Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3212/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 141 par. 4, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 188, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1, art. 6 us. 1, art. 118, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Joanna Sieńczyło-Chlabicz Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 22 sierpnia 2013 r. sygn. akt I SA/Po 310/13 w sprawie ze skargi "G" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od "G" Spółki z o.o. w likwidacji w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wyrokiem z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 310/13 po rozpoznaniu skargi G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2013r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w pkt I. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2012r.; w pkt II. zasądził od Dyrektora Izby Celnej w P. na rzecz skarżącej Spółki kwotę 200 zł tytułem zwrotu kosztów sądowych; w pkt III. określił, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] lutego 2010r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku G. sp. z o.o. w W. z dnia [...] września 2009r., orzekł o odmowie przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] maja 2004r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.), zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Wnioskiem z dnia 1 sierpnia 2012r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w P. o wznowienie postępowania ze względu na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który w jej ocenie, miał wpływ na treść wydanej decyzji ostatecznej.

Decyzją z dnia [...] listopada 2012r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w P. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2010 r.

Organ celny wskazał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 dalej: dyrektywa 98/34/WE), brak jest więc przeszkód w stosowaniu ww. przepisu ustawy o grach hazardowych i zasadna było odmowa uchylenia decyzji ostatecznej, gdyż w wyniku jej uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja już wydana w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] lutego 2013r. nr [....] utrzymał w mocy decyzje pierwszoinstancyjną.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ celny wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. ETS przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełniają powyższych warunków, a zatem nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagają uprzedniej notyfikacji.

Ponadto organ zaznaczył, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Reguluje jedynie kwestie dalszego bytu zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ celny podkreślił również, że ustawa o grach hazardowych nie zakazuje oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Z chwilą utraty ważności zezwolenia, automaty do gier o niskich wygranych można przemieszczać, sprzedawać, czy też wykorzystywać do innych celów. Ustawodawca odnosi się do kwestii przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych, nie zaś do kwestii przedłużenia eksploatacji takiego automatu. Automat do gier o niskich wygranych może, po spełnieniu wymogów przewidzianych prawem (np. jeżeli posiada ważne poświadczenie rejestracji), zostać przemieszony do innego punktu gier (objętego zupełnie innym zezwoleniem) i tam być eksploatowany. Ponadto ustawa nie wprowadza ograniczeń importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. W ocenie organu nie ma przeszkód, aby nadal eksploatować automaty do gier o niskich wygranych, wprowadzać nowe urządzenia do istniejących już lokalizacji, czy też zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach.

W skardze z dnia 11 marca 2013 r. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę oraz w piśmie procesowym z dnia 26 lipca 2013r. Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylając wymienionym na wstępie wyrokiem z dnia 22 sierpnia 2013 r. zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. wskazał na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydany w połączonej sprawie Fortuna Sp. z o.o. i inni, w którym Trybunał stwierdził, że: Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W tezach 35-36 omawianego wyroku TSUE, wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W wyroku tym TSUE wskazał również, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Sąd I instancji mając na uwadze interpretację TSUE dotyczącą dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Wskazał, że brak takiej notyfikacji jest bezsporny, wobec czego konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever) LEX Nr 82986, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

WSA w p. stwierdził również, że Dyrektor Izby Celnej powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Wskazał również, że stwierdzenie organu, iż istnieje możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, bez wskazania sposobu ani kosztów przerobienia automatu, jest stwierdzeniem bez odniesienia się do faktycznych możliwości przerobienia automatu. Nadto Sąd I instancji zauważył, że poprzez przeprogramowanie urządzenia nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości i będzie to już inny produkt, a to wystarcza, aby uznać, że powołane przepisy mają charakter przepisów technicznych.

W ocenie Sądu nie ma znaczenia dla oceny, czy powołany przepis ma charakter techniczny fakt, że jest możliwy eksport automatów o niskich wygranych do innych krajów Unii. Celem wprowadzenia systemu notyfikacji jest ochrona swobody przepływu towarów w każdym państwie Członkowskim, zatem ta ocena musi odnosić się do rynku krajowego.

Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną, w której domagał się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P. do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokowi zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1, w związku z art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez:

- nierozwaźenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ oraz uznanie, że rozpatrując sprawę i dokonując oceny charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. organ powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne obejmujące m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, jak również wskazać sposoby oraz koszty przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych. Powyższe nastąpiło podczas gdy według stanowiska NSA (m. inn. Wyrok II GSK 1740/12) ustalenie potencjalnego wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych będzie wymagać uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały;

- przyjęcie, że wskutek przeprogramowania urządzenia nastąpi pozbawienie automatu do gier o niskich wygranych podstawowych właściwości, mianowicie, że będzie to już inny produkt, co z kolei jest wystarczającą okolicznością, by powołane przepisy ustawy o grach hazardowych uznać za przepisy o charakterze technicznym;

2) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

Powyższe skutkowało niewłaściwym wyrokowaniem (uchyleniem decyzji obu instancji), w tym nieprawidłowym uzasadnieniem wyroku.

II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego, tj. art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h., w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez:

ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez WSA w P., że cyt. "(...) przepisy ustawy o grach hazardowych, w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy WE nr 98/34 (...)" i

przyjęcie, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

Postanowieniem z dnia 17 września 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie na podstawie art. 125 § 1 p 1 p.p.s.a. do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto Trybunał postanowił na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.

Postanowieniem z dnia 5 listopada 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 p.p.s.a., które w tej sprawie nie wystąpiły.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a.

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, zatem wyrok Sądu I instancji podlega uchyleniu pomimo, że nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie należy przypomnieć, że Dyrektor Izby Celnej w P. odmawiając, w trybie wznowienia postępowania, decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. utrzymaną w mocy decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., uchylenia decyzji o odmowie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, odwołując się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., stwierdził między innymi, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie odnosi się stricte do automatu do gier o niskich wygranych jako do produktu, (a specyfikacje techniczne, inne wymagania oraz regulacje wprowadzające zakazy produkcji, przywozu, sprzedaży dotyczą właśnie produktów), a jedynie wprowadza zmiany w zakresie świadczenia usług za jego pomocą. Uznał zatem, że przepis ten nie podlegał notyfikacji i brak było przeszkód do jego stosowania. Organ stwierdził również, że przepis obowiązuje do czasu jego uchylenia lub zmiany na mocy innych przepisów lub orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego.

Natomiast Sąd I instancji, również odwołując się do ww. wyroku TSUE nakazał Dyrektorowi Izby Celnej przeprowadzenie szeregu ustaleń faktycznych w celu ustalenia czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym podlega notyfikacji, stwierdzając, że konsekwencją ustalenia technicznego charakteru tego przepisu (wobec braku jego notyfikacji) byłby brak możliwości jego stosowania.

Należy zauważyć, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty (zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego jak i procesowego) zmierzają do wykazania, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. uznając, że dla ustalenia czy przepis ten jest przepisem o charakterze technicznym i jako nienotyfikowany nie mógłby być stosowany, należy przeprowadzić wskazane przez Sąd ustalenia faktyczne oraz, że ustalenia to powinny zostać przeprowadzone przez organ celny.

NSA stwierdza, że nieskuteczne są zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego wskazujące na przyjęcie przez Sąd I instancji błędnego stanu faktycznego sprawy. Po pierwsze analiza treści uzasadnienia wyroku potwierdza, że Sąd I instancji przyjął stan faktyczny sprawy ustalony przez organy, a nawet stwierdził, że stan ten jest bezsporny. Po wtóre na podstawie art. 141 § 4 p.p.s.a. można kwestionować kompletność elementów uzasadnienia, a nie jego prawidłowość merytoryczną, w tym to, czy wojewódzki sąd administracyjny prawidłowo ustalił stan faktyczny. W drodze zarzutu naruszenia tego przepisu nie można również kwestionować prawidłowości dokonanej przez Sąd oceny ustaleń faktycznych. Co do art. 133 § 1 p.p.s.a., to przepis ten stanowi, że Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, zatem nie może być podstawą do formułowania zarzutu co do nieprawidłowości przeprowadzonej oceny stanu sprawy.

W ramach oceny zarzutu dotyczącego naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., nie można nie zauważyć, że uzasadnienie wyroku nie odpowiada w pełni wymogom określonym w art. w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Sąd I instancji jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., czyli uznał, że zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca podlegały uchyleniu ponieważ zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania (innym niż naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego), które to naruszenie przepisów mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy wskazaniu takiej podstawy uchylenia decyzji Sąd zobowiązany był nie tylko wskazać przepisy procesowe, których naruszenia dopuścił się organ orzekający wydając decyzję, ale również uzasadnić, dlaczego naruszenie tych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Uzasadnienie wyroku nie wyjaśnia tej kwestii, ponieważ WSA nie wskazał żadnego przepisu postępowania, którego naruszenia dopuścił się Dyrektor Izby Celnej w P. orzekając w sprawie jako organ I i II instancji. Uchylając zaskarżone decyzje Sąd stwierdził, że organ nie dokonał ustaleń wskazanych w tezach 37-39 wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. i nakazał Dyrektorowi Izby Celnej przeprowadzenie szeregu ustaleń faktycznych w celu stwierdzenia czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Z uzasadnienia wyroku wynika, że brak takich ustaleń był przyczyną uchylenia decyzji obu instancji.

W tym miejscu należy stwierdzić, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis przejściowy ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego, bowiem wiąże się z koniecznością ustalenia roli i znaczenia przepisów przejściowych w ramach ustawy o grach hazardowych. Zalecenie organowi celnemu dokonania ustaleń faktycznych w celu ustalenia technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. świadczy o dokonaniu przez WSA błędnej wykładni tego przepisu.

Podkreślić należy, że ponieważ ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h jest oceną jurydyczną, jej dokonanie należy do sądu kontrolującego decyzję, a więc to sąd, a nie organ administracji zobowiązany jest dokonać oceny omawianego przepisu u.g.h. wg zaleceń sformułowanych przez TSUE. Przykładowo wskazać można, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15, II GSK 2539/15, II GSK 2533/15, uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny.

Należy również zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust.1, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15 i II GSK 1712/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3202/15).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

NSA przypomina, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym.

Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz przedłużania zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać przedłużenia zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o przedłużenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 138 ust. 1 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Nietrafnie natomiast skarżący kasacyjnie zarzucił, iż błędne jest stanowisko WSA zgodnie z którym "skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność stosowania takich przepisów przez organy administracji i sądy." Z jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że konsekwencją zaniechania notyfikacji jest niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów w stosunku do jednostek (por. wyrok 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94). Wykreowany w orzecznictwie ETS bezwzględny obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych ma zakotwiczenie w prawie wspólnotowym (unijnym). Wywodzi się go z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TFUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. Jak już powiedziano, w konsekwencji stosowania tych reguł kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem prawa wspólnotowego (unijnego) powinna być rozwiązana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego (unijnego), co oznacza, że w razie potrzeby sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego, sprzecznego z prawem wspólnotowym (unijnym) (por. wyrok NSA z 19 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2447/13).

Z wyżej wyłożonych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności decyzji organu, wydanych w niezakwestionowanych skutecznie okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostają one w zgodzie z art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z czym oddalił skargę spółki na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.