Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 70/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14, art. 89 ust.1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 264 par. 1-3, art. 269 par.1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Anna Piontczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"., Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]"r. Naczelnik Urzędu Celnego w O, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz. 471 ze zm., dalej jako: u.g.h.) wymierzył H sp. z.o.o. karę pieniężną w wysokości "[...]" zł z tytułu urządzania gier na automacie A nr "[...]" poza kasynem gry, tj. w lokalu "X" przy ul. W w O. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu "[...]" r. ujawniono obecność wskazanego wyżej automatu w przedmiotowym lokalu. Funkcjonariusze stwierdzili, iż automat jest podłączony do sieci. W celu ustalenia charakteru i zasad działania ujawnionego automatu dokonano jego oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także kopia opinii biegłego sądowego A C z dnia "[...]"r dotyczącą badania automatów tej samej klasy, konstrukcji, rodzaju, modelu i typu. Biegły stwierdził, że gry realizowane są na urządzeniu komputerowym w celach komercyjnych – wymagają wniesienia opłaty za ich udostepnienie i pozwalają jednocześnie uzyskać wygrane pieniężne - wypłacane bezpośrednio przez automat monetami (przez tzw. "hopper, mechanizm zaprojektowany do liczenia i wyrzucania odpowiedniej ilości monet) lub poza automatami, umożliwiając finansowe rozliczanie wyników gier w oparciu o rejestrowane na wewnętrznych licznikach zapisy. Gry odbywają się w trybie realnym (za pieniądze) i nie są symulacją gier, zawierają elementy losowości zapisane w programach gier wykorzystujących standardowo procedury losowe (pseudolosowe). Nie ma w nich żadnych cech zręcznościowych. Po uruchomieniu o wyniku każdej pojedynczej gry decyduje algorytm całkowicie niezależny od grającego, na który nie ma on żadnego wpływu, ani możliwości oddziaływania. Końcowy wynik gry pozostaje poza sferą jakichkolwiek ingerencji grającego, jest przypadkowy i nieprzewidywalny. Wskazano również, że w toku postępowania w piśmie z dnia "[...]"r. Spółka potwierdziła, iż urządzała gry na przedmiotowym automacie w przedmiotowym lokalu. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ I instancji uznał, iż automat do gry - będący przedmiotem niniejszego postępowania - umożliwia prowadzenie gier o charakterze losowym i oferuje zarówno wygrane pieniężne, jak i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełnia zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Wskazano, że bezspornie Spółka urządzała gry na ujawnionym w lokalu automacie, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Brak stosownych uprawnień do urządzania gier na automatach w ww. lokalu organ potwierdził w drodze weryfikacji zasobu dostępnych danych zgromadzonych w prowadzonym przez Służbę Celną ogólnopolskim systemie KRAG. Okoliczności te w pełni zasadnym czynią uznanie Spółki za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., powołując się na pogląd wyrażony przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14). Podano, że w orzeczeniu tym poddano kontroli przepisy u.g.h. stwierdzając, że są one zgodne z Konstytucją. W związku z tym przepisy te nie zostały zakwestionowane i derogowane przez Trybunał Konstytucyjny, a zatem nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania.

Od decyzji tej odwołała się Spółka wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C/217/11 oraz w sprawie C-65/05 oraz C-98/14 poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego. Z uwagi na ich bezskuteczność i w konsekwencji począwszy od dnia 1 stycznia 2010r. deregulację prawną w Polsce urządzania gier na wszelkich automatach losowych poza kasynem gry, jako konsekwencja błędu w procedurze uchwalania u.g.h. z 2009r., zawierającej regulacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE postępowanie jest bezprzedmiotowe. Jest bowiem bezsporne, że projekt u.g.h.z 2009r. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej co dotyczy w szczególności zawartej w niej regulacji technicznej zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1. Wywiedziono, iż w szczególności sankcja bezskuteczności dotyczy art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h, powiązanego jako norma sankcyjna z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 6 jako norm sankcjonowanych. W ocenie Spółki dyrektywę 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec jednostek. Powoduje to konieczność zakwestionowania zasadności prowadzonego przez organ I instancji postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Strona podniosła również zasadę nadrzędności prawa wspólnotowego, którym związane są wszystkie sądy krajowe i organy administracji publicznej. Wobec powyższego organ I instancji zobowiązany był do pominięcia zakazu urządzania gier poza kasynem gry z art. 14 ust.1 w zw. z art. 6 ust.1 u.g.h. ,co uniemożliwia stosowanie jakichkolwiek sankcji karno-skarbowych i administracyjnych, także z art. 89 tej ustawy. Odnosząc się do orzecznictwa TSUE strona wskazała, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu przepisów technicznych i powoduje brak możliwości stosowania tych przepisów technicznych. Zatem nie można się na nie powoływać wobec jednostek.

Decyzją z dnia "[...]"r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu wskazano, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. Organ odwoławczy przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez organ I instancji i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podkreślono, że z danych zawartych w systemie KRAG wynika, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto przedmiotowy automat nie posiadał poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Zaznaczono również, iż do czasu kontroli Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Tym samym okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. Organ przedstawił także swoje stanowisko w zakresie braku notyfikacji projektu u.g.h. z 2009r. W ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki zatem przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Organ wskazał również na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16), która jednoznacznie zniosła wątpliwości prawne co do stosowania objętych nią przepisów prawa. Organ podniósł, że naczelną zasadą postepowania przed organami podatkowymi jest wyrażona w art. 122 Ordynacji podatkowej zasada prawdy obiektywnej. Skoro zatem organ I instancji wyczerpująco zebrał materiał dowodowy przydatny do wydania decyzji oraz dokonał wszechstronnej i trafnej jego oceny, właściwie zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego, to słusznie uznano, że spółka dopuściła się deliktu skutkującego wymierzeniem kary pieniężnej.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka – reprezentowana przez r.pr. D D - zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości "[...]" zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt.1 lit.a w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji.

W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji. Podniesiono, iż okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h, a zatem również regulacji przewidującej wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest bezsporna. Następnie wskazano na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 oraz C/217/11. Trybunał uznał bowiem, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Wobec powyższego uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za regulację techniczną zostało dokonane i ma ono charakter wiążący. Wskazano, że brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów stanowiących regulację techniczną przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych i obowiązek zaniechania ich stosowania przez sądy krajowe. Podniesiono, że zdaniem TSUE przepisy art. 8 oraz art. 9 dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane. Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust.1 pkt 1 lit.a i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. wprost uznanym za regulację techniczną, a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Wymierzenie tego rodzaju kary stanowi sankcję administracyjną za niestosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. art. 4 ust. 1 pkt1 lit.a i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. Bezskuteczność tego zakazu wyklucza wymierzenie sankcji za jego złamanie. Podniesiono przy tym, że postępowanie w ramach którego wydana została zaskarżona decyzja, dotyczy zdarzeń mających miejsce przed dniem 3 września 2015r., tj. przed dniem wejścia w życie noweli ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r. Nie ulega zatem wątpliwości, iż przed tą datą art. 14 ust.1 u.g.h. nie był notyfikowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U z 2016r. poz. 1066 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna.

Przede wszystkim należy podnieść, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie) w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a., która z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. wiąże wszystkie składy sądu administracyjnego. W uchwale tej orzeczono, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są wszystkie argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą Spółkę kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h.

W niniejszej sprawie nie budzi bowiem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Należy bowiem wskazać, że w świetle art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Nie ulega także wątpliwości, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Wskazać zaś należy, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestrację. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, zasadnie nałożono na skarżącego karę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h., stsownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przy czym wysokość kary ustalono zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.