Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 283/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2020-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Kodeks wyborczy
Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25b ust. 1 i ust. 2, art. 85a ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 920
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - t.j.
article: art. 383 par. 1 pkt 5 i  par. 5
journal: Dz.U. 2019 poz 684
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Krzysztof Sobieralski Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 listopada 2020 r. sprawy ze skargi R. O. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 28 lipca 2020 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez R. O. (zwanego dalej: też skarżącym) jest zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego (zwanego dalej też: organem nadzoru) z dnia 28 lipca 2020 r., nr [...], stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu [...], R. O.

Skarga została wniesiona w następującym, wynikającym z akt administracyjnych, stanie faktycznym:

W wyborach samorządowych z dnia 21 października 2018 r. skarżący uzyskał mandat radnego Rady Powiatu [...] , a w dniu 20 listopada 2018 r. złożył ślubowanie.

Na sesji Rady Powiatu [...] w dniu 19 grudnia 2019 r. został poddany pod głosowanie projekt uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R. O. z uwagi na możliwość naruszenia zakazu z art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2019 r., poz. 511 z późn. zm.; obecnie - Dz. U. z 2020 r., poz. 920), zwanej dalej u.s.p., w związku z pełnieniem przez radnego funkcji Prezesa Zarządu w spółce – B Sp. z .o.o. z siedzibą w [...] (zwanej dalej: Spółką), która wynajmuje pomieszczenia budynku [...] A w [...] (zwanego dalej: A w [...] ), położonego przy ul. [...] w [...]. Uchwała nie uzyskała wymaganej większości głosów, w związku z czym nie została przyjęta.

Pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. radni Klubu [...] poinformowali Wojewodę Opolskiego o możliwości naruszenia przez skarżącego zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p.

W toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez organ nadzoru, pismem z dnia 15 lutego 2020 r. skarżący wskazał, że pełni funkcję Prezesa Zarządu Spółki, a umowa najmu lokalu wygasła 30 listopada 2019 r. i do tego czasu nie została zawarta nowa.

Pismem z dnia 17 lutego 2020 r., Przewodniczący Rady Powiatu poinformował Wojewodę między innymi o tym, że wg informacji uzyskanej od Dyrektora A w [...] , od dnia 1 grudnia 2019 r. Spółka jest w posiadaniu lokalu stanowiącego własność powiatu na zasadzie bezumownego korzystania.

W dniu 28 kwietnia 2020 r. Wojewoda Opolski, działając na podstawie art. 85a ust. 1 u.s.p. wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R. O., wyznaczając 30 dniowy termin na jej podjęcie.

W dniu 2 czerwca 2020 r. Przewodnicząca Rady Powiatu [...] poinformowała Wojewodę Opolskiego o niepodjęciu przedmiotowej uchwały.

Wobec powyższego, działając w trybie art. 85a ust. 2 u.s.p., Wojewoda Opolski wydał zarządzenie zastępcze z dnia 28 lipca 2020 r., nr [...], stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego R. O. W uzasadnieniu jako podstawę prawną wygaśnięcia mandatu organ nadzoru powołał art. 25b ust. 1 i ust. 2 u.s.p. oraz art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2019 r., poz. 684). Przedstawiając ustalenia faktyczne wskazał, że skarżący jest prezesem zarządu Spółki, która w dniu 26 października 2016 r. zawarła z jednostką organizacyjną Powiatu –B w [...], umowę najmu lokalu, położonego przy ul. [...] w [...], tj. pomieszczenia budynku [...]B o powierzchni 63,10 m2. Dla nieruchomości tej Sąd Rejonowy w [...] prowadzi księgę wieczystą o numerze [...], a nieruchomość ta stanowi własność Powiatu [...] w dyspozycji B w [...]. Uchwałą z dnia 26 listopada 2019 r., nr [...], Rada Powiatu [...] wyraziła zgodę na zawarcie kolejnej umowy najmu przedmiotowej nieruchomości, a najemcą, na zasadach kontynuacji, miała zostać Spółka. Uwzględniając wskazane okoliczności Wojewoda Opolski uznał, że w sprawie zachodzą przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na naruszenie zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p. albowiem skarżącego należy traktować jako osobę zarządzającą działalnością gospodarczą. Wskazał, że z danych ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że skarżący jest prezesem zarządu Spółki, co oznacza zarządzanie jej działalnością. Bezsporny jest również fakt prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółkę z wykorzystaniem mienia powiatu. Nieruchomość usytuowana przy ul. [...] w [...], w której znajduje się lokal, w którym działalność prowadzi Spółka, jest bowiem w dyspozycji B w [...] , który jest jednostką organizacyjną, działającą na podstawie ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2018 r., poz. 2190), dla której podmiotem tworzącym jest Powiat [...]. Wojewoda uwzględnił, że zakaz wyrażony w art. 25b ust. 1 u.s.p. nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego i dozwolone jest prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w sytuacji, w której korzystanie odbywa się na zasadach powszechnej dostępności do tego mienia lub też na podstawie warunków powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców. Uznał jednak, że w analizowanym stanie faktycznym, zawarcie umowy najmu uzależnione było wyłącznie od decyzji zarządu powiatu i zgody rady powiatu. Stąd, korzystanie z przedmiotowego lokalu nie odbywa się na zasadach powszechnej dostępności lub też na podstawie powszechnie ustalonych warunków dla wszystkich mieszkańców powiatu. Podkreślił, że przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. ma charakter jednoznacznie antykorupcyjny i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które winny cechować rzetelność i uczciwość organ nadzoru. Skoro zatem, mimo istniejących w dniu złożenia ślubowania przesłanek uzasadniających wygaśnięcie mandatu, skarżący nie zaprzestał prowadzenia działalności w terminie zakreślonym w art. 25b ust. 2 u.s.p., to zachodzą przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu na powyższe zarządzenie zastępcze skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, zarzucił Wojewodzie Opolskiemu naruszenie art. 85a ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 25b ust. 1 i ust. 2 u.s.p., przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że rzekomo naruszył normatywny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Powiatu [...] podczas, gdy ze względu na nieistnienie przesłanek do stwierdzenia naruszenia zakazu, brak było podstaw do wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Na podstawie tak sformułowanego zarzutu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego w całości i zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodu z załączonych do skargi dokumentów, tj.:

- wykazu majątku B w [...] na koniec 2013 r. na okoliczność ustalenia, że w objętym nim okresie budynek [...] położony przy ul. [...] w [...] stanowił majątek B w [...] ;

- treści oświadczenia B Sp. z o.o. z siedzibą w [...] , w tym na okoliczność nieodpłatnego pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki przez skarżącego.

Ponadto, wniósł także o zobowiązanie B w [...] do przedstawienia:

- wykazu jego majątku na koniec: 2018 r. i 2019 r. (art. 248 § 1 k.p.c. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a.), a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów na okoliczność ustalenia, że w okresach nimi objętymi budynek [...] położony przy ul. [...] w [...] stanowił majątek B;

- sprawozdania finansowego za rok 2018 i 2019 (art. 248 § 1 k.p.c. w zw. z art, 106 § 5 p.p.s.a.), a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów na okoliczność ustalenia, że w okresach nimi objętymi budynek [...] położony przy ul. [...] w [....] został wykazany wśród aktywów trwałych B.

Uzasadniając zarzuty i argumentując swoje stanowisko co do braku zaistnienia przesłanki wygaśnięcia mandatu radnego skarżący, powołując się na orzecznictwo sądowe wywodził, że:

1. Zakaz przewidziany w art. 25b ust. 1 u.s.p. nie ma bezwzględnego charakteru i jako przewidujący odstępstwo od gwarantowanych konstytucyjnie wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji RP) oraz wyboru i wykonywania zawodu (art. 65 ust. 1 Konstytucji RP), nie podlega wykładni rozszerzającej, lecz wykładni zwężającej, a o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy korzysta on z mienia gminy na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując pozycję w jednostce samorządu terytorialnego.

2. Radny nie prowadzi działalności z wykorzystaniem mienia powiatu w rozumieniu art. 25b ust. 1 u.s.p. jeżeli korzysta z tego mienia na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych dla członków danej wspólnoty samorządowej. Tymczasem, korzystanie przez Spółkę z mienia samorządowego odbywało się na warunkach ustalonych powszechnie przez jednostkę samorządu terytorialnego dla tego typu czynności prawnych, tj. najem lokalu, w którym mieściła się [...] następował na zasadach powszechnej dostępności i na podstawie warunków rynkowych. Nawiązanie najmu zależało ostatecznie tylko od decyzji B z uwzględnieniem zasad ustalonych przez powiat dla tego typu czynności obowiązujących zarówno B, jak i wszystkich członków wspólnoty lokalnej. Spółka uiszczała czynsz najmu odpowiadający stawkom rynkowym (w stałej wysokości 2106,07 zł) i respektowała ustalone przez powiat zasady dla wszystkich członków wspólnoty lokalnej. Korzystanie z mienia powiatu nie odbywało się więc na uprzywilejowanych zasadach, a cele antykorupcyjne zostały tu w pełni zrealizowane. Ponadto, umowa najmu spornego lokalu została zawarta pomiędzy B w [...] , a Spółką w dniu 26 października 2016 r., tj. ponad dwa lata przed złożeniem przez skarżącego ślubowania w związku z uzyskaniem mandatu radnego. W analizowanym przypadku nie sposób więc twierdzić o realnych, obiektywnych i co najmniej uprawdopodobnionych wątpliwościach co do konfliktu interesów czy wykorzystania mandatu radnego do osiągania osobistych korzyści majątkowych.

3. Użyte w art. 25b ust. 1 u.s.p. pojęcie "mienie powiatu" musi być interpretowane w sposób zwężający i należy rozumieć je w sposób ścisły, tj. jako własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne (art. 46 ust. 1 u.s.p.). W okolicznościach przedmiotowej sprawy Wojewoda Opolski w ogóle nie analizował stanu prawnego, a zwłaszcza stosunków prawnorzeczowych spornej nieruchomości. Odgórnie i bez uzasadnienia przyjął, że stanowi ona "mienie powiatu" w rozumieniu przepisu art. 25b ust. 1 u.s.p., podczas gdy uwzględniając uprawnienia właścicielskie, wynikające z art. 140 k.c. dostrzec należy, że to nie powiat, lecz B w [...] wykazuje budynek [...] jako składnik własnego majątku, co wynika w sposób jednoznaczny chociażby z załączonego i dostępnego na stronie internetowej B, wykazu majątku z 2013 r. i jednocześnie uzasadnia wniosek o zobowiązanie B w [...] do przedstawienia wykazu majątku na koniec: 2018 i 2019 r. oraz sprawozdania finansowego za rok 2018 i 2019 r., tj. za okres relewantny dla przedmiotowej sprawy.

4. Skoro Powiat [...] wyposażył B w [...] w mienie w postaci m.in. ww. nieruchomości to doszło do wyzbycia się przez Powiat prawa do korzystania z tej rzeczy i jej posiadania jako uprawnień właściciela w świetle definicji prawa własności. Tym samym nie sposób przyjąć, aby sporna nieruchomość miała stanowić "mienie powiatu" w świetle regulacji art. 25b ust. 1 u.s.p. Przewidzianych w art. 46 ust. 1 u.s.p. kryteriów wymaganych dla uznania danej jednostki za powiatową osobę prawną nie spełniają bowiem zakłady opieki zdrowotnej.

5. Nie sposób uznać skarżącego za osobę "zarządzającą działalnością gospodarczą" w rozumieniu art. 25b ust. 1 u.s.p., gdyż należy podzielić ten pogląd orzecznictwa i doktryny, według którego zakresem przedmiotowym przepisu art. 25b ust. 1 u.s.p. nie sposób objąć zarządzania (z wykorzystaniem mienia powiatu) działalnością gospodarczą podmiotów posiadających osobowość prawną. Pogląd przeciwny zakładający, że zakresem przedmiotowym art. 25b ust. 1 u.s.p. objęte jest także zarządzanie działalnością gospodarczą podmiotów posiadających osobowość prawną, ma charakter blankietowy i nie został poparty jakąkolwiek argumentacją prawną. Użycie w art. 25b ust. 1 u.s.p. określenia "taką działalnością" wskazuje natomiast, że chodzi o działalność opisaną we wcześniejszej części tego przepisu, a zatem o działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek lub z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego powiatu. Zarządzanie, bycie przedstawicielem lub pełnomocnikiem "takiej działalności" odnosi się więc do tego samego zakresu, tj. prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. Zarządzanie przez radnego osobą prawną nie jest zarządzaniem działalnością gospodarczą prowadzoną na rachunek radnego, ani wspólnie z innymi osobami. Nie spełnia też przesłanki bycia pełnomocnikiem lub przedstawicielem działalności gospodarczej prowadzonej na własny rachunek lub z innymi osobami. W konsekwencji zakaz statuowany przepisem art. 25b ust. 1 u.s.p. nie znajduje zastosowania względem radnych będących przykładowo prezesami zarządów spółek z ograniczoną odpowiedzialnością bądź prezesami spółdzielni, nawet jeżeli wskazane osoby prawne miałyby prowadzić działalność z wykorzystaniem mienia powiatu. W tym kontekście, nietrafne jest stanowisko Wojewody Opolskiego o traktowaniu skarżącego jako osoby zarządzającej działalnością gospodarczą, które nie zostało uzasadnione i przyjąć należy, że w odniesieniu do skarżącego, pełniącego równocześnie funkcję Prezesa Zarządu Spółki zakaz przewidziany przepisem art. 25b ust. 1 u.s.p. nie znajduje zastosowania.

6. Konieczne jest stosowanie przepisu art. 25b ust. 1 u.s.p. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego z uwzględnieniem konstytucyjnej zasady proporcjonalności. To z kolei powoduje, że należy każdorazowo uwzględnić, czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, co stanowi istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych. W przypadku skarżącego nie zachodzą, jak wykazano, okoliczności mogące uzasadniać zastosowanie tak istotnej ingerencji w prawo wyborcze radnego i wyborców, jak stwierdzenie wygaśnięcia mandatu. Dodatkowo należy też zauważyć, że pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki skarżący bezspornie nie uzyskiwał ani nie uzyskuje z tego tytułu żadnego wynagrodzenia lub innych korzyści, a z uwagi na rozwiązanie umowy najmu, obecnie Spółka nie korzysta już z mienia powiatu. Okoliczności te winny mieć również doniosły wpływ na rozważenie stosowania art. 25b ust. 1 u.s.p. przemawiając przeciwko takiej możliwości, jako rozwiązaniu nie tylko nieproporcjonalnemu względem celów, którym miałoby służyć, lecz przede wszystkim - niedopuszczalnemu w zaistniałych okolicznościach faktycznych i prawnych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski podtrzymał w całości stanowisko zawarte w zaskarżonym akcie i wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutów skarżącego nie zgodził się z twierdzeniem, że prowadzona przez skarżącego działalność nie narusza zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p. Wskazał, że w analizowanym stanie faktycznym, zawarcie umowy najmu uzależnione było wyłącznie od decyzji zarządu powiatu i zgody rady powiatu. Korzystanie z przedmiotowego lokalu nie odbywa się na zasadach powszechnej dostępności lub też na podstawie powszechnie ustalonych warunków dla wszystkich mieszkańców powiatu, a przedmiotowa nieruchomość ([...] ) stanowi własność Powiatu [...] i znajduje się w dyspozycji B w [...], dla którego podmiotem tworzącym jest Powiat [...]. Dalej, Wojewoda Opolski stwierdził, że skarżący jako prezes zarządu Spółki zarządza działalnością gospodarczą, a zakaz wynikający z art. 25b ust. 1 u.s.p. znajduje zastosowanie do członków organów zarządzających spółek prawa handlowego. Zakaz sprawowania zarządu działalnością gospodarczą należy bowiem interpretować w szerokim tego słowa znaczeniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że do składania oświadczeń w imieniu spółki uprawnionych jest dwóch członków zarządu działających łącznie. Niewątpliwie bowiem sprawowanie funkcji jednego z kilku członków kolegialnego organu spółki prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego mieści się w zakresie ustawowego zakazu zarządzania taką działalnością przez radnego, jako podmiot sprawujący funkcję publiczną. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności organ nadzoru wyjaśnił, że osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest zapobieżenie angażowaniu się w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość Ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Te ograniczenia są podyktowane interesem publicznym. Fakt, że w chwili obecnej Spółka nie korzysta z mienia stanowiącego własność powiatu, pozostaje bez znaczenia, bowiem przez okres 9 miesięcy skarżący naruszał art. 25b ust. 1 u.s.p.

Pismem procesowym z dnia 9 listopada 2020 r. skarżący podtrzymał swoje stanowisko i zakwestionował argumenty organu nadzoru wywodząc jak w skardze. Dodatkowo, w zakresie zarzutu dotyczącego braku przeanalizowania przez Wojewodę stosunków prawnorzeczowych spornej nieruchomości wskazał, że w dziale IV księgi wieczystej nr [...], widnieje wzmianka o wykreślonej w 2017 r. hipotece umownej zwykłej, w wysokości 15.000.000 zł, stanowiącej zabezpieczenie spłaty kredytu, który nie został udzielony Powiatowi [...] , lecz B w [...]. Z tego względu, jak stwierdził, nie sposób przyjąć, aby przedmiotowa nieruchomość miała stanowić "mienie powiatu" w świetle regulacji art. 25b ust. 1 u.s.p. Przewidzianych w art. 46 ust. 1 u.s.p. kryteriów wymaganych dla uznania danej jednostki za powiatową osobę prawną nie spełniają zakłady opieki zdrowotnej.

W kolejnym piśmie procesowym, z dnia 13 listopada 2020 r., uzupełniając argumenty skargi skarżący wskazał, że za brakiem spełnienia przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego przemawiają również regulacje prawne ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r., poz. 295 ze zm.) zwanej dalej u.d.l. Skoro bowiem nie powiat, lecz B w [...] wykazuje budynek [...] jako składnik własnego majątku, to tym samym doszło do wyzbycia się przez Powiat prawa do korzystania z tej rzeczy i jej posiadania jako uprawnień właściciela w świetle normatywnej definicji prawa własności. Powiat [...] wyposażył B w [...] w mienie w postaci m.in. ww. nieruchomości, stosownie do art. 50a ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 3 u.d.l. Jeżeli natomiast przedmiotowy budynek jest wykazany jako aktywa B, to musi wchodzić w skład albo funduszu założycielskiego albo funduszu zakładu, co potwierdza, że nie stanowi on mienia Powiatu, który w ten sposób wyzbył się prawa do korzystania z tej rzeczy i jej posiadania. Władztwo to Powiat może odzyskać tylko w szczególnych przypadkach, dopiero po pozbawieniu mienia B, czyli po jego likwidacji lub przy przekształceniu opisanym w ustawie ( art. 43 i art. 61 u.d.l.). Wskazując na przepisy art. 54 ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 6 u.d.l. skarżący podkreślił również, że najem pomieszczeń [...], dla swej ważności, musi odbywać się na podstawie zasad ustalonych przez podmiot tworzący, zaś zasady te musza również zawierać zgodę podmiotu tworzącego np. na najem. Nie oznacza to jednak, że tylko od tej zgody zależy zawarcie umowy, ponieważ to B gospodaruje mieniem i to od dyrektora B zależy, czy finalnie umowa zostanie zawarta czy też nie. Natomiast zasady gospodarowania mieniem [...] podmiot tworzący ustala jednakowe dla wszystkich potencjalnych najemców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność działania organu administracji publicznej, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, jak również trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

W tych też granicach, w niniejszej sprawie przeprowadzona została przez Sąd kontrola legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody Opolskiego. Akt ten podlegał kognicji sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., zgodnie z którym sądy administracyjne są właściwe do kontroli zgodności z prawem aktów nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

Rozpoznanie sprawy nastąpiło na posiedzeniu niejawnym, stosownie do zarządzenia Przewodniczącego Wydziału II WSA w Opolu z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Op 283/20, wydanego na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842), w związku z rozwojem epidemii i wprowadzeniem dodatkowych ograniczeń, nakazów i zakazów związanych z objęciem całego obszaru kraju tzw. strefą czerwoną.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności wykazała, że zaskarżony akt odpowiada przepisom prawa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu, zaskarżone zarządzenie zastępcze wydane zostało w granicach ustawowego upoważnienia przy jednoczesnym zachowaniu warunków formalnych trybu określonego w art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2020 r., poz. 920), zwanej dalej u.s.p. Wojewoda Opolski podejmując rozstrzygnięcie zasadnie uznał, że w odniesieniu do skarżącego zaistniała materialna przesłanka wygaśnięcia mandatu radnego powiatu w związku z naruszeniem ustawowego zakazu określonego w art. 25b ust. 1 u.s.p.

Ustalając podstawy prawne działania Wojewody wskazać należy, że stosownie do art. 383 § 1 pkt 5 i § 5 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał tę funkcję lub prowadził tę działalność i nie zaprzestał jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

Jednym z odrębnych przepisów ustalających w stosunku do radnych powiatu zakaz, o którym mowa w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, jest art. 25b ust. 1 u.s.p. Zgodnie z tym przepisem radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego, podobnie jak z art. 25b ust. 2 u.s.p. wynika przy tym, że niezrzeczenie się takiej funkcji lub niezaprzestanie prowadzenia takiej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Na podstawie art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu. Jeżeli jednak rada powiatu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 383 § 2 i § 6 Kodeksu wyborczego nie podejmuje uchwały, wojewoda na podstawie art. 85a ust. 1 u.s.p. wzywa organ powiatu do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a następnie, w razie bezskutecznego upływu tego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, stosownie do art. 85a ust. 2 u.s.p. wydaje zarządzenie zastępcze.

W niniejszej sprawie pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r. Wojewoda Opolski wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu skarżącego, w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania. Rada wbrew obowiązkowi nie podjęła jednak stosownej uchwały, wobec czego Wojewoda - po uprzednim zawiadomieniu o takim zamiarze Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (pismo z dnia 21 lipca 2020 r.), prawidłowo wydał zaskarżone zarządzenie zastępczego. Przepis art. 85a ust. 2 u.s.p. stanowi bowiem podstawę do podjęcia przez organ nadzoru odpowiednich czynności, w sytuacji, gdy organ gminy nie podejmuje czynności, do których zobligowany jest przepisami prawa. W stosunku do skarżącego – jako radnego powiatu, w ocenie Sądu należało natomiast uznać, że spełniona została przesłanka z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego zobowiązująca Radę Powiatu [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego z uwagi na naruszenie zakazu ustalonego w art. 25b ust. 1 u.s.p.

Uwzględniając poglądy prezentowane w orzecznictwie sądowym, w tym wyrażone na gruncie tożsamych regulacji dotyczących wygaśnięcia mandatu radnego gminy, wyjaśnić przede wszystkim należy, że powołany wyżej przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. wprowadza generalny zakaz wykorzystywania mienia komunalnego powiatu w prowadzonej, czy też zarządzanej, bądź reprezentowanej przez radnego, działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny do wykorzystywania mienia powiatowego. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystanie z mienia powiatu w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź nieodpłatne. Jedynie w przypadku korzystania przez radnego, dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych przyjąć ewentualnie można, że nie dochodzi do naruszenia omawianego zakazu.

Zdaniem składu orzekającego, za nieuzasadnione uznać należy stanowisko, że zastosowanie art. 25b ust. 1 u.s.p. jest uwarunkowane ustaleniem, że radny z racji wykonywanego mandatu uzyskał preferencyjny dostęp do możliwości korzystania z mienia komunalnego, który nie byłby jego udziałem, gdyby nie sprawowany mandat radnego. Ustawa o samorządzie powiatowym dla stwierdzenia, że doszło do naruszenia ustawowego zakazu wykorzystywania mienia, nie wymaga wykazania, że uzyskanie tego mienia przez radnego nastąpiło na uprzywilejowanych zasadach. Przyjąć należy, że rozstrzygający jest wyłącznie sam fakt korzystania z mienia, a przy uwzględnieniu szerszego kontekstu sprawy, fakt pozostawania przez radnego poza wszelkimi podejrzeniami, szczególnie na tle korupcyjnym. Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne jest bowiem zapobieżenie angażowaniu się i uwikłaniu tych osób w sytuacje mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Innymi słowy, wolą ustawodawcy było eliminowanie nawet potencjalnego zagrożenia, które może mieć miejsce w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Z tych względów, wszelkie wątpliwości interpretacyjne normy z art. 25b ust. 1 u.s.p. nie powinny prowadzić do obejścia jej ratio legis, czyli gwarancji uczciwego wykonywania mandatu radnego. Zaakcentować należy, że regulacja art. 25b ust. 1 u.s.p. zasadniczo ma nie tylko przeciwdziałać korupcji, ale także służyć temu, aby funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale także by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie. Opowiedzieć należy się więc za poglądem, który przyjmuje, że sama okoliczność korzystania przez radnego na użytek prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia powiatu, rozumianego jako własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat, stwarza podejrzenie, że z racji pełnionej działalności w organie stanowiącym powiatu miał on większe szanse w ubieganiu się o uzyskanie tego mienia oraz mógł mieć większe pole do negocjacji warunków umowy (por. wyroki: WSA w Poznaniu z dnia 22 listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Po 603/18 i z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt II SA/Po 339/20, wyroki NSA: z dnia 6 września 2016 r., sygn. akt II OSK 1269/16, z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt II OSK 137/20 i z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2969/12 oraz powołane w tych wyrokach orzecznictwo; wszystkie orzeczenia powołane w niniejszym uzasadnieniu są dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dokonując wykładni art. 25b ust. 1 u.s.p. uwzględnić należy szeroką interpretację pojęcia "wykorzystanie mienia" jednostki samorządu terytorialnego akceptowaną w orzecznictwie sądowym i przyjąć trzeba, że sama okoliczność korzystania przez radnego z mienia pozostającego w gestii jednostki samorządu terytorialnego, w której piastuje on mandat stwarza podejrzenie, że z uwagi na działalność radnego w organie stanowiącym tej jednostki i przez to wpływ na kierunki działalności organu wykonawczego, jest on podmiotem mającym większe szanse na wynegocjowanie preferencyjnych dla siebie warunków korzystania z tego mienia w porównaniu z innymi osobami. Dlatego, stosownie do ustanawianych zakazów, radny nie ma prawnej możliwości ani prowadzenia działalności gospodarczej jako przedsiębiorca, ani też jako osoba zarządzająca działalnością gospodarczą innej osoby (tj. "na cudzy rachunek"), o ile w działalności tej wykorzystywane jest mienie jednostki samorządu terytorialnego, w której radny uzyskał mandat. Nie może być też przedstawicielem, pełnomocnikiem ani prokurentem w prowadzeniu takiej działalności. Zaistnienie związku funkcjonalnego miedzy faktem wykonywania mandatu radnego w jednostce samorządu terytorialnego, a wykorzystywaniem mienia tej jednostki w działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego, czy z jego udziałem, stanowi naruszenie ustawowych zakazów (por. wyrok NSA z dnia 25 października 2019 r., sygn. akt II OSK 2354/19). W konsekwencji zgodzić się należy z poglądem że działalność gospodarcza prowadzona przez kapitałową spółkę prawa handlowego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy jest działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., a pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu takiej spółki oznacza zarządzanie taką działalnością.

Dla wygaśnięcie mandatu na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego nie jest przy tym istotne to, czy radny przy wykorzystaniu mienia komunalnego odniósł korzyści, czy też nie oraz, że radny zaprzestał prowadzenia działalności wskazanej w art. 25b ust. 1 u.s.p. po upływie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia. Określony przez ustawodawcę termin zaprzestania zakazanej działalności ma charakter materialny, a uchwała rady gminy, o której mowa w art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego, stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego, czy też zarządzenie zastępcze wojewody, wydane w trybie art. 85a u.s.p. stanowią jedynie formalne potwierdzenie wygaśnięcia mandatu. Akty te mają charakter deklaratoryjny, co wynika z użycia w powołanym przepisie sformułowania "stwierdza" oznaczającego, że fakt wygaśniecie mandatu już zaistniał, a akty go stwierdzające pełnią funkcję porządkującą, wyjaśniając sytuację prawną radnego spełniającego przesłanki uzasadniające wygaśnięcie mandatu.

Stan faktyczny ustalony i uwzględniony przy podjęciu zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie budzi wątpliwości. Z niekwestionowanych ustaleń wynika, że skarżący został radnym Rady Powiatu [...] w kadencji na lata 2018-2023. Jednocześnie jest on prezesem zarządu A Sp. z o.o., z którą w dniu 26 października 2016 r. B w [...] zawarł umowę najmu lokalu znajdującego się w budynku [...] B. Funkcję w organie zarządzającym Spółki skarżący pełnił już na dzień uzyskania mandatu radnego. W księdze wieczystej jako właściciel nieruchomości objętej umową najmu ujawniony jest Powiat [...] . B dysponuje tym budynkiem jako jednostka organizacyjna utworzona przez Powiat, nad którą nadzór sprawuje Rada Powiatu. Z wyjaśnień skarżącego i przewodniczącego Rady wynika, że przedmiotowa umowa najmu lokalu wygasła 30 listopada 2019 r. i od dnia 1 grudnia 2019 r. Spółka korzystała z lokalu bezumownie. Skarżący w piśmie z dnia 9 listopada 2020 r. wskazał również, że obecnie Spółka nie korzysta już z mienia Powiatu.

Uwzględniając zatem ustalony stan faktyczny oraz przedstawioną wykładnie powołanych przepisów Sąd uznał, że zasadnym było zastosowanie wobec skarżącego art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 25b ust. 1 u.s.p., a podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 85a ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 25b ust. 1 i ust. 2 u.s.p. nie zasługuje na uwzględnienie. Prawidłowo Wojewoda Opolski uznał, że skarżący naruszył zakaz prowadzenia działalności gospodarczej określony w art. 25b ust. 1 u.s.p., co wobec niezrealizowania obowiązku zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, skutkowało wygaśnięciem mandatu radnego. Wyczerpane zostały także przesłanki zastosowania przez organ nadzoru dyspozycji art. 85a ust. 1 i 2 u.s.p., albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane po uprzednim bezskutecznym wezwaniu Rady Powiatu do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Odnosząc się do stanowiska skarżącego uznać trzeba, że trafnie, na podstawie art. 25b ust. 1 u.s.p. organ nadzoru zakwalifikował działalność gospodarczą Spółki jako prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu i dokonał prawidłowej wykładni pojęcia zarządzania taką działalnością.

Wskazać należy, że B w [...] jest odrębną jednostką organizacyjną utworzoną przez Powiat [...], prowadzoną w formie samodzielnego [...]. Niewątpliwie, co jednoznacznie wynika z zapisu w księdze wieczystej, Powiat jest właścicielem nieruchomości, której dotyczyła umowa najmu lokalu zawarta przez Spółkę. W konsekwencji więc sporna nieruchomość stanowi mienie powiatu niezależnie od tego, że prawo do jej użytkowania i rozporządzania nią zostało przekazane jednostce organizacyjnej. To, że B realizuje swoje zadania z wykorzystaniem mienia gminnego nie powoduje zmiany w prawie własności. Bez znaczenia przy tym dla ustalenia prawa własności po stronie Powiatu pozostaje wskazana przez skarżącego okoliczność wykreślenia z KW hipoteki umownej stanowiącej zabezpieczenie kredytu udzielonego B, a także fakt wykazania budynku w rocznym wykazie majątku B. Należy bowiem uwzględnić, że Powiat jest organem tworzącym B w [...], co oznacza, że ma wpływ na czynności prawne dotyczące aktywów trwałych będących w dyspozycji B . Skoro natomiast prawo własności spornej nieruchomości przysługuje Powiatowi to brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia, że nieruchomość ta nie stanowi mienia Powiatu.

Zauważyć można, że na podstawie art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r. poz. 295 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej gospodaruje posiadanym mieniem. Podzielając poglądy doktryny wskazać należy, że chodzi tu m.in. o mienie w jakie B jest wyposażony przez podmiot tworzący. Konieczność wyposażenia utworzonego B w odpowiedni majątek państwowy lub komunalny wynika przede wszystkim z art. 56 ust. 2 ustawy, który stanowi o wydzieleniu podmiotowi leczniczemu niebędącemu przedsiębiorcą mienia państwowego lub komunalnego. Mienie to może mieć jednak postać nieruchomości komunalnych przekazanych w nieodpłatne użytkowanie. Ponadto, w art. 54 ust. 1 ustawy jest mowa o gospodarowaniu, które nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem "wykonywanie prawa własności". Z treści art. 54 ust. 1 ustawy sprzed nowelizacji obowiązującej od 14 lipca 2016 r. nie wynikało też, aby podmiot tworzący mógł przekazywać B mienie lub majątek tylko na własność. Wręcz przeciwnie, miał on prawo do dokonywania wszelkiego rodzaju prawnie dozwolonych dyspozycji majątkowych na rzecz B . Jednocześnie też, żaden obowiązujący akt prawny nie dokonał "uwłaszczenia" B poprzez przyznanie im prawa własności lub choćby z mocy prawa użytkowania wieczystego przekazanych do gospodarowania nieruchomości. W obecnym brzmieniu w art. 54 ust. 1 ustawy zostało natomiast przyjęte, że B gospodaruje posiadanym mieniem, bez wskazywania sposobu wyposażania go w mienie jak i majątek. Obecnie zatem tym bardziej jest możliwe przekazanie nieruchomości zarówno w nieodpłatne użytkowanie, jak i na własność lub na podstawie innego tytułu prawnego. Co więcej dostrzec należy, że z obecnego literalnego brzmienia przepisu art. 54 ust. 1 ustawy wynika, że jego regulacja dotyczy w pierwszej kolejności prawa posiadania mienia. Posiadanie należy odnieść do stanu faktycznego (faktyczne władanie rzeczą) i do rodzaju dysponowania mieniem. Mienie obejmuje natomiast wszystkie rodzaje podmiotowych praw majątkowych takich jak własność, użytkowanie wieczyste, prawa rzeczowe ograniczone oraz prawa majątkowe wynikające ze stosunków zobowiązaniowych. Może przy tym być utożsamiane z majątkiem w węższym znaczeniu tego pojęcia obejmującym tylko aktywa (por. M. Dercz, T. Rek, "Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz", Warszawa 2019, wyd. Wolters Kluwer, s. 323-333).

W świetle powyższego stwierdzić należy, że sam fakt posiadania i gospodarowania przez B mieniem oraz fakt ujęcia nieruchomości w wykazie majątku nie potwierdza prawa własności takiej nieruchomości. Skoro więc bezsporne jest, że nieruchomość co do, której zawarta została przez Spółkę umowa najmu lokalu, stanowi własność Powiatu, to stanowi ona jego mienie bez względu na to, czy znajduje się w posiadaniu i zarządzie B w [...] na podstawie jakiego tytułu zobowiązaniowego. Oddanie przez Powiat nieruchomości w posiadanie i gospodarowanie innemu podmiotowi nie powoduje bowiem utraty przez powiat prawa własności tej nieruchomości. Umknęło bowiem skarżącemu, że stan prawny nieruchomości ujawniony w księdze wieczystej korzysta z domniemania prawnego, że prawo jawne z księgi wieczystej jest wpisane zgodnie z rzeczywistym stanem prawnym (art. 3 i art. 5 ustawy z dnia 6 lipca 182 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2019 r. poz. 2204). W konsekwencji, prawidłowo Wojewoda Opolski uznał, że Spółka, której zakres funkcjonowania obejmuje działalność w zakresie opieki zdrowotnej, prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu.

Dokonując wykładni pojęcia "zarządzania działalnością gospodarczą" prawidłowo również organ nadzoru przyjął, że skarżący - jako członek zarządu Spółki, zarządza jej działalnością, co skutkuje naruszeniem zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p. Na gruncie tej regulacji przyjąć należy, że nie chodzi tu tylko i wyłącznie o prowadzenie przez radnego osobiście i na własny rachunek lub z innymi osobami działalności z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, ale także o taką sytuację, gdy to inny podmiot prowadzi taką działalność, a radny nią zarządza albo jest przedstawicielem lub pełnomocnikiem w jej prowadzeniu. Zarządzenie działalnością obejmuje rzeczywiste nią kierowanie i dotyczy działania na cudzą rzecz i w cudzym imieniu. Nie można podzielić stanowiska skarżącego, że druga część art. 25b ust. 1 u.s.p. odnosi się do wspomnianej w pierwszej części tego przepisu "działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek". Stwierdzić należy, że takie odczytanie przepisu jest nielogiczne. Sformułowanie "zarządzać taką działalnością" dotyczy działalności gospodarczej prowadzonej przez inny podmiot niż radny. Podmiot, który osobiście prowadzi działalność gospodarczą także nią zarządza. Nie jest też uprawnione odczytanie art. 25b ust. 1 u.s.p., w ten sposób, że nie odnosi się on do spółek kapitałowych. Takie stanowisko nie wynika z literalnego brzmienia powołanego przepisu. Zgodnie z art. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalność gospodarcza może być prowadzona także przez osobę prawną, a więc także spółki kapitałowe. Z drugiej części art. 25b ust. 1 u.s.p. wynika, że radny nie może zarządzać działalnością gospodarczą, jeżeli jest ona prowadzona z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Nie może on więc zarządzać także działalnością gospodarczą osoby prawnej, w tym spółki kapitałowej, jeżeli jest ona prowadzona z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Nie ulega przy tym wątpliwości, że w świetle art. 201 § 1 k.h., który stanowi, że zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi jej sprawy i reprezentuje spółkę, członek zarządu, bez względu na to, czy jest uprawniony do samodzielnego działania w imieniu spółki, czy wraz z innymi osobami, zarządza działalnością prowadzoną przez spółkę. W sytuacji bowiem, gdy działalnością kieruje organ kolegialny, wówczas co do zasady, wszyscy jego członkowie są osobami zarządzającymi działalnością gospodarczą, w rozumieniu art. 25b ust. 1 u.s.p. W świetle brzmienia art. 25b ust. 1 u.s.p. nie ma żadnego znaczenia to, czy radny jest udziałowcem tej osoby prawnej (por wyrok NSA z dnia 14 listopada 2017 r., sygn. akt. II OSK 2307/17). Nie jest też istotne, czy uzyskuje on osobistą korzyść majątkową z tytułu takiego zarządzania.

W konsekwencji fakt, że skarżący pełni funkcję prezesa zarządu Spółki prawidłowo prowadził do uznania go za osobę zarządzającą działalności gospodarczą, o której mowa w art. 25b ust. 1 u.s.p. W świetle całości okoliczności faktycznych i celu art. 25b ust. 1 u.s.p., odnosząc się do argumentów skarżącego, wskazać należy na potencjalną możliwość uzyskiwania przez niego korzyści w związku z działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego (skarżący jest jednym ze wspólników w C Sp. z o.o. - dane ujawnione w KRS), co powoduje wątpliwości co do niemożności czerpania przez skarżącego zysków z działalności Spółki. Zdaniem Sądu, nie jest możliwe zaakceptowanie stanowiska skarżącego, że korzystanie z mienia Powiatu przez Spółkę odbywało się na zasadzie powszechnej dostępności. Co do zasady możliwym jest, w konkretnym stanie faktycznym, zaakceptowanie stanowiska, że w przypadku korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych, nie dochodzi do naruszenia omawianego zakazu. W przypadku wystąpienia takiej sytuacji korzystanie z mienia powiatowego powinno jednak być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie z mienia komunalnego umożliwia czerpanie radnemu korzyści z tego mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przez inne podmioty. Konstrukcja materialna zakazu wprowadzonego w art. 25b ust. 1 u.s.p. opiera się na pełnej reglamentacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego powiatu i obejmuje wszystkie formy jego preferencyjnego wykorzystania, co ma miejsce w tych przypadkach, gdy reguły korzystania z mienia wyłączają go, czasowo lub trwale, z powszechnego dostępu (por. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 2889/17).

W ocenie Sądu, korzystanie z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności dotyczy tylko tych sytuacji, gdy korzystanie z takiego mienia w tym samym czasie i na tych samych warunkach jest powszechnie dostępne wszystkim członkom wspólnoty samorządowej. Przykładowo, zgodnie z poglądem NSA, nie będzie wykorzystywaniem mienia powiatu w rozumieniu art. 25b ust. 1 u.s.p. korzystanie przez radnego przy wykonywaniu działalności gospodarczej z publicznej drogi powiatowej. Zgodnie z treścią art. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470 z późn. zm.) z publicznej drogi powiatowej może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Zgodzić się należy również z poglądem, że nie będzie korzystaniem przez radnego z mienia powiatu przy prowadzeniu działalności gospodarczej na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy (por. wyrok NSA z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2843/14). W przedmiotowej sprawie taka sytuacja jednak nie miała miejsca. Spółka jako najemca, a następnie zajmując lokal bezumownie, była uprawniona do korzystania z niego z wyłączeniem innych osób. Pozostali członkowie wspólnoty samorządowej w stosunku do tego mienia nie posiadali prawa do jego używania na zasadach równorzędnych z uprawnieniami Spółki. Wykorzystywanie spornego lokalu związane było z prowadzeniem działalności w zakresie opieki zdrowotnej i mienie to było wyłączone z korzystania na tych samych warunkach dla innych podmiotów. Sam fakt, że nawiązanie najmu zależało ostatecznie tylko od decyzji B z uwzględnieniem zasad ustalonych przez powiat dla tego typu czynności obowiązujących zarówno B jak i wszystkich członków wspólnoty lokalnej nie ma znaczenia, albowiem nie jest istotne to, że każdy spełniający ustalone zasady mógł stać się najemcą, lecz to, że umowę najmu lokalu i prawo korzystania z niego mógł uzyskać już skarżący, a nie każdy, kto spełniał powszechnie ustalone warunki korzystania z tego lokalu. Zauważyć ponadto trzeba, że zgodnie z ustaleniami organu nadzoru uchwałą z dnia 26 listopada 2019 r., nr [...], tj. już gdy skarżący był radnym, Rada Powiatu [...] wyraziła zgodę na zawarcie kolejnej umowy najmu przedmiotowej nieruchomości, a najemcą, na zasadach kontynuacji, miała zostać Spółka. W tej sytuacji należało uznać, że z punktu widzenia ograniczeń prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego, Spółka nie korzystała ze spornego lokalu na zasadzie powszechnej dostępności.

Dla naruszenia przez skarżącego zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p. i zaistnienia podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego nie miało również znaczenia to, że umowa najmu została zawarta przez Spółkę przed uzyskaniem przez skarżącego mandatu radnego oraz to, że umowa najmu spornego lokalu wygasła z dniem 30 listopada 2019 r.

Stosownie do treści art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego i art. 25b ust. 2 u.s.p. dostrzec trzeba, że zakaz z art. 25b ust. 1 u.s.p. dotyczy także kontynuowania działalności prowadzonej z wykorzystaniem mienia powiatu jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego. Ponadto, po wygaśnięciu umowy najmu Spółka w dalszym ciągu dysponowała lokalem tyle tylko, że bezumownie. Skarżący jako prezes zarządzał Spółką, która wykorzystywała lokal w nieruchomości stanowiącej własność Powiatu do celów swojej działalności gospodarczej, a korzystanie z tego lokalu nie odbywało się na zasadzie powszechnej dostępności. W konsekwencji, skarżący naruszył zakaz z art. 25b ust. 1 ustawy i skoro w terminie 3 miesięcy od złożenia ślubowania nie zrezygnował z zarządzania Spółką, to stosownie do art. 383 § 1 pkt 5 i § 5 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 25b ust. 1 i ust. 2 u.s.p. zaistniała podstawa do stwierdzenia przez Radę Powiatu wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 383 § 2 i § 6 Kodeksu wyborczego. Ponieważ uchwała taka nie została podjęta Wojewoda Opolski wydał w tym przedmiocie zarządzenie zastępcze w trybie art. 85a u.s.p.

Zaznaczyć przyjdzie, że skutek utraty mandatu radnego następuje z mocy samego prawa (ex lege). W tym też kontekście termin określony w art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego jest nieprzywracalny i jego naruszenie nie może być usprawiedliwiane jakimikolwiek przyczynami. Jego uchybienie rodzi wprost skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego. Jeżeli więc radny niezaprzestał działalności w ciągu trzech miesięcy od złożenia ślubowania, to z uwagi na prekluzyjność omawianego terminu, z chwilą jego upływu zaktualizowała się podstawa do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, które ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, tj. w sposób wiążący urzędowo potwierdza, że określone zdarzenie miało miejsce w rzeczywistości.

Podsumowując dokonaną ocenę podkreślić trzeba, że przyjęta w niniejszej sprawie wykładnia art. 25b ust. 1 u.s.p. nie stoi w sprzeczności z konstytucyjną zasadą proporcjonalności i nie prowadzi do nieuprawnionej, nadmiernej ingerencji w konstytucyjne prawa przysługujące radnemu. Sąd podziela pogląd NSA, wyrażony wprawdzie na gruncie ustawy o samorządzie gminnym, lecz dotyczący tożsamych rozwiązań prawnych jak stosowane w niniejszej sprawie, w którym zwraca się uwagę na to, że Konstytucja w swojej preambule stanowi o zapewnieniu rzetelności działania instytucji publicznej. Ze sposobu kreowania władz lokalnych nie można wyprowadzić ograniczenia gwarancji rzetelności działania władz samorządowych. Z prawa społeczności lokalnej do kreowania składu osobowego tych władz nie wynika bowiem wyłączenie tej wartości, która odnosi się do rzetelności funkcjonariuszy sprawujących władzę publiczną. Powierzając władzom samorządu terytorialnego uprawnienie do gospodarowania mieniem samorządowym, ustawodawca wprowadził jednocześnie instytucje prewencyjne i represyjne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania tego mienia bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów jednostek samorządu terytorialnego. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się jednak w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), które w działaniach władz publicznych rzetelności jej wykonywania przypisuje szczególną wagę i znaczenie. Przyjęty w ustawie zakaz nie pozbawia jednostki pełnej swobody wyboru co do podjęcia funkcji publicznej, czy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego. Wskazanej nie można uważać za ingerencję nieproporcjonalną. Wygaśnięcie mandatu jest skutkiem realnego naruszenia spoczywającego na radnym obowiązku. Utrata mandatu nie jest zatem skutkiem czysto formalnie ujętego uchybienia, nieprowadzącego do zniweczenia celu, który przyświecał ustawodawcy przy wprowadzeniu zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Uznać należy, że stosowany w sprawie art. 25b ust. 1 u.s.p. przy przyjętej wykładni jego zastosowania nie operuje niedającym się uzasadnić rygoryzmem, albowiem w takim zakresie, w jakim nie da się skutku w postaci wygaszenia mandatu uzasadnić celem regulacji, przepis wyłącza spod zakazu korzystanie przez radnego z mienia powiatowego na zasadach pełnej powszechności. W tym znaczeniu analizowane przepisy normujące wygaszanie mandatu radnego nie mają charakteru bezwzględnego, albowiem służą zapobieżeniu jedynie takiej sytuacji, w której występuje rzeczywiste zagrożenie angażowania się radnego w sytuacje mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2016 r., sygn. akt II OSK 1269/16). Podzielając także stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt II OSK 2294/13, należy mieć na uwadze, że art. 25b ust. 1 u.s.p. stanowi regulację tzw. "antykorupcyjną", wprowadzającą instytucje prawne mające stanowić gwarancje prawidłowego i rzetelnego wykonywania działań przez jednostki samorządu terytorialnego, i w takim duchu należy go interpretować. Stosownie do tego, za NSA można się odwołać do argumentacji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II SA/Ke 641/07, w którym Sąd ten wskazał, że wynajmowanie przez podmiot gospodarczy należącego do gminy lokalu, na potrzeby prowadzonej działalności, jest wykorzystaniem mienia gminnego, który to zwrot oznacza "prawo do dysponowania substratem materialnym (majątkiem) stanowiącym własność samorządu terytorialnego" i że pełnienie funkcji prezesa zarządu jakiegokolwiek banku (w tym banku spółdzielczego) obejmuje czynności polegające na zarządzaniu działalnością gospodarczą takiego banku, a taką właśnie sytuację przewiduje art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Radnego będącego prezesem zarządu spółdzielni wydzierżawiającej nieruchomość gminną obejmuje zakaz wynikający z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Nie można dokonać takiej wykładni pojęcia "zarządzanie działalnością gospodarczą", przy której pełnienie funkcji prezesa zarządu spółdzielni nie obejmowałoby czynności polegających na zarządzaniu działalnością gospodarczą tej spółdzielni. Jak wskazał NSA, wśród argumentów uzasadniających wprowadzenie tego typu ograniczeń w uchwale z dnia 11 stycznia 1995 r., sygn. akt W 17/94, Trybunał Konstytucyjny wskazał na "szczególne wyczulenie opinii publicznej na sposób postępowania osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe". Jak podkreślono, "nie pozostaje to bez związku z większymi możliwościami tych osób do uzyskiwania różnego rodzaju przywilejów", zwracając uwagę na "szczególną łatwość pojawiania się konfliktu interesów, gdy poszczególne funkcje pełnione przez tę samą osobę popadają ze sobą w kolizję". Wszystkie te zjawiska nakazują szczególne traktowanie osób zajmujących kierownicze stanowiska publiczne (por. wyrok NSA z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt II OSK 2294/13).

Przenosząc powyższe poglądy na grunt niniejszej sprawy nie można zgodzić się z tym, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego narusza konstytucyjną zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a podjęte rozstrzygnięcie nie daje się uzasadnić celem omawianej regulacji. Słusznie wskazał organ nadzoru w odpowiedzi na skargę, że osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest zapobieżenie angażowaniu się w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania.

Waga zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p., jako mającego charakter prewencyjny i służącego zwiększaniu zaufania społecznego do działalności organów samorządu terytorialnego oraz zapewnieniu prawidłowego ich funkcjonowania powoduje, że w niniejszej sprawie uzasadnione było podjęcie rozstrzygnięcia stwierdzającego wobec skarżącego wygaśnięcie mandatu radnego Powiatu [...] . W sprzeczności z omawianym celem art. 25b ust. 1 u.s.p. stoi bowiem to, że skarżący zarządzał Spółką, która dla swej działalności gospodarczej wykorzystywała mienie Powiatu w sytuacji, gdy najem spornego lokalu, na co zwrócił uwagę sam skarżący w piśmie z dnia 13 listopada 2020 r. (pkt 5), odbywa się na zasad ustalonych przez Powiat [...], zawarcie umowy najmu uzależnione było od jego zgody, a Rada Powiatu sprawuje nadzór nad B . W świetle tych okoliczności zastosowanie w odniesieniu do skarżącego zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p. uznać należy za działanie prewencyjne, zapobiegające potencjalnej możliwości pośredniego wykorzystania mienia komunalnego dla interesu indywidualnego skarżącego związanego z zarządzaniem działalnością Spółki, a także zapobiegające podważeniu z tego powodu autorytetu organu państwa oraz służące utrzymaniu przejrzystości i rzetelności jego działania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.