Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 586/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-09-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosław Montowski, Sędziowie sędzia WSA Tomasz Janeczko, sędzia WSA Monika Kramek (spr.), Protokolant spec. Eliza Jędrasik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2020 r. sprawy ze skargi T. F. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2020 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej T. F. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi T. F. jest decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2020 r. znak: [...], wydana w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji.

Postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte na wniosek skarżącej, która w piśmie z dnia 24 lipca 2019 r. zwróciła się o stwierdzenie nieważności decyzji Wojewody [...] z dnia [...] marca 2019 r. znak: [...].

Tą ostatnią Wojewoda po rozpoznaniu odwołania T. F. i U. D. utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta G. z dnia [...] sierpnia 2018 r., nr [...] o udzieleniu [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu [...] wraz z kablową linią zasilającą, na działce nr ewid. [...], obr. [...], położonej w G., przy ul. K.

Kwestionując tą decyzję, skarżąca wskazała, że jest on dotknięta wadą rażącego naruszenia prawa, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. znak: [...] Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: GINB) odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody [...] z dnia [...] marca 2019 r.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy skarżąca wskazała na naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2018 r., poz. 2081 ze zm.) w powiązaniu z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, że przedmiotem sprawy jest inwestycja o wielokrotnie zaniżonych mocach oraz naruszenia art. 8 § 1, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uznanie, że żadna inwestycja nie wymaga decyzjo o środowiskowych uwarunkowaniach ponieważ tilty zawsze można dostosować do danego terenu, tym bardziej, że organ nie wyjaśnił, co jego zdaniem znaczy maksymalne pochylenie.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] lutego 2020 r. GINB utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2019 r.

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ w pierwszej kolejności przedstawił specyfikę postępowania nieważnościowego, a następnie wyjaśnił, że zgodnie z projektem budowlanym sporne zamierzenie inwestycyjne obejmuje budowę stacji bazowej telefonii komórkowej składającej się ze stalowej wieży kratowej typu NL-1/36 o łącznej wysokości 37,45 m n.p.t., wraz z zainstalowanymi antenami sektorowymi i radioliniowymi, posadowionej na płytowym fundamencie wraz z urządzeniami sterującymi i kablową linią zasilającą, na działce o nr ew. [...], obr. [...], położonej w G., przy ul. K., co do której inwestor złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Tym samym w analizowanym przypadku nie naruszono rażąco wymagań o których mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2 oraz art. 33 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202, ze zm. - według stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji – dalej: Prawo budowlane).

Ponadto GINB uznał, że lokalizacja przedmiotowej inwestycji nie narusza rażąco ustaleń uchwały Rady Miejskiej w G. z [...] lipca 2004 r., nr [...], w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru położonego po wschodniej stronie ulicy T., stanowiącego część dzielnicy Ż. w G. Wyjaśnił, że zgodnie z ww. miejscowym planem działka nr [...] położna jest na obszarze oznaczonym symbolem E1.2/TFK, tj. na terenach funkcji usług innych - kult religijny (§ 14 ust. 3 pkt 8 ppkt 8.1 ww. miejscowego plany). Organ podkreślił, że obowiązujący plan miejscowy dla terenu E1.2/TFK nie precyzuje kwestii dopuszczalności lokalizacji inwestycji z zakresu łączności publicznej w rodzaju stacji bazowej telefonii komórkowej.

GINB zwrócił natomiast uwagę, że zgodnie z brzmieniem art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2018 r., poz. 2081 ze zm. - według stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji, dalej: ustawa środowiskowa), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Stosownie do § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r. Nr 213, poz. 1397 ze zm.) do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W

Natomiast zgodnie z unormowaniem § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

Odnosząc się do zasadniczej kwestii wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji tj. konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, GINB wyjaśnił, że w aktach sprawy znajdują się dwie "Kwalifikacje przedsięwzięcia" sporządzone odpowiednio w kwietniu i grudniu 2018 r. W tej pierwszej uwzględniono moce EIRP wyłącznie dla pojedynczej anteny oddzielnie dla każdego z trzech azymutów. Zaś w drugiej z grudnia 2018 r. (sporządzonej w toku postępowania odwoławczego, w związku z pismem organu wojewódzkiego z dnia 25 września 2018 r.) uwzględniono także moce EIRP dla dwóch anten sektorowych na każdy azymut.

Z przedłożonych przez inwestora dwóch "Kwalifikacji przedsięwzięcia" wynika, że sporna inwestycja obejmuje instalację:

1. dwóch anten sektorowych ATR4518R6 w sektorze o azymucie 55°, o mocy EIRP 1710 W i 1605 W (dla pojedynczej anteny) oraz o sumarycznej mocy EIRP dla obu anten 3315 W, maksymalne pochylenie - tilt 7°;

2. dwóch anten sektorowych ATR4518R6 w sektorze o azymucie 175°, o mocy EIRP 1710 W i 1605 W (dla pojedynczej anteny) oraz o sumarycznej mocy EIRP dla obu anten 3315 W, maksymalne pochylenie - tilt 5°;

3. dwóch anten sektorowych ATR4518R6 w sektorze o azymucie 300°, o mocy EIRP 1710 W i 1605 W (dla pojedynczej anteny) oraz o sumarycznej mocy EIRP dla obu anten 3315 W, maksymalne pochylenie - tilt 6°.

Z zamieszonego w Kwalifikacji z grudnia 2018 r. rys. 2 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" wynika, że przy ukierunkowaniu dwóch anten sektorowych na azymut 55° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 7°, oś główna wiązki promieniowania w odległościach 70 m i 150 m od anten będzie przechodzić odpowiednio na najniższych wysokościach 28,7 m i 20,8 m.

GINB wyjaśnił, że obszary, nad którymi przechodzą osie główne wiązek promieniowania anten sektorowych skierowanych na azymut 55°, oznaczone są w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego odpowiednio symbolami E1.4/TMJ (dla odległości 70 m) tj. nad terenami zabudowy jednorodzinnej wolnostojącej (pojedynczej i bliźniaczej) oraz szeregowej i E1.5/TMJ (dla odległości 150 m) tj. nad terenami zabudowy jednorodzinnej wolnostojącej (pojedynczej i bliźniaczej) oraz szeregowej. Zgodnie z § 15 ust. 3 tabela nr 13 ww. planu miejscowego dla wskazanych wyżej obszarów ustalono maksymalną wysokość zabudowy na 2 kondygnacje + poddasze. Z powyższego wynika zdaniem GINB, że osie główne wiązek promieniowania w odległości odpowiednio 70 m oraz 150 m od anteny będą przechodzić na wysokościach wyższych (28,7 m i 20,8 m) niż dopuszczalna w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego maksymalna wysokość zabudowy.

Z kolei przy ukierunkowaniu dwóch anten sektorowych na azymut 175° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 5°, oś główna wiązki promieniowania w odległościach 70 m i 150 m od anten będzie przechodzić odpowiednio na najniższych wysokościach 27,4 m i ok. 20,5 m (Kwalifikacja przedsięwzięcia z grudnia 2018 r., rys. 3 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych"). GINB dostrzegł, że na rysunku nr 3 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" Kwalifikacji przedsięwzięcia" z grudnia 2018 r. pojawił się błąd – wskazano bowiem, że w odległości 150 m od anten oś główna wiązki promieniowania będzie przechodzić na najniższej wysokości ok. 40,3 m. Biorąc jednak pod uwagę wysokość masztu - 35 m, pochylenie anten 5° oraz skalę rysunku 1:500 oś główna wiązki promieniowania w odległości 150 m od anten będzie przechodzić odpowiednio na najniższej wysokości ok. 20,5 m.

GINB zauważył, że obszary, nad którymi przechodzi oś główna wiązek promieniowania anten skierowanych na azymut 175°, oznaczone są w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego odpowiednio symbolami E1.6/TDC (dla odległości 70 m) tj. tereny usług innych - cmentarze z zapleczem i E1.7/TWZ (dla odległości 150 m) tj. zieleń terenów zurbanizowanych. Z § 15 ust. 3 tabela nr 13 ww. planu miejscowego wynika, że tereny E1.6/TDC to istniejący cmentarz, co w sposób oczywisty w ocenie GINB powoduje, że osie główne wiązek promieniowania w odległości 70 m będą przechodzić na wysokości (27,4 m) wyższej niż "miejsca dostępne dla ludności". Stosownie do § 15 ust. 3 tabela nr 13 ww. planu miejscowego dla terenu E1.7/TWZ jako funkcję uzupełniającą dla zieleni terenów zurbanizowanych przewidziano tereny parkingowe (TKP), co również w sposób oczywisty powoduje, że osie główne wiązek promieniowania w odległości 150 m będą przechodzić na wysokości wyższej niż "miejsca dostępne dla ludności".

Natomiast przy ukierunkowaniu dwóch anten sektorowych na azymut 300° i jej maksymalnym pochyleniu - tilt 6°, oś główna wiązki promieniowania w odległościach 70 m i 150 m od anten będzie przechodzić odpowiednio na najniższych wysokościach 27,7 m i 20 m (Kwalifikacja przedsięwzięcia" z grudnia 2018 r., rys. 4 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych").

Obszary, nad którymi przechodzą osie główne wiązek promieniowania anten sektorowych skierowanych na azymut 300°, oznaczone są w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego odpowiednio symbolami E1.2/TMJ (dla odległości 70 m) tj. tereny zabudowy jednorodzinnej wolnostojącej (pojedynczej i bliźniaczej) oraz szeregowej i C1.5/TMJ (dla odległości 150 m) tj. tereny zabudowy jednorodzinnej wolnostojącej (pojedynczej i bliźniaczej) oraz szeregowej. Zgodnie z § 15 ust. 3 tabela nr 8 i 13 ww. planu miejscowego dla wskazanych wyżej obszarów ustalono maksymalną wysokość zabudowy na 2 kondygnacje + poddasze. Z powyższego wynika zatem, że osie główne wiązek promieniowania w odległości odpowiednio 70 m oraz 150 m od anteny będą przechodzić na wysokościach wyższych (27,7 m i 20 m) niż dopuszczalna w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego maksymalna wysokość zabudowy.

W świetle powyższego GINB uznał, że sporna inwestycja nie należy do katalogu przedsięwzięć wymienionych w § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. tj. wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, a tym samym uznał, że zarzut dotyczący konieczności dokonania oceny oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko jest bezzasadny.

Organ stwierdził ponadto, że wbrew zarzutom zawartym we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy (pkt 1 i 2) Wojewoda [...] uwzględnił sumaryczną moc EIRP dwóch anten sektorowych na każdy azymut, zaś w dokumentacji projektowej, zostały uwzględnione maksymalne projektowane tilty anten.

Z uwagi na ogólnikowość zarzutów zawartych w pkt 3 - 4 tego wniosku oraz brak ich powiązania z przepisami, które miały zostać rażąco naruszone GINB stwierdził, że niemożliwe jest szczegółowe odniesienie się do nich. Natomiast w odniesieniu do zarzutu z pkt 5 wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wyjaśnił, że sporna inwestycja podlega ocenie w jej zaprojektowanym kształcie i zakresie. Powyższa ocena nie obejmuje "tolerancji produkcyjnej podanych parametrów". Ewentualna zmiana parametrów w stosunku do tych podanych w zatwierdzonej dokumentacji projektowej wiąże się z odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego w fazie realizacji tego obiektu, albo ze zmianą sposobu użytkowania już funkcjonującego obiektu budowlanego, a to z kolei wykracza poza zakres przedmiotowego postępowania nieważnościowego.

W skardze na decyzję GINB z dnia [...] lutego 2020 r. T. F. (dalej: skarżąca) domagając się jej uchylenia zarzuciła naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z:

1) art. 72 ust 1 pkt. 1 ustawy środowiskowej w powiązaniu z § 2 ust 1 pkt 7 w zw. z § 3 ust 8 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, że przedmiotem sprawy jest inwestycja o wielokrotnie zaniżonych mocach tym bardziej, że dokumentacja nie uwzględnienia maksymalnych tiltów anten.

2) art. 8 § 1, 11, 107 § 3 k.p.a. poprzez uznanie, że żadna inwestycja nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ponieważ tilty można zawsze dostosować do danego terenu tym bardziej, że organ nie podał, co jego zdaniem znaczy maksymalne pochylenie (tilt) i na p[odstawie jakiego dokumentu to ustalił.

3) niepodanie mocy wyjściowej pojedynczego nadajnika TX z uwzględnieniem tolerancji tej mocy określonej przez producenta.

4) nieokreślenie danych producenta i typu anten oraz nadajników radiolinii, ich zysku antenowego, częstotliwości pracy oraz ich mocy wyjściowej,

5) niedokonanie wyliczeń mocy EIRP w oparciu o budżet mocy w poszczególnych sektorach projektowanej stacji z uwzględnieniem tolerancji produkcyjnej podanych parametrów.

W uzasadnieniu skargi powołując liczne orzeczenia sądów administracyjnych, skarżąca podniosła, że organ posługuje się pojęciem maksymalne pochylenie wynoszące 5,6,7° nie wskazując, z jakiego dokumentu wynika, że faktycznie to najgorszy wariant. Zdaniem skarżącej już same różne pochylenia w każdym sektorze świadczą o tym że nie są one maksymalnymi.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja narusza w istotny sposób przepisy postępowania administracyjnego oraz przepisy prawa materialnego.

Nie budzi wątpliwości Sądu trafność ustaleń poczynionych przez GINB, które, po pierwsze, odnosiły się do tego, że w zainicjowanym postępowaniu, mając na uwadze tryb, w jakim było ono prowadzone, organ nadzoru nie gromadzi materiału dowodowego, nie przeprowadza też żadnych nowych dowodów, jak ma to miejsce w toku zwykłego postępowania administracyjnego. Ocenia wyłącznie, czy w świetle zgromadzonego w postępowaniu zwykłym materiału dowodowego i obowiązujących w dacie podjęcia decyzji przepisów prawa, jest ona dotknięta wadami skutkującymi jej nieważnością (por. wyrok NSA z 27 kwietnia 2020 r. sygn. II OSK 2129/19). Zadaniem GINB jako organu nadzoru nie było zatem wyjaśnienie, czy zasadnie doszło do zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania inwestorowi pozwolenia na budowę stacji bazowej, gdyż organ nadzoru był zobowiązany wyłącznie rozważyć, czy zebrany materiał dowodowy może wskazywać na kwalifikowane naruszenie prawa przez Wojewodę [...] utrzymującego w mocy decyzję Prezydenta Miasta G. o pozwoleniu na budowę spornej inwestycji.

Trafne pozostają także ustalenia organu wskazujące na wykładnię, która powinna być nadawana przesłance wydania decyzji z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). O rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., jak się przyjmuje w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym, decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony, oraz skutki, które wywołuje decyzja. Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną, a więc chodzi o sytuację, gdy istnienie tej sprzeczności da się ustalić poprzez proste ich zestawienie. W sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który nie wymaga dla ustalenia jego znaczenia stosowania złożonych dyrektyw wykładni prawa. Natomiast skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2019 r. sygn. II OSK 3270/18; wyrok NSA z 25 października 2019 r. sygn. II OSK 3061/17; wyrok NSA z 5 lutego 2019 r. sygn. II OSK 598/17; wyrok NSA z 18 września 2018 r. sygn. II OSK 2392/16).

Zgodzić się należy również z tezą, na której oparł się GINB, że za rażąco naruszającą prawo w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. można uznać decyzję organu administracji architektoniczo-budowlanej, która prowadzi do zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania inwestorowi pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie takie narusza postanowienia planu miejscowego albo wymagania ochrony środowiska z uwagi na niedysponowanie przez inwestora, pomimo takiego obowiązku, decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego kreuje bezwzględny obowiązek zweryfikowania przez organ administracji architektoniczo-budowlanej przed wydaniem decyzji tego, czy projekt budowlany pozostaje zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i czy w świetle obowiązujących przepisów ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku planowana inwestycja pozostaje przedsięwzięciem mogącym zawsze znacząco oddziaływać na środowisko albo potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, wobec czego wadliwe przeprowadzenie tychże ocen może prowadzić do uznania, że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z odpowiednimi postanowieniami planu miejscowego, jak też z art. 71 ust. 2 ustawy środowiskowej i przepisami rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

W kontekście powyższej regulacji, zasadniczych wątpliwości pod kątem poprawności nie budzą te rozważania GINB, w których wskazał na znaczenie nadawane art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2062 ze zm.). Odnośnie przyjętej przez organ oceny, że w sprawie znajdował zastosowanie art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju, Sąd podziela wniosek GINB, że treść uchwały Rady Miejskiej w G. z [...] lipca 2004 r. Nr [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego potwierdza, że lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie została umieszczona we wskazanym planie, wobec czego znajdowały zastosowanie reguły wymienione w powołanym przepisie. Pozwalało to organowi na zasadach przewidzianych w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju stwierdzić ogólną niesprzeczność lokalizacji stacji bazowej z przeznaczeniem terenu tj. funkcji usług innych – kultu religijnego. Tych okoliczności skarżąca zresztą nie kwestionuje.

Tym niemniej stanowisko GINB zawarte w obu decyzjach, jakoby inwestycja nie należała do katalogu przedsięwzięć wymienionych w § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r., a tym samym nie pozostaje przedsięwzięciem mogącym potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jest co najmniej przedwczesne.

Sąd podziela zarzuty skargi dotyczące braku odpowiedniego przeanalizowania przez organ nadzoru inwestycji pod kątem maksymalnego zasięgu emitowanej wiązki i miejsc dostępnych dla ludności, a wszystko to w kontekście możliwego pochylenia anten (mechanicznego i elektrycznego).

Należy podzielić przeważający w orzecznictwie pogląd, że dla ustalenia czy dane przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowanej zbiorczego (wszystkich anten na danym azymucie) oraz przy uwzględnieniu realnych w danych warunkach możliwości pochylania anteny. W orzecznictwie przesądzone bowiem zostało, że badanie mocy jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko (mieszcząca się w limitach z rozporządzenia), zaś po przecięciu z inną wiązką co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Niezbędne jest zatem uwzględnienie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2706/13, z dnia 29 września 2015 r. sygn. II OSK 139/14, z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 1839/16, z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. II OSK 708/15).

Z akt sprawy wynika, że na etapie postępowania odwoławczego przed Wojewodą [...] inwestor przedłożył drugą kwalifikację przedsięwzięcia (z grudnia 2018 r.), w której uwzględniono sumaryczne moce promieniowania anten umieszczonych na poszczególnych azymutach (EIRP) wynoszące 3315W na każdym azymucie. Tych ustaleń skarga nie kwestionuje.

Idąc jednak dalej Sąd zwraca uwagę, że w orzecznictwie wskazuje się także, że w ramach prowadzonej oceny przedsięwzięcia na środowisko w procesie udzielania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej należy ustalać maksymalne możliwe tilty (pochylenia) anten instalowanych na stacji, co jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem pochylenie anten zmienia przebieg wiązki (zazwyczaj w kierunku gruntu), a przez to konieczne jest ustalenie, czy tak pochylona wiązka może przebiegać nad terenem dostępnym dla ludności (należy przeanalizować wysokość wiązki w odległościach wynikających z przepisów rozporządzenia). W zależności od stopnia pochylenia anteny, zmienia się główny kierunek wiązki promieniowania, co może mieć znaczenie dla ustalenia odległości miejsc dostępnych dla ludzi od środka elektrycznego anteny. W tym przypadku wymagane jest aby czerpać stosowne informacje ze źródeł obiektywnych np. z opisu konkretnej anteny (jej karty katalogowej) a nie wyłącznie z deklaracji inwestora.

Z kwalifikacji przedsięwzięcia wynika, że dla anteny skierowanej na azymut 55° przyjęto nachylenie 7°, dla azymutu 175° przyjęto pochylenie 5°, zaś dla azymutu 300° przyjęto pochylenie °6. Jednocześnie jak wynika z opisu anten zamieszczonego na str. 7, zamierzenie inwestycyjne obejmuje sześć anten (po dwie na każdy azymut) tego samego typu, na co wskazuje ich jednolite oznaczenie symbolem ATR4518R6, dla których nachylenie będzie jednak zróżnicowane i będzie mieścić się odpowiednio od 5° do 7°. Okoliczności tej organ jednak nie dostrzegł, podczas gdy wymagała ona ustalenia maksymalnego nachylenia w odniesieniu do norm katalogowych. Podanie przez inwestora zróżnicowanych przedziałów kąta nachylenia w odniesieniu do trzech identycznych anten sugeruje, że istnieją techniczne możliwości zmiany pochylenia, w ramach których np. antena skierowana na azymutu 175° może zostać pochylona co najmniej do 7°, skoro takie pochylenie przyjęto dla identycznej anteny skierowanej na azymut 55°. Jeśli zaś po zamontowaniu anten inwestor miałby możliwość zwiększenia nachylenia anteny skierowanej na azymut 175° i 300°, to tym samym zawarte w kwalifikacji przedsięwzięcia wyniki obliczeń odległości miejsc dostępnych dla ludności nie mogłyby być uznane za adekwatne dla oceny zamierzonego przedsięwzięcia. Bez odniesienia do kart katalogowych anten nie można tez uznać, że co do anteny skierowanej na azymut 55° nachylenie wynoszące 7° stanowi rzeczywiście maksymalne nachylenie anten typu ATR4518R6.

Skarżąca, jak i dopuszczone do udziału w postępowaniu Stowarzyszenie [...] słusznie zarzuca, że organ nadzoru w żaden sposób nie przeanalizował tiltu mechanicznego, czyli ręcznego pochylenia anteny przy jej montażu - ograniczając się do jednozadniowego stwierdzenia, że "w dokumentacji projektowej zostały uwzględnione maksymalne projektowane tilty anten" - co zdaniem Sądu miało wpływ na wynik sprawy.

W orzecznictwie, powoływanym w skardze, jak i w piśmie Stowarzyszenia wskazuje się, że w odniesieniu do tiltu mechanicznego trzeba brać pod uwagę to, czy antena sama w sobie jest wyposażona w dodatkowe akcesorium pozwalające na jej mechaniczne pochylenie, a nadto czy mechanizm pozwalający na fizyczne pochylenie anteny jest np. sterowalny w sposób zdalny. Sensem orzeczeń sądowych dotyczących kwestii pochylenia anten i analizy tego zagadnienia jest zapewnienie rzetelności oceny oddziaływania na środowisko, a więc możliwości łatwej zmiany kierunku wiązki i w ten sposób obchodzenia przepisów środowiskowych. Na tę ostatnią kwestę wskazywała konsekwentnie skarżąca podnosząc, że organ posługuje się pojęciem "maksymalne pochylenie" wynoszące 5°, 6° i 7°, nie wyjaśniając z jakiego dokumentu wynika, że faktycznie jest to najgorszy wariant.

Przyznać należy więc rację skarżącej, że w obu instancjach GINB nie zweryfikował kwestii maksymalnych pochyleń anten na podstawie danych producenta (danych katalogowych), opierając sią w tym zakresie jedynie na deklaracjach inwestora. Nie ocenił zatem w sposób prawidłowy, czy sporna inwestycja nie wymagała uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Tymczasem kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania – tiltu, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Brak poczynienia ustaleń w tym zakresie uniemożliwił dokonanie właściwej oceny kwestionowanej decyzji o pozwoleniu na budowę przez pryzmat przesłanek nieważnościowych z art. 156 § 1 k.p.a., w tym rażącego naruszenia prawa. Powtórzyć raz jeszcze należy, że nie jest wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora, albowiem z akt sprawy nie wynika, by były to jednocześnie maksymalne możliwe pochylenia osi wiązek promieniowania poszczególnych anten. Ta okoliczność powinna podlegać wyjaśnieniu. W przypadku stwierdzenia istnienia możliwości faktycznego pochylenia anten większej niż deklarowana przez inwestora, organ powinien ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym kątem (por. wyrok NSA z dnia 12 marca 2020 r. sygn. akt II OSK 1271/18).

Z wymienionych powyżej powodów zaskarżona decyzja odmawiająca stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody [...] musi być postrzegana, jako rozstrzygnięcie wydane co najmniej przedwcześnie. Brak wyczerpującej oceny zebranego materiału dowodowego, a następnie jego szczegółowego rozważenia w zakresie, w jakim przyjęta przez organ nadzoru całościowa ocena powinna pozwalać przypisać wadliwość kwalifikowaną działaniu organu albo ją odrzucić, niewątpliwie w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy uchybiała art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Ustalenia faktyczne i prawne, które mają uzasadniać decyzję organu nadzoru muszą ponad wszelką wątpliwość przemawiać za uznaniem kwestionowanego aktu za wydany bądź niewydany w warunkach określonych w art. 156 § 1 k.p.a.

Konsekwencją powyższych wadliwości jest uchylenie zaskarżonej decyzji. Rozpoznając ponownie sprawę, GINB będzie zobowiązany uwzględnić ocenę prawną oraz wskazania Sądu, a następnie dokonując ponownej oceny materiału dowodowego, dać wyraz swojemu stanowisku w uzasadnieniu decyzji zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a.

W tych warunkach na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 p.p.s.a. Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania znajduje oparcie w art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.