Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 99/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2020-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 29 września 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Sędziowie WSA Małgorzata Górecka WSA Mirella Ławniczak Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2020 roku przy udziale sprawy ze skargi Spółki A we W. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach bez zezwolenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej (dalej: "DIAS") decyzją z [...] grudnia 2019 r. nr [...], wskazując na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm., dalej jako O.p.) w związku z art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a), art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 z późn. zm., dalej jako u.g.h.) w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, tj. [...] września 2017 r., po rozpatrzeniu odwołania Spółki A. we W. od decyzji Naczelnika W. Urzędu Celno-Skarbowego w P. z [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier hazardowych na [...] automatach wskazanych w decyzji, bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższa decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] września 2017 r. funkcjonariusze kontroli celno-skarbowej W. Urzędu Celno-Skarbowego w P. przeprowadzili działania w lokalu przy ul. [...] w K. i stwierdzili w nim obecność urządzeń Hot Fun nr [...] i nr [...], Hot Fun Turbo nr [...] oraz Hot Fun Energy nr [...] i nr [...], przypominających wyglądem automaty do gier hazardowych, podłączonych do sieci elektrycznej i gotowych do gry. Z uwagi na uzasadnione podejrzenie naruszenia przepisów u.g.h. funkcjonariusze przeprowadzili na urządzeniach eksperymenty procesowe i ustalili, że gry na nich oferowane wypełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Naczelnik W. Urzędu Celno-Skarbowego w P. ww. decyzją z [...] maja 2018 r. wymierzył spółce karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł za urządzanie gier hazardowych na rzeczonych [...] automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

DIAS utrzymując w mocy – w wyniku rozpatrzenia złożonego przez stronę odwołania – decyzję organu I instancji, stwierdził, że spór sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, organ pierwszej instancji słusznie uznał, że gry urządzane na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie m.in. gier na automatach może z kolei być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem m.in. art. 5 ust. 1, w myśl którego prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry objęte jest monopolem państwa, zaś automaty takie instaluje się w salonach gier na automatach (por. art. 15 ust. la i dalsze ustawy o grach hazardowych). W rozdziale dziesiątym u.g.h. określone zostały kary pieniężne w przypadku urządzania gier hazardowych niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzonej kontroli stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, zaś kara ta - zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) ustawy - wynosi, w przypadku gier na automatach - 100 tysięcy złotych od każdego automatu.

Dalej DIAS napisał, że funkcjonariusze celno-skarbowi w trakcie kontroli przeprowadzili eksperymenty procesowe na urządzeniach, których przebieg został szczegółowo opisany w protokole eksperymentu procesowego. W celu przeprowadzenia gier na ww. urządzeniach, należało dokonać ich zasilenia środkami pieniężnymi, dzięki czemu grający otrzymywał odpowiednią ilość punktów kredytowych do prowadzenia gier. Po wyborze gry oraz stawki, za pomocą właściwego przycisku na każdym z automatów wprowadzono w ruch wirtualne bębny z symbolami, które następnie zatrzymywały się w sposób niezależny od grającego, w wybranej przez urządzenie konfiguracji symboli. W trakcie gier, każdorazowo po sprawdzeniu aktualnego numeru wyświetlanych układów, każde z urządzeń wybierało przyszły układ symboli. Dla przykładu w urządzeniu Hot Fun Energy nr [...] wybrany układ na ekranie miał numer [...] i następny, który powinien się wyświetlić to układ z nr [...], tymczasem wyświetlił się układ nr [...], niezgodnie z zasadami gry umieszczonymi na automacie. Taka sytuacja miała miejsce również w przypadku pozostałych urządzeń. Odpowiednie układy symboli na bębnach pozwalały na uzyskanie wygranych punktowych, która powiększała stan punktów kredytowych otrzymanych za zasilenie automatów środkami pieniężnymi. Ponadto na każdym automacie gry toczyły się o wygrane pieniężne, czego dowodem są wypłaty monet pięciozłotowych, bezpośrednio z urządzeń. Organ ocenił, że funkcjonariusze wykazali, że gry na badanych automatach są grami losowymi, ponieważ końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od gracza – wygrana w grze na przedmiotowych automatach determinowana była przez losowość.

Dalej organ napisał, że nie ulega wątpliwości, że gry na przedmiotowych automatach organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. Z ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy celno-skarbowych wynika, że aby zagrać na przedmiotowych automatach, należało dokonać ich zasilenia środkami pieniężnymi. Oznacza to, że została spełniona kolejna przesłanka, pozwalająca zakwalifikować organizowane gry jako gry na automatach, w rozumieniu przepisów u.g.h.

Odnosząc się natomiast do stanowiska strony, że gry na przedmiotowych automatach są grami logicznymi, gdyż w znajdującej się w nich opcji "POMOC" można sprawdzić wynik gry przyszłej, organ napisał, że zgadza się ze stroną, że w takcie prowadzonych gier, możliwe jest skorzystanie z tej opcji, czego dowodzi film nagrany na płycie CD, załączonej przez stronę do akt sprawy. Jednakże, co istotne dla rozstrzygnięcia sporu co do charakteru gier oferowanych przez urządzenia z tego typu oprogramowaniem, przed rozpoczęciem pierwszej gry, skorzystanie z tej opcji jest niemożliwe. A zatem w przypadku pierwszej gry, jej wynik nie zależał wcale od umiejętności zapamiętywania, czy też spostrzegawczości grającego, ale od przypadku, skoro gracz nie mógł podejrzeć, jaka sekwencja symboli będzie następna. W ocenie organu właśnie już na tym etapie mamy do czynienia z losowością kwalifikującą oferowane przez te urządzenia gry, jako gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dalej DIAS wskazał, że jeśli gracz, który korzystał z opcji POMOC, poznałby po pierwszym zatrzymaniu się bębnów z symbolami kolejne sekwencje symboli, to i tak na te sekwencje nie miałby żadnego wpływu. Nie miałby możliwości ich zmiany. Za to jaki układ symboli się pojawi w automacie do gier hazardowych odpowiada oprogramowanie danego urządzenia. Jedyna różnica jest taka, że konfiguracje te można podejrzeć korzystając z opcji POMOC. Nie zmienia to faktu, że gracz nie może zmienić układu symboli, wpłynąć na to, że przy następnym wciśnięciu przycisku START i zatrzymaniu się bębnów układ ten był inny niż ustalony przez oprogramowanie.

Na opisaną decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniosła Spółka A we W. , domagając się uchylenia obu decyzji wydanych w sprawie i ewentualne umorzenia postępowania, jako bezprzedmiotowego. Zarzuciła:

1. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych, przez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że sporne urządzenia do gier logicznych klasy VISION oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na tych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę,

2. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 211 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1904, dalej jako K.p.k.), przez dopuszczenie jako dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. "eksperymentu", który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, to jest rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulującym tą specyficzną czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie,

3. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., przez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji,

4. naruszenie art. 188 w zw. z art. 197 O.p. a to przez odmowę uwzględnienia kluczowego wniosku skarżącej spółki o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten organ usiłuje zastąpić wynikiem tzw. "eksperymentów celnych", które już tylko przy pobieżnej ocenie jawią się jako rażąco nierzetelne i to do tego stopnia, że zasadnym staje się formułowany względem nich zarzut rozmyślnej manipulacji dowodowej, ukierunkowanej na wykreowanie dowodu sprzecznego z rzeczywistością

5. naruszenie art. 189a i nast. ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej jako K.p.a.) przez ich całkowite pominięcie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

DIAS w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem obie decyzje wydane w sprawie są zgodne z prawem.

Istota sporu do jakiego doszło w kontrolowanej sprawie sprowadza się do stwierdzenia, czy należące do skarżącej spółki urządzenia prawidłowo zostały zakwalifikowane przez DIAS, jako oferujące gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a zwłaszcza, czy organ ten prawidłowo w tym względzie uznał ich losowy charakter. Skarżąca kwestionuje przy tym zarówno poczynione w sprawie ustalenia faktyczne, podnosząc zwłaszcza zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 211 K.p.k., a także naruszenia art. 188 w zw. z art. 197 O.p., jak i dokonaną przez organ subsumcję tych ustaleń faktycznych pod normę prawną wynikającą z przepisów prawa materialnego wyrażonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Dodatkowo skarżąca zarzuca pominięcie w sprawie art. 189a i nast. K.p.a. Sąd zaznacza przy tym, że przy ocenie spełnienia przesłanek zaliczenia urządzenia do oferującego gry hazardowe nie ma znaczenia klasa urządzenia; znaczenie mają cechy konkretnego urządzenia, w tym cechy gry (gier) które zostały zainstalowane.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej – w przypadku gier na automatach – wynosi [...] tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.). Do wskazanej kary pieniężnej stosuje się odpowiednio przepisy O.p. (art. 91 u.g.h.).

W kontrolowanej sprawie niekwestionowane jest, że skarżąca nie posiadała na działalność w zakresie gier na automatach koncesji na kasyno gry wymaganej stosownie do art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. Sporne natomiast pozostaje – co zostało już powyżej powiedziane – czy gry przez nią urządzane stanowiły gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Odnosząc się w tak nakreślonym zakresie do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, wskazać trzeba, że należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy ma dla zastosowania powyższych regulacji podstawowe znaczenie. W ocenie Sądu podniesiony w skardze zarzut błędu w ustaleniach faktycznych okazał się jednak niezasadny. DIAS w sposób prawidłowy wykazał, że sporne urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, o czym stanowi już art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gier na automatach poszerza art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela przedstawioną przez DIAS argumentację i uznaje słuszność zajętego przez ten organ stanowiska, co do charakteru przedmiotowych urządzeń w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h.

Przepisy postępowania zawarte w O.p., określając zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny, zapewniać mają zgodność ustaleń faktycznych z prawdą materialną (zob. zwłaszcza art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p.). Organy mają wobec tego obowiązek podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, dokonując na jego podstawie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona – postępując w sposób odpowiadający wymogom wynikającym z ostatnio przywołanych przepisów postępowania.

Zdaniem Sądu, podejmowanie przez organy kroków zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew warunkom ustawy o grach hazardowych należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki zawarte w art. 122 O.p. Trzeba mieć na względzie, że przepis ten mówi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej obowiązek organów do gromadzenia materiału dowodowego nie jest niczym nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie tut. Sądu, zgromadzony w kontrolowanej sprawie materiał dowodowy pozwalał natomiast na poczynienie istotnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego nie może zostać uwzględniony.

Jednocześnie podkreślić należy, że przeprowadzony przez DIAS wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności. Sąd podziela w tym zakresie argumentację organu, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.).

W ocenie Sądu, argumentacja skarżącej spółki ogranicza się w głównej mierze do polemiki z ustaleniami DIAS, przez proste zaprzeczenie tym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył zasadę z art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, bowiem to jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest zaś wystarczające samo subiektywne przekonanie strony o innej niż przyjął organ wadze (doniosłości) poszczególnych środków dowodowych i ich odmiennej ocenie niż ocena organu. Zarzut dowolnego działania organu można by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie występuje jednak wówczas, gdy organ – tak jak w kontrolowanej sprawie – wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazuje, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie tut. Sądu w kontrolowanej sprawie organy dokonały oceny każdego z zebranych dowodów, odniósł się do każdego z nich, dokonując ich analizy także we wzajemnej łączności.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej spółki dotyczących nieprzeprowadzenia wnioskowanych dowodów, Sąd nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przepisów postępowania, w szczególności wskazanych przez spółkę art. 188 w zw. z art. 197 O.p. Zauważyć trzeba, że oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już w postępowaniu dowodów, co w rozpatrywanym przypadku organ uczynił. Nie istnieje bowiem nieograniczony obowiązek dowodzenia wszelkich okoliczności faktycznych, w tym takich jak wnioskowane przez skarżącą co do ustaleń na okoliczność, że gry na spornych urządzeniach mają charakter logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. W ocenie Sądu nieprzeprowadzenie przez organ wnioskowanych przez stronę dowodów nie można ocenić negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów, które jednoznacznie wskazują na losowy charakter gier oferowanych na spornych urządzeniach. Organ swobodnie, na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego ocenia, czy materiał ten wymaga jeszcze uzupełnienia, czy też nie i w rozpatrywanej sprawie zasadnie stwierdził, że materiał dowodowy jest wystarczający do podjęcia decyzji, bez konieczności przedłużania postępowania. Wskazać należy, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego sprawy, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA z 15 grudnia 2005 r., I FSK 391/05; z 13 września 2012 r., II FSK 305/11, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl; dalej jako CBOSA).

Bezspornie zadaniem organów w sprawie było wykazanie, czy gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach, o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, CBOSA). Organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające gromadząc materiał dowodowy w tym zwłaszcza zebrany w toku czynności przeprowadzonych w lokalu z automatami, a także dokumentację udostępnioną przez skarżącą spółkę. Skarżąca miała też zapewniony czynny udział w postępowaniu. Strona mogła wypowiadać się, co do zebranych dowodów.

Dokonana przez DIAS ocena dowodu w postaci eksperymentu procesowego, jaki przeprowadzony został przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej w pełni odpowiada przy tym wymogom zawartym w art. 191 O.p. Z protokołu eksperymentu jednoznacznie wynika, że na spornych automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania wirtualnych bębnów przez urządzenie. Na układ symboli na zatrzymanych bębnach, czyli na ewentualną wygraną bądź przegraną, osoba grająca nie miała żadnego wpływu. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a co za tym idzie nie mógł zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależał od gracza, a od urządzenia (przypadku). Aktywność gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie samej gry.

Eksperyment procesowy przeprowadzony został na podstawie art. 211 K.p.k., co wynika wprost z jego treści, i służył odtworzeniu możliwości gry na automacie, w związku z ujawnionymi w lokalu urządzeniami przypominającymi automaty do gier hazardowych (k. 77). Zgodnie z przywołanym art. 211 K.p.k. w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Brak jest podstaw do uznania, że rzeczony eksperyment przeprowadzony został z naruszeniem tego przepisu. Jak stanowi zaś art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Wykorzystanie protokołu ze wskazanego eksperymentu procesowego przez organ w ramach kontrolowanej sprawy było wobec tego dopuszczalne. Dowód ten, tak jak inne dowody, podlegał przy tym swobodnej ocenie ze strony organu, przy uwzględnieniu pozostałych zasad obowiązujących w postępowaniu wyjaśniającym, uregulowanym przepisami O.p.

Zarzuty skarżącej, że eksperyment procesowy był nierzetelny i powołanie się na przedłożone w toku postępowania "ZASADY GRY", materiał filmowy czy opinie techniczne jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zdaniem Sądu nie dają żadnych podstaw do odmiennej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego względem przyjętej przez organ, w szczególności nie uzasadnia zarzutu przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów. Odnosząc się w tym miejscu dodatkowo do rzeczonych opinii technicznych z [...] października 2016 r., nr [...], nr [...] oraz nr [...], wraz z korektami i uzupełnianiami (k. 130-157), podkreślić trzeba, w ślad za nieprawomocnym wyrokiem WSA w Poznaniu z 04 grudnia 2019 r., III SA/Po 622/19 (CBOSA), że po pierwsze, dotyczą one badania konkretnych automatów o zindywidualizowanych parametrach, cechach i oprogramowaniem, a tym samym nie dotyczą one automatów, co do których powstał spór w niniejszej sprawie, po drugie, opinie te przemawiały za tym, że poddane w nich badaniu automaty nie spełniają stosownych warunków technicznych. Opinie te nie wpływają w konsekwencji na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego.

Nie ma jednocześnie istotnego znaczenia funkcjonalność opcji POMOC. Jak wynika z eksperymentu procesowego, na urządzeniach gry można przeprowadzać bez użycia tej opcji, chociaż jak podnosi strona skarżąca, miałaby ona przesądzać o logicznym charakterze gier. Tym samym, jak wynika z eksperymentu procesowego, możliwe jest rozgrywanie gier bez użycia opcji POMOC i gry takie mają charakter losowy, co wprost wynika z protokołu. W ocenie tut. Sądu bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie muszą mieć charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, jest to, aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze logicznym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle ustawy o grach hazardowych.

Nie sposób wreszcie pominąć także realnych możliwości skorzystania przez gracza z wzmiankowanej opcji POMOC w celu kształtowania jakiejkolwiek strategii rozgrywek. Jak ustalił DIAS – powołując się także na przedstawiony przez samą skarżącą materiał filmowy – skorzystanie z opcji POMOC jest niemożliwe przed rozpoczęciem pierwszej gry. Zatem ma ona charakter losowy.

Oczywiste jest, że wprowadzenie do oprogramowania spornych automatów opisanej opcji POMOC ma jedynie tworzyć pozór tego, że urządzenia nie służą do urządzanie gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W rzeczywistości, jak zostało to już powyżej wskazane, nie mają jednak wpływu na realne przeznaczenie i wykorzystanie urządzeń.

W świetle powyższego za trafną uznać należy ocenę DIAS, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach faktycznych, bazujących na zgromadzonych w niej dowodach, obejmujących m.in. wyniki eksperymentu procesowego, a więc rozegranych przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń.

Reasumując, w działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego, jak jego ocenę. Organy orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wystarczająca do jego podjęcia. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie kompletności materiału dowodowego, prawidłowości jego gromadzenia i jego oceny oraz ujęcia tej oceny w uzasadnieniu, którą Sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżąca nie zdołała skutecznie podważyć. Skarżąca nie przedstawiła spójnej i logicznej motywacji i opisu działań dotyczących przedmiotowych urządzeń. Organy rzetelnie zaś zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej analizy, akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier bez koncesji, bez zezwolenia, a także tego, że skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy i przyjmuje je za własne, stwierdzając, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny i zastosowały właściwe normy prawa materialnego. Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: - ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; - ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu cytowanej ustawy; - ustalenie, że gry na automatach urządzane były bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy dysponując dowodami w postaci eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach, a zgromadzony materiał dowodowy, dawał podstawy do stwierdzenia, że skarżąca była urządzającym gry na automatach. Podnieść należy, że ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej należy oceniać charakter gier.

W świetle powyższego zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania uznać należy za nieuzasadnione, a jednocześnie tut. Sąd nie stwierdził po stronie organu uchybień naruszających prawo, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę.

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia art. 189a i nast. K.p.a. przez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo że przepisy te zdaniem skarżącej znajdują pełne zastosowanie do takich kar jak przedmiotowa. Zwrócić należy uwagę, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa ta stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Zgodnie zaś z art. 91 u.g.h. także do kar pieniężnych – o których stanowi art. 89 u.g.h. – stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Ponadto, problematyka kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych została szczegółowo uregulowana w ustawie o grach hazardowych, która to ustawa określa jednoznacznie wysokość kary za takie przewinienie, jak to którego dopuściła się skarżąca.

Z tych względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skarga została oddalona.