Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 534/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 149 ust. 1 pkt 2, art. 134, art. 148, art. 147, art. 154 par. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 8, art. 10, art. 72, art. 73-74, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3, art. 67, art. 117 par. 2, art. 75 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 32
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 9
journal: Dz.U. 2007 nr 50 poz 331
law: Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant ref. staż. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2013 r. sprawy ze skargi V. S.A. z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2012 r. ; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej V. S.A. z siedzibą w K. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (NFZ) decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., dalej: ustawa o świadczeniach) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: K.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez V. S.A. z siedzibą w K., wykonującą działalność leczniczą w N. Z. O. Z. M. C. D. V. (dalej skarżący) od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] lipca 2012 r. Nr [...], oddalającej odwołanie skarżącego od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zwieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W kwietniu 2012 r. [...] Oddział Wojewódzki NFZ ogłosił konkurs ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od [...] lipca 2012 r. do [....] grudnia 2013 r. w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: badania tomografii komputerowej (TK) na terenie powiatu W. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia wskazano na nie większą niż 1 575 000,00 złotych na okres rozliczeniowy od 1 lipca 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. Termin składania ofert upływał w dniu [...] maja 2012 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert.

Oferenci przystępujący do konkursu ofert winni byli spełnić wymagania określone przez Prezesa Funduszu oraz wymagania wynikające ze wskazanych przepisów prawnych. Oferenci złożyli oświadczenia wyrażające zgodę na przyjęcie tych warunków.

W części jawnej komisja konkursowa zgodnie z art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert, dokonała oceny formalnoprawnej ofert.

Protokołem z posiedzenia komisji w części jawnej komisja konkursowa przyjęła do dalszego postępowania 6 ofert, po uprzednim wezwaniu 4 oferentów do usunięcia braków formalnych. Skarżący został wezwany do usunięcia braków formalnych polegających na dołączeniu "kopii polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie przez oferenta umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oferenta za szkody wyrządzone w związku z udzielaniem świadczeń w zakresie przedmiotu postępowania". Skarżący nadesłał żądane dokumenty. Następnie został wezwany do wyjaśnienia elementów spornych harmonogramu personelu, których występowanie stwierdzono podczas oceny oferty przez komisję konkursową. Udzielając odpowiedzi skarżący przedstawił szczegółowy harmonogram tygodniowy osób, które będą udzielać świadczeń w pracowni. Komisja konkursowa na podstawie przesłanego oświadczenia wprowadziła zmiany w wykazie osób personelu i ich harmonogramie czasu pracy.

Zgodnie z rankingiem otwarcia oferta skarżącego zajęła 4 pozycję, z łączną liczbą punktów oceny 52,5, w tym za: ofertę cenową - 20 pkt; kompleksowość – 15 pkt; jakość - 2,5 pkt; dostępność - 15 pkt.

W dniu [...] czerwca 2012 r. komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, przeprowadziła negocjacje z oferentami, w wyniku których ustalono z odwołującym - 8,10 zł jako cenę jednostkową dla świadczeń w zakresie badania tomografii komputerowej oraz ilość świadczeń w wymiarze 24 691,000 punktów jednostkowych na wartość 199 997,10 zł. Protokół końcowy z negocjacji został podpisany, zawierając ostateczne (zbieżne) stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. W protokole została zamieszczona uwaga, iż "(...) Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy (...) ". Ostatecznie, w rankingu końcowym po negocjacjach, oferta skarżącego została sklasyfikowana na 4 pozycji rankingowej, uzyskując taką samą liczbę punktów jak w rankingu otwarcia.

W wyniku rozstrzygnięcia konkursu ofert komisja wybrała oferty zajmujące w rankingu końcowym pozycje od 1 do 6; ostatnia oferta wyczerpała kwotę przeznaczoną prze [...] Oddział Wojewódzki NFZ na przedmiotowe postępowanie.

Od tego rozstrzygnięcia skarżący złożył w terminie odwołanie, zarzucając naruszenie zarządzenia Prezesa NFZ nr 54/2011/DSOZ ze zm. oraz art. 134 i 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach.

Rozpoznając odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Dyrektor NFZ oddalił odwołanie skarżącego, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia.

Od powyższej decyzji skarżący złożył odwołanie, wnosząc o uwzględnienie odwołania, uchylenie zaskarżonej decyzji, jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa i orzeczenie o uchyleniu rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert, objętego zaskarżoną decyzją, ewentualnie jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W odwołaniu zarzucono naruszenie:

1) art. 149 ust. 1 pkt. 2 ustawy o świadczeniach w zw. z § 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, zwanego dalej "rozporządzeniem w sprawie sposobu ogłoszenia o postępowaniu", poprzez brak weryfikacji i odrzucenia ofert zawierających nieprawdziwe informacje w zakresie posiadania certyfikatu Centrum Monitorowania Jakości w Ochronie Zdrowia dotyczącego spełniania standardów akredytacyjnych przyjętych dla podmiotów wykonujących ambulatoryjne świadczenia diagnostyczne kosztochłonne oraz w zakresie wykonywania w pracowni minimum 5 000 badań tomografii komputerowej w ciągu roku;

2) art. 134 ustawy o świadczeniach, art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a także art. 32 Konstytucji RP, poprzez nierówne traktowanie oferentów, naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz nadużywanie pozycji dominującej i stosowanie nieuzasadnionych prawnie, ekonomicznie i organizacyjnie kryteriów różnicujących podmioty lecznicze;

3) błędną wykładnię i naruszenie przepisów zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wraz z załącznikami, w szczególności § 1 ust. 2 zarządzeniem 54/2011/DSOZ ze zm. i załącznik nr 3 część b zarządzeniem 81/2011/DSOZ, poprzez przyjęcie, iż pytanie zawarte w ofercie AOS dotyczące minimalnej liczby wykonywanych badań TK odnosi się do wszystkich lokalizacji (pracowni) oferenta;

4) błędną wykładnię i naruszenie przepisów zarządzenia nr 82/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wraz z załącznikiem - tabela 1.13.2., poprzez przyjęcie, że objęty nią certyfikat Centrum Monitorowania Jakości nie odnosi się jednoznacznie do zakresu ambulatoryjne świadczenia diagnostyczne kosztochłonne;

5) art. 10, art. 77 i 80 K.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez brak porównania przedmiotowych ofert, na podstawie jednolitych kryteriów wynikających z przepisów ustawy i przepisów obowiązujących komisję, co uniemożliwiło odwołującemu wypowiedzenie się co do istotnych okoliczności sprawy.

W wyniku rozpoznania odwołania Prezes NFZ wydał wspomnianą na wstępie decyzję utrzymując w mocy decyzję Dyrektora NFZ oddalającą odwołanie.

Organ uznał za niezasadny zarzut nr 1 odwołania, gdyż z analizy postępowania wynika, że prowadząc postępowanie komisja konkursowa dokonała sprawdzenia wszystkich złożonych ofert. Nadto komisja ustaliła, że oferty biorące udział w postępowaniu spełniają wymagane warunki określone w przepisach prawa oraz warunki określone przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, tym samym brak przesłanek określonych w art. 149 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy. Organ zaznaczył, że zgodnie z zasadami postępowania prowadzonego na podstawie ustawy o świadczeniach, spełnienie szeregu wymogów odbywa się na podstawie oświadczeń złożonych przez oferenta. W tym zakresie Fundusz działa w zaufaniu do oferentów, którzy świadomi są skutków podania nieprawidłowych danych w trakcie postępowania, określonych w § 36 ust. 1, 2, 3 "Ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej" stanowiących załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia z dnia 6 maja 2008 r. (Dz. U. Nr 81, poz. 484). Organ wskazał, że podanie nieprawidłowych danych w trakcie postępowania skutkować może rozwiązaniem umowy o udzielanie świadczeń bez wypowiedzenia. Stwierdzenie podania nieprawidłowych danych przez oferenta może nastąpić w trakcie badania oferty lub podczas kontroli przeprowadzonej w trybie wskazanym w § 6 rozporządzenia w sprawie sposobu ogłoszenia o postępowaniu. Komisja konkursowa, korzystając z uprawnienia wynikającego z § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu ogłoszenia o postępowaniu, przeprowadziła kontrolę u odwołującego. Organ stwierdził, że podczas kontroli komisja konkursowa potwierdziła prawdziwość i prawidłowość danych zawartych w ofercie, a przeprowadzenie kontroli u jednego z oferentów nie niesie za sobą konieczności przeprowadzania kontroli u pozostałych oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym. Organ powołał się na stanowisko NSA zgodnie, z którym uprawnienie komisji konkursowej do przeprowadzania kontroli "(...) nie może być rozumiane jako przejaw nierównego traktowania uczestników konkursu, mieści się bowiem w granicach swobodnego wyboru Komisji konkursowej (...)" (wyrok z dnia16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 265/10).

Organ zaznaczył, że to komisja konkursowa decyduje o zasadności przeprowadzenia kontroli w celu stwierdzenia stanu zgodnego z udzielonymi odpowiedziami ankietowymi. Nadto organ wskazał, że w trakcie przedmiotowego postępowania konkursowego oraz w toku postępowania odwoławczego odwołujący nie przedstawił informacji, które mogły mieć wpływ na przebieg postępowania, świadczących o podnoszonym przez niego prawdopodobieństwie poświadczenia nieprawdy przez świadczeniodawców wyłonionych w konkursie.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania organ wskazał, że wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców jest określona w art. 146 ustawy o świadczeniach delegacja do wydania przez Prezesa NFZ dokumentu określającego kryteria oceny ofert. Rokrocznie w celu realizacji dyspozycji tego przepisu Prezes Funduszu wydaje zarządzenie w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Niedopuszczalne jest stosowanie do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Jeśli oferta uzyskuje najwyższą liczbę punktów w zakresie ciągłości udzielania świadczeń, ich kompleksowości i dostępności, to nie można wyprowadzić wniosku, iż oferent nie zapewnia właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Równe traktowanie świadczeniodawców z całą pewnością winno dotyczyć zarówno wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i zakresu obowiązków określonych w umowie.

Zdaniem organu, zasada równego traktowania świadczeniodawców wynikająca z art. 134 ustawy o świadczeniach została w przedmiotowym postępowaniu spełniona, ponieważ ofertę odwołującego przyjęto do postępowania konkursowego, a następnie oceniono według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad. Prezes NFZ zaznaczył, że na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o świadczeniach był uprawniony do określenia kryteriów oceny ofert oraz warunków wymaganych od świadczeniodawców, które były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Nadto stwierdził, iż prowadząc postępowanie Fundusz zapewnił równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem zostały udostępnione oferentom na takich samych zasadach. Przystępując do postępowania odwołujący miał możliwość zapoznać się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców oraz kryteriami oceny ofert, jednakowymi dla wszystkich oferentów, które zostały podane w w/w ogłoszeniu konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Świadczeniodawcy biorący udział w postępowaniu składają stosowne oświadczenie, iż zapoznali się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów i nie zgłaszali do nich zastrzeżeń oraz przyjęli je do stosowania. Oświadczenie powyższej treści zostało również złożone przez odwołującego. Wobec powyższego organ stwierdził, że postępowanie konkursowe było prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w przepisach obowiązującego prawa.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego, dotyczącego naruszenia art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów ( dalej: u.o.k.i.k.), organ wskazał, iż przepis ten z definicji znajduje zastosowanie jedynie do przypadków, w których podmiot posiadający szczególną siłę rynkową (podmiot dominujący) "nadużywa" tej pozycji (a więc wykorzystuje ją w naganny sposób), co prowadzi do zakłócenia konkurencji na rynku. Zachowanie takie jest jednoznacznie kwalifikowane jako sprzeczne z celami u.o.k.i.k. (można przyjąć, że praktyka taka jest antykonkurencyjną ze swej istoty). Z uwagi na charakter sankcjonowanych nim praktyk, art. 9 u.o.k.i.k. oparty jest na zasadzie kontroli nadużycia. Oznacza to, że w przypadku antykonkurencyjnych porozumień prawo konkurencji zakazuje samego istnienia porozumienia (innego uzgodnienia pomiędzy przedsiębiorcami), które ogranicza konkurencję. Tym samym to na stronach porozumienia spoczywa ciężar wykazania, iż istnieją zarówno okoliczności faktyczne, jak i podstawy prawne do uchylenia zakazu. Odmiennie kształtuje się sytuacja w przypadku systemu "kontroli nadużycia", który zastosowano w art. 9 u.o.k.i.k.. Przepisy prawa konkurencji nie zabraniają bowiem przedsiębiorcom posiadania pozycji dominującej ani też podejmowania działań zmierzających do jej uzyskania, o ile tylko działania te podejmowane są w legalny sposób. Zakazane jest wyłącznie "nadużycie" pozycji dominującej na rynku, a więc szczególna sytuacja, w której określone działania przedsiębiorcy dominującego kwalifikowane są jako antykonkurencyjne z uwagi na ich rzeczywiste lub potencjalne skutki. Stwierdzenie bezprawności działania przedsiębiorcy wymaga zatem wykazania, iż nadużył on posiadanej siły rynkowej. Przedsiębiorca może bronić się przed takim zarzutem wykazując, iż nie zostały spełnione przesłanki uzasadniające negatywną kwalifikację jego zachowań. Formalnie biorąc, nie ma zatem możliwości zastosowania konstrukcji uchylenia zakazu (jego "relatywizacji"), typowej dla przepisów dotyczących porozumień ograniczających konkurencję. Tym samym w procesie stosowania art. 9 u.o.k.i.k. kluczowe znaczenie musi mieć prawidłowe rozgraniczenie zachowań przedsiębiorców dominujących, które mogą być kwalifikowane jako "nadużycie" siły rynkowej, od zachowań, które, nie nosząc cech "nadużycia", pozostają zgodne z prawem.

Zdaniem organu, nie został naruszony art. 134 ustawy o świadczeniach, ani też art. 9 u.o.k.i.k, ponieważ odwołujący nie był dyskryminowany w trakcie trwania postępowania konkursowego oraz został potraktowany tak jak pozostali oferenci.

Odnosząc się do zarzutów wskazanych jako 3 i 4 w odwołaniu, organ podał, że przepisy zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ określają bardzo dokładnie parametry kryteriów ocen, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń, sposób oceny ofert pod względem kryteriów ceny. Końcowa ocena oferty (liczba punktów oceny) jest wyliczona zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do niniejszego zarządzenia. Do obliczenia końcowej oceny ofert bierze się pod uwagę wartości danych, w szczególności: wagi skalujące (maksymalne liczby punktów oceny), liczby punktów jednostkowych odpowiadających poszczególnym parametrom oferty (odpowiedziom w ankiecie). Wagi skalujące oraz liczby punktów są przedstawione w tabelach załącznika nr 1 do zarządzenia, odrębnie dla każdego rodzaju kontraktowanych świadczeń. Maksymalna liczba punktów jednostkowych możliwych do uzyskania w zakresie parametrów szczegółowych objętych wspólną wagą skalującą jest uzależniona od wymagań i warunków dodatkowych określonych dla danego zakresu świadczeń. Zawarte w tabelach odesłania do załączników, dotyczące wymagań wobec świadczeniodawców, odnoszą się do odpowiednich zarządzeń Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w poszczególnych rodzajach świadczeń opieki zdrowotnej.

Zarzut odwołującego dotyczący udzielanych odpowiedzi w formularzu ofertowym odnośnie posiadania certyfikatu Centrum Monitorowania Jakości, zdaniem organu, jest bezzasadny. Pytanie dotyczące posiadanego certyfikatu nie zostało sformułowane w sposób jednoznacznie odnoszący się do rodzaju ambulatoryjnej opieki specjalistycznej. Powyższe pytanie określone w załączniku nr 1 do zarządzenia 82/2011/DSOZ odnosi się do zewnętrznej oceny jakości i samego faktu posiadania omawianego certyfikatu, nie wskazując czy oferent ma posiadać ten certyfikat w określonym zakresie. Ponadto organ zauważył, iż odwołujący w treści złożonego odwołania nie wskazał konkretnych nieprawidłowości dotyczących przyjęcia, iż minimalna liczba wykonywanych badań tomografii komputerowej odnosi się do wszystkich lokalizacji oferenta.

W przedmiotowym postępowaniu nie doszło zdaniem Prezesa NFZ do złej interpretacji przepisów wskazanych przez stronę zarządzeń, wskazując, iż analiza warunków oceny ofert zawartych w kryteriach oceny ofert nie stanowiła części prowadzonego postępowania konkursowego. Zdaniem organu, kwestionując obowiązujące w postępowaniu konkursowym i zastosowane przez komisję konkursową przepisy, odwołujący wychodzi poza granice środka odwoławczego, jakim jest odwołanie określone w art. 152 w związku z art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Nie odrzucenie oferentów, którzy odpowiedzieli twierdząco na pytanie dotyczące posiadanego certyfikatu Centrum Monitorowania Jakości, a także nie potwierdzenie przez komisję konkursową podanych informacji jest zarzutem bezpodstawnym. Komisja konkursowa nie ma ustawowego obowiązku przeprowadzania kontroli potwierdzających prawdziwość podawanych przez oferentów danych, a jedynie posiada uprawnienie pozwalające na wykonywanie tych czynności. Organ stwierdził, że na uwagę zasługuje fakt złożenia przez wszystkich oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu oświadczenia, w którym w pkt 13 świadczeniodawcy potwierdzili, iż "dane przedstawione w ofercie i niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym".

Nadto zdaniem organu, brak weryfikacji odpowiedzi poszczególnych oferentów również nie stanowi naruszenia jakichkolwiek przepisów, gdyż Fundusz działa w zaufaniu do oferentów, a świadczeniodawcy składają oświadczenia, w których potwierdzają oni, że wszystkie podane przez nich informacje są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym.

Organ wskazał, że przepis art. 149 ustawy o świadczeniach wymienia enumeratywnie przypadki, kiedy komisja konkursowa odrzuca ofertę. W art. 149 ust. 7 ustawy o świadczeniach, kiedy oferta lub oferent nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, przyczyna odrzucenia oferty ma w pierwszym etapie postępowania wyeliminować podmioty, które nie spełniają warunków merytorycznych określonych w przepisach prawa. Oferent, w przypadku niespełnienia któregoś z wymogów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej i zarządzenia 81/2011/DSOZ określającego merytoryczne warunki realizacji świadczeń, powinien otrzymać pisemną informację o odrzuceniu jego oferty oraz przyczynach odrzucenia.

Organ uznał za bezzasadny zarzut nieudostępnienia protokołów z postępowania wraz z treścią ofert złożonych przez innych świadczeniodawców biorących w nim udział, wskazując, że zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 16 marca 2011 r. (sygn. akt II GSK 264/10) NFZ nie może udostępniać dokumentów zawierających dane wrażliwe (tj. dane osobowe ustawowo chronione, a także dane zawierające tajemnice przedsiębiorstwa).

Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jednocześnie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazywanie informacji o osobie, która świadczyła pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego. Nadto organ zauważył, że art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.) stwierdza, iż "(...) prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy(...)". Przytaczając powyższe przepisy z ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o dostępie do informacji publicznej nie można pominąć przepisów Kodeksu Cywilnego wyjaśniających pojęcie przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.) Kodeks Cywilny przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo obejmuje w szczególności: oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa); własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości; prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych; wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne; koncesje, licencje i zezwolenia; patenty i inne prawa własności przemysłowej; majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne; tajemnice przedsiębiorstwa; księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zdaniem organu, zgodnie z przytoczonym przepisem Kodeksu Cywilnego podmioty lecznicze uczestniczące w postępowaniu konkursowym są przedsiębiorcami.

Organ podkreślił, że w ofertach konkurencyjnych świadczeniodawców znajdują się informacje o przedsiębiorstwach oraz osobach zatrudnionych u oferentów, pracownikach zatrudnionych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, a przekazanie tego typu informacji należy uznać za czynność wypełniającą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wskazane dane o przedsiębiorstwach mają charakter informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz należy uznać naruszenie dóbr osobistych pracowników. Art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926, ze zm.) stwierdza, że " (...) Każdy ma prawo do ochrony dotyczących go danych osobowych (...) ". Natomiast art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie danych osobowych stwierdza, że " (...) za dane osobowe uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne (...)". Zdaniem organu, niewątpliwie przekazanie informacji zawierających imiona i nazwiska pracowników podmiotów leczniczych biorących udział w postępowaniu konkursowym oraz m.in. informacji o ich wykształceniu i numerze prawa wykonywania zawodu, znajdujących się w ofercie tych świadczeniodawców oznaczałoby, iż tożsamość tych osób można by określić w sposób bezpośredni, a to byłoby naruszeniem przepisów ustawy o ochronie danych osobowych.

Organ stwierdził, że odwołujący był poinformowany o możliwości udostępnienia akt sprawy dotyczących jego oferty zgodnie z art. 10 § 1 i skorzystał z przysługującego mu uprawnienia zapoznając się z dokumentacją zgromadzoną w jego sprawie dnia [...] czerwca 2012 r. Zasady oceny ofert oraz kryteria, według których ta ocena była dokonywana określone zostały w zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ, które były jawne i pozostały niezmienne przez cały okres kontraktowania. Nadto organ wskazał, że wszystkie oferty zostały ocenione według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad, wobec czego niezasadne jest twierdzenie skarżącego o działaniu komisji konkursowej niezgodnie z obowiązującymi ją przepisami i uniemożliwieniu odwołującemu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów.

Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, iż przywoływane przez niego naruszenia skutkowały "obniżeniem jego pozycji rankingowej" organ zauważył, że celem wykonania obowiązku wybrania ofert przedstawiających najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, oferty zostały uszeregowane zgodnie z punktacją wygenerowaną przez system w oparciu o złożone i wczytane zapytania ofertowe i ankiety. Ranking powstał przy pomocy systemu informatycznego w kolejności malejącej łącznej liczby punktów oceny (ranking otwarcia). Powyższy ranking nie decydował o wyborze oferty. O wyborze oferty decydował ranking końcowy, który uwzględniał negocjacje, do których zostali zaproszeni wszyscy oferenci spełniający wymagane warunki, celem uzgodnienia najkorzystniejszej ceny i liczby świadczeń zdrowotnych. Biorąc pod uwagę przewidziane wielkości świadczeń zasadniczym kryterium była cena. Organ zauważył, że nie miała ona decydującego wpływu, gdyż Fundusz ma obowiązek wybrać oferty najlepsze a nie najtańsze, biorąc pod uwagę kryteria wskazane w art. 148 pkt 1 ustawy. Nie jest działaniem pozaprawnym generowanie rankingu końcowego po przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami. Stąd ustalenie liczby i ceny w toku negocjacji pozwala na ostateczne uszeregowanie i wybór ofert najkorzystniejszych także w aspekcie bilansu ceny, w odniesieniu do przedmiotu postępowania. Ranking powyższy uwzględnia również pozostałe elementy oceny, które w świetle ustawy są obligatoryjne.

Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skargę na powyższą decyzję, wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, jako wydanych z rażącym naruszeniem prawa ewentualnie o uchylenie obydwu decyzji, zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów wskazanych jako pkt. 1, 2, 3, 4 w odwołaniu od decyzji dyrektora NFZ oraz naruszenie art. 7, 10, 73, 77, 80 i 107 ust. 3 K.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez brak porównania przedmiotowych ofert, na podstawie jednolitych kryteriów wynikających z przepisów ustawy i przepisów obowiązujących komisję, co uniemożliwiało skarżącemu wypowiedzenie się co do istotnych okoliczności sprawy.

Zdaniem skarżącego, organ w sposób lakoniczny i niespójny co do zasady podtrzymał argumentację wyrażoną przez organ I instancji, w szczególności w odniesieniu do naruszenia zasad postępowania administracyjnego. Ustosunkowując się do zarzutu nieudostępnienia ofert pozostałych uczestników postępowania organ uznał, iż naruszałoby to ustawę o ochronie danych osobowych, ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w ocenie strony, nieudostępnianie jest spowodowane chociażby faktem, iż informacje zawarte w ofertach podlegają szczególnej ochronie prawnej. Odnosząc się do naruszeń prawa materialnego, jak i naruszeń zasad postępowania konkursowego Prezes NFZ ograniczył się do podtrzymania argumentacji przywołanej przez Dyrektora NFZ. Finalnie stwierdził, iż w toku postępowania zapewniono równe traktowanie wszystkich jego uczestników, a kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były przejrzyste i jednakowe wobec wszystkich oferentów.

Skarżący uznał za nieuprawnioną argumentację Prezesa NFZ w odniesieniu do naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach (....) w zw. z § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń poprzez brak weryfikacji innych ofert, które mogły zawierać informacje nieprawdziwe. Odnosząc się do stwierdzenia, że fundusz działa w zaufaniu do oferentów, skarżący podniósł, że w systemie ustawy o świadczeniach zdrowotnych złożenie przez oferenta informacji nieprawdziwej skutkuje nieważnością z mocy prawa umowy o udzielanie świadczeń (...)- art. 155 ust. 2, a zaistnienie prawdopodobieństwa takiego faktu już na etapie postępowania konkursowego obliguje organa Funduszu, w myśl zasady legalizmu do jej przeprowadzenia. Skarżący podkreślił, że Fundusz Zdrowia jest państwową jednostką organizacyjną, zarządzająca finansami publicznymi. W tym rozumieniu zaniechanie sprawdzenia prawdziwości danych zawartych w ofertach i "przeniesienie" weryfikacji rzetelności ofert na etap po zawarciu umowy kwalifikowane być może jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych i naruszeniem zasad dotyczących wydatkowania środków publicznych (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 29 sierpnia 2009r.). Uprawnienie komisji konkursowej do przeprowadzenia kontroli, nie może być kwalifikowane jako naruszenie zasady równego traktowania, jednakże zdaniem skarżącego, argumentacja organu i odstąpienie od takiej weryfikacji, tym bardziej na etapie postępowania administracyjnego kwalifikowane być już musi, jako naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. W ocenie skarżącego, uprawnienie do przeprowadzenia kontroli nie mieści się jak podtrzymuje organ II instancji w granicach swobodnego wyboru komisji konkursowej. Nadto skarżący wskazał, iż skoro ocena złożonych ofert dokonana została w oparciu o zarządzenie Prezesa NFZ Nr 82/2011/DSOZ, to organy obu instancji, rozstrzygając zarzuty strony, winny szczegółowo wyjaśnić, jakie były podstawy przyznania skarżącemu oferentowi określonej ilości punktów w poszczególnych kategoriach. Skarżący zaznaczył, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie przybliża nawet okoliczności przyznania jemu i innym oferentom określonej ilości punktów, szczególnie w kategoriach posiadania certyfikatu Centrum Monitorowania Jakości ważnego w dniu zawarcia umowy oraz ilości realizowanych badań rezonansu magnetycznego. Zdaniem strony, w tym zakresie decyzja narusza również art. 107 ust. 3 K.p.a. Potwierdzając swe stanowisko skarżący powołał się na wyrok WSA w Opolu z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Op 8/12, zgodnie z którym "Uzasadnienie decyzji, stanowiące jej obowiązkowy składnik, jest wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu rozpoznawczego i dedukcyjnego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Uzasadnienie stanowi integralną część decyzji i jego zadaniem jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Uzasadnienie winno spełniać rolę edukacyjno-perswazyjną w stosunku do adresatów decyzji, powinno również umożliwiać kontrolę poprawności rozstrzygnięcia. Z tego względu motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Ponadto prawidłowo sporządzone uzasadnienie daje również możliwość pełnej i merytorycznej weryfikacji decyzji w postępowaniu sądowym.

W odniesieniu do naruszenia zasad postępowania konkursowego polegającego na dowolnej interpretacji przepisów w/w zarządzenia Prezesa NFZ w zakresie wymagań dotyczących jakości badań i zewnętrznej oceny jakości, skarżący podał, że zasadę równego traktowania podmiotów mających zamiar udzielać świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wprowadza art. 134 ustawy o świadczeniach. Ww. zasada jest powtórzeniem konstytucyjnej zasady równości wobec prawa, wyrażonej w artykule 32 ust. 1 Konstytucji RP, który stanowi, że wszyscy są wobec prawa równi. Zdaniem skarżącego, zarówno przepisy wydane w delegacji ustawy, tj. zarządzenie Nr 82 nie są, wbrew stanowisku organu I instancji sformułowane "w sposób nieostry i pozwalający na duża interpretację". Taka dowolność traktowania przepisu expressis verbis precyzującego kryterium jakości - wymóg posiadania certyfikatu centrum monitorowania jakości (tabela 1.13.2) jest praktyką powszechną, stosowaną przez wszystkie organa NFZ. W ocenie skarżącego, zasady wykładni logicznej także bezsprzecznie wskazują, iż certyfikat ten sklasyfikowany jako podgrupa w grupie wymogów dookreślonych dla ambulatoryjnych świadczeń diagnostycznych kosztochłonnych nie może dotyczyć, jak sugeruje organ jakichkolwiek innych zakresów działalności. Strona wskazała, że zarządzenie Nr 82 w części objętej tabelą 1.13.2 jego załącznika budzi wątpliwości pod względem jego zgodności z ustawą o świadczeniach (...), nade wszystko art. 32 ust. 1 ustawy zasadniczej i dopełniającej jej na gruncie ustawy o świadczeniach (..) normy art. 134. Strona podniosła, iż w związku z zatwierdzeniem przez Ministra Zdrowia zestawu standardów akredytacyjnych wyłącznie dla szpitali i podstawowej opieki zdrowotnej, aktualnie procedura oceniająca jest prowadzona wyłącznie dla tych podmiotów i wyłącznie te podmioty mogą uzyskać akredytacje potwierdzoną certyfikatem Centrum Monitorowania Jakości w Ochronie Zdrowia. Stosowanie tego kryterium (posiadanie certyfikatu centrum monitorowania jakości) bezsprzecznie z góry klasyfikuje, zdaniem skarżącego, niepubliczne jednostki na gorszej pozycji w rankingu, tym samym skutkuje rażącym zaniechaniem obowiązku zachowania równości oferentów w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, jak i wpływu stosowania algorytmu klasyfikacji w oparciu o to kryterium dla zaskarżonego postępowania, Zarządzenie Nr 81 w omawianej części pozostaje w opozycji do przywołanej już zasady równości, a wyrażonej art. 134 ustawy o świadczeniach, nade wszystko bezspornie stanowi przejaw naruszenia wolnej konkurencji i wykorzystania pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ustawy z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów." Skarżący stwierdził, że organ podał również, iż stanowisko NFZ w tym zakresie ewoluuje, co wynika z kolejnych treści uzasadnień do wydawanych przez niego rozstrzygnięć. Kolejno zatem w treści uzasadnienia decyzji oddalającej odwołanie skarżącego od rozstrzygnięcia organu I instancji wskazał on, iż odrzucenie ofert tych oferentów, którzy odpowiedzieli twierdząco na pytania dotyczące posiadania certyfikatu Centrum Monitorowania jakości oraz wykonywanie liczby badań rezonansu magnetycznego stanowiłoby nadużycie uprawnień oferentów, którzy udzielili odpowiedzi na pytania ankietowe sformułowane w sposób nieostry i pozwalający na dużą dowolność interpretacyjną. W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia Prezes Funduszu stwierdził natomiast, iż " komisja konkursowa chcąc ocenić czy oferenci biorący udział w przedmiotowym postępowaniu posiadają certyfikat dokonała wyboru jednej ze wskazanych odpowiedzi pomijając odpowiedź na pytanie dotyczące certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych ważnego w dniu zawarcia umowy. Zdaniem organu, możliwość taką dopuszczają zapisy zarządzenia Prezesa NFZ. Pomijając ewolucyjną próbę uzasadnienia arbitralności Funduszu w dokonywaniu w tym zakresie oceny ofert oferentów, zdaniem skarżącego, nie sposób zgodzić się z przywołaną przez fundusz argumentacją. W zakresie kryterium jakości (certyfikat ISO) w podrubryce "typ odpowiedzi" wskazano, iż w tym zakresie oferent może wymienić jedną lub dwie odpowiedzi, przy czym każda z tych odpowiedzi jest punktowana oddzielnie (po 2.5 punktu). Powyższe bezsprzecznie przesądza, zdaniem strony, iż dowolność wyboru jednej ze wskazanych odpowiedzi dotyczy oferenta, nie jak wskazuje Prezes NFZ organa Funduszu, gdyż są zobligowane za każdą z podanych przez oferenta odpowiedzi dokonać obliczenia punktacji wg algorytmu zawartego w przywołanej tabeli (przyjąć sumę wynikająca z liczby posiadanych certyfikatów - max 5). Strona wskazała, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania nie ma wiedzy o rzeczywistym sposobie obliczenia punktacji w konkursie. Ocena zachowania zasady równości przy ustalania rankingu świadczeniodawców wymaga bowiem nie tylko weryfikacji oceny ofert samego odwołującego się, a organa funduszu na każdym etapie postępowania konkursowego odmówiły mu dostępu do ofert innych oferentów, nade wszystko w procesie rozpatrywania kolejnych odwołań w ogóle, poza przytoczonymi powyżej ogólnikowymi twierdzeniami nie odniosły się do sposobu punktacji innych oferentów na tle formułowanych przez odwołującego zarzutów. Postępowanie takie w uznaniu skarżącego w sposób rażący naruszało w zaskarżonym postępowaniu zasadę równego traktowania świadczeniodawców.

Nadto skarżący zakwestionował dokonaną przez organ II instancji wykładnię kryterium minimalnej liczby wykonywanych badań rezonansu magnetycznego, zgodnie z którym pytanie dotyczące realizacji co najmniej 5000 badań tomografii komputerowej nie odnosi się wyłącznie do badań wykonywanych przez oferenta na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem, ale do ogólnej liczby wykonywanych badań rezonansu magnetycznego. Strona podniosła, iż również w odniesieniu do tego pytania komisja konkursowa nie weryfikowała udzielonych odpowiedzi, gdyż każdy oferent biorący udział w postępowaniu złożył w ofercie oświadczenie zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 16 września 2011 r. nr 46/2011/DSOZ w sprawie warunków postępowania. Dodatkowo, zdaniem strony, wykładnia gramatyczna zapisu dookreślającego ten wymóg "liczba badań (....) wykonywanych rocznie w pracowni, nie dopuszcza lokalizacji poza ta pracownią, wobec faktu, iż zapis posługuje się rzeczownikiem w liczbie pojedynczej. Odmienna interpretacja tegoż zapisu nosi zatem nie tylko znamiona dowolności procedowania organów Funduszu, a jej faktyczne zastosowanie skutkuje bezspornie zasadnością zarzutu obrazy prawa w rozumieniu art. 32 Konstytucji i rozwinięcia tegoż artykułu w myśl art. 134 ustawy o świadczeniach.

Zdaniem skarżącego, do oceny prawidłowości przeprowadzonego postępowania, jak również w celu wykazania, iż komisja zapewniła równe traktowanie wszystkich oferentów zgodnie z zasadami gwarantującymi zachowanie zasad uczciwej konkurencji, niezbędne jest wykazanie, iż liczba punktów przypadających na daną kategorię została wyliczona na podstawie przejrzystych i jednakowych dla wszystkich oferentów kryteriów. Organ winien wskazać zatem, z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kategoriom oceny wiążą się określone liczby punktów – wyrok WSA w Warszawie z 22 listopada 2006 r., sygn. akt VII SA/Wa 1391/06. W ocenie strony, przejrzystość tych zasad nie została zachowana, również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak stosownych wyjaśnień, co jest istotne gdyż uwagi w zakresie istniejących obecnie podmiotowych ograniczeń co do dopuszczalności prawnej uzyskania certyfikatu centrum monitorowania jakości, jak i wypełnienia warunku wykonywania przez oferenta 2500 badań rozumianych zarówno przez organa funduszu i skarżącego odmiennie. Strona wskazała, że zarządzenia Prezesa NFZ nie stanowią aktu w rozumieniu art. 93 Konstytucji, ich nieprecyzyjność lub arbitralna wykładnia Funduszu podlegać może kontroli sądowo-administracyjnej, a odwoływanie się przez NFZ do prawidłowości postępowania wobec samego faktu odwołania się do treści obowiązującego zarządzenia nie zasługuje na ochronę prawna, jeżeli ich stosowanie narusza inne zasady postępowania - art. 134 ustawy o świadczeniach. Skarżący powołał się na wyrok NSA z dnia 13 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 748/08, zgodnie z którym zastrzeżenia oferentów obejmujące warunki wymagane od świadczeniodawców, określone przez Prezesa NFZ, o ile nie dotyczą naruszenia zasad postępowania nie mogą być uwzględnione (por, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 748/08).

Odnosząc się do odmowy udostępnienia skarżącemu ofert innych oferentów, skarżący wskazał, iż przedstawione przez organy rozstrzygnięcie stoi w sprzeczności z aktualnym stanowiskiem sądów administracyjnych, w tym także NSA – strona powołała się na wyrok o sygn. akt II GSK 121/12. Wobec powyższego zdaniem strony, doszło do naruszenia przepisów procedury, w szczególności zasady określonej w art. 10 k.p.a. w zw. z art. 73 k.p.a., a tym samym organy dopuściły się ciężkiego naruszenia prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Nadto strona powołała się na stanowisko WSA w Krakowie wyrażone w wyroku z dnia 31 października 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1199/12, zgodnie z którym..."dokumentacja postępowania konkursowego jako zbiór dokumentów zgromadzonych, pozyskanych i wytworzonych przez podmiot prowadzący to postępowanie stanowi co do zasady informację publiczną, obowiązkiem organu jest natomiast ustalenie, czy można udostępnić konkretny dokument (bądź konkretną treść zawartą w dokumencie) na podstawie ustawy o dostępie od informacji publicznej". W orzeczeniu tym WSA opowiedział się również za niezasadnością przyjęcia przez Fundusz, iż " oferta zawiera dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 Nr 153, poz. 1503 ze zm.)". W tym zakresie wskazał " Zgodnie z § 11 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. nr 81 poz. 484) świadczeniodawca jest zobowiązany do umieszczenia wewnątrz budynków siedziby i jednostek organizacyjnych informacji dotyczących imion i nazwisk osób kierujących pracą komórki organizacyjnej, a w przypadku ambulatoryjnej opieki zdrowotnej - także imion i nazwisk osób udzielających świadczeń oraz godzin i miejsca udzielania świadczeń. Również zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. nr 112 poz.654 ze zmianami), osoby zatrudnione w szpitalu oraz pozostające w stosunku cywilnoprawnym z podmiotem leczniczym, którego przedsiębiorstwem jest szpital, są obowiązane nosić w widocznym miejscu identyfikator zawierający imię i nazwisko oraz funkcję tej osoby. Przepisy te nie wskazują, że są to dane które mogą naruszyć tajemnice przedsiębiorstwa".

W ocenie skarżącego w toku postępowania konkursowego doszło do ciężkiej obrazy zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji naruszenia interesu prawnego skarżącego. Winno to zostać uznane jako wypełniające dyspozycje art. 156 § 1 pkt. 2 K.p.a., a wobec faktu, iż " przedłużanie" przez Fundusz rozpatrywania środków odwoławczych jest obrazą art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach (...) w zw. z art. 35 § 3 K.p.a., zdaniem skarżącego, ewentualne orzeczenie Sądu o uchyleniu zaskarżonych rozstrzygnięć byłoby niewykonalne w rozumieniu art. 154 ust. 7 tejże ustawy, dlatego też w nawiązaniu do art. 135 p.p.s.a. wnosi o stwierdzenie ich nieważności.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2012 r., którą po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez V. S.A. z siedzibą w K., wykonującą działalność leczniczą w N. Z. O. Z. M. C. D. V. (dalej skarżący), od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] lipca 2012 r., oddalającej odwołanie skarżącego od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zwieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Skarżący zarzucił przedmiotowej decyzji naruszenie przede wszystkim przepisów prawa materialnego, które podnosił już w odwołaniu od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] lipca 2012 r., a w szczególności:

1) art. 149 ust. 1 pkt. 2 ustawy o świadczeniach w zw. z § 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań,

2) art. 134 ustawy o świadczeniach oraz art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a także art. 32 Konstytucji RP,

3) zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wraz z załącznikami, w szczególności § 1 ust. 2 zarządzeniem 54/2011/DSOZ ze zm. i załącznik nr 3 część b zarządzeniem 81/2011/DSOZ,

4) zarządzenia nr 82/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wraz z załącznikiem - tabela 1.13.2.

Nadto skarżący podniósł w skardze zarzut naruszenia zaskarżoną decyzją przepisów postępowania, tj. art. 7, 10, 73, 77, 80 i 107 ust. 3 K.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez brak porównania przedmiotowych ofert, na podstawie jednolitych kryteriów wynikających z przepisów ustawy i przepisów obowiązujących komisję, co uniemożliwiało skarżącemu wypowiedzenie się co do istotnych okoliczności sprawy.

W tej też kolejności, odstępując ze względu na specyfikę sprawy od zasad orzekania stosowanych powszechnie w orzecznictwie sądów administracyjnych, odniesie się do przedstawionych zarzutów Sąd.

I tak, w ocenie Sądu skarżący zdaje się przywiązywać największą wagę do zarzutu nie dokonania przez organy orzekające w sprawie kontroli (weryfikacji) złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert, zawierających -w jego ocenie – nieprawdziwe informacje dotyczące dwóch kwestii: 1) posiadania certyfikatu Centrum Monitorowania Jakości w Ochronie Zdrowia dotyczącego spełniania standardów akredytacyjnych przyjętych dla podmiotów wykonujących ambulatoryjne świadczenia diagnostyczne kosztochłonne, oraz 2) ilości wykonywanych przez oferentów w pracowni, tzn. w jednej lokalizacji, badań tomografii komputerowej w ciągu roku (wymóg Funduszu - minimum 5 000).

W związku z powyższym skarżący podniósł zarzut naruszenia art. 149 ust. 1 pkt. 2 ustawy o świadczeniach w zw. z § 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu... Powołany przepis ustawy o świadczeniach nakazuje odrzucić ofertę zawierającą nieprawdziwą informację, a przywołany przez skarżącego przepis wspomnianego rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. ma następujące brzmienie:

"§ 6. 1. W toku postępowania komisja konkursowa może żądać od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania.

2. Komisja konkursowa ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy."

Inaczej mówiąc, skarżący domaga się odrzucenia oferty z tego powodu, że zawierała nieprawdziwe informacje, a informacje takie zawierała, gdyż organy prowadzące postępowanie konkursowe nie skorzystały z prawa przeprowadzenia kontroli świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie.

Należy przy tym pamiętać, że § 6 cytowanego rozporządzenia daje komisji konkursowej prawo przeprowadzenia kontroli, nie nakłada zaś na nią obowiązku jej przeprowadzenia. W związku z tym Prezes NFZ uznał, że prowadząc postępowanie komisja konkursowa dokonała sprawdzenia wszystkich złożonych ofert i ustaliła, że oferty biorące udział w postępowaniu spełniają wymagane warunki określone w przepisach prawa oraz warunki określone przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, tym samym brak przesłanek określonych w art. 149 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, przemawiających za odrzuceniem oferty. Organ podkreślił, że zgodnie z zasadami postępowania prowadzonego na podstawie ustawy o świadczeniach, spełnienie szeregu wymogów odbywa się na podstawie oświadczeń złożonych przez oferenta. W tym zakresie Fundusz działa w zaufaniu do oferentów, którzy świadomi są skutków podania nieprawidłowych danych w trakcie postępowania, określonych w § 36 ust. 1, 2, 3 "Ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej" stanowiących załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia z dnia 6 maja 2008 r. W związku z powyższym komisja konkursowa, korzystając z uprawnienia wynikającego z § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu ogłoszenia o postępowaniu, przeprowadziła kontrolę u odwołującego; kontrola ta potwierdziła prawdziwość i prawidłowość danych zawartych w ofercie. Jednocześnie organ stwierdził, że przeprowadzenie kontroli u jednego z oferentów nie niesie za sobą konieczności przeprowadzania kontroli u pozostałych oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym.

Nadto organ wskazał, że w trakcie postępowania konkursowego oraz w toku postępowania odwoławczego skarżący nie przedstawił informacji świadczących o prawdopodobieństwie poświadczenia nieprawdy przez świadczeniodawców wyłonionych w konkursie.

Twierdzenie to, w ocenie Sądu, nasuwa poważne wątpliwości. Już bowiem w odwołaniu z dnia [...] czerwca 2012 r. oferent zwrócił uwagę, że w obecnym stanie prawnym nie istnieje prawna możliwość uzyskania przez oferentów ubiegających się o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej specjalistycznych usług medycznych w rodzaju Ambulatoryjna Opieka Specjalistyczna – Ambulatoryjne Świadczenia Diagnostyczne Kosztochłonne Badania Tomografii Komputerowej akredytacji udzielonej przez Ministra Zdrowia, potwierdzonej wydanym certyfikatem akredytacyjnym Centrum Monitorowania Jakości w Ochronie Zdrowia.

Zgodnie bowiem z ustawą z dnia 6 listopada 2008 r. o akredytacji w ochronie zdrowia (Dz.U. 2009, Nr 52, oz. 418) akredytacja taka wydawana jest w szczególnym trybie, po przeprowadzeniu procedury oceniającej, po zatwierdzeniu standardów akredytacyjnych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, w formie obwieszczenia w Dzienniku Urzędowym Ministra Zdrowia.

Skarżący podniósł, że na dzień składania oferty i złożenia odwołania zostały opublikowane obwieszczenia dotyczące jedynie funkcjonowania podstawowej opieki zdrowotnej (Dz. Urz. Min Zdrow.2011 r. Nr 4, poz. 42) oraz funkcjonowania szpitali (Dz. Urz. Min Zdrow. 2010 r., Nr 2, poz. 24). W związku z powyższym skarżący podniósł, że aktualnie procedura oceniająca jest prowadzona wyłącznie dla tych podmiotów i wyłącznie te podmioty mogą uzyskać akredytacje potwierdzone certyfikatem Centrum Monitorowania Jakości w Ochronie Zdrowia. Potwierdziło to załączone przez skarżącego do odwołania pismo w/w Centrum. Z powyższego wynika, w ocenie skarżącego, którą Sąd podziela, że żaden z pozostałych oferentów nie mógł uzyskać w prowadzonym postępowaniu punktów z tytułu posiadania certyfikatu. Inaczej mówiąc, nie ma podstaw prawnych do przyznania oferentom biorącym udział w konkursie punktów w kryterium jakość – zewnętrzna ocena jakości – punktów za posiadany certyfikat jakości, wymieniony w załączniku nr 1 do zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (NFZ. 2011. 35. 54).

Sąd uznał, że zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnienie organu, że pytanie dotyczące posiadanego certyfikatu nie zostało sformułowane w sposób jednoznacznie odnoszący się do rodzaju ambulatoryjnej opieki specjalistycznej. Powyższe pytanie określone w załączniku nr 1 do zarządzenia 82/2011/DSOZ odnosi się do zewnętrznej oceny jakości i samego faktu posiadania omawianego certyfikatu, nie wskazując czy oferent ma posiadać ten certyfikat w określonym zakresie.

W tym miejscu wskazać trzeba, iż art. 148 ustawy o świadczeniach wyraźnie wskazuje, iż w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oferty są porównywane według określonych kryteriów. Przepis ten wprost stwierdza, że porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Niejednoznaczność zakwestionowanego przez skarżącego pytania dotyczącego posiadanego certyfikatu, prowadząca do tego – w ocenie organu – że nie odnosi się on w sposób jednoznaczny do rodzaju ambulatoryjnej opieki specjalistycznej jest – w ocenie Sądu – nie zaletą, lecz istotną wadą, przekreślającą możliwość jego zastosowania w przedmiotowym postępowaniu konkursowy. Sąd przypomina, że przedmiot konkursu został określony w ogłoszeniu jednoznacznie – jako "ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: badania tomografii komputerowej (TK) na terenie powiatu W." i tego też powinno dotyczyć pytanie dotyczące posiadanego certyfikatu. Wymaganie, by certyfikat dotyczył "jakości działalności medycznej w ogóle", czy w dziedzinach, co do których takie certyfikaty są już wydawane, nie ma bowiem żadnego merytorycznego uzasadnienia.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącego, dotyczącego weryfikacji ilości wykonywanych przez oferentów w pracowni, tzn. w jednej lokalizacji, badań tomografii komputerowej w ciągu roku (wymóg Funduszu - minimum 5 000), należy zauważyć, iż skarżący podniósł, że żaden z oferentów nie był w 2011 r. stroną zawartej z NFZ umowy w lokalizacjach wskazanych w ofercie. Swoją ocenę skarżący oparł na danych publikowanych przez NFZ (o liście świadczeniodawców oraz informatorze NFZ). Skarżący wskazał, że co najmniej jeden z oferentów, któremu przyznano wyższą liczbę punktów (...) nie mógł spełnić wskazanego warunku, gdyż jego pracownia w W. została utworzona i uruchomiona dopiero [...] października 2011 r. Jednocześnie skarżący wskazał, że co prawda jego pracownia w W. rozpoczęła działalność dnia [...] lutego 2012 r., stąd nie mógł on wykazać realizacji 5000 badań TK w ciągu roku w tejże pracowni, tym niemniej jest podmiotem prowadzącym na terenie Polski 10 pracowni TK, w których wykonał w 2011 r. łącznie 43256 badań, w tym 21358 badań sfinansowanych przez NFZ.

W ocenie organu, odwołujący w treści złożonego odwołania nie wskazał konkretnych nieprawidłowości dotyczących przyjęcia, iż minimalna liczba wykonywanych badań tomografii komputerowej odnosi się do wszystkich lokalizacji oferenta. Akurat w tej kwestii to właśnie NFZ powinien wykazać, że wymóg 5000 badań rocznie dotyczy wszystkich lokalizacji oferenta, a zatem – że wymóg ten był tak właśnie sformułowany. Budzi to zresztą zasadnicze wątpliwości Sądu, gdyż przedmiotem przetargu było wykonanie badań TK na terenie powiatu W., a więc i w lokalizacji [...].

Nota bene, w Komentarzu do art. 147, art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (LEX, A. Pietraszewska –Macheta) w pkt 5 wprost stwierdzono, że : "5. Kryterium liczby świadczeń jest powielane we wszystkich aktach prawnych regulujących problematykę konkursu ofert, a więc u.p.u.z., u.n.f.z. oraz u.ś.o.z., nie jest jednak możliwe do zastosowania. Liczba oferowanych do wykonania świadczeń nie może bowiem podlegać ocenie i nie wpływa w żaden sposób na merytoryczną wartość oferty. Niezrozumiałe jest zatem powielanie tego kryterium w kolejnych ustawach."

Reasumując, w ocenie Sądu brak weryfikacji odpowiedzi poszczególnych oferentów w zakresie bezpośrednio wskazanym przez skarżącego stanowi naruszenie przepisów przywołanych przez ten podmiot i Fundusz nie powinien zasłaniać się w takiej sytuacji tym, że działa w zaufaniu do oferentów, którzy składają oświadczenia potwierdzające, że wszystkie podane przez nich informacje są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącego, tj. naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach oraz art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a także art. 32 Konstytucji RP, Sąd nie podziela oceny organu, że zasada równego traktowania świadczeniodawców wynikająca z art. 134 ustawy o świadczeniach została w przedmiotowym postępowaniu spełniona, gdyż ofertę odwołującego przyjęto do postępowania konkursowego, a następnie oceniono według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad.

Sąd w składzie orzekającym w sprawie uważa, że nieuwzględnienie wniosków skarżącego, których wyżej mowa, świadczy jednoznacznie o złamaniu zasady równego traktowania świadczeniodawców wynikającej z art. 134 ustawy o świadczeniach oraz o działaniu niezgodnym z art. 32 ust. 2 Konstytucji RP. Przypomnieć tu trzeba, że przepis ten wprowadza zakaz dyskryminacji z jakiejkolwiek przyczyny, co jest najszerszą z możliwych formuł (tak. L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu., Liber, wyd. 5, Warszawa 2001, str. 96).

Natomiast Sąd nie podziela zarzutu naruszenia art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zgadzając się w tej kwestii z argumentacją organu.

Co do zarzutu nieudostępnienia protokołów z postępowania wraz z treścią ofert złożonych przez innych świadczeniodawców biorących w nim udział, czyli – akt sprawy, to należy zauważyć, że przyznanie przez ustawę środków odwoławczych świadczeniodawcom sprawiło, że kwestia udostępnienia akt postępowania należących do innych uczestników postępowania nabrała istotnego znaczenia – zwłaszcza w kontekście przepisów ustaw o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o ochronie danych osobowych (zwłaszcza tzw. danych wrażliwych). Problem ten trafnie dostrzegł organ orzekający w sprawie, co nie znaczy, że Sąd w pełni zgadza się z przedstawionymi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji konkluzjami.

NSA w wyroku z dnia 27 sierpnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1054/11, odniosło się do samego pojęcia akt sprawy, wskazując, że "...kodeks postępowania administracyjnego nie definiuje pojęcia "akt sprawy" mimo wielokrotnego posługiwania się nim w przepisach. Jedynie w oparciu o analizę poszczególnych unormowań można odtworzyć, co składa się na akta sprawy. Niewątpliwie są to protokoły (art. 67 i art.117 § 2 k.p.a.), adnotacje sporządzone przez pracownika (art. 72 k.p.a.) jak i inne materiały zgromadzone w toku prowadzenia konkretnej sprawy. Mogą to być zarówno materiały wytworzone w tym postępowaniu jak i, przy uwzględnieniu treści art. 75 § 1 k.p.a., materiały, czy też dowody z innych postępowań, dopuszczone przez organ z urzędu lub na wniosek strony." I, dalej – "Istotnym (...) jest także określenie momentu, od którego można mówić o istnieniu akt sprawy, a ściślej rzecz ujmując o istnieniu konkretnej sprawy administracyjnej. (...)w sytuacji wszczęcia postępowania na wniosek strony, momentem tym jest data doręczenia żądania organowi (art. 67 § 3 k.p.a.). Od tej daty "powstają" zatem akta sprawy, które w tym momencie obejmują wniosek strony i ewentualnie dołączone do niego załączniki." Nadto w tym samym orzeczeniu stwierdzono, że : "Postępowanie administracyjne nie stanowi (...) kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, a tym samym materiały zgromadzone przez komisję w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej to nie akta przyszłej sprawy administracyjnej. Nie stają się także nimi automatycznie na skutek wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Oczywiście mogą być przez organ dopuszczone w całości lub w określonym zakresie do postępowania administracyjnego, stosownie do potrzeb tego postępowania w trybie określonym w art. 75 § 1 k.p.a. i wówczas będą aktami sprawy, do których odnosi się art. 73 § 1 k.p.a."

Podobny jest tenor wyroku NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt 121/12, zgodnie z którym "...akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można natomiast zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (...)."

Trafnie zatem skarżący odnosząc się do odmowy udostępnienia mu ofert innych oferentów odwołał się do powyższego wyroku NSA wskazując, iż przedstawione przez organy rozstrzygnięcie stoi w sprzeczności z aktualnym stanowiskiem sądów administracyjnych, w tym także NSA.

Zdaniem Sądu, odmowa udostępnienia akt stronie skarżącej oznaczała w istocie, że nie miała ona możliwości sprawdzenia czy dokonana przez komisję konkursową ocena tej oferty nie narusza zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie przedmiotowej umowy.

W ocenie, Sądu w toku postępowania administracyjnego organ naruszył zasadę względnej jawności akt sprawy administracyjnej, będącą jedną z podstawowych zasad postępowania, a także pozostająca z nią w związku zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 K.p.a.) oraz zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organu państwa (art. 8 K.p.a.). Nie wyjaśnił również w pełnym zakresie stanu faktycznego sprawy i nie rozważył wszystkich istotnych w sprawie okoliczności naruszając tym samym przepisy art. 7, 77 i 107 § 3 K.p.a. w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie rozstrzygnięć z obrotu prawnego.

Jak już wyżej wspomniano, niniejsze postępowanie jest postępowaniem administracyjnym, gdyż złożone odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania złożone zostało na podstawie art. 154 § 1 cytowanej powyżej ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Złożone odwołanie otworzyło postępowanie administracyjne, do którego mają zastosowanie przepisy K.p.a. w zakresie niewyłączonym przez przepisy tej ustawy. O ile otwarte jest już postępowanie administracyjne, to musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji itp, gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Odmówienie w tej sytuacji skarżącemu udostępnienia pełnych akt sprawy, pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 K.p.a., albowiem pozbawia stronę prawa do pełnej obrony. Na odmowę udostępnienia akt wydaje się postanowienie, na które służy zażalenie. Przepis zaś art. 74 § 2 K.p.a. przewiduje taką odmowę, ale dotyczy ona ochrony tajemnicy państwowej, a to w niniejszej sprawie nie występuje.

Podkreślić należy, że akta których stronie nie udostępniono, nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Oznacza to, że tylko w takiej sytuacji wyłączona jest jawność akt i pozostaje wówczas w związku z przepisami wyżej wymienionej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro z akt sprawy nie wynika, że nadana została klauzula poufności, nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt stronie w postępowaniu administracyjnym wyłączyć.

Jednocześnie organ naruszył art. 74 § 2 K.p.a., ponieważ w kwestii odmowy akt sprawy nie wydał postanowienia, na które stronie przysługuje zażalenie. Skarżąca została w ten sposób bezpodstawnie pozbawiona prawa do obrony jego interesów.

Należy również wskazać, że w razie kolizji praw procesowych z art. 73 - 74 K.p.a. z prawem strony do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji organ powinien poszukać kompromisu. Jest on możliwy w granicach obowiązującego prawa np. w trybie wniosku zainteresowanego przedsiębiorcy, aby informacjom tym była nadana klauzula poufności (por. art. 55 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Odnosząc się do kolejnych zarzutów naruszenia prawa materialnego (nr 3 i 4), a w szczególności zarządzeń Prezesa NFZ: nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wraz z załącznikami, oraz nr 82/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wraz z załącznikiem, należy, w ocenie Sądu, przyznać rację skarżącemu.

Rzeczywiście, organy obu instancji, rozstrzygając zarzuty strony, winny szczegółowo wyjaśnić, jakie były podstawy przyznania skarżącemu oferentowi określonej ilości punktów w poszczególnych kategoriach. Ma rację skarżący stwierdzając, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie przybliża nawet okoliczności przyznania jemu i innym oferentom określonej ilości punktów, szczególnie w kategoriach posiadania certyfikatu Centrum Monitorowania Jakości ważnego w dniu zawarcia umowy oraz ilości realizowanych badań rezonansu magnetycznego. Kwestie te zostały już omówione wyżej.

Na tym tle zasadność zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją przepisów postępowania, tj. art. 7, 10, 73, 77, 80 i 107 ust. 3 K.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez brak porównania przedmiotowych ofert, na podstawie jednolitych kryteriów wynikających z przepisów ustawy i przepisów obowiązujących komisję, co uniemożliwiało skarżącemu wypowiedzenie się co do istotnych okoliczności sprawy, nie budzi również wątpliwości Sądu. Odpowiedź organu, który stwierdził m.in., że np. przepisy zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ określają bardzo dokładnie parametry kryteriów ocen, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń, sposób oceny ofert pod względem kryteriów ceny (co jest typową metodą odpowiedzi organu na zarzuty procesowe), nie jest właściwą odpowiedzią w sprawie, gdyż zarówno skarżący, jak i Sąd, znają przewidziane w tych przepisach zasady, kryteria i procedury. Zabrakło natomiast wyjaśnienia, jak te zasady, kryteria i procedury zostały zastosowane w tej konkretnej rozpatrywanej sprawie.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.

Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.