Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 763/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2009-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 144, art. 136, art. 15
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 49 b ust. 2 , 4, 5 pkt 2
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 14 ust. 8
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
article: par. 12 ust 1 pkt 2, par .12 ust. 3, par. 12 ust. 4 pkt 2
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian,, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Dziubińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 stycznia 2009r. sprawy ze skargi R. C. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a., uchylił postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] oraz z dnia [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało podjęte w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 30.09.2003r. w wyniku interwencji M. M. P. organ I instancji przeprowadził oględziny na działce przy [...] w S. stanowiącej własność R. C., podczas których stwierdzono, że na działce tej znajduje się m. in. budynek garażu z dachem jednospadowym o wymiarach 6,25 x 5,0 m usytuowany wzdłuż północnej granicy działki.

Decyzją z dnia [...], utrzymaną następnie w mocy decyzją organu odwoławczego z dnia [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 49b ust. 1 i 3 ustawy z dnia 7.07.1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. nr 156, poz. 1118 ze zm.), nakazał R. C. rozbiórkę w/w obiektu, ustalając, iż został on samowolnie wybudowany.

Wyrokiem z dnia 24.11.2006r., sygn. akt II SA/Ke 984/05 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę R. C. na decyzję organu II instancji.

Wyrokiem z dnia 8.04.2008r., sygn. akt II OSK 369/07 Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej R. C., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach.

W uzasadnieniu podniesiono, iż skoro wskazana w art. 49b procedura legalizacji w przypadku samowoli budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia jest w zasadzie tożsama z określoną w art. 48 i 49a ustawy Prawo budowlane to nie bez znaczenia pozostaje również dla bytu rozpoznawanej sprawy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt P 37/06 (Dz. U. z dnia 29 grudnia 2007 r. Nr 247, poz. 1844) w którym uznano, iż art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. I Nr 170, poz. 1270 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880) w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji. Orzeczenie to w sposób pośredni należy odnieść do dyspozycji art. 49b ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane.

Jednocześnie za przedwczesny oraz wykraczający poza zakres sprawy uznano pogląd WSA w Kielcach, iż realizacja przedmiotowego obiektu sprzeczna jest z § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz. 690 ze zm.) – pomimo braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zwłaszcza iż w ust. 3 cyt. przepisu to właśnie plan zagospodarowania może dopuszczać sytuowanie budynku w ostrej granicy. Zajęcie takiego stanowisko nastąpiło pomimo, iż organy nadzoru budowlanego dopuściły legalizację przedmiotowego budynku gospodarczego. NSA wskazał ponadto, iż bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie był fakt uchwalenia już po wniesieniu skargi do sądu miejscowego planu zagospodarowaniu przestrzennego uchwałą z dnia [...] Rady Gminy. Okoliczność ta nie mogła wpłynąć na ocenę legalności zaskarżonych decyzji, gdyż zmiana stanu faktycznego i prawnego nastąpiła już po ich wydaniu. Jednocześnie NSA podzielił prawidłowość ustaleń dotyczących daty i okoliczności powstania przedmiotowego budynku – w 1998r. bez wymaganego prawem zgłoszenia.

Rozpatrując skargę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 5.06.2008r., sygn. akt II SA/Ke 277/08 uchylił zaskarżoną decyzję z dnia 26.07.2005r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z dnia 6.05.2005r.oraz postanowienie PINB z 17.06.2004r. W uzasadnieniu wskazano, iż mając na uwadze dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny wykładnię w zgodzie z Konstytucją mającego zastosowanie w niniejszej sprawie przepisu art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane uznać należy, że z zasadą państwa prawa nie da się pogodzić taka wykładnia tego przepisu, która prowadzi do orzeczenia o rozbiórce obiektu budowlanego, gdy inwestor nie dysponuje w dniu wszczęcia postępowania w sprawie samowoli budowlanej ostateczną decyzją o warunkach zabudowy i nie może jej przedstawić organowi z trybie art. 49b ust. 2 pkt 3, nie mając wpływu na brak planu zagospodarowania przestrzennego. Sąd dał pierwszeństwo przedstawionej wyżej wykładni celowościowej i systemowej, która w największym stopniu koresponduje z treścią Konstytucji. Literalna wykładnia tego przepisu byłaby nie do pogodzenia nie tylko z zasadą równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP, lecz także z przepisem art. 2 ustawy zasadniczej. Nie jest dopuszczalne prowadzenie wykładni w oderwaniu od całości regulacji prawnej ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994r., mając na uwadze, że celem nowelizacji Prawa budowlanego z dnia 27 marca 2003r. było urzeczywistnienie w szerszym zakresie, niż czyniło to poprzednie unormowanie zasad wynikających z art. 2, art. 21 ust. 1, art. 32 ust. 1 i art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, tj. zasady sprawiedliwości społecznej, równości wobec prawa i ochrony własności, a także optymalizacja polskiego modelu reglamentacji budowlanej w świetle unormowań innych państw Unii Europejskiej.

Warunkiem legalizacji samowoli budowlanej jest zgodność konkretnej budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Chodzi więc o zgodność albo z planem miejscowym, albo z "generalnym" porządkiem planistycznym, ukształtowanym wieloma ustawami szczególnymi. Nie może mieć znaczenia termin uzyskania ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, bo ma ona charakter wyłącznie informacyjny (o tym jaki obiekt, pod jakimi warunkami inwestor może na danym terenie wybudować) i sama przez się nie kształtuje praw, ani obowiązków inwestora, wynikających wprost z ustaw. Decydujące znaczenie w procesie legalizacji samowoli budowlanej (również legalizacji prowadzonej w związku z wszczęciem postępowania rozbiórkowego) winno mieć ustalenie, że obiekt wybudowany samowolnie nie narusza przepisów prawa – w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Powinna zatem istnieć możliwość dokonania takiego ustalenia również po wszczęciu postępowania rozbiórkowego, bo nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi jest orzekanie rozbiórki obiektu budowlanego, mimo że inwestorzy wykazali zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, uzyskując ostateczną decyzję o warunkach zabudowy już w trakcie postępowania rozbiórkowego (p. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007r., sygn. P 37/06). Skoro zatem zaświadczenie wójta (burmistrza) o zgodności budowy z ustaleniami planu miejscowego może zostać wydane po wszczęciu postępowania rozbiórkowego, to niezgodne ze wskazanymi zasadami konstytucyjnymi jest żądanie decyzji o warunkach zabudowy, która byłaby ostateczna już w dniu wszczęcia postępowania. Rozwiązaniem, które czyni realną legalizację samowoli budowlanej na terenach, na których brak jest planu miejscowego, jest dopuszczenie wydania decyzji o warunkach zabudowy również w trakcie postępowania w sprawie samowoli budowlanej. Sąd wskazał, iż rozpoznając ponownie sprawę organ nadzoru budowlanego winien uwzględnić dokonaną wykładnię przepisu art. 49b ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo budowlane i ocenić, czy zachodzą w sprawie wymienione w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego w aktualnie obowiązującym brzmieniu przesłanki do legalizacji przedmiotowej samowoli, a w razie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie wydać postanowienie, o jakim mowa w art. 49b ust. 2, nakładając na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie dokumentów wymienionych w art. 49b ust. 2 tej ustawy.

Postanowieniem z dnia [...] znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane, nałożył na R. C. obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od daty otrzymania niniejszego postanowienia:

1. zaświadczenia wójta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego,

2. oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W wyznaczonym terminie R. C. złożył dokument, o jakim mowa w pkt 2 oraz zaświadczenie Urzędu Gminy z dnia 14.12.2006r., w którym stwierdzono, że działka o nr ewid. 1257 przy [...] w S. w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obszarów miejscowości S. zatwierdzonym Uchwałą Nr [...] Rady Gminy z dnia [...]. ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa zlokalizowana jest na terenach oznaczonych na rysunku planu symbolem MR, N - tereny zabudowy mieszkaniowej - zagrodowej i jednorodzinnej; zespoły istniejące, uzupełniane. W zaświadczeniu stwierdzono także, że zabudowa znajdująca się na działce nr 1257 jest zgodna z planem zagospodarowania przestrzennego.

Postanowieniem z dnia [...] znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ustalił dla R. C. opłatę legalizacyjną w wysokości 5.000 zł za legalizację samowolnie wybudowanego budynku gospodarczego (garażu) usytuowanego na terenie posesji nr 11 w S. W podstawie prawnej powołano 49b ust. 4, ust. 5 pkt 2, art. 59g, art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Organ, poddając analizie obowiązujące w dacie wybudowania przedmiotowego budynku przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14.12.1994r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1995r. nr 10, poz. 46) oraz przepisy aktualnie obowiązujące, uznał, iż na sąsiedniej działce M. i M. P. o nr 1258/2 jest już utrwalona zabudowa. Znajduje się bowiem na niej m. in. budynek gospodarczy usytuowany w granicy. Stwierdzono jednocześnie, iż budynek wybudowany przez R. C. w granicy nie utrudni swoim usytuowaniem planowanej w przyszłości zabudowy działki przez M. i M. P. – w związku z tym, iż działka jest szeroka.

Postanowieniem z dnia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach, po rozpoznaniu zażalenia M. i M. P., uchylił postanowienia organu I instancji z dnia 1[...] oraz z dnia [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, ponieważ rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ wskazał, iż wobec uprawomocnienia się wyroku WSA w Kielcach z dnia 5.06.2008r. sygn. akt II SA/Ke 277/08 wyeliminowane zostały z obrotu prawnego wszystkie wydane dotychczas decyzje i postanowienia organów I i II instancji, a w sprawie zaistniał inny stan faktyczny – zaczął bowiem obowiązywać plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony w 2006r. Przytoczono jednocześnie treść art. 49 b ust. 2 Prawa budowlanego wskazując, iż jeszcze przed wydaniem postanowienia w trybie tego przepisu organ nadzoru budowlanego winien przeprowadzić własne badania w zakresie zgodności samowolnej budowy zarówno z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego jak i z przepisami techniczno - budowlanymi, aby stwierdzić, czy istnieje możliwość zastosowania tego przepisu. Organ wskazał, iż przedmiotowy budynek gospodarczy, wybudowany samowolnie, usytuowany jest bezpośrednio w granicy z działką sąsiednią małżonków P. Mając na uwadze powyższe organ przytaczając treść § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, wskazał, iż na sąsiedniej działce małżonków P. nie istnieje taki budynek, który przylegałby do przedmiotowego budynku gospodarczego jak również nie wydano decyzji o pozwoleniu na budowę tak usytuowanego budynku. Ponadto działka R. C. nie jest tak mała, aby nie można było usytuować na niej budynku z zachowaniem odległości 3 m od granicy działki. W sprawie nie zachodzą zatem sytuacje, o jakich mowa w § 12 ust. 3 pkt 2 cyt. rozporządzenia. Z powyższych względów organ I instancji – przed wydaniem jakiegokolwiek rozstrzygnięcia – winien był przeprowadzić własne badanie obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Badanie to nie miałoby wyłącznie charakteru ustalenia zgodności np. funkcji budynku z funkcjami obowiązującymi na danym terenie, ale miałoby także na celu zbadanie zgodności budynku z przepisami techniczno - budowlanymi w związku z jego usytuowaniem w granicy działki. Zalegalizowanie przedmiotowego budynku, położonego w granicy działki, możliwe byłoby wyłącznie w przypadku, gdyby przewidywał to plan zagospodarowania przestrzennego. Natomiast w przypadku braku takich zapisów zalegalizowanie budynku nie byłoby możliwe.

Organ odwoławczy podniósł, iż badanie postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszarów miejscowości S. (plan 1), daje podstawę do ustalenia, iż dla terenów MR, N (na których znajduje się przedmiotowa nieruchomość) plan nie przewiduje sytuowania budynków gospodarczych w granicy działki, a ponadto w § 13 ust 2 pkt 9 lit. e uchwały wyraźnie nakazano, aby na budynkach gospodarczych stosowane były dachy dwuspadowe ewentualnie czterospadowe o jednakowym nachyleniu połaci pod kątem 30-45 stopni z zaleceniem wysunięcia połaci co najmniej 0,4 m od lica budynku.

Wobec tego, iż organ I instancji nie przeprowadził w rozpoznawanej sprawie badania w zakresie zgodności samowolnej budowy z ustaleniami planu zagospodarowani przestrzennego oraz przepisami techniczno – budowlanymi, wydanie postanowienia kasacyjnego jest, w ocenie organu, zasadne.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na postanowienie organu II instancji wniósł R. C., domagając się uchylenia tego rozstrzygnięcia. Zdaniem skarżącego organ II instancji nieprawidłowo zastosował przepisy prawa i nie uwzględnił stanu prawnego, który daje możliwość legalizacji budynku. Podkreślił, iż jego działka jest wąska i długa, zatem nawet gdyby budynek gospodarczy przesunąć o 2 m od granicy działki to brak byłoby dojazdu do pozostałych pomieszczeń gospodarskich. Skarżący wskazał także, iż przepisy prawa dopuszczają sytuowanie budynku w granicy, jeżeli nie jest możliwe zachowanie wymaganych odległości ze względu na rozmiary działki. Budynek gospodarczy powstał przed 2002r., czyli jeszcze zanim wydano rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r., a zatem rozważenia wymaga, czy prawo działa wstecz. Autor skargi podniósł, iż dostarczył organowi zaświadczenie o zgodności przedmiotowej zabudowy z planem zagospodarowania. Plan ten odnosi się do nowych budynków, które powstaną dopiero w przyszłości, zatem nie jest dopuszczalne stosowanie wszystkich zapisów planu do "stanu zastanego". W części graficznej tego planu znajdują się mapy, które pokazują budynki istniejące także w granicy jako stan zastany, prawny i dotyczy to także spornego budynku, który jest usytuowany w granicy. Zdaniem skarżącego, plan nie podważa prawnie tych budynków co oznacza, iż " przewiduje istniejące stare budynki w granicy jako zgodne z planem". R. C. podkreślił, iż na powyższą okoliczność dostarczył stosowne zaświadczenie z Urzędu Gminy. Skarżący podniósł także, iż sądy administracyjne dokonują kontroli legalności decyzji administracyjnych z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji i na podstawie materiału dowodowego zebranego do chwili jej wydania. W dalszej części skargi R. C. cytując fragment uzasadnienia wyroku NSA z dnia 8.04.2008r. sygn. akt: II OSK 369/07 wskazał, iż w sytuacji gdy dostarczył wymagane zaświadczenie zasadna była legalizacja przedmiotowego budynku.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie wywodząc jak w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 cyt. ustawy). Oznacza to, w świetle art. 145 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej ustawą p.p.s.a., że tylko ustalenie, iż zaskarżona decyzja( postanowienie) została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Przeprowadzając, w oparciu o powyższe uregulowania ocenę zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia należy stwierdzić, że nie uchybia ono przepisom prawa materialnego i prawa procesowego.

Zaskarżonym postanowieniem wydanym w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 144 k.p.a. organ odwoławczy uchylił postanowienia organu I instancji i sprawę przekazał temu organowi do ponownego rozpatrzenia, wskazując, iż rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości.

W związku z kasacyjnym charakterem tego rozstrzygnięcia, w pierwszej kolejności należy rozważyć czy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istniały podstawy do wydania takiego postanowienia. Innymi słowy, czy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Rozważania w tym zakresie należy poprzedzić podkreśleniem szczególnego charakteru rozstrzygnięć kasacyjnych, które stanowią wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygania spraw w postępowaniu odwoławczym (w kwestii uprawnień organu odwoławczego, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a., por. uchwałę NSA w składzie Siedmiu Sędziów z 4.05.1998r. publik. ONSA nr 3 z 1998r. poz. 79). Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję (postanowienie) w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Takie brzmienie tego przepisu oznacza, że decyzja kasacyjna ( postanowienie ) może być wydana tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki w nim określone, a więc wtedy, gdy – zdaniem organu odwoławczego – organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadzone przez tenże organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 k.p.a.

Taka sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie, albowiem wyjaśnienie wskazanych przez organ odwoławczy okoliczności nie mogło nastąpić w trybie dodatkowego uzupełniającego postępowania odwoławczego, poprzez zastosowanie art. 136 k.p.a. Koniecznym natomiast było przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości, do czego wyłącznie uprawnionym jest organ I instancji. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części przez organ odwoławczy naruszałoby bowiem zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.), której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej. Skoro decyzja kasacyjna może być wydana tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, to nie może budzić wątpliwości, że organ odwoławczy przy jej wydawaniu ogranicza się do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Organ ten nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy. Nie przeprowadza też merytorycznej kontroli rozstrzygnięcia wydanego przez organ administracji publicznej I instancji. Podkreślenia również wymaga, że zaskarżona decyzja – wydana bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w niezbędnym zakresie – pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot tej kontroli. Trzeba zgodzić się z organem odwoławczym, iż wydanie postanowień przez organ I instancji było przedwczesne, a rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. Słusznie organ odwoławczy podnosi, iż organ I instancji nie dokonał ustaleń w zakresie zaistnienia w sprawie przesłanek wymienionych w art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. nr 156, poz. 1118 ze zm.),zwanej dalej ustawą. Istotnie, treść postanowień organu I instancji wskazuje, iż organ I instancji ograniczył się do zacytowania i analizy przepisów ustawy oraz rozporządzeń w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie obowiązujących w dacie budowy spornego budynku jak i aktualnie, nie czyniąc przy tym ustaleń w zakresie zaistnienia w stanie faktycznym sprawy przesłanek określonych w art. 49b ust. 2 ustawy jak również analizy obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Potwierdzeniem powyższej okoliczności jest chociażby to, iż w przekazanych organowi odwoławczemu aktach administracyjnych brak było części tekstowej oraz graficznej tego planu wskazujących, iż organ I instancji poddał analizie ustalenia planu konieczne dla dokonania pełnych ustaleń faktycznych i prawnych.

Nie jest sporne w sprawie, iż przedmiotowy budynek, wybudowany samowolnie, usytuowany jest bezpośrednio w granicy z działką sąsiednią. Nie budzi także wątpliwości, iż w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 5.06.2008r. sygn. akt II SA/ Ke 277/08 zostały wyeliminowane z obrotu prawnego wszystkie wydane dotychczas decyzje i postanowienia organu I i II instancji, a w związku z uchwaleniem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszarów miejscowości S., co nastąpiło Uchwałą Nr [...] Rady Gminy z dnia [...] ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa, w rozpoznawanej sprawie zaistniał nowy stan faktyczny i prawny.

Wymaga podkreślenia, iż stosownie do art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2.04.1997r. (Dz. U. nr 78, poz. 483), źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia oraz akty prawa miejscowego. Te ostatnie są źródłami prawa powszechnie obowiązującego na obszarze działania organów, które je ustanowiły. Zgodnie z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27.03.2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. nr 80, poz. 717 ze zm.) plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego, co oznacza, że ma moc wiążącą tak jak każdy inny akt normatywny i musi być respektowany bez względu na to, czy jego rozwiązania budzą kontrowersje, dopóki nie zostanie uchylony lub zmieniony. Zasadność rozwiązań planu miejscowego nie może być przedmiotem oceny przez Sąd w granicach skargi złożonej na konkretną decyzję czy też postanowienie organu administracji (por. Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz pod red. prof. Zygmunta Niewiadomskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2006r., str. 143).

Zmiana stanu prawnego oznacza zatem, iż organy orzekające przy rozpoznawaniu sprawy winny uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie wydawania rozstrzygnięć.

Skoro, jak to już podniesiono na wstępie, w sprawie mamy do czynienia z samowolą budowlaną, to legalizację tej inwestycji warunkuje ustalenie, iż jest ona zgodna z aktualnym stanem prawnym. Celem bowiem postępowania legalizacyjnego jest doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z wymogami aktualnego stanu prawnego. Dokonana przez organ odwoławczy analiza prawna przepisów regulujących problematykę legalizacji samowoli budowlanej jest prawidłowa. Stosownie do art. 49b ust 4 ustawy, jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49b ust. 2, właściwy organ, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Zgodnie natomiast z art. 49b ust 5 pkt 2 ustawy do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy art. 59g, z tym że wysokość opłaty w przypadku budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-3,5,6, 12, 13, 16 i 19-21 - wynosi 5000 zł. Z kolei zgodnie z art. 49 b ust 2 ustawy jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni:

1) dokumentów, o których mowa wart. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4;

2) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Trafnie organ odwoławczy wskazuje, iż takie brzmienie tego przepisu oznacza, iż przed wydaniem postanowienia w oparciu o art. 49b ust 2 organ nadzoru budowlanego winien przeprowadzić analizę w zakresie zgodności samowoli budowlanej z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania jak i z przepisami techniczno - budowlanymi, celem stwierdzenia możliwości zastosowania w rozpoznawanym przypadku art. 49b ust. 2.

Z akt sprawy wynika, iż organ I instancji analizy tej nie przeprowadził.

Przepis art. 138 § 2 zdanie drugie k.p.a., stanowiący podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostawia organowi odwoławczemu możliwość wskazania jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ I instancji. W niniejszej sprawie organ odwoławczy z tego uprawnienia skorzystał, wskazując na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego nie tylko w zakresie zbadania ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ale także zgodności samowoli budowlanej z przepisami techniczno- budowlanymi. Słusznie przy tym organ odwoławczy podnosi, iż z uwagi na treść § 12 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002r Nr 75 poz. 690 ze zm.), legalizację spornego budynku w granicy determinuje także jednoznaczne ustalenie zaistnienia przesłanek określonych w tych przepisach. Zgodnie bowiem z § 12 ust 1 pkt 2 tego rozporządzenia jeżeli z przepisów § 13, 60, 271 i 273 lub przepisów odrębnych nie wynikają inne wymagania, budynki na działce budowlanej sytuuje się od granicy z sąsiednią działką budowlaną w odległości nie mniejszej niż:

1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy,

2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy.

Natomiast § 12 ust 3 w/w rozporządzenia stanowi, iż sytuowanie ściany budynku w przypadku o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną lub bezpośrednio przy granicy, jeżeli:

1) wynika to z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo

2) nie jest możliwe zachowanie odległości, o której mowa w ust. 1 pkt 2, ze względu na rozmiary działki.

Z kolei stosowanie do § 12 ust 4 pkt 2 tego rozporządzenia - jeżeli na sąsiedniej działce bezpośrednio przy granicy istnieje budynek ze ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych albo wydano decyzję o pozwoleniu na budowę tak usytuowanego budynku, dopuszcza się sytuowanie ściany budynku bez otworów okiennych lub drzwiowych bezpośrednio przy tej granicy, przylegającej do istniejącej ściany, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej.

W świetle wydanych przez organ I instancji postanowień nie budzi wątpliwości Sądu, iż organ ten zaniechał także ustaleń w zakresie zgodności budowy z przepisami techniczno – budowlanymi, w tym w szczególności wskazanymi powyższej.

W konsekwencji powyższych okoliczności faktycznych i prawnych, Sąd nie stwierdził, aby zaskarżone rozstrzygnięcie naruszało prawo, a w szczególności, aby podjęte zostało z naruszeniem przepisu art. 138 § 2 k.p.a.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.