Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 431/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust 1 pkt 2, ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.) Sędzia WSA Marzanna Sałuda po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (DIAS) w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego (N[...]UCS) w K. z [...]r. nr [...] wymierzającą A spółka z o.o. z siedzibą w J. (skarżąca, spółka) karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 12 000 zł. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 900 - dalej jako op) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako ugh).

Rozstrzygniecie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy.

23 maja 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w kontenerze opisanym jako "B" w K. stanowiącym własność spółki. W lokalu ujawniono dwa włączone i gotowe do gry urządzenia elektroniczne: Hot Fun Turbo nr [...] i Hot Fun Energy nr [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili na ujawnionych urządzeniach gry kontrolne, których przebieg opisali w protokole z 23 maja 2016 r. nr [...], a które wykazały, że gry prowadzone są o wygrane rzeczowe a sama gra zawiera element losowości w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ugh.

Postanowieniem z [...]r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie Hot Fun Energy poza kasynem gry. Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł.

Nie zgadzając się z decyzją spółka wniosła odwołania, które okazało się skuteczne. DIAS decyzją z [...] r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazał konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia czy skarżąca była współurządzającym gry czy tylko udostępniła część powierzchni lokalu, na której automat został zainstalowany.

Po uzupełnieniu materiału dowodowego, decyzją z [...] r. organ I instancji wymierzył skarżącej karę 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 222 ustawy z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz.1948 ze zm.), art. 13 § 1 pkt 1, art. 207 § 1 i § 1 op, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ugh.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., ale była kilkakrotnie nowelizowane, co powoduje, że zastosowanie znajdują przepisy materialne z dnia kontroli, zwłaszcza wysokość orzeczonej kary. Nadto w myśl art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Ponadto zgodnie z art. 91 ustawy o grach hazardowych do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3-5 ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh). Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 art. 89 stanowi, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie reforma organów celno-skarbowych i naczelnicy urzędów celnych zostali zniesieni. Ich kompetencje w zakresie prowadzenia przedmiotowych spraw przejęli naczelnicy urzędów celno-skarbowych, zgodnie z właściwością miejscową i rzeczową. W kontrolowanej sprawie Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K..

Przeprowadzona kontrola a zwłaszcza eksperyment w postaci gry kontrolnej wykazał, że gry prowadzone na urządzeniu zawierały element losowości; naciśnięcie odpowiedniego klawisza powodowało szybkie wprowadzenie w ruch bębnów imitowanych na ekranie monitora kolorowymi symbolami (lub odwrócenie kart w grze poker), a bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego; gry na ww. urządzeniach są grami o wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę czy też rozpoczęcie nowej gry; automat posiadał funkcję "Autostart" pozwalającą na automatyczny tryb rozgrywania gier; gry na automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu.

Losowy charakter gier potwierdził również biegły sądowy R.R., w sporządzonej 25 listopada 2016 r. opinii dotyczącej automatów. Stwierdził, że badane urządzenie elektroniczne Hot Fun Energy jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym; wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomiania automatów jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt przeznaczonych na rozgrywanie gier losowych zainstalowanych w automacie; naciśnięcie przycisku "START" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami; wprawione w ruch przyciskiem "START" bębny obracają się z dużą prędkością a następnie zwalniają i zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego; istnieje możliwość prowadzenia gry w formie automatycznej, przytrzymując przycisk "START" kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez wpływu gracza na przebieg gier. To ostatnie stwierdzenie o braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz nieprzewidywalny dla grającego wynik gry jednoznacznie potwierdza losowy charakter gier prowadzonych na urządzeniu. Eksperyment potwierdził, że uzyskano wygrane zostały przeznaczone na rozegranie kolejnych gier, czyli uzyskano wygrane rzeczowe, zdefiniowane w art. 2 ust. 4 ugh, zgodnie z którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Na podstawie poczynionych ustaleń organ nie miał też wątpliwości, że urządzającym gry była skarżąca. Jak wynika z umowy dzierżawy z [...]r. spółka wydzierżawiła od spółki jawnej C część nieruchomości położonej w K., w której znajdowało się urządzenie. Ujawniono także umowę dzierżawy powierzchni użytkowej nr [...], która zawarta została pomiędzy niewymienionym z nazwy podmiotem, a "D" sp. z o.o. z siedzibą we W.. Przedmiotem umowy była dzierżawa 4m2 w lokalu mieszczącym się w K., na cele działalności tej spółki. Natomiast z umowy leasingu operacyjnego zawartej [...]r., a więc przed dniem przeprowadzenia kontroli, wynika, że Leasingodawca (skarżąca) przekazał Leasingobiorcy ("D") w ramach leasingu dwa automaty do gier, w tym automat o nazwie Hot Fun Energy numer [...]. Leasingobiorca oświadczył, że zapoznał się z automatami, zna ich stan techniczny, nie wnosi żadnych zastrzeżeń co do ich stanu. Oświadczył także, że automaty będące przedmiotem leasingu są mu przydatne do jego planowanej działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji tych automatów na rynku polskim. Zgodnie z art. 709(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.). Zatem z umowy leasingu wprost wynika, że jej przedmiotem były automaty do gier, a spółka pozostawała właścicielem automatów do czasu spłaty wszystkich rat leasingowych.

Uznając skarżącą za urządzającego organ posiłkował się wykładnią językową tego pojęcia jako zapewnienie/stworzenie/zorganizowanie komuś dobrych/ odpowiednich/ niezbędnych warunków do czegoś. Skarżąca była urządzającym gry na automatach (wspólne ze spółką z o.o. "D") gry na automatach w lokalu położonym w K., gdyż wynajęła powierzchnię, na której ustawiła następnie kontener służący jako lokal do organizowania przedsięwzięcia. Była również właścicielem automatów zatrzymanych w trakcie kontroli. Stanowisko to znajduje akceptacje w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok NSA z 20.01.2020 r., sygn. akt. II GSK 2197/17, z 9.11.2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, z 20.04. 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16, publ. CBOSA).

Bezspornym w sprawie pozostaje, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a spółka nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, która jest niezbędna do prowadzenia takiej działalności (art. 6 ust. 1 ustawy).

Organ podkreślił również, że, że Sąd Rejonowy w T., wyrokiem z [...] r., sygn.. akt [...]uznał Prezesa Zarządu skarżącej za winnego tego, że w dniach od 16 maja 2016 r. do dnia 23 maja 2016 r. w K., w kontenerze posadowionym przy ul. [...] urządzał gdy hazardowe na automacie do gier Hot Fun Energy numer [...]w miejscu do tego nie wyznaczonym, nie będącym kasynem oraz bez rejestracji wyżej wymienionego automatu wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Wyrok po rozpoznaniu apelacji przez Sąd Okręgowy w K. stał się prawomocny z dniem 23 lutego 2018 r.

Podsumowując organ uznał, że skarżąca urządzała gry hazardowe, poza kasynem gry na automacie Hot Fun Energy i zasadne było nałożenie na nią karę pieniężną w kwocie 12 000 zł czyli w wysokości obowiązującej w dacie kontroli.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem spółka reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika wniosła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, które miało wpływ na wynik sprawy, a to poprzez jego zastosowanie i wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a to z uwagi na fakt, iż posiadaczem zależnym automatu Hot Fun Energy numer [...]jest "D", która była jednocześnie najemcą lokalu w K.;

2. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 op, gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne ustalenie (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podczas gdy prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe z uwzględnieniem umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] r. pozwoliłoby na ustalenie, iż skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu tego przepisu, gdyż w chwili kontroli skarżąca nie władała lokalem i automatem, co wynika wprost z tego dokumentu;

3. art.8, w związku z art. 1 pkt 11, w związku z art.1 pkt 5, w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 14 ust. 1 ugh, który mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznany został wprost za przepis techniczny, wobec czego, z uwagi na brak jego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

4.art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów, to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest gra na automacie w rozumieniu ustawy;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

W konsekwencji wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Organ odwoławczy zaskarżoną decyzją z [...] r. nie uwzględnił zarzutów odwołania i utrzymał w mocy decyzję z [...] r. nakładającą na skarżącą karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Jak wnika z uzasadnienia decyzji organ odwoławczy w pełni podzielił ustalenia faktyczne i ich ocenę, która uzasadniała nałożenie na skarżącą kary pieniężnej. Wyjaśnił, że oparł się na ustaleniach sądu karnego (wyrok Sądu Rejonowego w T. z [...] r., sygn.. [...]), który w uzasadnieniu wyroku skazującego ustalił że: "Lokalu, w którym znajdowały się zatrzymane do niniejszej sprawy automaty oraz parkingu przed lokalem, pilnował K.C., który został zatrudniony przez skarżącą. Kilka tygodni przed rozpoczęciem pracy wymieniony zauważył ogłoszenie, z którego wynikało, że poszukiwany jest pracownik. Zadzwonił na numer telefonu podany na ogłoszeniu i zgodził się podjąć pracę. Następnie nieznany mu mężczyzna, który miał przyjechać z W. wręczył mu klucze do lokalu (...). Nadto oskarżony M.K., prezes zarządu skarżącej nie kwestionował, że prowadzona przez niego spółka zawarła umowę dzierżawy gruntu, położonego w K., na którym posadowiony został kontener, w którym urządzane były gry na automatach. Ponadto, to oskarżony był właścicielem automatów, objętych zarzutami, które oddał w leasing spółce D. Wreszcie na sprawstwo oskarżonego wskazują zeznania świadka Z.K.. Ten ostatni bowiem, jako pełnomocnik skarżącej, której jedynym reprezentantem jest M.K., zawarł umowę dzierżawy, a przy tym na etapie dochodzenia nie tylko zeznał, że wiedział, jaka działalność ma być tamże prowadzona, ale wprost oświadczył, że skarżąca zajmuje się urządzeniem gier na automatach (...) Skoro tak, to nie sposób przekonująco dowodzić, aby wiedzy na ten temat nie miał oskarżony, który jest jedynym członkiem zarządu tejże spółki i który podpisał pełnomocnictwo dla Z.K.. (...). W ocenie Sądu analiza całości materiału dowodowego w aspekcie zasad logiki, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego przekonuje, iż oskarżony działał wspólnie i w porozumieniu z oskarżonym I.D., w ramach uzgodnionego podziału ról urządził jako prezes zarządu skarżącej urządzał gry hazardowe na automatach do gier we wskazanym lokalu.

Jak wynika z umowy dzierżawy z [...]r. spółka wydzierżawiła od spółki jawnej C część nieruchomości położonej w K. i uruchomił tam punkt usługowy, w którym urządzał gry hazardowe na należącym do niego automacie, co potwierdza umowa leasingu z [...]r. Przedmiotem umowy dzierżawy powierzchni użytkowej nr [...], która zawarta została pomiędzy niewymienionym z nazwy podmiotem, a "D" była dzierżawa 4m2 w lokalu mieszczącym się w K. (kontener), na cele działalności "D".

Wspomniana umowa leasingu operacyjnego została zawarta [...]r., a więc przed dniem przeprowadzenia kontroli, potwierdza, że Leasingodawca (skarżąca) przekazała Leasingobiorcy ("D") w ramach leasingu dwa automaty do gier, w tym automat o nazwie Hot Fun Energy numer [...]. Leasingobiorca oświadczył, że zapoznał się z automatami, zna ich stan techniczny, nie wnosi żadnych zastrzeżeń co do ich stanu. Oświadczył także, że automaty będące przedmiotem leasingu są mu przydatne do jego planowanej działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji tych automatów na rynku polskim.

W ocenie organu powyższe dowodzi, że skarżąca byłą podmiotem urządzającym gry na automacie Hot Fun Energy numer [...]. Powyższych ustaleń skarżąca nie podważyła innymi dowodami niż zgromadził organ. Nie dał też wiary oświadczeniom skarżącej, że nie urządzała gier na spornym automacie. Podkreślił, że jej zarzuty koncentrują się wokół bezskuteczności zastosowanych przepisów w związku z brakiem ich notyfikacji.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania organ odwoławczy stwierdził, że normy prawne zawarte w art. 14 ust. 1 ugh nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Stanowisko to potwierdza uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16), w której NSA stwierdził m.in.: "Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. (...) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W powyższej uchwale NSA odniósł się również do orzeczenia TSUE w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), stwierdzając: "Ramy prawne, w których orzekał Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05, nie korespondują w pełnym ich zakresie z ramami prawnymi spraw połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, co uzasadnia twierdzenie o nieistniejących między nimi podobieństwach.

Istotnym dla sprawy jest również fakt, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. o sygn. C-303/15, stwierdził, że art. 6 ust. 1 ugh za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z 4.02.2016 r., Ince, C-336/14, EU:C;2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych. Z całości powyższych rozważań wynika, że na zadane pytanie trzeba udzielić odpowiedzi, iż art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego nic wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu i jest przepisem bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że organ był zobligowany do nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry na terenie swojej właściwości.

Również Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 (Dz. U. z 2015r., poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn. akt II GSK 778/14 przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W niniejszej sprawie organ dysponował dowodami (eksperymentem oraz opinią biegłego), na podstawie których uznał, że gry na spornym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, dawał funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Nadto żaden przepis ustawy, w tym art. 2 ust. 7 nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ugh, obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 ustawy, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. W kontekście przedstawionej argumentacji zarzuty strony przedstawione w odwołaniu należy uznać za bezzasadne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) w zw. z art. 14 ust.1, w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Przepisy przejściowe miały za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Taka sytuacja w sprawie nie miała miejsca.

Zgodnie zatem z obowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organ pierwszej instancji prawidłowo wymierzył karę pieniężną w wysokości 12.000 zł stronie jako urządzającemu gry poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i umorzenia postępowania zarzuciła organowi naruszenie prawa procesowego i materialnego, powielając w znacznej części zarzuty odwołania. Zarzuciła organowi uznanie skarżącej za urządzającego gry hazardowe i wymierzenie kary pieniężnej wbrew prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; art. 121 § 1, art 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1i 3 op przez sprzeczne ze stanem faktycznym ustalenie, że w chwili kontroli skarżąca władała lokalem i automatem; wadliwe uznanie, że zastosowany w sprawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh nie są przepisami technicznymi podlegającymi obowiązkowi notyfikacji; art. 120 op przez oparcie decyzji na art. 89 i art. 14 ust. 1 ugh, co powoduje, że orzeczenie należało uznać za nieskuteczne; art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh przez ich niezastosowanie; pominięcie art. 4 ustawy nowelizującej z 12 czerwca 2015 r. ostrożności wniosła również o skierowanie pytania prejudycjalnego o ustalenie technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i jego bezskuteczności z racji braku notyfikacji.

Uzasadnienie skargi stanowi rozwinięcie zarzutów i powielenie argumentacji odwołania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej powoływana jako ppsa) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Sąd orzeka w granicach sprawy, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie akt sprawy, nie będąc związany wnioskami i zarzutami skargi (art. 134 § 1 i art. 133 § 1 ppsa). Wskazać tez należy na art. 11 ppsa, który stanowi, że ustalenia wydanego w postepowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny.

Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2002 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.) i ogłoszonym stanem pandemii.

Przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu jest kara pieniężna nałożona na skarżącą za urządzanie gier hazardowych na urządzeniu Hot Fun Energy [...] poza kasynem, gdyż urządzenie umieściła w kontenerze "A" i umożliwiała rozgrywanie na nim gier losowych, nie dysponując koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organy i opisane w protokole kontroli oraz utrwalone na nośniku DVD, a następnie opisane w zaskarżonej decyzji. Nie jest sporne, że podmiotem kontrolowanym była skarżąca, a kontrolowany lokal był w jej posiadaniu, podobnie jak ujawnione automaty. Również ujawniona umowa dzierżawy części nieruchomości położonej w K. przy ulicy [...], została zawarta w celu ustawienia punktu usługowego (umowa z [...] r.), pomiędzy skarżącą (dzierżawca), a C Sp. J. (wydzierżawiający). W aktach sprawy znajduje się również "Umowa leasingu operacyjnego'" z [...] r., zawarta pomiędzy skarżącą jajo "leasingodawcą" - reprezentowanym przez prezesa zarządu M.K., a "leasingobiorcą" – D spółką reprezentowaną przez prezesa zarządu I.D.. Przedmiotem umowy były dwa automaty do gier losowych o nazwie Hot Fun Turbo nr [...] oraz Hot Fun Energy nr [...], spełniające (jak wskazują zapisy umowy) warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 ugh. Prawdziwość tego zapisu potwierdziła opinia biegłego sądowego R.R. dot. sygn. akt [...] z [...] r., która razem z umową leasingu została udostępniona organowi przez Sąd Rejonowy w T., który prowadził sprawę wobec oskarżonych M.K. i I.D. - prezesów zarządów obu spółek (pismo nr [...] z [...]r.). Niniejszy dokument potwierdza również, że właścicielem automatu Hot Fun Energy nr [...]podczas wykonywania czynności kontrolnych była skarżąca, jak również wezwanie do zwrotu zatrzymanych rzeczy z 25.05.2016 r.

Naczelnik [...]UCS stwierdził, co zostało zapisane w protokole kontroli, że urządzającym gry hazardowe na automacie Hot Fun Energy nr [...], jest kontrolowany podmiot, który zorganizował warunki umożliwiające nielegalne prowadzenie działalności gospodarczej, w zakresie gier hazardowych i urządzał gry hazardowe na automatach. Przedsiębiorca wydzierżawił bowiem od C Sp. J., część nieruchomości położonej w K. przy ulicy [...] i uruchomił tam punkt usługowy, w którym urządzał gry hazardowe na należącym do niego (fakt ten potwierdza umowa leasingu operacyjnego z dnia [...] r.), automacie Hot Fun Energy nr [...].

Wynik przeprowadzonego eksperymentu oraz opinia biegłego R. R. potwierdziła, że gry rozgrywane na spornym automacie są grami losowymi, definiowanymi w art. 2 ust. 3 i 4 ugh.

Natomiast w uzasadnieniu uchwały NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, co czyni zarzut skargi w tym zakresie bezzasadnym. Nadto kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ugh, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Stan prawny w rozpatrywanej sprawie kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ugh osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wskazał, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym automacie (por. wyrok NSA z13.11.2019 r. II GSK 2235/17, publ. CBOSA).

W art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Przepis ten nie konkretyzuje podmiotu, do którego jest adresowany. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma natomiast znaczenia to, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a której - jak wynika z art. 6 ust. 4 ugh - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Podkreślić należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wskazuje, iż karze pieniężnej podlega zachowanie, które narusza zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie wskazuje natomiast, iż tej karze podlega zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 w punkcie 2 jej sentencji.

W oparciu o wyżej wskazane ustalenia faktyczne organy obu instancji prawidłowo ustaliły i stwierdziły, że w niebędącym kasynem lokalu A urządzane były gry hazardowe, a urządzającym gry była skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ugh. Była też właścicielem spornego automatu Hot Fun Energy, które wyleasingowała innemu przedsiębiorcy, któremu również udostępniła część lokalu dla jego uruchomienia i wykorzystywania w działalności. Lokal ten został specjalnie dla podnajemcy wybudowany. To pracownik skarżącej nadzorował automaty i lokal.

Wskazać też należy na ustalenia sądu powszechnego, które legły u podstaw uznania winnym prezesa zarządu skarżącej popełnienia przestępstwa z art. 107 kks, tj .urządzania gier hazardowych na wskazanym automacie w tym w dniu kontroli. Wyrok ten jest prawomocny a sąd, na mocy art. 11 ppsa jest nimi związany.

Ponieważ urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, jest osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, to tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie urządzającą gry na automatach poza kasynem gry jest skarżąca. Swoim działaniem stworzyła/zapewniła/zorganizowała warunki do gry na automatach i udostępniała je klientom własnego baru, prowadziła ewidencje wygranych i niezbędną bieżącą obsługę.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. W praktyce taka działalność, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie. W rezultacie podmiot realizujący (wykonujący) te działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh (por. wyrok NSA 3.10.2018 r. o sygn. akt II GSK 3180/16, z 24.09.2020 r., II GSK 3465/17 , publ. CBOSA).

Wbrew zarzutom skargi zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

W świetle powyższych wywodów i przywołanego orzecznictwa sądów administracyjnych oraz TSUE wniosek skarżącej o skierowanie pytania prejudycjalnego Sąd uznał za nieuzasadniony i bezprzedmiotowy.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ppsa.