Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 308/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenia
Skarżony organ: Minister Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 135, art. 152, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 142 ust. 8, art. 148, art. 134, art. 154, art. 152 ust. 1, art. 153
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 11, art. 80, art. 7,8,10, art. 77 § 1, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi "M" spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania konkursowego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zarządzeniem z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w sprawie ogłoszenia konkursów ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w roku 2014 i latach następnych, w rodzaju rehabilitacja lecznicza ogłosił postępowanie w trybie konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze gmin [...].

Szczegółowe warunki wymagane od oferentów oraz warunki udzielania świadczeń zostały ustalone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej oraz

w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 grudnia 2013 r.

Nr 80/2013/DSOZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów

w rodzaju: rehabilitacja lecznicza. Z kolei kryteria oceny ofert zostały określone

w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W odpowiedzi

na ogłoszenie wpłynęło 16 ofert, w tym złożona przez Centrum Medyczne M sp. z o.o..

W dniu [...] maja 2014 r. Komisja konkursowa nr [...] dokonała rozstrzygnięcia ww. konkursu poprzez wybranie oferentów: Fundacja [...], Stowarzyszenie [...],Szpital [...] sp. z o.o., Przychodnia A.M., I.W.-J., M.Z. sp.j., Specjalistyczna Przychodnia [...]; Lecznicza [...] sp. z o.o. Oferta skarżącej spółki zajęła szóstą pozycję, uzyskując w ocenie łączną liczbę 35,00 punktów, w tym za: ciągłość - 0,00 pkt, dostępność harmonogramu pracy komórki organizacyjnej - 10,00 pkt, jakość personel – 0,00 pkt, jakość sprzętu i aparatury medycznej (pomieszczenia) – 5,00 pkt, jakość wyniki kontroli przeprowadzonych przez NFZ – 0,00 pkt, jakość zewnętrzna ocena systemy zarządzania 0,00 pkt.

Od powyższego rozstrzygnięcia skarżąca wniosła odwołanie zarzucając mu niewłaściwe zastosowanie kryteriów ciągłości i jakości wskazując, że jest to niezgodne z interesem pacjentów oraz nierówne traktowanie ofert.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie skarżącej.

Wnioskiem z dnia [...] czerwca 2014 r. Centrum Medyczne "M" sp. z o.o. wystąpiła do Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] czerwca 2014 r.

Centrum Medyczne "M" sp. z o.o. wniosła skargę na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2014 roku Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] czerwca 2014 roku nr [...] oddalającą odwołanie skarżącego na rozstrzygnięcie Komisji konkursowej nr [...] w przedmiocie wyboru ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z dnia 5 listopada 2014 roku, uchylił powyższą decyzję i poprzedzającą ją decyzję nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 roku i orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał, że Dyrektor Oddziału - jako organ odwoławczy - rozpatrując wniosek oferenta o ponowne rozpatrzenie sprawy, dokonał jedynie kontroli oferty złożonej przez tego oferenta, w aspekcie podniesionych we wniosku zarzutów. Jednakże zgodnie z zasadą dwuinstancyjności powinien nie tylko odnieść się do wskazanych we wniosku skarżącej zarzutów ale dokonać kontroli całego postępowania w tym także dotyczącego innych oferentów, a kontrola ta i płynące z niej wnioski winny znaleźć odzwierciedlenie u uzasadnieniu wydanej decyzji. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w zaskarżonej decyzji o zawężając granice postępowania odwoławczego naruszył podstawowe zasady postępowania administracyjnego.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Ścisłe przestrzeganie procedur obowiązujących

w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ stanowi gwarancję prawidłowego zrealizowania celu, dla jakiego zostały one uchwalona.

Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu – klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Ustawa o świadczeniach nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej). Równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom.

Sąd wskazał, że ona organie spoczywa obowiązek aby swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Inaczej mówiąc, nie można tą drogą sprowadzać roli organów kontrolnych i w konsekwencji sądów administracyjnych do zadania polegającego uzasadnieniu (w rozumieniu art. 107 § 3 k.p.a.) konkretnej liczby punktów przyznanej każdemu świadczeniodawcy za dane kryterium przewidziane w zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 roku Nr 80/2013/DSOZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza.

Sąd stwierdził nadto, że z treści uzasadnienia obu decyzji nie wynika dlaczego nie przyznano skarżącej punktów za posiadanie sprzętu do krioterapii oraz podnoszone przez stronę zróżnicowanie w dat produkcji urządzeń medycznych. Podobnie brak jest w uzasadnieniu decyzji odniesienia do przeprowadzonych rokowań w szczególności różnić w zakresie zmniejszenia ilości świadczeń oraz ceny jednostykowej za usługi.

W postępowaniu administracyjnym musi jednak dojść do wyjaśnienia wszelkich okoliczności postępowania negocjacyjnego mających wpływ na wynik konkursu, które następuje na podstawie ofert w końcowym rankingu.

Ponadto Sąd dokonał interpretacji ustawowego pojęcia "kryterium ciągłości".

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2015r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, oddalił odwołanie Oferenta.

Od powyższej decyzji spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W uzasadnieniu wniosku Oferent podniósł zarzut naruszenia przez Dyrektora OW NFZ przepisów postępowania co miało wpływ na wynik sprawy, w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 kp.a., art. 77 § 1 kp.a., art. 80 k.p.a. Jart. 107 k.p.a., poprzez wydanie decyzji pomimo braku należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zaniechania zebrania, rozpatrzenia i należytej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy i w konsekwencji niezasadne wydanie decyzji nr [...] o oddaleniu odwołania, co nastąpiło na skutek naruszenia przepisów regulujących postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wskazanych w odwołaniu i w pismach w toku postępowania wszczętego na skutek odwołania.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, decyzją z [...] marca 2015 roku Nr [...], utrzymał w mocy swoją decyzję nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 roku.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na obowiązek przestrzegania wytycznych zawartych w wyżej powołanym wyroku Sądu oraz, że szczegółowe warunki wymagane od oferentów oraz warunki udzielania świadczeń, objętych przedmiotem postępowania, ustalone zostały w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej oraz Zarządzeniu

nr 80/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 grudnia 2013 r.

w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju : rehabilitacja lecznicza, kryteria oceny ofert określa zarządzenie Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

We wykazach organ ujawnił wyniki końcowe postępowania konkursowego oraz ranking końcowy. W tabeli organ przedstawił wyniki szczegółowej oceny ofert

w rankingu końcowym ( str. 9-12). Następnie organ przedstawił ustalenia odnośnie każdego z oferentów uczestniczących w konkursie omawiając poszczególne rodzaje ocenianych kryteriów ( str. 12-23) W ocenie organu II instancji, w uzasadnieniu decyzji organu I instancji dokonano prawidłowego i pełnego porównania oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, jak również skonfrontowano te oceny z samymi ofertami. Organ II instancji po dokonaniu porównania ocen uzyskanych przez poszczególnych oferentów - z danymi z ofert, ustalenia te w całości podzielił, uznając je jako prawidłowe i kompletne.

W dalszej części uzasadnienia organ przedstawił rozstrzygnięcie wątpliwości dotyczących drabinek rehabilitacyjnych. Odnośnie zarzutu spółki o pominięciu

w punktacji ostatecznej dodatkowych 5 punktów oferentowi Centrum Medycznemu "M" sp. z o.o., za posiadanie zestawu do kriostymulacji parami azotu. nie przyznanie Oferentowi dodatkowych 5 punktów - za posiadanie zestawu do kriostymulacji parami azotu, Organ przyznał, że nastąpiło wskutek błędu Komisji konkursowej. Organ II instancji podzielając w całości stanowisko organu I instancji, wskazał również, że to naruszenie zasady równego traktowania wszystkich oferentów, nastąpiło w stopniu nie mającym wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie przeprowadzonego postępowania konkursowego. Zdaniem Dyrektora Oddziału, nie przyznanie oferentowi dodatkowych 5 punktów za posiadanie zestawu do kriostymulacji parami azotu, nie spowodowało naruszenia interesu prawnego oferenta, w postaci pozbawienia go możliwości zawarcia umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia. Z rankingu końcowego jednoznacznie wynika, że do ostatniego z oferentów, którego oferta została wybrana w rozstrzygnięciu konkursu ofert, zabrakło jemu 6 punktów. W rankingu końcowym oferent otrzymał łącznie 35 punktów, natomiast ostatni z wybranych oferentów otrzymał łącznie 41 punktów. Zatem, nawet uzyskanie przez oferenta dodatkowych 5 punktów, nie spowodowałoby zmiany pozycji w rankingu końcowym, bowiem w takim przypadku Centrum Medyczne "M" sp. z o.o. otrzymałoby łącznie 40 punktów (35 + 5), a więc nadal o jeden punkt mniej niż Lecznica [...] Spółka z o.o. (ostatni z wybranych oferentów). W konsekwencji, gdyby Komisja konkursowa wyjaśniła istniejącą rozbieżność w ofercie istatecznie przyznała Oferentowi dodatkowe 5, to przedmiotowa oferta nie zostałaby wybrana w rozstrzygnięciu konkursu ofert, bowiem wybrane zostały oferty, które uzyskały co najmniej 41 punktów. W ocenie Dyrektora Oddziału, popełniony błąd przez Komisję konkursową, w rzeczywistości nie pozbawił Oferenta możliwości zawarcia umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia, co tym samym oznacza, że nie został naruszony rzeczywiście istniejący interes prawny Oferenta.

W ocenie organu, poza opisana powyżej sytuacją, w zakończonym postępowaniu konkursowym wszystkie złożone oferty zostały ocenione pod względem - kryterium ,jakość", zgodnie z parametrami tego kryterium wskazanymi w zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. , tym samym zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. W tym stanie rzeczy, Komisja konkursowa nie mogła dokonać oceny wieku zgłoszonego w ofertach sprzętu i aparatury medycznej, bowiem parametr taki nie został uwzględniony w zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ.

W ocenie Dyrektora Oddziału bezpodstawny jest zarzut naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a więc naruszenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowyo udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, co według Oferenta nastąpiło w wyniku zastosowania (oceny) kryterium ciągłości udzielania świadczeń medycznych. Definicja ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, przedstawiona w zacytowanym powyżej art. 5 ust. 2a, została wprowadzona przez ustawodawcę ustawą z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 1290), w myśl którego jest to Organizacja udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. W tkim zdefiniowaniu pojęcia ciągłości usług oceniano wszystkie oferty.

Organ II instancji nie podzielił zarzutu oferenta, że w negocjacjach brała udział wyłącznie 1/3 składu komisji konkursowej i wyjaśnił, że negocjacje w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego prowadził zespół powołany przez przewodniczącego komisji - na podstawie § 8 ust. 1 "Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej". Zgodnie z tym postanowieniem przewodniczący może powoływać

i odwoływać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań, ustalając równocześnie ich skład oraz wyznaczając kierownika zespołu. Kompetencja przewodniczącego komisji do powoływania zespołów w ramach komisji konkursowej, znajduje również swoje potwierdzenie w postanowieniu § 5 ust. 4 pkt 5 Regulaminu. zgodnie z którym do zadań przewodniczącego należy m.in. powoływanie zespołów

w ramach komisji. W dniu 27 maja 2014 r.

Organ II instancji, nie zgodził się z zarzutem, w postaci naruszenia przepisu

art. 147 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w zw. z art. 10 Kpa, poprzez zastosowanie do oceny ofert nieujawnionych w ogłoszeniu dokumentów pod nazwą "Procedura konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy

o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - wersja 2014/001/BO/KONTR/5.10", a także poprzez nie ujawnienie odwołującemu procedury

w toku postępowania administracyjnego trwającego po wniesieniu odwołania, a przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Organ wskazał, że powołany akt prawny stanowi instrukcję dla komisji konkursowych oraz komórek organizacyjnych oddziału wojewódzkiego, w której opisano czynności, jakie powinny być podejmowane na poszczególnych etapach od ogłoszenia postępowania do jego zakończenia. Procedura ta nie zawiera kryteriów oceny ofert, ani też warunków wymaganych od oferentów, którzy ubiegają się o zawarcie umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia. Szczegółowe warunki wymagane od oferentów oraz warunki udzielania świadczeń, objętych przedmiotem postępowania, ustalone zostały w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej oraz w Zarządzeniu Nr 80/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza. Natomiast kryteria oceny ofert określone zostały przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu

w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z uwagi na czysto instrukcyjny charakter procedury, nie jest ona wprowadzana żadnym wewnętrznym aktem prawnym Prezesa NFZ.

W ocenie organu II instancji w zakończonym konkursie ofert nie doszło również do naruszenia przepisu art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania Zamawiający nie tylko wskazał przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy

o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców, ale również materiały te wraz ze wzorem formularza ofertowego, zostały udostępnione oferentom - na takich samych zasadach - w siedzibie Zamawiającego oraz na jego stronie internetowej. Obowiązujące przepisy prawa nie nakładały na zamawiającego obowiązku wskazywania w ogłoszeniu o konkursie ofert, ujednoliconych instrukcji postępowania przygotowanych dla komisji konkursowych, bowiem nie zawierają one kryteriów oceny ofert, warunków wymaganych

od świadczeniodawców, jak również wyjaśnień i informacji związanych

z przygotowaniem i złożeniem oferty lub zawarciem umowy. Gdyby nawet przyjąć,

że procedura powinna być przekazana wszystkim oferentom biorącym udział

w postępowaniu, to jej nie udostępnienie, nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania oferentów, bowiem w zakończonym postępowaniu nie została ona przekazana żadnemu oferentowi. W konsekwencji, nie mogło dojść do naruszenia interesu prawnego Oferenta, tym bardziej w stopniu, który pozbawiłby Centrum Medycznego M Sp. z o.o. - możliwości zawarcia umowy. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowania, ma wptyw na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Oznacza to, ie konieczne jest stwierdzenie naruszenia zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy.

Organ II instancji nie zgodził się również z zarzutem oferenta, że Komisja konkursowa naruszyła pkt 3.2 (1.2) procedury, wskutek nie sporządzenia uzasadnienia propozycji Komisji odbiegających od propozycji ofertowej. Propozycje Komisji konkursowej odbiegające od propozycji ofertowych w zakresie liczby świadczeń, które zostały przedstawione w ofertach zakwalifikowanych do negocjacji, dotyczyły jedynie Oferenta, bowiem tylko on zaproponował w ofercie liczbę świadczeń, która kilkukrotnie przekraczała potencjał wskazanego w ofercie personelu. Uzasadnienie obniżenia propozycji ofertowej wskazanej przez Oferenta, zostało przedstawione wraz

z uzasadnieniem w załączniku nr 27a do Protokołu z postępowania, który opatrzony został nazwą "Ranking kwalifikacyjny z propozycjami Funduszu". Komisja konkursowa nie przygotowywała propozycji odbiegających od propozycji ofertowej - w zakresie ceny, bowiem cena stanowiła kryterium oceny, za które każdy oferent mógł uzyskać maksymalnych 20 punktów. Każde obniżenie ceny oczekiwanej o 1 grosz gwarantowało uzyskanie dodatkowego 1 punktu. Zatem, zaproponowanie ceny o 10% niższej niż cena oczekiwana, gwarantowało oferentowi uzyskanie maksymalnych 20 punktów

za to kryterium. Gdyby Komisja konkursowa składała własne propozycje w zakresie ceny to wówczas niewątpliwie mogłoby dojść do wpływania na klasyfikację

w prowadzonym postępowaniu konkursowym (punkty za kryterium cena). Komisja nie składała własnych propozycji, co zostanie szczegółowo przedstawione w dalszej części uzasadnienia.

W ocenie organu II instancji, w ramach postępowania w I instancji prawidłowo zgromadzono dokumentację stanowiącą akta sprawy. Z uwagi na konieczność zbadania, czy w zakończonym konkursie ofert nie doszło do naruszenia którejś z zasad postępowania konkursowego, do akt sprawy została włączona cała dokumentacja

z zakończonego postępowania konkursowego. Wskazana przez Oferenta procedura nie została włączona do akt sprawy, bowiem nie określa ona przedmiotu zakończonego postępowania konkursowego, kryteriów oceny ofert oraz warunków wymaganych

od oferentów. Nie zawiera ona również informacji i wyjaśnień dotyczących: przedmiotu postępowania, kryteriów oceny ofert oraz warunków wymaganych od oferentów. Jednocześnie należy podkreślić, źe zarządzenia Prezesa NFZ określające przedmiot zakończonego postępowania konkursowego, kryteria oceny ofert, warunki wymagane od oferentów oraz wzór formularza ofertowego wraz z instrukcjami przygotowania

i złożenia oferty, były udostępnione oferentom na takich samych zasadach. Okoliczności te jednoznacznie wskazują na instrukcyjny charakter przedmiotowej procedury.

Organ II instancji w całości nie zgodził się z zarzutami, że negocjacje w dniach [...] maja 2014 r. zostały przeprowadzone z oferentem w sposób naruszający prawo. W konsekwencji. Podniesiony został zarzut, że w trakcie pierwszych i drugich negocjacji Komisja konkursowa negocjowała z oferentem jedynie ceną jednostkową, bez dokonywania korekty ilości świadczeń, które organ zamierzał od oferenta zakupić. Ponadto, oferent wskazał na istniejącą dysproporcję w ustalaniu z nim liczby i ceny świadczenia, w odniesieniu do negocjacji przeprowadzonych z innymi oferentami. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 5 zarządzenia nr 3/2014/DSOZ oceny ofert dokonuje się m.in. według kryterium ceny świadczeń opieki zdrowotnej - ocenianej poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej w danym postępowaniu

w sprawie zawarcia umowy. Oddział Wojewódzki NFZ zamieścił komunikat w sprawie postępowań w trybie konkursu ofert - w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna i podał wartość ceny oczekiwanej jednostki rozliczeniowej, m.in. w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na poziomie 1,00 zł za punkt rozliczeniowy. Cena oczekiwana dla poszczególnych zakresów świadczeń, w poszczególnych ich rodzajach, ustalana jest przez Zamawiającego w planie zakupu świadczeń na dany rok rozliczeniowy, który stanowi podstawę do ogłaszania konkursów ofert. Zgodnie z tabelą nr 10 załącznika nr 1 do zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 3/2014/DSOZ każdy z oferentów mógł uzyskać maksymalnie 20 punków za kryterium cena. Należy podkreślić, że rzeczywista liczba punktów jaką otrzymał każdy z oferentów uzależniona była od ceny - jaką ostatecznie zaoferował oferent w ramach przeprowadzonych negocjacji. Liczba ta była dla każdego z oferentów ustalana na podstawie wzoru przedstawionego w załączniku nr 2 do zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r.

w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Każde obniżenie przez oferenta ceny ofertowej o jeden grosz w stosunku do ceny oczekiwanej, gwarantowało uzyskanie temu oferentowi kolejnego jednego punktu. W praktyce uzyskanie maksymalnie ustalonych 20 punktów za kryterium ..cena" następowało w sytuacji. gdy oferent ostatecznie zaproponował komisji konkursowej cenę za punkt rozliczeniowy o 10% niższą niż cena oczekiwana przez zamawiającego. Zaproponowanie przez oferenta ceny oczekiwanej w kwocie 1,00 zł gwarantowało temu oferentowi uzyskanie 10 punktów z możliwych 20 punktów - do uzyskania w tym kryterium. Mając na uwadze fakt, iż cena oczekiwana wynosiła 1,00 zł za punkt rozliczeniowy, zaproponowanie przez oferenta ceny w wysokości 0,90 zł, a więc o 10% niższej niż cena oczekiwana, gwarantowało temu oferentowi uzyskanie 20 punktów za to kryterium. W treści uzasadnienia przedstawione zostało wyliczenie dotyczące ceny ofertowej w wysokości 0,90 zł za punkt rozliczeniowy, tj. ceny o 10% niższej od ceny oczekiwanej przez Zamawiającego. W ramach prowadzonych negocjacji kierownik zespołu informował każdego z oferentów o liczbie punktów uzyskanych w rankingu otwarcia. Każdy

z oferentów znał zatem otrzymaną liczbę punktów w rankingu otwarcia. Każdy z tych oferentów nie znał jednak liczby punktów, jakie otrzymał w rankingu otwarcia każdy

z jego konkurentów. W konsekwencji żaden z oferentów nie wiedział na jakiej jest pozycji. Zasada ta zwiększa konkurencyjność w ramach prowadzi bowiem oferenci są bardziej skłonni obniżyć swoją cenę. Kierownik zespołu informował każdego

o możliwości uzyskania dodatkowych punktów za obniżenie oferowanej ceny poniżej ceny oczekiwanej, w tym przedstawiał zasady tych obniżeń. W ramach prowadzonych negocjacji Komisja konkursowa nie składała oferentom własnych propozycji w zakresie ceny, bowiem propozycje takie mogłyby mieć wpływ na uzyskana punktację w ramach kryterium "cena". Zatem nieprawdziwe są twierdzenia oferenta, że w trakcie prowadzonych negocjacji (pierwszych) Komisja zaproponowała Oferentowi obniżenie ceny do 0,95 zł. Komisja żadnemu z oferentów, z którymi prowadziła negocjacje, nie składała własnych propozycji w zakresie zmiany ceny jednostkowej wskazanej

w ofercie. Potwierdza to załącznik nr 27a "Ranking kwalifikacyjny z propozycjami Funduszu" do protokołu postępowania, gdzie nie ma żadnych propozycji komisji w zakresie zmiany cen jednostkowych. W konsekwencji to oferenci w trakcie negocjacji sami podejmowali decyzję, czy są w stanie zaproponować cenę poniżej ceny oczekiwanej. Wzór formularza protokołu zawiera m.in. rubryki: "Propozycja NFZ", obejmujące zarówno liczbę świadczeń, jak i cenę jednostkową, Z uwagi na fakt,

iż negocjacje obejmowały liczbę świadczeń, w rubryce "cena jedn." Komisja wpisywała cenę - na jaką samodzielnie decydował się oferent, z którym prowadzono negocjacje.

W uzasadnieniu organ przedstawił przebieg negocjacji z poszczególnymi oferentami

(str. 43-50). W trakcie negocjacji ze spółką, która w ofercie przedstawił cenę

w wysokości 0,98 zł, zespół poinformował jej przedstawiciela, o możliwości uzyskania jeszcze dalszych punktów za obniżenie ceny ofertowej. W trakcie tych negocjacji zespół zaproponował Oferentowi zmniejszenie liczby punktów rozliczeniowych. Propozycja zespołu wynikała przede wszystkim z faktu nie posiadania przez Oferenta wystarczającego potencjału - w postaci personelu medycznego. Okoliczność

tą potwierdza treść tego protokołu. Z inicjatywy oferenta strony przeprowadziły drugie negocjacje, w trakcie których oferent zaproponował zespołowi obniżenie ceny do kwoty 0,90 zł, na którą to propozycję zespół przystał. W trakcie tych negocjacji zespół ponownie zaproponował oferentowi dostosowanie liczby punktów ofertowych

do możliwości personelu medycznego wskazanego w ofercie, poprzez zmniejszenie liczby punktów rozliczeniowych. W ocenie organu to wskazuje, że bezpodstawne są zarzuty w postaci rzekomego obniżenia przez zespół negocjacyjny liczby punktów rozliczeniowych o 50%, bez rzekomego umożliwienia oferentowi podwyższenia ceny. Organ uznał, że spółka jako profesjonalista jest zorientowana o w przebiegu negocjacji

i sposobach rozliczeń. Analizując przebieg negocjacji przeprowadzonych z oferentami, organ II instancji stwierdził, że Zespół negocjacyjny ustalając liczbę punktów rozliczeniowych na poziomie 300 000, tym samym naruszył przyjęte w tym postępowaniu przez Komisję konkursową - jednolite zasady ustalania potencjału personelu medycznego. Skoro bowiem, według przyjętych zasad ustalania potencjał personelu medycznego zgłoszonego w ofertach, personel przedstawiony przez Oferenta był zdolny do wykonania 30 000 punktów miesięcznie i 180 000 punktów

w skali 6 miesięcy, to ostateczne wyrażenie zgody przez Zespół negocjacyjny na 300 000 punktów, należy uznać za naruszenie ustalonych przez Komisję konkursową - jednolitych zasad ustalania potencjału personelu medycznego. Jednak w ocenie organu II instancji popełniony na korzyść Oferenta błąd przez Komisję konkursową

w rzeczywistości nie pozbawił oferenta możliwości zawarcia umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia, co tym samym oznacza, że nie został naruszony rzeczywiście istniejący interes prawny oferenta. Przez cały czas negocjacji spółka miała możliwość swobodnego kształtowania ceny ofertowej, w zakresie poniżej ceny oczekiwanej (1,00 zł). Oferent ostatecznie nie zdecydował się zmienić swojej ceny ofertowej ustalonej w trakcie drugiej tury negocjacji w kwocie 0,90 zł, bowiem cena ta gwarantował mu uzyskanie maksymalnych 20 punktów za kryterium "cena". Okoliczność tą potwierdza protokół negocjacji z dnia [...] maja 2014 r., gdzie nadal widnieje po stronie oferenta propozycja ceny w kwocie 0,90 zł.

W ocenie Dyrektora Oddziału, ustalona przez zespół z oferentem liczba 300 000 punktów rozliczeniowych, odpowiadała możliwościom personelu wskazanego w ofercie przez Oferenta. Wskazana pierwotnie w ofercie liczba 720 000 punktów rozliczeniowych była niemożliwa do wykonania przez personel wskazany w ofercie. Zaproponowanie przez Oferenta w ofercie 720 000 punktów rozliczeniowych, być może stanowiło taktykę negocjacyjną lub też wynikało z niedoświadczenia Oferenta, który do tej pory nie wykonywał tak dużych zamówień.

Organ nie zgodził się z zarzutami o rzekomej dysproporcji w zmniejszaniu ceny oferentowi i zmniejszaniu jego ilości świadczeń, w stosunku do innych oferentów. Przystępujący do negocjacji, nie znają ocen rankingu otwarcia oraz cen przedstawionych w konkurencyjnych ofertach, co oznacza, że są skłonni obniżyć własną cenę, w sytuacji gdy nie są w stanie dokonać prawidłowej kalkulacji własnej

oferty z ofertami konkurencyjnymi. Organ zaznaczył, że zamawiający dysponując ograniczonymi środkami finansowymi chce zakupić jak największą liczbę świadczeń, które spełniać będą jego oczekiwania, za jak najkorzystniejszą cenę. Mechanizm negocjacji ceny lub liczby świadczeń umożliwia realizację tych celów. W konsekwencji nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania oferentów, wynegocjowanie

z niektórymi z nich niższych cen oraz liczby punktów rozliczeniowych możliwych do zrealizowania przez ich personel medyczny. Należy przy tym pamiętać, że to oferenci ostatecznie podejmują decyzję, czy wyrażają zgodę na obniżenie ceny ofertowej i/lub liczby punktów rozliczeniowych. To bowiem sami oferenci muszą zdecydować, za jaką cenę i przy jakiej liczbie punktów rozliczeniowych, opłaca im się - z ekonomicznego punktu widzenia - wykonywać świadczenia stanowiące przedmiot konkursu, mając przy tym świadomość, że postępowanie ma charakter rankingujący, jak również ograniczeń związanych z wartością zamówienia. W uzasadnieniu organ przedstawił także przebieg negocjacji z innymi oferentami w aspekcie skutków jakie dla nich z tego wynikły.

Na powyższą decyzję Centrum Medycznego M Sp. z o.o. wniosło skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. domagając się : uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji nr [...] w całości, oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania przed sądem administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych,

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie przez organ przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a.. 8 k.p.a., 10, k.p.a. art. 77 §1 k.p.a.. art. 80 k.p.a.. art. 104 S 2 k.p.a. art. 107 k.p.a. oraz 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji pomimo braku należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zaniechania zebrania, rozpatrzenia i należytej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy, brak orzeczenia co do Istoty sprawy i w konsekwencji niezasadne wydanie zaskarżonej decyzji podtrzymującej własną decyzje nr [...] w sprawie oddalenia odwołania, co nastąpiło na skutek naruszenia niżej wskazanych przepisów regulujących postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej:

1. art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 147 ustawy o świadczeniach poprzez zastosowanie do oceny ofert, nieujawnionej w ogłoszeniu o postępowaniu, metodologii obliczania przez Organ potencjału wykonawczego Oferentów, co w konsekwencji naruszyło wyrażoną w art. 134 ustawy o świadczeniach zasadę prowadzenia postępowania przy zachowaniu gwarancji uczciwej konkurencji,

2. art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 147 ustawy o świadczeniach poprzez zastosowanie do oceny ofert, nieujawnionej w ogłoszeniu o postępowaniu, "Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na postawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wersja 2014/001/BO/KONTR/5.IO" (wprowadzonej na podstawie pisma o sygn.: NFZ/CF/DSOZ/2014/ / /W/ /K) co naruszyło słuszny interes skarżącego.

3. art. 154 ust, 3 i 7 w zw. z § do 9 do 11, oraz § od 13 do 20 Zarządzenia Nr 80/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza jak również załącznika nr 1 do tego Zarządzenia

w zw. art. 146 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o świadczeniach poprzez błędne ustalenie sposobu wyliczenia ilości możliwych do wykonania świadczeń przez skarżącego wskazanym przez niego w ofercie potencjałem wykonawczym, co w konsekwencji spowodowało stworzenie przez komisję konkursową dodatkowego kryterium oceny ofert i warunków wymaganych od oferentów, które to warunki i kryteria nie były zawarte w ogłoszeniu o postępowaniu oraz nie zostały ustalone przez Prezesa NFZ zgodnie z przepisem art. 146 ustawy o świadczeniach.

4. art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 142 ust. 6 i 7 ustawy o świadczeniach poprzez wydanie zaskarżonej Decyzji nr [...] utrzymującej w mocy decyzję nr [...] pomimo nieprawidłowego prowadzenia w dniach [...] maja 2014 r. i [...] maja 2014 r. ze Skarżącym negocjacji w przedmiocie liczby oraz ceny świadczeń opieki zdrowotnej objętych ofertą Skarżącego, a w konsekwencji przyjęcie nieprawidłowych wartości w/w zakresie, co naruszyło słuszny interes prawny Skarżącego poprzez niewybranie jego oferty w konkursie ofert i nie zawarcie

z nim umowy.

5. art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez wydanie zaskarżonej decyzji nr [...]) utrzymującej w mocy decyzję nr [...] pomimo prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w sposób niezapewniający równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz pomimo prowadzenia tego postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji

6. art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez wydanie Decyzji nr [...] utrzymującej w mocy decyzję nr [...] pomimo porównania ofert w sytuacji, gdy porównanie ofert nie było w toku postępowania możliwe na skutek niezagwarantowania równego traktowania oferentów.

Skarżąca w trybie art. 152 ust 1 ustawy o świadczeniach wyjaśniła, że jej interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Narodowy Fundusz Zdrowia zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, gdyż w przypadku przeprowadzenia tego postępowania bez wymienionych w skardze naruszeń przepisów postępowania, wybrana zostałaby oferta Skarżącego.

Skarżąca podniosła, że gdyby organ przeprowadził postępowanie konkursowe

w sposób prawidłowy, z zachowaniem zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji to skarżąca przy zachowaniu przysługujących mu 40 punktów zawarłaby

z organem umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Organ wydając zaskarżoną decyzję, jak również poprzedzającą ją decyzję nr [...] nie odniósł się do stawianych przez Skarżącego zarzutów.

Odwołując się do przepisów art.134 oraz 147 ustawy o świadczeniach

i wynikającej z nich zasady równego traktowania skarżąca wskazała, że metodologia obliczania "etatów przeliczeniowych'' fizjoterapeutów oraz techników masażystów powinny być znane wszystkim oferentom na etapie ogłaszania o konkursie. Wskazanie sposobu wyliczania etatu pozwala bowiem oferentom na zaplanowanie zatrudnienia personelu o odpowiednich kwalifikacjach w takiej ilości. aby oferta była konkurencyjna

i mogła brać realny udział w konkursie. Wskazany przez Organ w zaskarżonej Decyzji sposób wyliczenia etatu przeliczeniowego jest niewłaściwy i nie znajduje umocowania

w przepisach prawa. W decyzji Prezes NFZ nie wskazał maksymalnych ram czasowych w jakich musi zakończyć się udzielenie świadczeń przez masażystę, jak uczyniła

to komisja konkursowa w niniejszym postępowaniu. Organ nie wskazał natomiast

czy dokonano porównania które zabiegi rehabilitacyjne wykonywane są najczęściej

i ile z nich zostało rozliczonych. Tym samym metodologia obliczania etatu przeliczeniowego przyjęta przez komisję konkursową w niniejszym postępowaniu nie jest miarodajna, a co więcej stoi w sprzeczności z założeniami Prezesa NFZ. Spółka zwróciła uwagę, że zabiegi rehabilitacyjne bowiem nie są wykonywane wyłącznie bezpośrednio przez personel medyczny część procedur wykonywana może być przy pomocy specjalistycznej aparatury. Metodologia obliczania etatu przeliczeniowego zastosowanego przez komisję konkursową powinna być podana do wiadomości wszystkich oferentów na etapie ogłaszania konkursu ofert, a to z uwagi na istniejącą zasadę jawności kryteriów oceny ofert. Podanie do wiadomości kryteriów zgodnie

z którymi oceniany jest potencjał wykonawczy umożliwiłoby oferentom przygotowanie ofert w taki sposób aby mogli oni konkurować między sobą w sposób realny.

W obecnym stanie faktycznym każdy z oferentów przygotował ofertę wedle własnego uznania, bez poparcia tego rzetelnymi wytycznymi ze strony organu.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej Decyzji komisja konkursowa samowolnie ustaliła metodę obliczenia ilości świadczeń jaką mogą wykonać Oferenci. Idąc tokiem myślenia narzuconym przez Organ, szansę zawarcia umowy miał nie ten oferent, który mieścił się w kategoriach określonych Rozporządzeniem i Zarządzeniem, negocjował

z komisją konkursową w przekonaniu że postępowanie prowadzone jest w sposób zapewniający równe traktowanie podmiotów i zapewniające uczciwą konkurencję,

ale ten Oferent, który w swej ofercie wskazał możliwie jak największą liczbę członków personelu udzielającego świadczeń.

Skarżąca zarzuciła zupełną dowolność i bezzasadność uznania przez organ, że treść "Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na postawie ustawy

o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wersja 2014/001/BO/KONTR/5.K" ma jedynie charakter instrukcyjny dla komisji konkursowej, skoro z jej przepisów można wywieść, że stanowi dla komisji podstawowe źródło informacji o sposobie prowadzenia postępowania konkursowego. Skarżąca, odwołując się do przepisów "Procedury..." uznała, że komisja konkursowa w sposób zupełnie dowolny odstąpiła od stosowania Procedury, bowiem w dokumentacji postępowania nie znajdowała się informacja o odstąpieniu od stosowania procedury w zakresie oceny potencjału wykonawczego oferentów. W dokumentacji postępowania nie znajduje się także uzasadnienie decyzji o obniżeniu przez komisję ilości zaproponowanych świadczeń od ilości wynikającej z oferty.

Niezależnie od powyższego skarżący wskazał, że "Procedura", jako dokument na podstawie którego przeprowadzane jest postępowanie konkursowe, powinna być zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach umieszczona w treści ogłoszenia. Nieujawnienie "Procedury" na etapie ogłaszania o konkursie ofert, a także na etapie postępowania administracyjnego naruszyło interes prawy skarżącego.

Odnośnie negocjacji ceny jednostkowej za udzielanie świadczenia opieki zdrowotnej wskazano, że skarżąca w dniach [...] maja 2014 r. oraz [...] maja 2014 r. uczestniczyła łącznie w 3 turach. W trakcie negocjacji zaproponowano Skarżącemu cenę jednostkową za udzielone świadczenie w kwocie 0,95 zł. Podczas drugiego spotkania negocjacyjnego propozycja komisji konkursowej doprowadziła do obniżenia ceny jednostkowej do kwoty 0,90 zł. Cena ta zgodnie z pouczeniem w treści protokołu miała być ostateczną i nie podlegała modyfikacjom oferenta. Po ustaleniu ceny jednostkowej, komisja konkursowa przeprowadziła kolejne spotkanie negocjacyjne

w dniu [...] maja 2014 r. w którym obniżyła ilość jednostek rozliczeniowych z 720000 do 300000 czyli o ponad 50%. Istotą tego problemu jest naruszenie zasad równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie dowolności z jaką komisja konkursowa dokonywała podziału świadczeń w trakcie negocjacji, a także nie ujawnienie kryteriów tej oceny oferentom w ogłaszaniu o postępowaniu konkursowym. Propozycje co do ilości możliwych do zakupienia punktów były jednostronnymi propozycjami komisji konkursowej na którą oferent musiał przystać chcąc uzyskać finansowanie z NFZ. Tymczasem zadaniem komisji winno być składanie propozycji oferentom w taki sposób aby prowadzić do zmniejszenia ceny w stosunku do tej, jaka została zadeklarowana w ofercie. Negocjacje są instytucją w trakcie której nie tylko oferent może przedstawiać swoje propozycje ale prawo takie przysługuje przede wszystkim organowi jako publicznemu płatnikowi. Prawidłowo przeprowadzone negocjacje zmierzają więc do wypracowania wspólnych stanowisk zarówno

w przedmiocie ceny jak i ilości świadczeń. W protokołach negocjacji bowiem znajdują się rubryki z propozycjami oferentów, jak również z propozycjami komisji konkursowej. Zmiany ceny muszą jednak uwzględniać kryterium ekonomiczne udzielenia świadczeń. Oferent, który bierze udział w negocjacjach może zmniejszyć cenę jednostki rozliczeniowej, jednak musi wiedzieć jaką ilość świadczeń płatnik publiczny ma zamiar od niego kupić. Do zachowania zasady konkurencyjności niezbędne jest umożliwienie oferentom uczestniczenie w negocjacjach realnych, nie zaś iluzorycznych.

W przekonaniu skarżącej nic nie stoi na przeszkodzie, aby komisja konkursowa przedstawiała swoją propozycję, z niższą niż oferowana ceną w celu zakupienia

jak największej liczby świadczeń, a to oferent podejmowałby ostateczną decyzję.

Co więcej, dążenie przez komisję konkursową do obniżenia ceny za świadczenie

leży w interesie Organu, jako dysponenta publicznych pieniędzy. Dopuszczenie

do sytuacji, w której organ pozwolił oferentowi Lecznicy [...] na podwyższenie ceny w sytuacji, gdy zmniejszyło to ilość świadczeń, jakie mógł nabyć Organ (zmniejszyło to pulę świadczeń do nabycia) spowodowało naruszenie zasady nierównego traktowania oferentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 roku, poz. 270 ze zm.), przywoływana dalej jako p.p.s.a., kontrola sądów administracyjnych polega na badaniu zgodności z prawem aktów administracyjnych. Sąd administracyjny bada legalność zaskarżonego aktu, a więc czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym, stosownie do unormowania art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd orzeka w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając skargę w tak zakreślonej kognicji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. nie dopatrzył się naruszenia przez organ prawa materialnego, ani przepisów postępowania administracyjnego w stopniu uzasadniającym uchylenie, bądź stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Istotnym w kontrolowanej sprawie jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 5 listopada 2014 roku, w spr. II SA/Go 657/14, mocą którego uchylona została decyzja Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania konkursowego i poprzedzająca ją decyzja Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...], oddalającą odwołanie skarżącego na rozstrzygnięcie Komisji konkursowej nr [...] w przedmiocie wyboru ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gmin [...]. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał,

że obowiązkiem organów Funduszu Zdrowia jest zapewnienie w toku postępowania

w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy

o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji dlatego organ musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny

z samymi ofertami, tym samym dokonać kontroli całego postępowania w tym także dotyczącego innych oferentów, a kontrola ta i płynące z niej wnioski winny znaleźć odzwierciedlenie u uzasadnieniu wydanej decyzji. Tymczasem, jak stwierdził Sąd,

z treści uzasadnienia obu decyzji nie wynika dlaczego nie przyznano skarżącej punktów za posiadanie sprzętu do krioterapii oraz podnoszone przez stronę zróżnicowanie w dat produkcji urządzeń medycznych. Sąd stwierdził nadto, że brak jest w uzasadnieniu decyzji odniesienia do przeprowadzonych rokowań w szczególności różnić w zakresie zmniejszenia ilości świadczeń oraz ceny jednostykowej za usługi.

Niezależnie od powyższych uchybień, skutkujących uchyleniem zaskarżonej

i poprzedzającej decyzji, Sąd zdefiniował pojęcie kryterium ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej stwierdzając, że należy przez to rozumieć organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń.

Zgodnie z art. 153 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak i w doktrynie przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność), zostało uznane za błędne. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych. Uregulowanie zawarte w art. 153 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oznacza, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, bo jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie. Z kolei, związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania

(por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lutego 2013 roku, w spr. II OSK 1865/11).

Przedmiotem kontroli Sądu w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, utrzymująca w mocy, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzję oddalającą odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego dotyczących zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gmin [...]. Poddane kontroli Sądu decyzje organów NFZ stanowią zatem następstwo podjętych już wcześniej rozstrzygnięć, a zwłaszcza prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., w którym zawarto wiążącą ocenę co do dalszego kierunku procedowania w sprawie. Tak przeto wytyczne wynikające z tej oceny były dla orzekających w sprawie organów NFZ wiążące, jak i wiążące są dla orzekającego w niniejszej sprawie Sądu.

Należy wskazać, że odwołanie składane w trybie art. 154 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 roku, nr 164, poz. 1027 ze zm.), dalej nazywanej jako ustawa o świadczeniach, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy

o świadczeniach. Jak stanowi art. 152 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych

w art. 153 i 154. Środki odwoławcze z których można skorzystać w postępowaniu administracyjnym w art.154. Celem procedury uruchamianej na tej podstawie, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania.

Zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w aktach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 tej ustawy. Tak zatem, zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy o świadczeniach, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w aspekcie ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. Dlatego postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest jego następnym etapem. Organ w postępowaniu administracyjnym musi porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców

i skonfrontować te oceny z samymi ofertami. Ocena ofert musi być dokonana przy zachowaniu niezmienności i jawności kryteriów oraz warunków wymaganych

od świadczeniodawców.

Jak już wyżej wspomniano, w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 154 ustawy o świadczeniach jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest zatem związany ściśle z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalony został pogląd, uznawany również w doktrynie, iż podstawą legitymacji procesowej strony jest przepis prawa materialnego wskazujący na własne prawo (interes prawny) lub obowiązek podmiotu, które podlegają skonkretyzowaniu w postępowaniu. Szczególnymi cechami interesu prawnego w postępowaniu administracyjnym i w prawie administracyjnym jest

po pierwsze bezpośredniość związku między sytuacją danego podmiotu a wspomnianą normą prawa materialnego, na której budowany jest interes prawny. Oznacza to,

że jeżeli sprawa dotyczy dwóch lub więcej podmiotów, to interes prawny mają tylko

te z nich, których sytuacja prawna wynika wprost z normy prawa materialnego,

a nie powstaje za pośrednictwem drugiego podmiotu.

Drugą szczególną cechą interesu prawnego jest jego realność, interes ten musi rzeczywiście istnieć w dacie stosowania danych norm prawa administracyjnego.

Nie może to być interes tylko przewidywany w przyszłości ani hipotetyczny.

Określone wyżej granice interesu prawnego mają zastosowanie

w przedmiotowym przypadku, z zastrzeżeniem jednak, że przepis art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wprowadza dodatkową przesłankę uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania dojść może wówczas, jak trafnie zauważono w zaskarżonym orzeczeniu, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowania, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Oznacza to, że konieczne jest stwierdzenie naruszenia zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy (zobacz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 roku w spr. II GSK 474/10).

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy Sąd stwierdza,

iż rozpoznając ponownie sprawę Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w decyzji z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] wykonał wytyczne wynikające z prawomocnego orzeczenia Sądu, bowiem dokonał analizy porównawczej ofert podmiotów, które zgłosiły swój udział w konkursie, czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji.

Organ dokonał wnikliwej analizy dotyczącej kryterium oceny poszczególnych ofert oraz przyznawania punków jak również możliwości naruszenia przez Fundusz zasad postępowania określonych przez ustawę. Jak wynika z akt administracyjnych organ objął kontrolą dokumentację wszystkich uczestników konkursu i poddał je szczegółowej analizie wykazując w oparciu o przepisy materialne, iż wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię zostało dokonane przy zastosowaniu jednakowych kryteriów dla obu oferentów. W decyzji organ przedstawił wykaz maksymalnej liczby punktów jakie oferenci mogli uzyskać w postępowaniu konkursowym. Wskazał, także z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kategoriom oceny wiążą się określone ilości punktów. W analizie uwzględniono wszystkie kryteria oceny składanych ofert oceniając indywidualnie każdego

ze świadczeniodawców. Rezultat tych porównań wskazuje, że oferta strony uzyskała mniejszą liczbę punktów niż oferty, które wygrały konkurs. Ponadto organ wystarczająco wyjaśnił, iż brak zaliczenia skarżącej 5 punktów, za posiadanie zestawu do kriostymulacji parami azotu, nie zmieniłoby jej pozycji w rankingu końcowym ofert. Porównanie ofert w toku postępowania konkursowego nastąpiło zgodnie z art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach. Kryteria oceny ofert, zostały uszczegółowione przepisami zarządzenia nr 71/2007/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 27 września 2007 roku w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu

w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W zestawieniu organ wskazał liczbę punktów uzyskaną przez poszczególnych uczestników w konkretnych kryteriach oceny: oferty cenowej, ciągłości, dostępności

–harmonogram pracy komórki organizacyjnej, jakości personelu, jakości sprzętu

i aparatury medycznej, jakości zewnętrznej-oceny systemów zarządzania. Przyznanie wskazanych wyżej różnicujących oferentów wartości punktowych nie miało charakteru arbitralnego. Sumując następnie liczbę punktów organ stwierdził, że skarżąca,

na podstawie tych samych kryteriów oceny, uzyskała liczbę punktów sytuującą ją

na 8 pozycji spośród 12 uczestników konkursu. Skarżąca uzyskała 35,000 punktów, zaś uczestnik bezpośrednio ją wyprzedzający, zajmujący 7 pozycję - 41,000 punktów.

W świetle zastosowanych kryteriów, uzyskana przez skarżącą Spółkę punktacja,

choć nieznacznie, ale okazała się słabsza od bezpośrednio ją wyprzedzającego uczestnika konkursu.

Prowadząc postępowanie odwoławcze oraz postępowanie z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ przeprowadził postępowania wyjaśniające w związku z przedstawianymi przez skarżącą zarzutami

i dwukrotnie dokonał szczegółowej analizy przeprowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym zarzutów odwołania

i szczegółowo się do nich odniósł.

W sprawie kontrolowanej przez Sąd organy Narodowego Funduszu Zdrowia przeprowadziły postępowanie w sposób prawidłowy, z zachowaniem przepisów prawa. W ocenie Sądu, w postępowaniu tym w szczególności nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

W ocenie Sądu należy podzielić stanowisko Prezesa NFZ, że postępowanie zostało przeprowadzone z zachowaniem powołanych wyżej przepisów prawa, bowiem wszyscy świadczeniodawcy ubiegający się o zawarcie ww. umowy mieli zapewnione równe traktowanie, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, oraz dokumenty związane z przedmiotowym postępowaniem zostały udostępnione wszystkim świadczeniodawcom na tych samych zasadach.

W ocenie Sądu, zebrany materiał dowodowy oraz dokonana na jego podstawie analiza jest prawidłowa, zgodna z art. 7, 8, 9, 10, 77 § 1 i § 4 kpa, czego wyrazem jest uzasadnienie decyzji odpowiadające w pełni wymogom art. 107 § 3 kpa.

Z powyższych racji, Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu naruszenia przepisów postępowania jak również naruszenia przepisów prawa materialnego

w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Trafny okazał się zarzut skarżącej braku uwzględnienia technicznego do krioterapii, co umniejszyło ostateczną punktację o 5 punktów. Jak wyżej wskazano organ w uzasadnieniu decyzji odniósł się do tego uchybienia. Jak się okazuje w ocenie końcowej oferty skarżąca uzyskała 35 punktów, zajmując tym samym 8 pozycję pośród 12 uczestników konkursu. Oferent zajmujący bezpośrednio wyższą pozycję, jako 7, uzyskał w ocenie końcowej 41 punktów. W rezultacie doliczenia skarżącej pominiętych 5 punktów, w ostatecznej ocenie uzyskałaby 40 punktów.

Jednak byłoby to niewystarczające dla zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Okazuje się bowiem, że zawarcia kontraktu nie jest uzależnione

od liczby uzyskanych punktów lecz od wyczerpania funduszów przeznaczonych

na leczenie. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych dokumentu

z dnia [...] maja 2014 roku zatytułowanego "ranking końcowy (malejąco według łącznej liczby punktów oceny)", wyczerpanie się funduszów przeznaczonych na leczenie nastąpiło wraz z 7 pozycją. Dlatego dla zawarcia umowy o świadczenia medyczne skarżąca musiałaby zatem uzyskać liczbę punktów przesuwającą ją na miejsce 7 na liście. Tym samym, jak zasadnie wykazał organ, to ewidentne uchybienie nie miało istotnego znaczenia wpływu na wynik sprawy.

W powołanym wyżej wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2014 roku został zawarty pogląd, że do skutecznego wniesienia odwołania

od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie wystarczy więc samo naruszenie zasad postępowania,

tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący to postępowanie.

Do wniesienia środka odwoławczego nie wystarcza samo istnienie interesu prawnego, lecz jest także konieczne wystąpienie uszczerbku w tym interesie na skutek nieprawidłowości przebiegu postępowania. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania będzie więc występował wtedy, gdy naruszenie przez podmiot prowadzący to postępowanie określonych zasad postępowania spowodowało,

że uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy należy oceniać przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez określonego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego). Interes prawny skarżącego uzasadnia jego pozycja na liście podmiotów nie wybranych w konkursie, stwierdzenie uchybień (naruszenia zasad) w postępowaniu konkursowym aktualizuje możliwość zawarcie przez ten podmiot umowy. Stąd należało uznać, że przesłanka wymagana przepisami art. 154 ust. 1 w związku z art. 152 ust. 1 ustawy

o świadczeniach opieki zdrowotnej.

W kontrolowanym postępowaniu, w świetle powyższego, skoro omawiane uchybienie nie wpłynęło na pozycję skarżącej na liście, zatem nie wystąpił rzeczywisty uszczerbek jej interesu prawnego.

Odnośnie zarzutu nieujawnienia w zaskarżonej decyzji metodologii obliczenia potencjału wykonawczego, Sąd stwierdza, że kryterium takie nie było stosowane

w postępowaniu dotyczącym oceny ofert co wynika zarówno z tabeli zawierającej zestawienia punktacji odnoście kryteriów oceny oraz podmiotów uczestniczących

w konkursie, jak również w części omawiającej indywidualną punktację uczestników. Skarżąca nie wyjaśniła nadto w jakim stopniu powyższe pozbawiło ją możliwości zawarcia umowy o świadczenia medyczne.

Skarżąca podniosła zarzut niewłaściwego sposobu wyliczenia etatu przeliczeniowego, wskazany przez organ w zaskarżonej decyzji, co nie znajduje umocowania w przepisach prawa.

Wskazać należy, że w tym zakresie obowiązuje zarządzenie Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, w nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 roku

w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z tej przyczyny, skoro zarządzenie ma charakter aktu powszechnie obowiązującego, zawarte w nim przepisy dotyczące sposobu wyliczenia etatu przeliczeniowego w jednakowym stopniu dotyczą wszystkich uczestników konkursu. Stąd też, określenie w obowiązujących przepisach prawa sposobu wyliczenia etatu przeliczeniowego, czyniło zbędnym zamieszczenie takiego wyliczenia w zaskarżonej decyzji.

Skarżąca zarzuciła ponadto, że komisja konkursowa nadała treści przepisów "Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na postawie ustawy

o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wersja 2014/001/BO/KONTR/5.10" jedynie charakter instrukcyjny.

Jak wynika z tytułu tego aktu, zaś przede wszystkim z jego treści stanowi on instrukcję dla komisji konkursowych oraz komórek organizacyjnych oddziału wojewódzkiego, w której opisano czynności, jakie powinny być podejmowane

na poszczególnych etapach od ogłoszenia postępowania do jego zakończenia. Procedura ta nie zawiera kryteriów oceny ofert, ani też warunków wymaganych od oferentów, którzy ubiegają się o zawarcie umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia. Podstawę prawną dla zawierania umów o świadczenia opieki zdrowotnej zawierają przepisy ustawy o świadczeniach, w szczególności dział VI - postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami oraz przepisy powołanego zarządzenia

i zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 grudnia 2013 roku

Nr 80/2013/DSOZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów

w rodzaju: rehabilitacja lecznicza oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz.U. z 2013 roku, poz. 1522). Tym samym stanowisko komisji konkursowej oraz odnosząca się niego ocena organu nie naruszają interesu prawnego skarżącego

w omawianej kwestii.

Zarzut skarżącej dotyczył także nieprawidłowego prowadzenia w dniach [...] maja i [...] maja 2014 roku ze skarżącą spółką negocjacji w przedmiocie liczby oraz ceny świadczeń opieki zdrowotnej objętych ofertą, a w konsekwencji przyjęcie nieprawidłowych wartości w tym zakresie, co naruszyło słuszny interes prawny skarżącej poprzez niewybranie jego oferty w konkursie ofert i nie zawarcie z nim umowy.

W tym zakresie obowiązuje powołane zarządzenie Prezesa NFZ 3/2014/DSOZ, które sposób dokonania oceny ofert pod względem kryterium ceny określa

w załączniku nr 2 (§ 1 ust. 5). Zgodnie z załącznikiem nr 1 tabelą 10 (in fine), maksymalna liczba punktów za kryterium ceny wynosi 20 punktów. Wedle niezakwestionowanego twierdzenia organu, w dniu [...] lutego 2014 roku Oddział Wojewódzki NFZ zamieścił komunikat informujący oferentów, że cena oczekiwana dla fizjoterapii ambulatoryjnej została ustalona na poziomie 1,00 zł za punkt rozliczeniowy. Jak wyjaśniono w zaskarżonej decyzji "uzyskanie maksymalnie ustalonych 20 punktów za kryterium cena" następowało w sytuacji. gdy oferent ostatecznie zaproponował komisji konkursowej cenę za punkt rozliczeniowy o 10% niższą niż cena oczekiwana przez Zamawiającego. Zaproponowanie przez oferenta ceny oczekiwanej w kwocie 1,00 zł gwarantowało temu oferentowi uzyskanie 10 punktów z możliwych 20 punktów - do uzyskania w tym kryterium. Mając na uwadze fakt, iż cena oczekiwana wynosiła 1,00 zł za punkt rozliczeniowy, zaproponowanie przez oferenta ceny w wysokości 0,90 zł, a więc o 10% niższej niż cena oczekiwana, gwarantowało temu oferentowi uzyskanie 20 punktów za to kryterium" (str. 39).

Skarżąca wyjaśniła, że istotą problemu jest naruszenie zasad równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie dowolności z jaką komisja konkursowa dokonywała podziału świadczeń w trakcie negocjacji, a także

nie ujawnienie kryteriów tej oceny oferentom. Propozycje co do ilości możliwych

do zakupienia punktów były jednostronnymi propozycjami komisji konkursowej, na którą oferent musiał przystać chcąc uzyskać finansowanie.

Sąd uważa za stosowne wskazać, że cena i liczba świadczeń podlegają zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy – negocjacjom. Takie postępowanie ma charakter konkurencyjności. Negocjacje ze swej istoty umożliwiają komisji konkursowej porównanie ofert. Przepisy ustawy, jak również przepisy wykonawcze nie regulują jednak sposobu oraz zasad prowadzenia negocjacji. Zgodnie z przepisem art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach, do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Konkurs ofert jest odmianą przetargu, który składa się z dwóch części - jawnej i niejawnej.

W części niejawnej komisja może przeprowadzić negocjacje, przez co zwiększona zostaje zasada konkurencyjności. W istocie swojej negocjacje mogą więc prowadzić do sytuacji, gdy w wyniku wzajemnych ustępstw strony osiągną porozumienie odnośnie ceny i liczby świadczeń, które nie odpowiada złożonej w konkursie ofercie (podobnie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2013 roku, w spr. II GSK 1735/12). W uzasadnieniu obydwu decyzji organ szczegółowo i precyzyjnie wyjaśnił kwestie negocjacji oraz jej przebieg ze skarżącą.

Sąd podziela stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę, że oferent ostatecznie podejmuje decyzję, czy wyraża zgodę na obniżenie liczby punktów rozliczeniowych. Sam oferent musi zdecydować, za jaką cenę i przy jakiej liczbie punktów rozliczeniowych, opłacać mu się będzie - z ekonomicznego punktu widzenia - wykonywać świadczenia stanowiące przedmiot konkursu, mając przy tym świadomość, że postępowanie ma charakter rankingujący, jak również ograniczeń związanych

z wartością zamówienia. Dlatego poszczególni oferenci, z którymi organ prowadził negocjacje, sami decydowali o ostatecznej cenie jednostkowej za punkt rozliczeniowy, mając świadomość możliwości uzyskania dodatkowych punktów rankingujących

za obniżenie tej ceny - poniżej ceny oczekiwanej.

Z treści decyzji wynika, przede wszystkim zestawienia – str. 11, że w omawianej kwestii skarżąca otrzymała maksymalną liczbę punktów i więcej od oferenta, który uzyskał pierwszą pozycję w śród uczestników konkursu.

Warto dodać, że skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających nieprawidłowe działanie komisji oraz, że nie złożyła protestu w trybie art.153 ustawy

o świadczeniach. Potwierdza to zapisane w uzasadnieniu stanowisko organu,

że oferenci mieli możliwość swobodnego kształtowania swojej ceny – zmniejszenia

lub zwiększenia, co automatycznie co automatycznie wiązało się ze zwiększeniem

lub zmniejszeniem liczby punktów.

Skarżąca spółka zarzuciła naruszenie przez organ przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a. 8 k.p.a., 10,k.p.a. art. 77 § 1 k.p.a.. art. 80 k.p.a.. art. 104 § 2 k.p.a.. art. 107 k.p.a. oraz 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji pomimo braku należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zaniechania zebrania, rozpatrzenia i należytej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy, brak orzeczenia co do Istoty sprawy i w konsekwencji niezasadne wydanie zaskarżonej decyzji podtrzymującej własną decyzje nr [...] w sprawie oddalenia odwołania, co nastąpiło na skutek naruszenia przepisów art. 134, 142 ust. 6 oraz 7, 146 ust. 1, 147, 148, 154 ust. 3 oraz 7 ustawy o świadczeniach oraz rozporządzenia 80/2013/DSOP regulujących postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Podstawowym trybem postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest konkurs ofert. Ustawodawca wyraźnie postanowił

w art. 142 ust. 6 o świadczeniach, że negocjacje prowadzone są z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny

za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Uczestnictwo w postępowaniu konkursowym jest procedurą o charakterze konkurencyjno-eliminacyjnym, zaś to,

czy oferta danego oferenta będzie konkurencyjna w stosunku do innych uczestników postępowania zależy wyłącznie od jej treści. Konkurs zawsze niesie za sobą element ryzyka i niewiadome jego rozstrzygnięcia. Na podstawie ustawy rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i liczby świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny

w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, jeżeli część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty

z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia

16 stycznia 2012 roku, w spr. VI SA/Wa 2094/11 ). Pozycja w rankingu końcowym decyduje o konkurencyjności oferty względem innych ofert, a przez to ma wpływ

na możliwość zawarcia umowy. Jest ona o tyle istotna, że wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na zakup świadczeń będących przedmiotem postępowania wskutek podpisania kontraktu z podmiotami zajmującymi pierwsze miejsca, uniemożliwia dokonanie wyboru kolejnych ofert, które zajęły dalsze pozycje. Nie jest też możliwe ograniczanie środków finansowych przyznanych świadczeniodawcom, którzy zajęli wyższą pozycję rankingową, po to aby zaoszczędzone w ten sposób środki przeznaczyć dla skarżącej.

Postępowanie to na zasadach przewidzianych w powołanej ustawie podlega kontroli organu w postępowaniu administracyjnym. W ocenie Sądu zebrany materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia przez organ, w trybie art. 154 ustawy,

czy postępowanie konkursowe przebiegało zgodnie z przepisami prawa.

W przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym ujawniono i wyjaśniono wszelkie okoliczności związane z punktacją, będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Organ poczynił bowiem wszelkie działania mające na celu zgromadzenie wyczerpującego materiału dowodowego, ustalenie stanu faktycznego, wyjaśnienie okoliczności faktycznych

i prawnych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a także szczegółowo odniósł się do każdego zarzutu skarżącej. Uzasadniając decyzję wydaną na skutek wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ dokonał powtórnej analizy odwołania

i szczegółowo odniósł się do każdego z przedstawionych tam zarzutów.

Sąd podziela ocenę organu że w przedmiotowym postępowaniu konkursowym nie doszło do obrazy przepisów prawa, interes prawny skarżącej nie doznał uszczerbku. Jak już wcześniej wywiedziono, istotą stwierdzenia powstania uszczerbku interesu prawnego, o którym mowa w art. 152 ustawy, nie jest bowiem ustalenie, że nastąpił jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy, lecz ustalenie,

że doszło do uszczerbku w zakresie możliwości uzyskania zamówienia na świadczenia opieki zdrowotnej. Do uszczerbku interesu prawnego może zatem dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, konkretnego przepisu prawa, przez podmiot prowadzący postępowanie ma wpływy na ocenę możliwości zawarcia umowy

o świadczenie usług w zakresie świadczeń opieki zdrowotnej. W kontrolowanej sprawie, w wyniku oceny ofert dokonanej na podstawie jednolitych kryteriów, skarżąca zajęło siódme miejsce w rankingu końcowym. Wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na zakup świadczeń wskutek podpisania kontraktu z podmiotami zajmującymi pierwsze miejsca uniemożliwia dokonanie wyboru kolejnych ofert,

które zajęły dalsze pozycje.

W ocenie Sądu nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące niewyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zdaniem Sądu, organ działał zgodnie z przepisami art. 7, 8, 10

i art. 77 § 1 k.p.a., a w treści podjętych rozstrzygnięć dostatecznie wytłumaczył, dlaczego nie dopatrzył się w działaniu Komisji konkursowej naruszenia obowiązujących zasad. Organ odniósł się również do przywołanych przez skarżącą argumentów

i zarzutów oraz wyjaśnił szczegółowo wszystkie aspekty oceny w przedmiocie zgodności postępowania konkursowego z przepisami prawa, rozstrzygając dwukrotnie kwestie najistotniejsze z punktu widzenia zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń. Na etapie oddalenia odwołania,

jak i rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ obszernie uzasadnił swoje stanowisko, na podstawie dokumentów odzwierciedlających tok postępowania, w tym protokołów z negocjacji. Przedstawiona w tym zakresie argumentacja, w ocenie Sądu, zasługuje na akceptację. Natomiast nie świadczy o niewyjaśnieniu sprawy to, że skarżąca z tą argumentacją się nie zgadza. Wydane w sprawie decyzje spełniają zatem wymogi art. art. 107 § 3 K.p.a. oraz czynią zadość wynikającej z art. 11 K.p.a. zasadzie przekonywania.

Kierując się powyższymi wynikami rozważań Sąd, z powołaniem się na przepis art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.