Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 5047/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6337 Zatrudnianie cudzoziemców
Hasła tematyczne: Zatrudnienie
Skarżony organ: Minister Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 87 ust. 1 pkt 12, art. 88c ust. 1a i 1b
journal: Dz.U. 2021 poz 1100
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędziowie Sędzia NSA Rafał Stasikowski (spr.) Sędzia del. WSA Sławomir Pauter po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej O. sp. z o.o. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 września 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 847/20 w sprawie ze skargi O. sp. z o.o. w P. na decyzję Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 20 stycznia 2020 r., nr [...] w przedmiocie zatrudnienia cudzoziemca oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 24 września 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 847/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę O. sp. z o.o. z siedzibą w P. (obecnie w L.) na decyzję Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 20 stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zatrudnienia cudzoziemca.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wnioskiem z 22 maja 2019 r. O. sp. z o.o. wystąpiła do Wojewody Wielkopolskiego z wnioskiem o wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemcowi na stanowisku sortowacz.

W toku postępowania administracyjnego Wojewoda wystąpił do Spółki o uzupełnienie dokumentów o umowę o świadczenie usług zawartą między podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi, tj. między wnioskodawcą, a podmiotem, do którego cudzoziemiec będzie skierowany w celu wykonania usług. W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła umowę zlecenia z 16 kwietnia 2019 r. zawartą pomiędzy spółką O. S.A. wraz z zamówieniami na pracownika tymczasowego. Odnosząc się do materiałów przedłożonych przez Spółkę, organ stwierdził, że do sprawy nie zostały przedłożone dokumenty potwierdzające posiadanie umów pomiędzy wnioskodawcą a podmiotami, do których pracownicy mają być kierowani. Przedłożona umowa pomiędzy O. S.A., czyli zleceniodawcą, a O. sp. z o.o., w której zleceniobiorca zobowiązuje się do wykonania usługi polegającej na zatrudnieniu oraz kierowaniu pozyskanych pracowników do świadczenia usług i wykonywania pracy na rzecz klientów zleceniodawcy, zdaniem Wojewody, nie wyczerpywała warunków koniecznych do wydania zezwolenia na pracę. Umowa pomiędzy O. S.A., niebędącym wnioskodawcą, a O. sp. z o.o., który nie jest podmiotem, do którego pracownik jest kierowany, nie jest bowiem podstawą do wydania zezwolenia na pracę. Jak wyjaśnił organ, zleceniodawca O. S.A. nie może dalej kierować pracowników do klientów, ponieważ nie jest wnioskodawcą.

Zdaniem Wojewody wnioskodawca zaniechał uzupełnienia materiału dowodowego o dokumenty potwierdzające prowadzenie działalności wynikającej z przedłożonego wniosku, co potwierdził ponownie w piśmie z 12 listopada 2019 r., dlatego uznano, że nie udowodnił, iż jako wnioskodawca dopełnia obowiązków związanych z powierzaniem pracy innym osobom, co stanowiło podstawę do wydania w decyzji odmownej z 27 listopada 2019 r.

Decyzją z 20 stycznia 2020 r. Minister Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, po rozpoznaniu skargi spółki, utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie Wojewody Wielkopolskiego. W uzasadnieniu wskazał, że z dołączonej do akt sprawy umowy zlecenia zawartej pomiędzy O. S.A. a O. sp. z o.o. wynika, że działalność Spółki występującej o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca polega na zatrudnianiu pozyskanych pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz skierowaniu ich do świadczenia usług/wykonywania pracy na rzecz klientów zleceniodawcy, na którą składa się: rekrutacja i pozyskanie pracowników, w przypadku pracowników z zagranicy - zalegalizowanie pobytu i pracy cudzoziemców w Polsce. Ponadto ze złożonych przez stronę wyjaśnień wynikało także, że O. sp. z o.o. przynależy do grupy kapitałowej O., gdzie O. S.A. - spółka matka, zawiera umowy z kontrahentami, które następnie są realizowane bezpośrednio przez nią lub spółki zależne. Z kolei skierowanie cudzoziemców do podmiotów będących bezpośrednimi odbiorcami usług następuje na mocy odrębnej umowy zawartej pomiędzy pośrednikiem a tym podmiotem. Na tej podstawie organ odwoławczy wywiódł, że materiał dowodowy nie potwierdza, aby O. sp. z o.o. i bezpośredniego usługobiorcę łączyła umowa o świadczenie usług.

Powołując się następnie na stosowne przepisy ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, Minister stwierdził, że w przypadkach, w których przedmiotem umowy jest udostępnienie lub wynajem pracowników, zezwolenie na pracę może zostać wydane, jeżeli podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest agencja pracy tymczasowej, a zezwolenie dotyczy cudzoziemca zatrudnionego w charakterze pracownika tymczasowego. Organ dodał jednocześnie, że takie ukształtowanie rozwiązań prawnych nie ogranicza możliwości swobodnego korzystania przez dany podmiot gospodarczy z innych, dopuszczalnych prawem form udostępniania pracowników podmiotom trzecim lub świadczenia usług w ramach outsourcingu lub podwykonawstwa, jednak - zgodnie z intencją ustawodawcy - usługa udostępniania cudzoziemców, którzy podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę może zostać zrealizowana tylko na zasadach określonych w ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1563; zwanej dalej "u.z.p.t."). Minister dodał również, że forma ta dotyczy wyłącznie kierowania pracowników do pracy na rzecz innego podmiotu przez pracodawcę, który zgodnie z art. 18 ustawy uzyskał wpis do rejestru podmiotów prowadzących agencję zatrudnienia. Specyfika działania agencji pracy tymczasowej polega natomiast na przekazaniu właściwej osoby do wykonywania określonych prac na rzecz pracodawcy użytkownika. Celem umowy łączącej podmioty nie jest zatem realizacja określonych prac, a samo dostarczenie pracodawcy użytkownikowi odpowiedniej osoby do ich wykonania. Z takim sposobem ukształtowania stosunków zobowiązaniowych pomiędzy podmiotami nie mamy jednak do czynienia w przedmiotowej sprawie, bo jak wynika z akt sprawy, O. sp. z o.o. rekrutuje pracowników dla spółki O. S.A., która następnie udostępnia ich podmiotom trzecim na mocy odrębnych umów współpracy.

W ocenie organu odwoławczego rzeczywistym celem stosunku zobowiązaniowego łączącego ww. spółki nie była więc realizacja określonych prac, lecz dostarczenie odpowiedniej osoby do ich wykonania. Oznacza to, że podmiot powierzający wykonywanie pracy, składając przedmiotowy wniosek, powinien był wskazać pracodawcę użytkowania, na rzecz którego cudzoziemiec będzie wykonywał pracę. Skoro tego nie uczynił, to brak było podstaw prawnych do wydania zezwolenia na pracę. Odnosząc się do argumentów wskazanych w odwołaniu dotyczących przynależności spółki do grupy kapitałowej, Minister wyjaśnił, iż grupa kapitałowa to struktura składająca się z samodzielnych podmiotów gospodarczych, które łączą powiązania kapitałowe. Grupa kapitałowa nie posiada osobowości prawnej, nie ma zatem organów, które w świetle prawa miałyby ją reprezentować, a co za tym idzie dokonywać czynności z zakresu prawa pracy. Nie było zatem podstaw do uznania grupy kapitałowej za pracodawcę w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r., poz. 1040 ze zm.; zwanej dalej "k.p."). W tym kontekście organ odwoławczy wskazał, że po stronie pracodawcy występuje tylko jeden podmiot a praca cudzoziemca powinna być wykonywana na rzecz podmiotu, który faktycznie ją powierza. O trójstronnym stosunku prawnym można mówić natomiast tylko i wyłącznie w przypadku zatrudnienia cudzoziemca jako pracownika tymczasowego przez podmiot będący agencją pracy tymczasowej na rzecz pracodawcy użytkownika. W sytuacji zaś, kiedy podmiot przeprowadza rekrutację cudzoziemców, aby następnie "przekazać" ich innemu pracodawcy, mamy do czynienia z brakiem rzeczywistego zamiaru powierzenia pracy cudzoziemcowi, a w konsekwencji brakiem podstaw do wydania zezwolenia na pracę.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła skarżąca Spółka, wskazując, że żaden przepis ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nie wymaga, ażeby wnioskodawca kierował cudzoziemców do miejsca pracy wyłącznie na podstawie dwustronnej umowy z odbiorcą usług. Wspomniana ustawa wymaga jedynie od wnioskodawcy wskazania miejsca wykonywania pracy, a temu obowiązkowi Spółka sprostała zarówno we wniosku i jak w dalszej korespondencji.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie.

Oddalając skargę Sąd pierwszej instancji wskazał, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy organ administracji zasadnie odmówił wydania zezwolenia na pracę dla cudzoziemca, argumentując to tym, iż w sprawie mamy do czynienia z przypadkiem zatrudnienia cudzoziemca w warunkach pracy tymczasowej, natomiast wnioskującym o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca nie był podmiot będący agencją pracy tymczasowej. Sąd ten doszedł do przekonania, że stanowisko Ministra zawarte w zaskarżonej decyzji, co do braku podstawy wydania skarżącemu wnioskowanego zezwolenia było słuszne. Sąd nie uznał nadto za przekonujące argumentów strony skarżącej, że konstrukcja outsourcingu usług, na którą powołuje się skarżąca, wyłączała stosowanie przepisów ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych oraz ustawy o promocji zatrudniania oraz instytucjach rynku pracy.

Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, do akt sprawy przedstawiona została umowa zlecenia zawarta między O. S.A. z siedzibą w P. a spółką skarżącą, tj. O. sp. z o.o. Zgodnie z § 1 tejże umowy zleceniobiorca, a więc skarżąca, zobowiązuje się do wykonania na rzecz zleceniodawcy usługi polegającej na zatrudnieniu pozyskanych pracowników oraz skierowaniu ich do świadczenia usług/wykonywania pracy na rzecz klientów zleceniodawcy (...). Ponadto w aktach znajdują się formularze zatytułowane "Zamówienie pracownika czasowego nr (...)". Zdaniem Sądu pierwszej instancji powyższe świadczy o tym, że organ administracji prawidłowo przyjął, iż praca cudzoziemca, który w tak zakreślonych realiach miałby świadczyć pracę, ma charakter pracy tymczasowej i w tym też kontekście ocenił możliwość udzielenia zezwolenia, ostatecznie odmawiając z tego powodu, że wnioskodawca, czyli spółka skarżąca, nie prowadzi działalności w postaci agencji zatrudnienia, a jednocześnie – co wynika wprost z treści przytoczonej wcześniej umowy zlecenia – nie jest samodzielnie podmiotem powierzającym pracę, co w konsekwencji prowadzi do słusznego wniosku, że w niniejszej sprawie, wobec braku rzeczywistego zamiaru powierzenia cudzoziemcowi pracy, nie było podstaw do wydania zezwolenia na pracę.

W ocenie Sądu pierwszej instancji argumentacja skarżącej spółki prowadzi do obejścia rygorów związanych z zatrudnianiem cudzoziemców w charakterze pracowników tymczasowych poprzez zastosowanie konstrukcji tzw. outsourcingu, która nie jest w żaden sposób zdefiniowania i uregulowana przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Prowadzi to w istocie do wypaczenia zamierzeń ustawodawcy sprawowania należytej kontroli nad dostępem do rynku pracy oraz działającymi na nim podmiotami, poprzez stworzone w tym celu ustawowe instrumenty. Obowiązujące w tym zakresie przepisy należy wykładać możliwie ściśle, właśnie z tego powodu, że ich inna interpretacja niweczyłaby ww. założenia. Sąd zwrócił uwagę, że przedmiotem sprawy była kwestia zalegalizowania pobytu cudzoziemca w celu wykonywania przezeń pracy poprzez wydanie stosownego zezwolenia na pracę w oparciu o przepisu ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Skoro wykonywanie przez cudzoziemców pracy wymaga zezwolenia, to mamy do czynienia z reglamentowaną formą dostępu do rynku pracy, a więc ustawodawca z góry założył, że zarówno dostęp cudzoziemców do polskiego rynku pracy, formy i podstawy świadczenia tej pracy, jak również podmioty ją oferujące muszą podlegać ściśle określonemu reżimowi prawnemu. Jak wynika z art. 88a ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (zwanej dalej "ustawą o promocji zatrudnienia"), zezwolenie na pracę wydawane jest na wniosek podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi. Przepis ten stanowi w istocie punkt wyjścia do dalszego stwierdzenia, że w świetle innych przepisów ustawy, mowa w nich o albo o pracy wykonywanej przez cudzoziemca albo o pracy tymczasowej wykonywanej przez cudzoziemca (vide: art. 88 c ust. 1a i 1b ww. ustawy), powierzenie zaś pracy może mieć charakter bezpośredni, tj. wówczas, gdy podmiot powierzający pracę jest jednocześnie przyszłym pracodawcą cudzoziemca, dla którego zezwolenie ma być wydane, albo też, gdy mamy do czynienia z pracą tymczasową, cudzoziemiec zostaje zatrudniony przez dany podmiot jako pracownik tymczasowy, natomiast wykonuje pracę na rzecz pracodawcy użytkownika a nie podmiotu zatrudniającego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, a wbrew twierdzeniom skarżącej, treść zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie świadczy o tym, iż w jej ramach mamy do czynienia z zatrudnieniem cudzoziemca w ramach pracy tymczasowej. Spółka skarżąca, jako zleceniobiorca spółki matki, nie miała bowiem powierzać bezpośrednio cudzoziemcowi określonej pracy, lecz jej zadaniem było cudzoziemca zatrudnić, a następnie skierować do świadczenia usług/wykonywania pracy na rzecz klientów zleceniodawcy. Formuła ta odpowiada wykonywaniu pracy tymczasowej, o jakiej mowa w art. 18 pkt 4 ustawy o promocji zatrudnienia. Zgodnie z tym przepisem praca tymczasowa polega właśnie na zatrudnianiu pracowników tymczasowych i kierowaniu tych pracowników oraz osób niebędących pracownikami do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika, na zasadach określonych w przepisach ustawy i zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Sąd zwrócił uwagę, że powołany przepis odnoszący się do pracy tymczasowej zawiera się w szerszej regulacji, która sytuuje prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług m.in. pracy tymczasowej w ramach działalności regulowanych w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców, a więc takich, co do których ustawodawca ustanowił szczególne przesłanki ich prowadzenia oraz poddał szczególnemu reżimowi kontrolę ich funkcjonowania, m.in. poprzez obowiązek rejestracji takiej działalności w rejestrze podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Skoro więc prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług pracy tymczasowej ma charakter regulowany, to nie można przyjąć, że poprzez zastosowanie przez przedsiębiorcę różnego rodzaju zabiegów prawnych, możliwe jest uniknięcie wymogów związanych z oferowaniem tego rodzaju usług wyłącznie w formie przewidzianej prawem, w tym wypadku zaś przepisami ustawy dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych.

Sąd pierwszej instancji podniósł, że stwierdzone w niniejszej sprawie posłużenie się omawianą wcześniej umową cywilnoprawną, której faktycznym przedmiotem było świadczenie usługi dostarczania przez spółkę skarżącą podmiotom trzecim, będącym klientami jej spółki matki, pracowników tymczasowych, stanowi niedozwoloną formę obejścia ww. przepisów regulujących kwestię zatrudniania cudzoziemców w charakterze pracowników tymczasowych, wobec bezspornego faktu, że spółka skarżąca nie posiada statusu zarejestrowanej zgodnie z ww. przepisami agencji zatrudnienia.

W ocenie tego Sądu, wbrew zarzutom skargi, nie doszło w sprawie do wskazanych w niej uchybień prawa materialnego. Spółka skarżąca twierdziła wprawdzie, że w sprawie nie mogły mieć zastosowania przepisy art. 88 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 88c ust. 10 w zw. z art., 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia odnoszące się do wykonywania przez cudzoziemca pracy w charakterze tymczasowym, ponieważ nie znajdują one zastosowania do umowy outsourcingu usług, jednakże twierdzenie to jest chybione. Ocena umowy nie może następować przez pryzmat nazwy, jaką usiłuje jej nadawać skarżąca, lecz musi uwzględniać rzeczywisty charakter jej przedmiotu. Ten zaś, w ocenie Sądu, spełnia wszelkie warunki do przyjęcia, że mamy do czynienia z pośrednictwem pracy przy zatrudnianiu pracowników tymczasowych, a więc formą zastrzeżoną dla agencji zatrudnienia działających w ramach regulowanej działalności gospodarczej. Skoro więc spółka skarżąca nie legitymuje się statusem takiej agencji, a okoliczność ta nie ma w sprawie charakteru spornego, to oczywistym jest, że jej wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca, który miałby być zatrudniony w istocie jako pracownik tymczasowy, nie mógł zostać uwzględniony, ponieważ pochodził od podmiotu, który nie mógł być w sprawie wnioskodawcą.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji chybiony jest również zarzut naruszenia w postępowaniu administracyjnym art. 64 § 2 ustawy z dnia 16 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; zwanej dalej "k.p.a.") poprzez zaniechanie wezwania strony do uzupełnienia braków formalnych wniosku poprzez wskazanie pracodawcy użytkownika oraz wypełnienie stosownego punktu wniosku o udzielenie zezwolenia. Należy bowiem zauważyć, że skarżąca nie legitymując się statusem agencji zatrudnienia, nie mogła wnioskować o zezwolenie na pracę dla cudzoziemca, który miałby świadczyć pracę w charakterze pracownika tymczasowego. Tym samym skarżąca nie mogła w ogóle złożyć skutecznego wniosku o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca, bowiem powyższe okoliczności jej to uniemożliwiały. W konsekwencji zaś, skoro wniosek o wydanie zezwolenia na pracę, jako złożony przez podmiot nieuprawniony, nie mógł liczyć na pozytywne rozpoznanie, to ocena jego aspektów formalnych nie ma dla sprawy żadnego znaczenia.

W ocenie tego Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający dla jej rozpoznania. Ponadto został on rozpatrzony wszechstronnie, doprowadzając organ do prawidłowych wniosków, które następnie legły u podstaw rozstrzygnięcia odpowiadającemu prawu. Wbrew zatem zarzutom skargi, w sprawie nie doszło do uchybienia przepisom prawa procesowego, w szczególności zaś art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. Ponadto, działając z urzędu na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329; zwanej dalej "p.p.s.a."), Sąd pierwszej nie dopatrzył się takich naruszeń prawa materialnego bądź przepisów postępowania, które uzasadniałyby konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego zapadłych w sprawie decyzji.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd ten oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca Spółka reprezentowana przez radcę prawnego, zaskarżając wyrok w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez zobowiązanie Wojewody Wielkopolskiego do zmiany decyzji z 27 listopada 2019 r. w ten sposób, że Wojewoda Wielkopolski zostanie zobowiązany do wydania zezwolenia na prace na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dla cudzoziemca. Ewentualnie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Nadto wniosła o zasądzenie kosztów postępowania oraz zrzekła się rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

l. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie przez Sąd z uwagi na błędne rozpatrzenie całości materiału dowodowego polegające na uznaniu, iż brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku o wydanie zezwolenia na pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pomimo iż skarżąca udowodniła spełnienie ustawowych przesłanek uzyskania zezwolenia na pracę;

ll. naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 18 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy przez przyjęcie, że okoliczności niniejszej sprawy przemawiają za zastosowaniem instytucji pracy tymczasowej, pomimo braku przesłanek;

lll. naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwą wykładnię art. 88a w zw. z art 88c ust. 1a i 1b ustawy o promocji zatrudnienia instytucjach rynku pracy, zgodnie z którą wnioskodawcą o wydanie zezwolenia na prace może być wyłącznie przyszły pracodawca cudzoziemca albo agencja pracy tymczasowej;

lV. naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 88c ust. 10 w zw. z 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy przez przyjęcie, że wymienione przepisy znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka odniosła się do powyższych zarzutów. W szczególności wskazała, że interpretacja organu oraz Sądu w sposób nieuzasadniony zawęża zakres działalności związany z udostępnianiem pracowników wyłącznie do agencji pracy tymczasowych, przekreślając tym samym dopuszczalność korzystania z innych form udostępniania pracowników podmiotom trzecim lub świadczenia usług w ramach outsourcingu, podwykonawstwa, podnajmu itp. przez podmioty gospodarcze niebędące agencjami pracy tymczasowej.

Spółka podniosła, że podstawa prawną wykonywania pracy oferowanej cudzoziemcowi jest umowa cywilnoprawna w ramach outsourcingu usług podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi. Ostateczny odbiorca usług zlecił bowiem podmiotowi trzeciemu do wykonywania wydzieloną część jego zadań polegającą na dokonywaniu prostych prac porządkowych bez woli sprawowania pieczy nad sposobem wykonywania pracy przez osoby wykonujące ww. usługi. Zdaniem spółki Sąd niewłaściwie przyjął, że realizacja zadania jakim jest zatrudnienie cudzoziemca, a następnie skierowanie go do świadczenia usług na rzecz klienta spółki matki, z którą łączy ją umowa podwykonawstwa, odpowiada formule pracy tymczasowej. Jej zdaniem art. 18 ust. 1 pkt 4 ustawy o promocji zatrudnienia nie może mieć zastosowania w sprawie, bowiem działania skarżącej nakierowane były na skierowanie cudzoziemca do wykonywania usług (podstawą tego działania była umowa o podwykonawstwo), a klient spółki matki nie sprawował kierownictwa nad świadczonymi usługami, których umowa dotyczyła. Klient nie ingerował także, ani w proces rekrutacji, ani proces zawierania i rozwiązywania umów indywidualnych służących wywiązaniu się z zobowiązania powstałego na podstawie umowy podwykonawstwa.

W ocenie spółki to ona jest podmiotem powierzającym wykonywanie pracy. Przepisy ustawy o promocji zatrudnienia nie wskazują, aby wnioskodawca (podmiot powierzający wykonywanie pracy) zawarł umowę z podmiotem, do którego kierowana jest osoba na rzecz, której ma zostać wydane zezwolenie. Skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu w zakresie interpretacji art. 88c ust. 1a i 1b ww. ustawy, jakoby uregulowanie to świadczyło o wyłącznej możliwości wystąpienia z wnioskiem o zezwolenie na prace przez bezpośredniego pracodawcę albo agencję pracy tymczasowej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister wniósł o jej oddalenie. Organ nie zażądał przeprowadzenia rozprawy.

W tej sytuacji sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., ani żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnionych podstaw.

Skarżący kasacyjnie zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, jak też przepisów postępowania. W takiej sytuacji, co do zasady, jako pierwsze podlegają rozpatrzeniu zarzuty naruszenia przepisów postępowania, gdyż weryfikacja prawidłowości wykładni lub zastosowania przepisów prawa materialnego, dokonana przez Sąd pierwszej instancji, jest możliwa jedynie w przypadku stwierdzenia braku uchybień natury procesowej, mogących mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Autor skargi kasacyjnej podjął próbę zakwestionowania poprawności ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wydania zaskarżonego wyroku w zarzucie pierwszym. Zarzut ten uznać należy za nieuzasadniony z dwóch powodów. Po pierwsze, został ona źle skonstruowany w stopniu uniemożliwiającym jego merytoryczne rozpoznanie. Autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi pierwszej instancji niezastosowanie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem nie jest dopuszczalne w świetle brzmienia art. 174 p.p.s.a. formułowanie zarzutu skargi kasacyjnej jako naruszenie przepisu prawa "poprzez jego niezastosowanie" czy "pominięcie" (por. wyrok NSA z 1 czerwca 2004 r., OSK 284/04, niepubl., wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2008 r., I OSK 1807/07; wyrok NSA z dnia 14 maja 2007 r., I OSK 1247/06; wyrok NSA z dnia 28 marca 2007 r., I OSK 31/07; postanowienie NSA z dnia 2 marca 2012r., I OSK 294/12; wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2012 r., II OSK 329/12; wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2013 r., I OSK 2255/12; wyrok NSA z dnia 8 września 2017 r., I OSK 3080/15, www.cbosa). Zarzut taki mógłby okazać się skuteczny jedynie wówczas, gdyby autor skargi kasacyjnej zarzucając niezastosowanie określonego przepisu jednocześnie wskazał przepis, który w jego przekonaniu został wadliwie zastosowany zamiast przepisu przez nią wskazywanego - wraz z podaniem uzasadnienia tego stanowiska. Wymogu tego skarga kasacyjna nie spełnia. Należy pamiętać, że Naczelny Sąd Administracyjny nie ma prawa rozwijać, doprecyzowywać, uzupełniać stawianych zarzutów, czy wręcz domyślać się intencji skargi kasacyjnej. Dlatego też przedmiotem oceny Sądu mogą być jedynie te zarzuty kasacyjne, które strona sformułowała i uzasadniła zgodnie z wymogami prawnymi wynikającymi z art. 174 i art. 176 p.p.s.a. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. II OSK 2457/17, z dnia 8 marca 2018 r., sygn. I OSK 955/16, z dnia 2 marca 2018 r., sygn. I OSK 2306/17, z dnia 25 listopada 2014 r., sygn. II GSK 1253/13, z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. I OSK 902/14 – wszystkie dostępne w CBOSA).

Po drugie, zarzut pierwszy nie został skonkretyzowany i uzasadniony. Skarga kasacyjna jest wysoce sformalizowanym środkiem odwoławczym wnoszonym w konkretnej sprawie, co obliguje kasatora do powiązania zarzutu naruszenia wskazanej normy generalno-abstrakcyjnej z konkretnym działaniem bądź zaniechaniem sądu pierwszej instancji w danej sprawie. Oznacza to, że w skardze kasacyjnej winny być sprecyzowane zarzuty kasacyjne w taki sposób, by możliwe było odniesienie się przez ich treść do zaskarżonego orzeczenia. Tym samym nieskuteczne okazać się muszą zarzuty abstrakcyjne lub na tyle ogólne, z których nie sposób wywieść jakie konkretnie działanie sądu naruszyło dany przepis. Sytuacja taka mam miejsce w rozpoznawanej sprawie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzucenie Sądowi pierwszej instancji błędnego rozpatrzenia całości materiału dowodowego polegającego na uznaniu braku podstaw do uwzględnienia wniosku o wydanie pozwolenia na pracę na terytorium RP, pomimo że skarżący udowodnił spełnienie ustawowych przesłanek uzyskania pozwolenia na pracę, nie wytycza żadnego skonkretyzowanego zakresu kontroli instancyjnej. Niniejsza sprawa jest złożona w aspekcie normatywnym, jak i realnym. Norma prawa materialnego konstruowana na potrzeby załatwienia tej sprawy jest rozbudowana (składa się z przepisów art. 87 ust. 1 pkt 12, art. 88 ust. 1 pkt 1, art. 88 c ust. 10, art. 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy) i wynika z niej konieczność udowodnienia więcej niż jednej okoliczności faktycznej. W takiej sytuacji obowiązkiem autora skargi kasacyjnej kwestionującego prawidłowość ustaleń faktycznych jest sprecyzowanie, które okoliczności nie zostały prawidłowo ustalone. Obowiązkowi temu autor skargi kasacyjnej nie sprostał. Z przepisu art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wynika także, że zarzuty muszą zostać należycie uzasadnione. W uzasadnieniu winno dojść do logicznego wyjaśnienia istoty naruszenia prawa procesowego oraz związku naruszenia przepisu procesowego z istotnym wpływem tego naruszenia na wynik postępowania. Brak uzasadnienia zarzutu oznacza, że podstawa kasacyjna nie odpowiada wymaganiom określonym w art. 176 p.p.s.a (por. wyrok NSA z 16.3.2005, GSK 402/04). W rozpoznawanej skardze kasacyjnej uzasadnienie pozostaje w luźnym związku z podniesionymi w petitum skargi kasacyjnej zarzutami. Uzasadnienie jest w swym rdzeniu wyrażeniem ogólnych poglądów na temat outsourcingu. W żadnej swojej części nie odnosi się ono do podniesionego w pierwszym zarzucie naruszenia przepisów prawa procesowego. Z tej przyczyny zarzut pierwszy nie mógł zostać uznany za uzasadniony.

Brak uzasadnienia dla zarzutu naruszenia prawa procesowego oznacza, iż wiążące dla Naczelnego Sądu Administracyjnego są ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę wydania zaskarżonego wyroku.

Zarzuty oparte na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. są nieuzasadnione. Materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy art. 87 ust. 1 pkt 12, art. 88 ust. 1 pkt 1, art. 88c ust. 10 ustawy i art. 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia. Dostęp cudzoziemców do polskiego rynku pracy jest ograniczony administracyjnoprawnie i możliwy wyłącznie w przypadkach i formach uregulowanych głównie w przepisach cytowanej ustawy, zawierającej zespół kompleksowych rozwiązań prawnych. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po spełnieniu określonych przepisami warunków, w tym wówczas, gdy posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej na podstawie jednego z wymienionych w tym przepisie tytułów pobytowych. Należy zgodzić się z Sądem pierwszej instancji, iż ustawa rozróżnia dwie formy świadczenia pracy przez cudzoziemca: pracy wykonywanej przez cudzoziemca (art. 88 c ust. 1a ustawy) oraz pracy tymczasowej wykonywanej przez cudzoziemca (art. 88 c ust. 1b ustawy). Pierwszy przypadek polega na tym, iż podmiot powierzający pracę jest jednocześnie przyszłym pracodawcą cudzoziemca, dla którego zezwolenie ma być wydane. Gdy zaś mamy do czynienia z pracą tymczasową, cudzoziemiec zostaje zatrudniony formalnie przez dany podmiot jako pracownik tymczasowy, natomiast faktycznie wykonuje pracę na rzecz pracodawcy użytkownika a nie podmiotu zatrudniającego.

Słusznie tym samym uznał Sąd pierwszej instancji, iż skoro z wniosku skarżącej nie wynikało, iż cudzoziemiec nie będzie wykonywał pracy w warunkach, o których mowa w art. 88c ust. 1a ustawy, tj. bezpośrednio na rzecz skarżącej, lecz w warunkach wynikających z art. 88c ust. 1b ustawy, to podmiot który wystąpił z wnioskiem musi posiadać status podmiotu, o którym mowa w art. 18 ust. 1 pkt 4 ustawy. Nie sposób zgodzić się tym samym ze stanowiskiem autora skargi kasacyjnej, że w niniejszej sprawie winna znaleźć konstrukcja outsoursingu usług. Jest to instytucja prawna nieznana przepisom stosowanej ustawy. Ustawa zawiera zespół rozwiązań administracyjnoprawnych, z których wynika zamknięty krąg dopuszczalnych form prawnych i podstawy legalnego dostępu cudzoziemców do polskiego rynku pracy. Oznacza to, iż jest on możliwy tylko w tych formach i na tych podstawach, które zostały pozytywnie uregulowane przez ustawę. Umowa outsoursingu usług wywodzona z zasady swobody umów dopuszczalna jest na gruncie prawa prywatnego. Ustawodawca nie powiązał z nią jednak żadnej nowej administracyjnoprawnej formy dostępu cudzoziemca do polskiego rynku pracy, ani nie nadał stronie takiej umowy uprawnienia do ich zatrudniania, a następnie dysponowania nimi na rzecz podmiotów zamierzających użytkować ich dalej. Oznacza to, iż konstrukcja ta dopuszczalna na gruncie prawa cywilnego nie wywołuje żadnych skutków w sferze prawa administracyjnego, zaś podmiot, który zawarł taką umowę, może zatrudnić pracownika wyłącznie w formach i na podstawach wskazanych wyżej. Tym samym zasadne było przyjęcie przez organ, iż skarżąca składając wniosek winna posiadać status prawny podmiotu, o którym mowa w art. 18 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż nie zamierzała zatrudniać pracownika w warunkach art. 88c ust. 1a ustawy, tj. bezpośrednio na rzecz skarżącej, lecz w warunkach wynikających z art. 88c ust. 1b ustawy. Tym samym zarzuty zawarte w punktach II-IV są nieuzasadnione.

Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.