Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1260/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, ust. 7art. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 126, art. 208 par. 1,  art. 262 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 7, 77 par. 1, 107 par. 3, 127 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 1 pkt 1, art. 12 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary porządkowej 1. uchyla zaskarżone postanowienie oraz utrzymane nim w mocy postanowienie z dnia [...] grudnia 2012 r.; 2. stwierdza, że uchylone postanowienia nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 725 (siedemset dwadzieścia pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automatach [...]

o numerach fabrycznych [...],[...],[...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

2. Minister Finansów pismem z dnia [...] maja 2012 r. stosownie do art. 2 ust. 7 zdanie drugie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) – dalej: "u.g.h.", wezwał Skarżącą – H. Sp. z o.o. do przedłożenia zindywidualizowanych badań technicznych ww. automatów przeprowadzonego przez jednostkę badającą w terminie 60 dni od dnia doręczenia ww. wezwania.

3. W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia [...] lipca 2012 r. Skarżąca poinformowała Ministra Finansów, iż wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań przedmiotowych urządzeń i wciąż oczekuje na odpowiedź.

4. Minister Finansów pismem z dnia [...] września 2012 r. zwrócił się z zapytaniem do jednostek badających, czy Skarżąca zwracała się do nich o przeprowadzenie badań technicznych urządzeń, w stosunku do których Minister Finansów prowadzi postępowanie z urzędu, a jeśli tak, to kiedy i jaką uzyskała odpowiedź. Z uzyskanych informacji wynika, że Spółka wprawdzie zwracała się do jednostek badających w kwestii przeprowadzenia przedmiotowych badań, jednakże w żadnym z przypadków nie doszło do ich przeprowadzenia, ponieważ warunki i terminy przeprowadzenia badań nie zostały uzgodnione i wyznaczone.

5. Ponadto Minister Finansów pismem z dnia [...] września 2012 r. wezwał Spółkę do złożenia, w terminie 21 dni od dnia otrzymania wezwania, wyjaśnień: do ilu i których jednostek badających Spółka wystąpiła o przeprowadzenie przedmiotowych badań, czy uzyskała odpowiedź od jednostek badających i jakiej treści waz z dokumentacją potwierdzającą treść wyjaśnień, oraz do przesłania opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier z przeprowadzonego badania ww. urządzeń.

6. W dniu [...] października 2012 r. wpłynęła odpowiedź Spółki, z której wynika, że wystąpiła do jednostek badających z zapytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia badań technicznych automatów, jednakże żadna z nich nie wyraziła chęci do przeprowadzenia przedmiotowych badań w miejscu ich składowania i dlatego nie może przesłać opinii jednostki badającej.

7. W wyniku działań podejmowanych w toku prowadzonego postępowania Minister Finansów ustalił, że automat [...] o numerze fabrycznym [...] zajęty do prowadzonej przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. sprawy karnej skarbowej sygn. [...] i zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego w Z. z dnia [...] grudnia 2010 r. sygn. [...] został w dniu [...] maja 2011 r. zwrócony Spółce. Do dnia sporządzenia postanowienia Spółka nie przedłożyła badania technicznego automatu [...] o nr fabrycznym nr [...], zgodnie z wezwaniem Ministra Finansów z dnia [...] maja 2012 r.

8. Minister Finansów pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. wezwał Spółkę do dostarczenia automatu [...] o numerze fabrycznym [...], do jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier - Izby Celnej w P. Wydział Laboratorium Celne oraz dostarczenia (zapewnienia) dla przedmiotowego automatu elektronicznego klucza serwisowego do włączenia głównej opcji serwisowej oraz kodu dostępu do uruchomienia oprogramowania gier, jak również do poszczególnych stron menu serwisowego, gdzie brak kodów dostępów uniemożliwia do nich pełny dostęp.

9. Mając na względzie treść art. 2 ust. 7 u.g.h., w świetle którego minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać, w przypadku rozstrzygania charakteru gier na automatach, przedłożenia badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jak również to, że Spółka nie przedłożyła badań technicznych ww. automatu, pomimo dwukrotnych wezwań oraz nie dołożyła staranności w uzyskaniu opinii jednostki badającej, Minister Finansów - po ustaleniu, że automat [...] o nr [...] został zwrócony Spółce - postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012r. znak: [...] nałożył na Spółkę karę porządkową w wysokości [...] złotych.

10. Spółka złożyła zażalenie w dniu [...] grudnia 2012 r., w którym zarzuciła naruszenie art. 262 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.) – dalej: "O.p.", wskutek błędnego uznania, iż w przedmiotowej sprawie Skarżąca bezzasadnie odmówiła złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności, co nie ma odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym i na tej podstawie wniosła o uchylenie w całości postanowienia. W uzasadnieniu zażalenia Spółka wskazała, że Minister Finansów w zaskarżonym postanowieniu podnosi, iż Spółka nie przedłożyła badań technicznych symulatorów gier [...] o nr [...],[...] oraz [...] wykonanych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier pomimo dwukrotnych wezwań oraz nie dołożyła staranności w uzyskaniu tejże opinii.

Zdaniem Spółki, podstawy żądań organu nie mieszczą się w katalogu z art. 262 § 1 O.p. enumeratywnie wymieniającym zamierzone czynności, które mogłyby skutkować nałożeniem kary porządkowej.

Zdaniem Skarżącej przepis stanowi, iż karę porządkową można nałożyć na podmiot, który bezzasadnie odmówił (...) wydania opinii. W ocenie Skarżącej, z podstawowej wykładni językowej wynika, iż kara taka może być nałożona przede wszystkim na podmiot zobowiązany do wydania, tj. sporządzenia opinii w postępowaniu administracyjnym. Spółka nie jest podmiotem właściwym do sporządzenia opinii technicznej posiadanych urządzeń, a wszelkie opinie i ekspertyzy jakie posiadała przekazała Ministrowi. Drugim znaczeniem terminu "wydać" może być jedynie przekazanie rzeczy już posiadanej, co jak wiadomo nie odnosi się do Skarżącej, która, mimo prób, nie uzyskała opinii jednostki. W ocenie Skarżącej powyższe warunki, które są jasno sformułowane, nie zostały spełnione. Jak twierdzi Skarżąca, analizę przepisu rozpocząć należy od stwierdzenia, iż Spółka nie mogła bezzasadnie odmówić wydania opinii jednostki badającej, ponieważ nie była w jej posiadaniu. W ocenie Skarżącej, w sposób rzetelny wykonała ona wezwanie Ministra Finansów i wystąpiła do upoważnionych jednostek badających w celu uzyskania opinii, którą następnie mogłaby wydać organowi postępowania. Zgodnie z wykładnią językową termin "wydać" może oznaczać tylko i wyłącznie przekazanie czegoś już posiadanego. Na zlecenie Spółki nie została sporządzona żadna opinia upoważnionej jednostki badającej, a co za tym idzie Spółka nie mogła jej wydać Ministrowi. Nadto zdaniem Spółki nie został spełniony drugi, bardzo ważny warunek umożliwiający nałożenie kary porządkowej, tj. "bezzasadna odmowa". W ocenie Spółki na żadnym etapie postępowania nie odmówiono wydania opinii a jedynie stwierdzano, że nie może takowej przekazać, ponieważ żadna z jednostek nie wyraziła gotowości na przeprowadzenie badań lub nie wykonuje badań komercyjnych. Zdaniem Skarżącej, niemożność przebadania urządzeń posiadanych przez Spółkę powoduje, iż brak ten jest w pełni usprawiedliwiony.

Skarżąca wskazała również, iż zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn. 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908) w ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Spółka mogła jedynie wydać posiadaną już opinię jednostki badającej, której nie posiada i nie posiadała lub mogła sama taką opinię sporządzić i wydać ją Ministrowi, gdyby tylko posiadała przymiot upoważnionej jednostki badającej.

Skarżąca kwestionuje także zarzut Ministra Finansów, iż czynności podejmowane przez nią były jedynie czynnościami "pozorującymi" aktywność co nie jest zgodne z rzeczywistością i wskazuje, że w przedmiotowej sprawie odpowiadała na każde wezwanie organu w terminie do tego przewidzianym. Spółka podjęła wszelkie możliwe kroki, aby uzyskać opinię upoważnionej jednostki badającej. Z tych też względów zarzut Ministra Finansów jakoby zapytania Spółki do jednostek badających były "ogólne" jest dla Spółki niezrozumiały i chybiony, gdyż Skarżąca musiała najpierw nawiązać jakikolwiek kontakt z jednostkami, aby następnie otrzymać od zainteresowanych jednostek listę warunków badania oraz koniecznej do przedstawienia dokumentacji. Nadto żadna z upoważnionych jednostek badających nie wyraziła chęci na przeprowadzenie przedmiotowych badań.

Skarżąca wyjaśniła ponadto, że zarzut Ministra Finansów, w którym twierdzi, iż Spółka nie wystąpiła do Instytutu Elektrotechniki w Warszawie jest nieaktualny, ponieważ Spółka wystosowała do powyższej jednostki zapytanie o badanie w dniu [...] listopada 2012 r. tj. przed wydaniem skarżonego postanowienia i jednocześnie dołączyła kopię skierowanego do ww. Instytutu zaznaczając, iż do dnia dzisiejszego Spółka nie otrzymała odpowiedzi.

W ocenie Skarżącej wymierzenie kary porządkowej w stosunku do niej rażąco narusza prawo materialne i jako takie nie może funkcjonować w obrocie prawnym. Strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia.

11. Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2012 r. W uzasadnieniu wskazał, że art.2 ust.7 zdanie końcowe u.g.h., konkretyzuje obowiązek szczególny po stronie podmiotu, polegający na obowiązku przedłożeniu dokumentów, o których mowa w zdaniu pierwszym. Z uprawnieniem Ministra Finansów do żądania przedłożenia dokumentu w postaci badania technicznego został sprzężony obowiązek strony do podjęcia działań zmierzających do jego uzyskania. A zatem jeżeli minister właściwy ds. finansów publicznych zażąda przedłożenia dokumentu w postaci badania technicznego automatu, powyższe oznacza nałożenie na podmiot tego obowiązku. Z drugiej zaś strony daje wyłączną kompetencję Ministrowi Finansów do żądania takiego dokumentu.

Minister Finansów wskazał, że dwukrotnie wezwał Spółkę (postanowieniami z dnia [...] maja 2012r. i [...] września 2012r.) do przedłożenia badania technicznego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a podstawę prawną tego wezwania stanowił art. 155 § 1 O.p. Wykonanie żądania organu jest konieczne dla ustalenia stanu faktycznego w zakresie niezbędnym do wydania przez Ministra Finansów decyzji rozstrzygającej o charakterze gier urządzanych na ww. automatach.

W sytuacji, gdy Spółka nie zastosuje się do wezwania organu, organ ma prawo podjąć dopuszczalne prawem kroki zmierzające do wykonania żądania. Takim dopuszczalnym środkiem dyscyplinującym jest przewidziana w art. 262 § 1 O.p. kara porządkowa. Środek ten ma na celu zdyscyplinowanie strony, pełnomocnika strony, świadka lub biegłego i stosowany jest po to, aby wyegzekwować określone zachowanie podatnika.

Minister Finansów wskazał na treść art. 122 O.p., który nakłada na organy podatkowe obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także art. 187 § 1 O.p., który stanowi o obowiązku zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Minister Finansów powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych według którego nałożone na organy podatkowe, wskazanymi przepisami, obowiązki nie oznaczają, że ciężar dowodu, czy dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego spoczywa wyłącznie na organie podatkowym.

Minister Finansów wskazał, że przepis art. 187 §1 O.p. oznacza, że organ administracyjny ma obowiązek z urzędu wyjaśnić wszystkie okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy oraz zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, niezależnie od tego czy służy on udowodnieniu tez korzystnych dla strony postępowania, czy przeciwnie - pozwala na podjęcie rozstrzygnięcia dla niej niekorzystnego. Temu służy wezwanie, stosownie do przepisu art. 155 O.p., strony, czy innej osoby do określonego zachowania, realizowany jest przez organ podatkowy obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. W sytuacji, gdy podatnik nie stosuje się do wezwania organu, organ podatkowy ma prawo podjąć dopuszczalne prawem kroki zmierzające do uzyskania od podatnika wyjaśnień, czy przedstawienia dowodu. Ocena bowiem, czy złożenie przez podatnika dowodu jest niezbędne pozostaje w gestii organu, przed którym toczy się postępowanie.

Mając powyższe na uwadze Minister Finansów uznał, że podejmowane działania miały na względzie uzyskanie dowodów w prowadzonym postępowaniu, ponieważ są one niezbędne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędnego zastosowania przez organ art. 262 § 1 pkt 2 O.p. wskutek uznania, iż w przedmiotowej sprawie Skarżąca bezzasadnie odmówiła złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności, wskazał, że dokonując interpretacji powyższego unormowania trzeba mieć przede wszystkim na względzie to, że przewidziane dyspozycją art. 262 O.p. rozwiązanie ma na celu zdyscyplinowanie uczestników postępowania i związane jest z dbałością o to, aby prowadzone postępowanie przebiegało sprawnie i kończyło się w przewidzianym prawem terminie konkretnym rozstrzygnięciem. Ma więc ono na celu usprawnienie przebiegu postępowania jako pewnego procesu, w znaczeniu technicznym.

Odnosząc się do zarzutu, iż podstawy żądań organu nie mieszczą się w katalogu art. 262 § 1 O.p. oraz, że organ żądał bezpodstawnie "wydania" opinii nie będącej w jej posiadaniu, wyjaśnił, że podstawą materialną postanowienia o nałożeniu kary porządkowej był przepis art. 261 §1 pkt 2 O.p., zgodnie z którym Strona, pełnomocnik, świadek lub biegły, którzy mimo prawidłowego wezwania organu podatkowego: (...) bezzasadnie odmówił złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności, (...) mogą zostać ukarani karą porządkową do [...] zł. Wezwania kierowane dwukrotnie do Spółki wzywały do złożenia pisemnych wyjaśnień i przesłania/przedłożenia opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów z przeprowadzonego badania w przedmiocie rozstrzygnięcia czy gra na automatach [...] nr [...],[...],[...] są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Dodatkowo do wezwania załączono listę jednostek badających upoważnionych do badań automatów.

Wskazał, iż wprawdzie dowód w postaci opinii jednostki badającej, może być przeprowadzony zarówno na wniosek jak i z urzędu, jednakże działanie takie nie mogło zostać podjęte z urzędu wobec faktu, że automat był w posiadaniu strony. Determinowało to po stronie Spółki obowiązek podjęcia zespołu czynności warunkujących dopuszczalność realizacji art. 2 ust.7 u.g.h., tj: złożenia wniosku do jednostki badającej o przeprowadzenie badań, przedłożenia do badania automatu, uzyskania opinii, - przedłożenia opinii organowi tj. wymagających wyłącznego udziału strony w tej czynności . Podjęcie tego zespołu działań nie tylko wymagało udziału strony, ale wręcz stanowiło obligatoryjny warunek zarówno prawny jak i faktyczny do przeprowadzenia tej czynności. W tej sytuacji zaniechania Spółki pomimo dwukrotnego wezwania organu należały kwalifikować jako udział w innej czynności w rozumieniu art. 262 §1 pkt 2 O.p.

Minister Finansów uznał za bezpodstawny również zarzut Spółki o bezpodstawnym żądaniu "wydania" opinii. Odnosząc się do kwestionowanego przez Skarżącą zarzutu, iż czynności podejmowane przez nią były jedynie czynnościami "pozorującymi" aktywność, gdyż w przedmiotowej sprawie odpowiadała na każde wezwanie organu w terminie do tego przewidzianym oraz podjęła wszelkie możliwe kroki, aby uzyskać opinię upoważnionej jednostki badającej i Minister Finansów uznał, że twierdzenie to nie znajduje odzwierciedlenia w zgromadzonym w przedmiotowej sprawie materiale dowodowym.

12. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i poprzedzającego go postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2012 r. nr: [...] w całości ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonego postanowienia w całości. Skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. przez jego błędną wykładnię a w konsekwencji błędne zastosowanie wobec strony postępowania poprzez uznanie, iż w przedmiotowej sprawie Skarżąca bezzasadnie odmówiła złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności, co nie ma odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym,

2) zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornych urządzeniach posiadanych przez Skarżącego nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona,

3) niezastosowanie art. 208 § 1 O.p. w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak uprawnień do jego wszczęcia.

13. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując zaprezentowane wcześniej stanowisko.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga jest zasadna, choć nie wszystkie jej argumenty zasługują na uwzględnienie.

4. Na wstępie jednak zaznaczyć należy, że wbrew zarzutowi skargi, przepis art. 262 O.p. - stanowiący podstawę prawną zaskarżonego postanowienia w prowadzonym przez Ministra Finansów postępowaniu we wszczętym z urzędu postępowaniu w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automatach [...] o numerach fabrycznych [...],[...],[...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych - mógł mieć zastosowanie.

Wskazać należy, że z art. 8 u.g.h. wynika wprost, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy gry na automacie są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych należą do postępowań poddanych regulacji ustawy o grach hazardowych z mocy art. 2 ust. 6 u.g.h. Jak wynika z literalnej wykładni art. 2 ust. 7 ustawy o grach (przepis dodany przez art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. zmieniającej ustawę o grach hazardowych oraz niektóre inne ustawy z dnia 26 maja 2011 r. - Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779) postępowanie w powyższym przedmiocie może się toczyć zarówno na wniosek strony, jak i z urzędu, przy czym w przypadku postępowania wszczętego z urzędu organ (fakultatywnie) zobowiązuje stronę postępowania do przedłożenia badania technicznego danego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Z przepisu art. 262 § 1 pkt 2 O.p. wynika, że możliwość ukarania m.in. strony postępowania karą porządkową została przewidziana w sytuacji bezzasadnej odmowy złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności. Badanie automatu do gier, którego obowiązek nałożony został na podstawie art. 2 ust. 7 u.g.h. jest właśnie inną czynnością dowodową, o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 O.p.

W ocenie Sądu, zaaprobować należy stanowisko organu, że skoro badanie charakteru gry przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony, polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki, odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 O.p.

Jeżeliby przyznać rację argumentacji Skarżącej, że przepis art. 262 O.p. - mający wszak charakter stricte dyscyplinujący - nie ma zastosowania do sytuacji, o której mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h. , to jego działanie byłoby iluzoryczne, bowiem w praktyce prowadzenie postępowania z urzędu w oparciu o ten przepis byłoby niemożliwe. W szczególności martwym pozostałby wymóg przedstawienia stosownych dokumentów przez stronę na żądanie organu, gdyż pozbawiony sankcji byłby niemożliwy do wyegzekwowania od strony nie będącej zainteresowaną wynikiem badań w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

5. Zdaniem Sądu, art. 262 § 1 pkt 2 O.p. stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2011 r. sygn. II FSK 775/10, bezzasadna odmowa strony udziału w czynności dowodowej, to odmowa nie znajdująca potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Powyższe oznacza, jak z kolei wskazał WSA w Szczecinie w wyroku z dnia 19 stycznia 2012 r. sygn. I SA/Sz 875/11, że przed nałożeniem sankcji na stronę za odmowę udziału w czynności dowodowej, istnieje obowiązek organu ustalenia, czy w konkretnym stanie faktycznym strona zobowiązana do dokonania czynności podjęła starania celem wyjaśnienia przyczyn niewykonania wezwania oraz czy wskazane przez nią przyczyny były obiektywnie uzasadnione.

W ocenie Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy, o ile nie można odmówić stronie skarżącej starań w wyjaśnianiu przyczyn, dla których nie uzyskała stosownych badań, o tyle przyczyny usprawiedliwiające taka postawę nie znajdują potwierdzenia w obowiązujących przepisach, a tym samym nie mogą być uznane za obiektywnie uzasadnione.

Stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23 "f" ustawy zmienianej tj. ustawy o grach hazardowych.

Należy podkreślić, że brak jest podstaw do podważania w toku postępowania o ustalenie charakteru gry upoważnień Ministra Finansów, udzielonych jednostkom badającym do przeprowadzania badań automatów. Z tego też względu, zastrzeżenia strony co do obiektywizmu jednostki badającej, pozostającej w strukturach Służby Celnej, nie mogły stanowić dla organu wystarczającego uzasadnienia dla odmowy poddania automatu badaniu przez wyznaczona jednostkę. Należy też stwierdzić, że podważanie bezstronności jednostki badającej bez znajomości wyniku badań, jest niewłaściwe. Podważanie bowiem mocy dowodowej każdego dowodu może nastąpić dopiero po jego przeprowadzeniu.

6. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowania art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7u.g.h. w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornych urządzeniach posiadanych przez skarżącego nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona, to należy wskazać, że w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów rozstrzyga co do charakteru organizowanego bądź planowanego (projektowanego) przedsięwzięcia w kontekście, czy posiada ono cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy, a tym samym czy wypełnia znamiona uznania za grę losową, zakład wzajemny lub grę na automacie.

W sprawie niniejszej postępowanie zostało wszczęte w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automatach [...] o nr fabrycznych [...],[...],[...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Przykładowo automat [...] o numerze fabrycznym [...] zajęty do prowadzonej przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. sprawy karnej skarbowej sygn. [...] i zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego w Z. z [...] grudnia 2010 r. sygn. [...] został w dniu [...] maja 2011 r. zwrócony Spółce. Oznacza to, że ww. automat był wykorzystywany w ramach prowadzonej przez skarżącą działalności gospodarczej. Fakt zatrzymania go przez Służbę Celną, a następnie zwrotu oznacza, że przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automacie nie zostało zakończone. Nie powoduje zatem bezprzedmiotowości postępowania skutkującej koniecznością jego umorzenia.

Tym samym, zdaniem Sądu, należy uznać za nietrafny zarzut Skarżącej dotyczący braku podstaw do wszczęcia postępowania. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut niezastosowania przez organ art. 208 § 1 O.p. Wbrew twierdzeniu Skarżącej w sprawie nie występuje bowiem brak "elementu materialnoprawnego w postaci stanu przedsięwzięcia planowanego lub będącego w toku realizacji jako uzasadniającego jego ewentualne wszczęcie".

8. Niemniej jednak, zaskarżone postanowienie narusza prawo w stopniu uzasadniającym w świetle art. 145 § 1 p.p.s.a. jego uchylenie z uwagi na brak uzasadnienia w zakresie wysokości kary porządkowej nałożonej na stronę skarżącą na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. W szczególności, że została ona nałożona w kwocie odpowiadającej górnej granicy ustawowego zagrożenia ([...] zł) i jej wysokość nie została przez organ w żaden sposób uzasadniona.

Obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu brzmienie art. 126 O.p. zakreślało górną granicę możliwej do nałożenia na stronę kary do kwoty [...] zł.

Nie budzi zatem wątpliwości fakt, że kara została nałożona w najwyższej możliwej wysokości. W myśl utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych, uznaniowy charakter decyzji (w tym przypadku w zakresie wysokości kary porządkowej) nie zwalnia organu od wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego i rozważenia go w postaci jednoznacznych ustaleń stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Brak jakichkolwiek wywodów w powyższym zakresie uzasadnia uchylenie decyzji z uwagi na mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie w zakresie wymiaru kary porządkowej.

Wobec stwierdzenia, że w powyższym zakresie organ dopuścił się istotnego naruszenia, które może mieć wpływ na wysokość kary - art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. w obu zaskarżonych postanowieniach, Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego je postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2012 r. Uchylając postanowienie z dnia [...] listopada 2012 r. Sąd miał także na uwadze konieczność zapewnienia stronie prawa do udziału w całości postępowania w powyższej kwestii, a więc również do ewentualnego, ponownego rozpatrzenia sprawy w trybie art. 127 § 2 k.p.a.

9. Wobec powyższego doszło do naruszenia prawa procesowego w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Orzeczenie w pkt II wyroku oparto na art. 152 ww. ustawy. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.