Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1955/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1,  art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie gier losowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 440 zł (słownie: czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej K. utrzymał w mocy decyzję wydaną przez organ I instancji z dnia [...] r. [...], którą Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r., udzielającej Spółce z o.o. "A" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry.

W podstawie prawnej wydanej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. powołał art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja po-datkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.- zwana dalej O.p.), art. 135 ust. 1 i 2 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 – zwana dalej u.g.h.)

Decyzja ta została wydana przy następujących ustaleniach faktycznych:

Dnia [...] r. Spółka z o.o. “A." na podstawie art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w K. z wnioskiem o zmianę decyzji nr [...] z dnia [...] r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Zgodnie bowiem z obowiązującą wówczas ustawą z dnia 29 lica 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielał, jak również wszelkich zmian w zezwoleniach dokonywał, Dyrektor Izby Skarbowej, na którego obszarze właściwości miejscowej były urządzane i prowadzone takie gry. Wniosek dotyczył zmiany lokalizacji punktów gier ujętych w załączniku nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie punktu “[...]" w I. i wpisanie w jego miejsce nowej lokalizacji: “[...] Sp. J." w D..

W dniu 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), która w art. 197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie, m.in. gier na automatach o niskich wygranych (art. 24 ust. 1b o grach i zakładach wzajemnych) na dyrektorów izb celnych. Dlatego też akta sprawy zostały skierowane zgodnie z właściwością do Dyrektora Izby Celnej w K..

Po wcześniejszym powiadomieniu Strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, z którego Spółka nie skorzystała, Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją nr [...] z dnia [...] r. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r. udzielającej Spółce z o.o. “A." zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wy-granych na obszarze województwa [...] w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry. Decyzja ta została wydana przez organ pierwszej instancji na mocy obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a konkretnie art. 135 ust. 2 który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Na powyższą decyzję Strona złożyła odwołanie zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie i wydanie orzeczenia, co do istoty sprawy, poprzez udzielenie Spółce z o.o. “A." zezwolenia na wnioskowaną zmianę lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych zgodnie i w granicach wniosku Spółki.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie przepisów:

- art. 34, art. 49 oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

- art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 2 i art. 61, art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 oraz art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

Działając jako organ drugiej instancji Dyrektor Izby Celnej w K. ponownie zbadał sprawę i decyzją nr [...] z dnia [...] r. postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swego stanowiska odnosząc się do zarzutów wypływających z zastosowanych przez organ pierwszej instancji przepisów, które zdaniem Strony, naruszają Konstytucję, organ odwoławczy zwrócił uwagę, że Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, jako akt najwyższej rangi, stanowi prawa podstawowe dla państwa. Zgodnie z art. 2 Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej.

W myśl zasady praworządności zawartej w art. 7 Konstytucji organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Przepis ten oznacza, iż w państwie demokratycznym, w którym rządzi prawo, organy władzy publicznej mogą powstać tylko na podstawie prawnej, a normy prawne muszą określać ich kompetencje, zadania i tryb postępowania, wyznaczając tym samym granice ich aktywności. Organy te mogą działać tylko w tych granicach. Obowiązek ten znalazł odzwierciedlenie w zasadzie ogólnej zawartej w art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego (odpowiednio - art. 120 O.p. ), zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa.

W ocenie organu odwoławczego w istniejącym porządku prawnym brak jest instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności danego prawa z Konstytucją, a organy podatkowe zobligowane są do ustalenia obowiązywania normy prawnej i stwierdzenia przede wszystkim, czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz czy nie została w okresie jej stosowania formalnie derogowana. Oznacza to, iż mają one obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. Nie została ona uchylona ani też zmieniona, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją.

W kwestii zarzutów, iż ustawa o grach hazardowych narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej, którymi są swobodny przepływu towarów, swoboda przedsiębiorczości oraz swoboda świadczenia usług, a w związku z tym wszystkie organy krajowe, w tym także organy administracyjne, zobowiązane są przez wzgląd na zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego nie stosować przepisów sprzecznych z prawem Unii Europejskiej, jak również zarzut braku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne, Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że powołany przez stronę "Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (zwany dalej TFUE) organizuje funkcjonowanie Unii i określa dziedziny, granice i warunki wykonywania jej kompetencji (Wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - Dz. Urz. UE z dnia 30 marca 2010 r. seria C 83/47). Zgodnie z art. 258 TFUE, jeśli Komisja uzna, że Państwo Członkowskie uchybiło jednemu z zobowiązań, które na nim ciążą na mocy Traktatów, wydaje ona uzasadnioną opinię w tym przedmiocie, po uprzednim umożliwieniu temu Państwu przedstawienia swych uwag. Jeśli natomiast Państwo to nie zastosuje się do opinii w terminie określonym przez Komisję, może ona wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z kolei art. 263 TFUE stanowi, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej kontroluje legalność aktów ustawodawczych, aktów Rady, Komisji i Europejskiego Banku Centralnego, innych niż zalecenia i opinie, oraz aktów Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej zmierzających do wywarcia skutków prawnych wobec podmiotów trzecich. W tym celu Trybunał jest właściwy do orzekania w zakresie skarg wniesionych przez Państwo Członkowskie, Parlament Europejski, Radę lub Komisję, podnoszących zarzut braku kompetencji, naruszenia istotnych wymogów proceduralnych, naruszenia Traktatów lub jakiejkolwiek reguły prawnej związanej z ich stosowaniem lub nadużycia władzy. W myśl natomiast art. 264 TFUE jeżeli skarga jest zasadna, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeka o nieważności danego aktu. Trybunał wskazuje jednak, jeśli uzna to za niezbędne, które skutki aktu, o którego nieważności orzekł, powinny być uważane za ostateczne.

Z tych regulacji zdaniem organu odwoławczego wynika, iż organem uprawnionym do kontroli naruszenia traktatów jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Takie stanowisko zostało również przedstawione w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 listopada 2002r. nr C-471/98, w myśl którego tylko Komisja, jako strażnik Traktatu, jest kompetentna rozstrzygać, czy jest właściwe wszczęcie postępowania przeciwko Państwu Członkowskiemu mającego na celu stwierdzenie uchybienia przez to Państwo swoim zobowiązaniom, oraz w stosunku do jakiego działania lub zaniechania przypisywanego zainteresowanemu Państwu należy wszcząć takie postępowanie. Organy administracji publicznej nie mają, zatem instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zgodności prawa wspólnotowego z przepisami krajowymi.

Natomiast, zgodnie z zasadą pierwszeństwa, normy międzynarodowej przed przepisami krajowymi, Dyrektor Izby Celnej w K. przywołał stanowisko Trybunału Konstytucyjnego RP (por, postanowienie z dnia 19 grudnia 2006r. Trybunału Konstytucyjnego, P37/05, LEX 220769). Zgodnie z treścią tego postanowienia, to sędziowie w procesie stosowania prawa podlegają bezwzględnie Konstytucji oraz ustawom. Z tą zasadą związana jest norma kolizyjna wyrażona w art. 91 ust. 2, nakładająca obowiązek odmowy stosowania ustawy w wypadku kolizji z umową międzynarodową ratyfikowaną w drodze ustawowej. Zasada pierwszeństwa dotyczy także prawa wspólnotowego (art. 91 ust. 3 Konstytucji). W związku z tym sąd - jeśli nie ma wątpliwości co do treści normy prawa wspólnotowego - powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, ewentualnie - jeśli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie normy prawa wspólnotowego - szukać możliwości wykładni prawa krajowego w zgodzie z prawem wspólnotowym. W wypadku pojawienia się wątpliwości interpretacyjnych na tle prawa wspólnotowego, sąd krajowy powinien zwrócić się do ETS z pytaniem prejudycjalnym w tej kwestii. Sądy krajowe mają prawo i obowiązek odmówienia zastosowania normy krajowej, jeżeli koliduje ona z normami prawa wspólnotowego. Przedmiotowy akt prawny nie jest dotknięty nieważnością, obowiązuje i jest stosowany w zakresie nieobjętym przedmiotowym i czasowym obowiązywaniem regulacji wspólnotowej. Na płaszczyźnie stosowania prawa o tym, czy ustawa koliduje z prawem wspólnotowym, rozstrzygać będą, zatem Sąd Najwyższy, sądy administracyjne i sądy powszechne, a o tym, co znaczą normy prawa wspólnotowego, rozstrzygać będzie ETS, wydając orzeczenia wstępne.

Odnośnie zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. zawierającej, w ocenie strony, przepisy techniczne, organ stwierdził, iż zasady notyfikacji zostały określone w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.).

Zgodnie z przepisami rozporządzenia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych obejmuje notyfikację norm oraz notyfikację aktów prawnych, umożliwiającą uczestnictwo Rzeczypospolitej Polskiej w procedurach wymiany informacji określonych w przepisach wspólnoty Europejskiej. Akty prawne zawierające przepisy techniczne notyfikuje koordynator krajowego systemu, którym jest minister właściwy do spraw gospodarki, po ich otrzymaniu od ministra kierującego określonym działem. Ministrowie bowiem po opracowaniu, na zasadach i w trybie określonym w odrębnych przepisach, projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, przekazują niezwłocznie projekty tych aktów koordynatorowi krajowego systemu w celu dokonania notyfikacji.

Odnosząc się do powyższych kwestii Dyrektor Izby Celnej w K. uznał, że nie posiada kompetencji do rozstrzygania, czy dany akt zawiera przepisy techniczne jak również nie posiada kompetencji do uczestniczenia w procesie legislacyjnym poprzez występowanie o notyfikację takich przepisów. Ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny, została podpisana przez Prezydenta RP i zaczęła obowiązywać od dnia 1 stycznia 2010 r., natomiast organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa.

W uzasadnieniu odwołania powołano się również na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006r. w sprawie o sygnaturze C-65/05 i zawarte w nim tezy 41 i 42 stwierdzające, iż cyt. "(...) zakaz Instalowania w G. wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowi środek nieproporcjonalny do realizowanego celu. W ocenie organu istotnym w sprawie jest fakt, iż w tym samym wyroku w tezie 35 Trybunał zaznaczył, że względy porządku publicznego, religijnego lub kulturowego, związane z loteriami i innymi grami pieniężnymi we wszystkich państwach członkowskich, mogą pozwalać ustawodawcom krajowym na ograniczenie, czy wręcz zakazanie gier pieniężnych, i uniknięcie w ten sposób sytuacji, by stały się one źródłem prywatnych dochodów. Trybunał stwierdził również, że wobec znacznych kwot, które pozwalają zebrać oraz wysokich wygranych, które mogą przynieść graczom, w szczególności, gdy są organizowane na wielką skalę, z loteriami wiąże się wysokie ryzyko przestępstw i oszustw. Zachęcają one ponadto do wydatków, które mogą mieć szkodliwe konsekwencje, zarówno indywidualne, jak i społeczne (przywołane zostały w tym miejscu wyroki w sprawie Schindler - nr C-275/92 z dnia 24.03.1994r., oraz w sprawie Laara i in. - C-124/97 z dnia 21.09.1999r.). Natomiast w tezie 36 Trybunał zaznaczył, Iż gry objęte zakazem w G. nie mają charakteru gier hazardowych, gdyż ich celem nie jest wygrana pieniężna.

W konkluzji organ odwoławczy stwierdził, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest aktem nadal obowiązującym, bowiem ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, ani też Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł jej wprowadzenia jako niezgodnego z prawem wspólnotowym. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. postępowanie w ramach pierwszej instancji organ prowadził przestrzegając powołanych wyżej zasad, a wydana decyzja została oparta na obowiązujących przepisach prawa i zgodna z ich treścią.

Na decyzję organu odwoławczego nr [...] z dnia [...] r. Spółka złożyła za pośrednictwem Dyrektora Izby Celnej w K., skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając jej:

A) w zakresie prawa europejskiego:

- naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego za-stosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34,

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009r. Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE), tj. przepisów: art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską dalej: TWE); art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE); art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE); w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego

B) w zakresie prawa krajowego:

- art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz

obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

- art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji,

poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

Strona wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji tego samego organu, wydanej w I instancji. Działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, zawnioskowała o zwrócenie się do Europejskie-go Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie:

- ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych;

- ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczpospolita Polską takiemu ewentualnie Istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do iistawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności;

- ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami I przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

W uzasadnieniu skargi Strona przedstawiła zasady notyfikacji aktów prawnych przez Unię Europejską, w szerokim aspekcie uzasadniając podnoszony zarzut braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych oraz jej niezgodności z prawem Unii Europejskiej. Dla potwierdzenia wywodów przywołano w szczególności wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006r, (C-65/05) Komisja przeciwko Republice Greckiej. Odniosła się również do prymatu prawa wspólnotowego nad prawem krajowym i związaną z tym zasadą bezpośredniego stosowania prawa unijnego przez sądy i wszystkie organy administracji publicznej. W pozostałej części uzasadnienia przedstawiona argumentacja odnosi się do procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych, który, zdaniem Skarżącej, został przeprowadzony z naruszeniem prawidłowej legislacji krajowej. Skutkuje to, zdaniem strony, naruszeniem przez przepisy ustawy o grach hazardowych zasad wynikających z Konstytucji RP, w tym zasady demokratycznego państwa prawnego oraz licznych zasad pochodnych.

Na poparcie powyższych argumentów, jako część uzasadnienia skargi, zostały do niej dołączone:

- wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 przeciwko Republice Greckiej;

- opinia prawna z dnia [...]. dla [...] dotycząca zgodności z normami konstytucyjnymi projektu ustawy o grach hazardowych, sporządzona przez adwokata T. G. i adwokata M. J. - doktora nauk prawnych o specjalności prawo konstytucyjne;

- opinia prawna z dnia [...]. dotycząca zapytania: "Czy ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych spełnia wymogi wzorców legalności?", sporządzona przez adwokata prof. dr hab. P. K.

- opinia prawna z dnia [...] r. dotycząca zapytania "Czy ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, ze względu na wprowadzony przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami, podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeśli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne?", sporządzona przez adwokata prof. dr hab. P. K. oraz dr W. G.;

- opinia prawna z dnia [...]., której przedmiotem jest ocena zgodności z Konstytucją ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, sporządzona przez prof. dr hab. M. K.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do treści przepisów prawa mających zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, i tak zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34: z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia (powody przyjęcia) uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Definicję prawną pojęcia "przepisu technicznego" zawarto w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i stanowi on :

11) "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Natomiast sformułowanie "specyfikacji technicznych" zdefiniowane zostało w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34:

3) "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.

W treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 zdefiniowano sformułowanie "inne wymagania" jako:

4) "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Ustawa ta zawiera również przepisy przejściowe i tak w art. 129 ust 1 u.g.h. ustawodawca stwierdził, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W ust. 2 wskazano, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy winny zostać umorzone. Natomiast w ust. 3 zdefiniowano pojęcie gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast, zgodnie z art. 135 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane (art. 138 u.g.h.).

Wyżej wskazane kwestie były przedmiotem wyrokowania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydanym w połączonej sprawie Fortuna Sp. z o.o. i inni (http://eur-lex.europa.eu). W wyroku tym TSUE stwierdził, że: artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu TSUE w pierwszej kolejności uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25). Odwołując się do wcześniejszych swych orzeczeń (wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 IntercommunaleIntermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10), w punkcie 26 uzasadnienia, Trybunał stwierdził że:

- dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej,

- kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi,

- przeszkody dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

W następnej kolejności TSUE dokonał analizy trzech elementów definicji określenia "przepis techniczny", a w jej efekcie uznał, że oceniane krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane ani do pierwszej grupy, a mianowicie "specyfikacji technicznych" (pkt 27 – 30), ani do trzeciej grupy, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 30 – 34). W efekcie tego przyjął, że przepisy przejściowe należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W konsekwencji powyższych wywodów TSUE wskazał, że:

- zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37),

- sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38),

- sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie).

Odnosząc wyżej cytowaną wykładnię prawa Unii Europejskiej dokonaną przez TSUE w kontekście wskazanych przepisów prawa krajowego należy dojść do wniosku, że uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza automatycznie, że przepisy zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, są również przepisami technicznymi. Z tezy i uzasadnienia przywołanego wyroku TSUE wyraźnie wynika, że Trybunał tylko ogólnie wskazał, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, a nie stwierdził, że "powodują", a także że stanowią one "potencjalnie" przepisy techniczne, a nie "są" takimi przepisami; czy rzeczywiście występuje taki przypadek należy dopiero ustalić w ramach procedury krajowej.

Ostateczna ocena, czy przepisy te mogą być uznane za przepisy techniczne uzależniona została od dodatkowych ustaleń pozwalających odpowiedzieć na pytanie, czy zakazy te mogą wpływać na obrót tymi automatami, tzn. przed ostateczną odpowiedzią na to pytanie należy ustalić istnienie okoliczności, na które TSUE zwrócił uwagę w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia.

Należy więc ustalić:

1/ czy zakazy mogą wpływać na właściwość lub sprzedaż tych automatów, a jeśli tak, to, jeszcze należy ustalić, czy wpływ ten jest istotny; ustalając to należy zwrócić uwagę na następujące fakty, tj. że;

- ograniczono liczbę miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach,

- zmniejszono ogólną liczbę kasyn gry,

- zmniejszono liczbę automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach,

2/ czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych; przy tym należy też uwzględnić fakt, że takie przekwalifikowanie prowadzi do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy.

Ustalenia te winny być dokonane przez organy administracji, ponieważ to one rozstrzygają o prawach lub obowiązkach określonych podmiotów w toku instancji stosując przy tym właściwe przepisy materialne i procesowe; wskazanie przez TSUE, że "krajowy sąd powinien ustalić" dane okoliczności nie może być rozumiane wprost, tylko powinno być odczytane z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w prawie krajowym w ramach zasady autonomii procesowej pełnej lub nawet ograniczonej; krajowy sąd administracyjny będąc sądem kasacyjnym ma za zadanie badanie zgodności z prawem działań lub zaniechań takich organów, a nie ich zastępowanie w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie; sąd orzeka na podstawie przekazanych akt sprawy nie prowadząc własnego postępowania wyjaśniającego; tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie; w związku z tym Sąd w składzie obecnym zgadza się ze stanowiskiem innych sądów administracyjnych, które uchylają zaskarżone decyzje celem dokonania takich ustaleń i rozstrzygnięcia, czy oceniane regulacje krajowe mogą być stosowne jako podstawy prawne do orzekania w danej sprawie (np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 grudnia 2012 r., II SA/Rz 1034/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., II SA/Ol 504/12; wyrok WSA w Opolu z dnia 20 listopada 2012 r., II SA/Op 487/12 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r., VI SA/Wa 1812/12, dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W przypadku gdy właściwe organy w drodze interpretacji przepisów prawa krajowego w sposób zgodny z wymogami opisanymi w cytowanym wyroku TSUE ustalą, że krajowe regulacje mają charakter techniczny i w związku tym, że nie zostały notyfikowane Komisji, organy nie będą się mogły na nie powoływać wobec jednostek ( wyrok TSUE z dnia 8 listopada 2007 r., C-20/05, w sprawie Schwibbert i powołane w pkt 33 tego wyroku inne orzeczenia; http://eur-lex.europa.eu).

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia fundamentalnych zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego w postaci swobodnego przepływu wewnątrzwspólnotowego i poszanowania zasad konkurencji należy wskazać, iż w sprawach dotyczących gier hazardowych TSUE zwracał uwagę na powyższe kwestie i możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (odstępstw), powoływał się przy tym na swoje wcześniejsze orzecznictwo ( http://eur-lex.curia.eu):

Odnośnie tych kwestii TSUE odwołał się do wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie Costa i Cifoni;

- przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70),

- tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem, że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego,

- zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74),

Następnie odwołując się do stanowiska prezentowanego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie SIA Garkalns TSUE wskazał, że;

- działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24),

- usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25),

- uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34),

- należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35),

- uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36),

- ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37),

- w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38),

- ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39),

- należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41),

Podobnie stanowisko TSUE zajął również w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach Stanleybet International Ltd i William Hill Organization Ltd.

Odnośnie zarzutów pominięcia przez organ w dokonanej interpretacji zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego należy stwierdzić, iż zarówno w orzecznictwie TSUE jak i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie FratelliCostanzo v. Commune di Milano, Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie Larsy v. INASTI, Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego, a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych. Według TSUE w razie spełnienia warunków bezpośredniej skuteczności dyrektywy jednostki mogą powoływać się na jej przepisy nie tylko przed sądem krajowym, ale i wszystkimi organami administracyjnymi, również zdecentralizowanymi. Organy te mają w takiej sytuacji obowiązek zastosować postanowienia dyrektywy. W praktyce uzasadnia się tę tezę wskazując, że twierdzenie, iż organy administracyjne nie są zobowiązane do stosowania przepisów dyrektyw i powstrzymania się od stosowania sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, byłoby nie do pogodzenia z regułą, że jednostki mogą się oprzeć na przepisach dyrektyw, spełniających określone wymagania, w postępowaniu przed sądami rozpatrującymi skargi przeciw organom administracyjnym.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić iż, organ wydając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., jako materialnoprawnej podstawie orzeczenia, naruszył prawo.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż organ nie przeprowadził ustaleń co do tego czy przepis art. 135 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Przyjmując natomiast, że przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności w świetle przywoływanych wyroków TSUE. Organ nie wskazał też na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń tych zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu zmiany decyzji lokalizacyjnej, a rozważania te winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Należy więc stwierdzić, iż organ mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, nie zawężając swych rozważań jedynie do prawa krajowego, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się Strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, jaki i też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych, a co za tym idzie przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 135 ust. 5 u.g.h. wywołującego skutek w postaci zakazu zmiany wydanego zezwolenia, co z kolei pozwala na stwierdzenie, że przepis ten nie został właściwie zastosowany.

Postępowanie organu miało, zatem wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE. Zaniechanie ustalenia, że przepis krajowy uniemożliwiający prowadzenie danych usług naruszył ogólne zasady wspólnotowe, a nie wystąpiłyby ograniczenia tych zasad w ramach odstępstw traktatowych lub ochrony interesu ogólnego (np. ochrony wartości moralnych, religijnych i kulturalnych, ochrony konsumentów i porządku społecznego) prowadziłoby do tego, że przy stosowaniu prawa przez organy należałoby pominąć te regulacje na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku przepisów traktatowych. Konsekwencją tego jest też naruszenie krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120, art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób wskazany mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w konsekwencji nie pozwala na właściwą ocenę stanowiska organu.

Rozpoznając ponownie sprawę organ winien uwzględnić wskazane wyżej okoliczności, a następnie dokonać ustaleń czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny; jeśli tak, to winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe, jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić. Organ winien również stwierdzić czy przywołany przepis narusza wskazane zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; jeśli organ stwierdzi, że naruszenie to nie zachodzi może wydać decyzję.

Odnośnie podnoszonych przez stronę w skardze zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji RP należy zwrócić uwagę, iż kwestie zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i skutków braku takiej zgodności będą przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego, a to w związku z postanowieniem WSA w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2010 r., II SA/Po 549/10. Wobec powyżej wskazanych usterek zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że kwestie objęte treścią przywołanego wyżej postanowienia WSA w Poznaniu nie stoją na przeszkodzie wydaniu rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a organ winien uwzględnić stanowisko Trybunału Konstytucyjnego.

Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku strony o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, gdyż wskazywane przez stronę kwestie naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Trybunał w cytowanym tu wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-217/11.

Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), uchylił zaskarżoną decyzję.

O wstrzymaniu wykonania decyzji Sąd orzekł na mocy art. 152 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 i 3 i § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.).zasądzając je w kwocie [...] zł (uiszczony stały wpis sądowy – [...] zł, koszty zastępstwa procesowego – [...] zł, brak opłaty skarbowej od pełnomocnictwa).