet przyjąć, zgodnie z twierdzeniem strony skarżącej, że tunele nie są trwale związane z gruntem, co jest raczej niemożliwe przy tego typu obiektach (a twierdzenia strony nie znajdują poparcia w materiale dowodowym sprawy), to z uwagi na funkcję jaką mają pełnić, nie są przeznaczone do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce. Przedmiotowe tunele stanowią więc obiekty, który nie kwalifikują się do wyłączenia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę zgodnie z art. 29 prawa budowlanego. Odnośnie dokonanego przez inwestorów zgłoszenia z dnia 21 marca 2002 r. zamiaru budowy przedmiotowych tuneli, Sąd stwierdził, że dotyczy ono innego obiektu. Jak bowiem wynika z treści zgłoszenia dotyczy ono jednego tunelu foliowego, bez fundamentów i na okres 120 dni. A zatem nie jest to żaden ze zrealizowanych na działce [...] tuneli, a w szczególności żaden, co do których nakazano rozbiórkę. Z kolei uznanie przez organ spornych tuneli foliowych jako obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę uzasadniało wszczęcie postępowania w trybie art. 48 ust. 1. Stosownie do wskazanego przepisu właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Jeżeli jednak budowa, o której mowa w ust. 1 jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (pkt 1), nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem (pkt 2) właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu takim ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. Natomiast w myśl ust. 4 wskazanego artykułu w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1. Sąd zaznaczył, że organy nadzoru budowlanego podjęły próbę legalizacji tych tuneli. Otóż organ I instancji wydał postanowienie, o którym mowa w art. 48 ust. 2 ww. ustawy, zobowiązując jednocześnie skarżących do przedstawienia zaświadczenia organu administracyjnego o zgodności budowy przedmiotowego namiotu o konstrukcji aluminiowej z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czterech egzemplarzy projektu budowlanego przedmiotowego obiektu. Jednak skarżący w wyznaczonym w postanowieniu terminie nałożonych obowiązków nie wykonali. Do organu nie wpłynęły żadne wyjaśnienia skarżących mogące świadczyć o ich aktywności w postępowaniu naprawczym. W świetle przedstawionych wyżej okoliczności faktycznych, w ocenie Sądu zasadnym i w pełni uzasadnionym było wydanie przez organ nadzoru decyzji w przedmiocie nakazu rozbiórki. W rezultacie wzniesienia obiekt budowlanego bez wymaganego prawem budowlanym pozwolenia na budowę skarżący dopuścili się samowoli budowlanej, a to rodziło skutki przewidziane w art. 48 Prawa budowlanego. Skoro skarżący nie chcieli skorzystać z postępowania legalizacyjnego, to organy nadzoru budowlanego musiały wydać nakaz rozbiórki przedmiotowych obiektów.

Wobec powyższego Sąd wojewódzki działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako "p.p.s.a.") oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyli W. S. i W. S.. Wyrok zaskarżono w całości zarzucając mu naruszenie prawa materialnego tj.:

- art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane poprzez uznanie, że tunele foliowe skarżących nie są tymczasowym obiektem budowlanym pomimo spełnienia przez nie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem, a co za tym idzie uzasadniającym ich zakwalifikowanie jako takich obiektów;

- naruszenie prawa materialnego polegającego na błędnej interpretacji art. 29 oraz art. 30 ustawy Prawo budowlane, poprzez uznanie, że tunel foliowy jest obiektem budowlanym w związku z czym inwestor ma obowiązek uzyskać pozwolenie na jego budowę;

- naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy a to art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 75 § 1, 77 § 1 oraz 80 k.p.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, które przy uzupełnieniu materiału dowodowego, mogły przechylić szalę na korzyść skarżących;

- naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, a to art. 3 § 1, art. oraz art. 134 § 1, art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie przez Sąd I Instancji wszystkich zarzutów skargi.

Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie; ewentualnie o przejęcie sprawy do rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] kwietnia 2005 r. oraz decyzji ją poprzedzającej. Nadto na podstawie art. 203 p.p.s.a. wniesiono o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozwinięto argumentację wskazaną w powyższych zarzutach.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną K. M. i K. M. wnieśli o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270, ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że skarga kasacyjna zawiera częściowo usprawiedliwione podstawy.

Zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się wokół problemu: czy prawidłowo Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organów nadzoru budowlanego, że realizacja tuneli foliowych będących przedmiotem postępowania wymagała uprzednio uzyskania pozwolenia na budowę a w konsekwencji czy prawidłowo organy nadzoru budowlanego nakazały rozbiórkę tego obiektu w oparciu o art. 48 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane. Sąd pierwszej instancji stanął na stanowisku, że tunele te nie stanowią tymczasowego obiektu budowlanego (tymczasowych obiektów budowlanych) albowiem są trwale związane z gruntem, nadto są wyposażone w instalacje wewnętrzne oraz nie zostały rozebrane ani przeniesione w inne miejsce w okresie 120 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu.

Definicja tymczasowego obiektu budowlanego została zawarta w art. 3 pkt 5 ustawy - Prawo budowlane, który stanowi, że jest to obiekt przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem jak strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy i obiekty kontenerowe. Wbrew zarzutom skarżącego kasacyjnie nie można skutecznie zarzucić Sądowi pierwszej instancji, iż błędnie ocenił charakter przedmiotowego obiektu budowlanego. Nie mają bowiem racji skarżący kasacyjnie, że nie jest to obiekt trwale związany z gruntem. Słusznie bowiem zauważa Sąd pierwszej instancji, że postępowanie wyjaśniające, w tym zapisy protokołu oględzin z dnia 25 maja 2002 r., wyjaśnienia stron oraz materiał zdjęciowy nie pozwalają na taką ocenę. Z akt administracyjnych wynika bowiem, że konstrukcja tuneli foliowych opiera się na punktowych fundamentach, na których są ustawione stalowe elementy przęseł. Powyższe zostało również potwierdzone w skardze kasacyjnej. Wskazano także, że obiekt ten posiada ok. 1100 m2 powierzchni. Wymaga podkreślenia, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest jednolity pogląd, co do tego, że cecha "trwałego związania z gruntem" sprowadza się do posadowienia obiektu na tyle trwale, by zapewnić mu stabilność i możliwość przeciwdziałania czynnikom zewnętrznym, mogącym go zniszczyć lub spowodować przesunięcie czy przemieszczenie na inne miejsce. Obiekt "trwale związany z gruntem" nie musi zatem być związany z gruntem trwałym fundamentem na całej powierzchni zabudowy. O tym, czy urządzenie jest trwale związane z gruntem decyduje to czy wielkość konkretnego urządzenia, jego konstrukcja, przeznaczenie i względy bezpieczeństwa wymagają takiego trwałego związania z gruntem (tak NSA m.in. w wyrokach: z dnia 3 września 2009 r., sygn. akt II OSK 1331/08; z dnia 1 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1461/08; z dnia 28 października 2010 r. sygn. akt II OSK 1686/09; z dnia 5 stycznia 2011 r., sygn. akt II OSK 25/10; z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 514/10; z dnia 29 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 770/10; z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt II OSK 920/10, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wprawdzie orzeczenia te odnoszą się do sposobu kwalifikacji urządzeń reklamowych jako obiektów trwale związanych z gruntem jednakże wskazana w nich argumentacja znajduje w pełni zastosowanie również w niniejszej sprawie, a Sąd w tym składzie w pełni stanowisko to podziela. Nie może zatem budzić wątpliwości, że obiekt będący przedmiotem postępowania spełnia powyższe cechy, a zatem jest trwale związany z gruntem. Za powyższym przemawia bowiem zarówno sposób połączenia z gruntem jak i powierzchnia obiektu, która sama w sobie wskazuje, że połączenie to musi być na tyle trwałe, aby było stabilne i przeciwdziałało czynnikom atmosferycznym. Wobec powyższego nieusprawiedliwione są te zarzuty skargi, które wskazują na niewłaściwe zastosowanie art. 3 pkt 5 ustawy - Prawo budowlane w zakresie, w jakim jej autor wywodzi, że przedmiotowe tunele nie spełniają cech uzasadniających takie ich zakwalifikowanie, jak uczynił to Sąd pierwszej instancji. Na marginesie wskazać jedynie należy, że art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego wymienia 2 rodzaje tymczasowych obiektów budowlanych: oprócz opisanych wyżej obiektów niezwiązanych trwale z gruntem obiektami o tymczasowym charakterze są obiekty przeznaczone do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej przewidziane do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki. Zaliczenie obiektu budowlanego do tej drugiej grupy nie musi być związane ze sposobem jego związania z gruntem.

Najistotniejszą jednak kwestią wymagającą podkreślenia w niniejszej sprawie pozostaje to, że przedmiotowy obiekt nie został rozebrany ani przeniesiony w inne miejsce przed upływem 120 dni licząc od dnia rozpoczęcia budowy wskazanego w zgłoszeniu. Nie jest sporne w niniejszej sprawie, że przedmiotowe tunele zostały zrealizowane w 2002 roku, a zatem ok. 13 lat temu. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest natomiast pogląd, który podziela również Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, że tymczasowe obiekty budowlane, co do zasady nie są zwolnione od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. M.in. w wyroku z dnia 30 października 2015 r. w sprawie II OSK 486/14 (dostępne na http://:orzeczenia.nsa.gov.pl) NSA stanął na stanowisku, że błędny jest pogląd, iż tymczasowe obiekty budowlane wymienione w art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane nie wymagają pozwolenia na budowę. Wyjątek stanowią tymczasowe obiekty budowlane, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy, które wymagają zgłoszenia. A zatem nawet gdyby przyjąć za słuszne stanowisko prezentowane przez skarżących kasacyjnie, że przedmiotowe tunele są tymczasowym obiektem budowlanym w rozumieniu przepisu jak wyżej to i tak wymagałyby pozwolenia na budowę albowiem nie zostały przeniesione w inne miejsce ani rozebrane w okresie krótszym niż 120 dni.

Tym samym zarzut naruszenia art. 29 i 30 ustawy - Prawo budowlane również nie znajduje uzasadnienia. Prawidłowo bowiem Sąd wojewódzki ocenił, za organami nadzoru budowlanego, że przedmiotowy obiekt budowlany wymagał, uzyskania pozwolenia na budowę. Brak takiego pozwolenia skutkował koniecznością wszczęcia procedury legalizacyjnej opisanej w art. 48- 49 ustawy - Prawo budowlane.

Zasadnie natomiast zarzucili skarżący kasacyjnie, że zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem art. 134 § 1 p.p.s.a. Zgodnie z treścią tego przepisu, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Powyższe oznacza, że sąd zobligowany jest dokonywać z urzędu pełnej oceny legalności zaskarżonego aktu (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2014 r. I OSK 2923/13 LEX nr 1646154). Tymczasem uszło uwadze Sądu, co słusznie podkreślił w uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej (str. 5), że wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę było konsekwencją niewykonania obowiązków nałożonych na inwestorów postanowieniem z dnia [...] czerwca 2004 r. wydanym w oparciu o art. 48 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo budowlane. Zgodnie z treścią tego postanowienia inwestorzy zobowiązani byli (oprócz wstrzymania robót budowlanych) do przedstawienia w terminie 2 miesięcy:

- zaświadczenia wójta burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego w przypadku braku takiego planu:

- dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane.

Nie jest sporne, iż w dacie wydania przedmiotowej decyzji teren, na którym zrealizowano inwestycję nie był objęty ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Powyższe obligowało inwestorów do przedłożenia decyzji o warunkach zabudowy. Uszło natomiast uwadze Sądu wojewódzkiego, że przepis, w oparciu o który organy nadzoru budowlanego nałożyły na inwestora opisane wyżej obowiązki poddany był kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007 r. w sprawie P 37/0 (Dz.U. Nr 247, poz. 1844). stwierdził, że art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880), w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Wprawdzie wyrok ten nie obowiązywał w dacie wydania decyzji jednakże biorąc pod uwagę skutki stwierdzenia niekonstytucyjności części przepisu (ex tunc) okoliczność ta nie mogła pozostać obojętna na treść rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji. W orzecznictwie jak i piśmiennictwie przypomina się wszak, że artykuł 190 ust. 4 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wskazuje, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia, na zasadach i w trybie określonym dla danego postępowania. Wskazany wyżej przepis Konstytucji umożliwia wzruszenie orzeczeń, wydanych na podstawie aktów normatywnych uznanych za sprzeczne z Konstytucją, przy czym wydanie przez Trybunał orzeczenia o niekonstytucyjności podstawy prawnej decyzji lub postanowienia stanowi przesłankę do wznowienia postępowania. Przyjmuje się, że podstawa wznowienia określona w art. 145a k.p.a. jest podstawą uchylenia decyzji administracyjnej przez sąd także wtedy, gdy wyrok Trybunału zapadł po podjęciu zaskarżonej decyzji (J. Zimmermann w glosie do wyroku NSA z dnia 6 stycznia 1999 r., III SA 4728/97, publ. OSP zeszyt nr 1, z 2000, poz. 16). Takie stanowisko zajął także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 lutego 2008 r. w sprawie II OSK 1004/06 (publikowane jak wyżej).

W tym stanie rzeczy rację mają skarżący kasacyjnie twierdząc, że Sąd pierwszej instancji nie dokonał należytej oceny legalności zaskarżonej decyzji, w wyniku czego uszło jego uwadze, że niewykonanie obowiązków nałożonych postanowieniem z dnia [...] czerwca 2004 r. w oparciu o częściowo niekonstytucyjny przepis prawa nie mogło stanowić podstawy orzeczenia rozbiórki przedmiotowego obiektu.

Mając powyższe na względzie, uznając, że zarzuty skargi kasacyjnej są częściowo usprawiedliwione należało uchylić zaskarżony wyrok. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że istota sprawy jest należycie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. co uzasadniało rozpoznanie skargi. Opisane wyżej okoliczności wskazują, iż zaskarżona decyzja, poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji jak i postanowienie tego ostatniego organu z dnia [...] czerwca 2004 r. zostały wydane z naruszeniem przepisów dających podstawę do wznowienia postępowania, a nadto prawa materialnego – art. 48 ust. 1-4 ustawy – Prawo budowlane.

Rozpoznając ponownie sprawę organy nadzoru budowanego związane będą wskazaną wyżej wykładnią prawa, w szczególności co do charakteru obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania. Uznając, iż tunele foliowe zostały zrealizowane bez uzyskania pozwolenia na budowę, pomimo konieczności jego uzyskania, a zatem że prawidłowo wszczęto postępowanie w oparciu o art. 48 i 49 Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego ponownie przeprowadzi postępowanie z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie ponownego rozstrzygnięcia. W szczególności, z uwagi na upływ czasu od daty wydania zaskarżonej decyzji, rzeczą organów będzie dokonanie oględzin, które wykażą czy i w jakich granicach istnieje obiekt objęty przedmiotem postępowania, jeśli obiekt ten w dalszym ciągu istnieje organ nałoży obowiązki określone w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy - Prawo budowlane, a po przedstawieniu żądanych dokumentów oceni czy zostały spełnione warunki wymagane do legalizacji obiektu.

Mając powyższe na uwadze – działając w oparciu o art. 188, 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. – Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach zostało oparte o treść art. 203 pkt 1 oraz 200 i 205 tej ustawy.