Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 54/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 929/19 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 zł (tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 17 września 2019 r. (sygn. akt VI SA/Wa 929/19) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę Spółki A (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "GIF") z [...] lutego 2019 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z [...] marca 2018 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej zwany "WIF"), działając na podstawie m.in. art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej zwanej "Pf"), nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 10 000 zł za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" (poprzednio "Apteka [...]") przy ul. [...] w [...]. Zdaniem WIF, reklama ta naruszała art. 94a ust. 1 Pf i była prowadzona za pomocą gazetek reklamowych pt. "apteka [...] folder informacyjny" (wydania nr 5/2016, nr 9/2019 i nr 12/2016 – z okresami obowiązywania: 1 – 31 maja 2016 r., 1 – 30 września 2016 r. i 1 – 31 grudnia 2016 r.), plakatu "Apteka [...] dni hurtowe w każdy wtorek i czwartek w godzinach od 8.00 do 20.00 kupuj z rabatami" (umieszczonego w izbie ekspedycyjnej apteki w okresie wrzesień – grudzień 2016 r.), plakatu produktu [...] 8 saszetek z jego ceną 11,99 zł (umieszczonego w oknie apteki w okresie 1 – 31 grudnia 2016 r.). W pozostałym zakresie (dotyczącym nakazu zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy) WIF umorzył postępowanie administracyjne.

Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji WIF w zakresie nakładającym karę pieniężną.

Decyzją z [...] lutego 2019 r. GIF utrzymał w mocy decyzję WIF w zaskarżonej części. GIF uznał, że dowody zgromadzone w sprawie (m.in. protokół kontroli z [...] października 2016 r. przeprowadzonej przez WIF, wyjaśnienia kierownika apteki mgr farm. M. M. złożone podczas przesłuchania w dniu [...] czerwca 2017 r.) potwierdzają, że w izbie ekspedycyjnej skontrolowanej apteki w okresie wskazanym w decyzji znajdowały się wspomniane gazetki reklamowe, a w oknie apteki wisiały plakaty. Gazetki reklamowe były opatrzone logo "[...]", zawierały zdjęcia produktów leczniczych wraz z opisem ich wskazań oraz cenami, przy czym sposób prezentacji ceny produktów leczniczych reklamowanych w gazetkach – zdaniem GIF – jednoznacznie zachęca do skorzystania z usług apteki należącej do sieci [...]. GIF dodał, że przekaz tych gazetek pozwala na powiązanie ich treści z działalnością apteki prowadzonej przez Skarżącą, skoro gazetki reklamowe odwołują się do poprzedniej nazwy apteki ("Apteka [...]") i nazwy obecnej ("[...]"). GIF uznał, że również wskazane wyżej plakaty reklamowały aptekę i zachęcały klientów do jej odwiedzenia i nabycia produktów leczniczych w obniżonej lub wyjątkowo korzystnej cenie.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję GIF. Zarzuciła w szczególności naruszenie: 1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej zwanej "kpa") przez zaniechanie ustalenia jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasokresu przypisanej Skarżącej działalności; 2) art. 80 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 kpa przez nieuzasadnione przyjęcie, że w aptece Skarżącej była prowadzona reklama, 3) art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 Pf przez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności za wszelkie formy reklamowania lub informowania w aptece, podczas gdy karze za reklamowania apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę; 4) art. 94a ust. 1 Pf w zw. z § 3 i 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. z 2015 r., poz. 2121) przez przyjęcie, że umieszczona w gazetce pt. "apteka [...] folder informacyjny" informacja o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę apteki, 5) art. 129b ust. 1 Pf przez niewłaściwą ocenę przesłanek ustalenia wysokości nałożonej kary pieniężnej.

WSA oddalił skargę.

WSA wskazał, że na tle art. 94a ust. 1 Pf przyjmuje się w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. WSA dodał, że wszelkie promocje, w tym zwłaszcza cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W ocenie WSA, regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 i 2 Pf nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi Unii Europejskiej i nie tworzy barier w handlu, bowiem nie jest ona ukierunkowana na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej.

Zdaniem WSA, w tej sprawie organy prawidłowo oceniły i zakwalifikowały działanie Skarżącej polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki wskazanych wyżej gazetek reklamowych. Sporne gazetki zapewniały informacje na temat oferty produktów leczniczych dostępnych w aptece i zachęcały do dokonania ich zakupu w aptece, w której były wyłożone. W ocenie WSA, gazetka reklamowa – z wyróżnioną kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego – w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. WSA dodał, że także w pozostałych wykorzystywanych w działalności apteki komunikatach warstwa informacyjna obiektywnie zdominowana była przez zachętę nabycia towaru wyrażoną w sugestywnych zwrotach "kupuj z rabatami", czy "w każdy czwartek 7% rabatu", co miało na celu poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do Skarżącej aptece i wyróżnienie jej na tle konkurencji.

WSA uznał, że bez znaczenia dla odpowiedzialności Skarżącej było to, kto organizował działania reklamowe, bowiem ich skutki, czyli w istocie akceptacja przez Skarżącą reklamowania działalności apteki, naruszają zakaz reklamy działalności apteki. Zdaniem WSA, Skarżąca wykładając w prowadzonej przez siebie aptece foldery informacyjne promowała swoją aptekę, a zatem organy prawidłowo ustaliły, że Skarżąca jest podmiotem prowadzącym reklamę apteki.

WSA nie uwzględnił też zarzutu Skarżącej odnoszącego się do czasokresu prowadzenia reklamy w formach wskazanych w zaskarżonej decyzji. Sąd wskazał m.in., że sama Skarżąca w pismach z 18 lipca 2017 r. i 17 października 2017 r. oświadczyła, że plakat "Apteka [...] dni hurtowe w każdy wtorek i czwartek w godzinach od 8.00 do 20.00 kupuj z rabatami" został umieszczony w aptece we wrześniu 2016 r., a usunięto go w grudniu 2016 r. Odnośnie do drugiego z plakatów WSA uznał, że z uwagi na to, że Skarżąca nie mogła określić kiedy plakat umieszczono w oknie apteki, organy prawidłowo przyjęły, że taka reklama apteki była prowadzona przez cały miesiąc, w którym bezspornie stwierdzono jej istnienie w aptece. Natomiast co do gazetek "apteka [...] folder informacyjny" WSA ocenił, że WIF prawidłowo uznał, że okresami prowadzenia reklamy były daty obowiązywania tych gazetek.

Zdaniem WSA, organy nie naruszyły też art. 129b Pf, z którego wynika, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a Pf prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności. WSA wskazał, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności. W ocenie WSA, organ przy wymierzaniu kary w wysokości 10 000 zł uwzględnił w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez Skarżącą trzech zabronionych działań reklamowych tej samej apteki (gazetki reklamowe, dwa rodzaje plakatów), a także wziął pod uwagę okoliczności korzystne dla Skarżącej (m.in. fakt odstąpienia od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji).

W ocenie WSA, organy respektowały zasady ogólne wyrażone w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 kpa. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 kpa).

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA), a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Oświadczyła, że zrzeka się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 Pf przez niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej zwanego "TfUE") przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 Pf, polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 Pf pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i art. 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa - przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF (zastępowany przez radcę prawnego) oświadczył, że zrzeka się rozpoznania niniejszej sprawy na rozprawie oraz wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 182 § 2 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że ta ostatnia sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie ma miejsca, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 ppsa i art. 94a ust. 1 i 2 Pf w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 TfUE i w zw. z art. 129b ust. 1 Pf. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów postawionych w skardze, 2) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki, 3) nałożeniu na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek.

Skarga kasacyjna Skarżącej nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami (zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego) był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18) oraz z 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17 - treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do postawionych przez Skarżącą w skardze do WSA zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa. Z treści tych zarzutów skargi do WSA wynika, że Skarżąca naruszenia wymienionych przepisów kpa upatrywała przede wszystkim w nieustaleniu bądź niewyjaśnieniu przez organy: 1) jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością, 2) jaki był rzeczywisty czasokres przypisanej Skarżącej działalności. Konsekwencją tych uchybień organu miało być nieuzasadnione przyjęcie, że w skontrolowanej aptece Skarżącej była prowadzona reklama.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 ppsa określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. WSA zawarł w uzasadnieniu ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie przypisania odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące aptekę (s. 9 zaskarżonego wyroku) oraz odnośnie do okresów, w jakich prowadzona była reklama za pomocą gazetek i plakatów (s. 10 zaskarżonego wyroku). To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu wskazującego na dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 Pf, w tym sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.

Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 Pf dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21), na co trafnie zwrócił uwagę WSA. W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

W konsekwencji nie można przyjąć, że WSA naruszył art. 129b ust. 1 Pf przez uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej przy ul. [...] w [...], co naruszało art. 94a Pf. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na Skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 Pf.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz GIF 1350 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.