Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 826/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2017-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 2 pkt 8, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 29 ust. 2, art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 28 ust. 5 i 6, art. 35 ust. 3 pkt 9b
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), , Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. sprawy ze skargi Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...], w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r., znak: [...], Zarząd Województwa [...], po rozpatrzeniu wniosku Gminy [...] (dalej także jako: skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy, uchylił własną decyzję z dnia [...] stycznia 2016 r., znak: [...], w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu pn. "Udrożnienie systemu komunikacyjnego na terenie gminy [...] poprzez odbudowę infrastruktury mostowej" oraz określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 208.281,06 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 1 sierpnia 2014 r. do 21 czerwca 2016 r. oraz od 30 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty.

Decyzja została wydana w następującym stanie sprawy:

W dniu 27 lutego 2014 r. Gmina [...] zawarła z Województwem [...] umowę nr [...], której przedmiotem było dofinansowanie ww. projektu. Dofinansowanie zostało udzielone w ramach Działania 5.2 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. Wysokość dofinansowania została określona na 4.353.576,84 zł. Część dofinansowania została wypłacona na podstawie składanych przez Gminę wniosków o płatność zaliczkową, natomiast w odniesieniu do jednego z wniosków wstrzymano jego poświadczenie ze względu na podjęte przez Instytucję Zarządzającą czynności kontrolne.

W dniu 25 września 2014 r. Instytucja Zarządzająca wszczęła kontrolę przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach przedmiotowego projektu. Poddane kontroli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zostało podzielone na 5 części, obejmujących odrębne zadania. Zadania polegały na odbudowie lub remoncie mostów drogowych w ciągu dróg gminnych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu.

Po przeprowadzeniu kontroli i po weryfikacji zastrzeżeń Gminy do informacji pokontrolnej, pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r. Instytucja Zarządzająca nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 525.103,56 zł. Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, Instytucja Zarządzająca (Zarząd Województwa [...]) wszczęła postępowanie administracyjne, a następnie decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. określiła kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 208.281,06 zł.

Podstawą nałożenia obowiązku zwrotu środków było ich wykorzystanie z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu (art. 184 i art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; Dz. U. z 2016 r., poz. 1870, ze zm.; dalej jako: u.f.p.). Oznaczało to zaistnienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzania Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r., seria L, nr 210, s. 25, ze zm.). Zaistnienie nieprawidłowości zobowiązywało Instytucję Zarządzającą do dokonania korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649, ze zm.; dalej jako: u.z.p.p.r.).

Zarząd Województwa dopatrzył się naruszenia procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich w odniesieniu do trzech kwestii.

Po pierwsze, w ocenie organu beneficjent naruszył przepisy o zamówieniach publicznych w zakresie określenia warunków, jakie muszą spełnić wykonawcy, w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej. Naruszenie nastąpiło wskutek zobowiązania wykonawców do przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, z zastrzeżeniem, że wykonawca powinien dysponować sumą nie mniejszą jak wartość robót zadeklarowana w formularzu ofertowym. Składając oferty na odbudowę lub remont więcej niż jednego mostu minimalna suma, jaką musiał dysponować wykonawca była sumą poszczególnych ofert częściowych. W ocenie organu, taka konstrukcja opisu dokonania oceny spełnienia warunku narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, ze zm.; dalej jako: P.z.p.). W kontrolowanym postępowaniu zdolność finansowa potencjalnych wykonawców nie była związana z wartością progową określoną w sposób jednakowy dla każdego wykonawcy składającego ofertę. W efekcie w jednym postępowaniu, dotyczącym tego samego zamówienia stosowane były, w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, różne zasady spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jest to sprzeczne z wymogiem, aby warunki udziału ustalone przez zamawiającego były jednakowe dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Po drugie, również w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, Zarząd Województwa zakwestionował wymóg przedłożenia przez wykonawców opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca powinien być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Zakres ubezpieczenia polisy OC wykonawcy winien obejmować wykonanie robót mostowych. Suma ubezpieczenia nie mniej niż 1.000.000 zł. W ocenie Zarządu Województwa, biorąc pod uwagę wartość szacunkową zadania nr 4 i 5 (odpowiednio 513.498,95 zł i 182.796,74 zł) żądanie przez zamawiającego przedłożenia przez wykonawcę polisy na sumę ubezpieczenia nie mniej niż 1.000.000 zł jest zbyt wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Stanowi to naruszenie art. 22 ust. 4 P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez sformułowanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wnioskodawców.

Po trzecie, Zarząd Województwa zakwestionował zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej także jako: SIWZ) postanowienia dotyczące dopuszczalności podwykonawstwa przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z kwestionowanymi postanowieniami: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której zadanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców (...). Kluczowe części niniejszego zamówienia polegające na: wykonaniu wszelkich prac budowlanych związanych z budową/remontem każdego mostu muszą zostać wykonane osobiście przez Wykonawcę; zastrzeżenie to nie jest skuteczne w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu". W ocenie organu zawarty w specyfikacji zapis w praktyce wyłącza udział podwykonawców w realizacji zamówienia. Zastrzeżenie wykonania przez wykonawcę prac budowlanych związanych z budową i remontem mostu obejmowało de facto praktycznie cały zakres zamówienia. Na podstawie analizy specyfikacji oraz ofert uznanych przez beneficjenta jako najkorzystniejsze organ ustalił, że zakres prac pomocniczych (które mogły być powierzone podwykonawcy) w zadaniach 1-3 obejmował od 0,25 do 0,68% wartości zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa przez beneficjenta stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne potencjalnych wykonawców. Dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia przyczynia się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie oraz zwiększa konkurencyjność. Konsekwencją tak sformułowanego przez beneficjenta warunku było odrzucenie oferty najtańszej w przypadku czterech spośród pięciu zadań, składających się na całe zamówienie.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji Zarządu Województwa z dnia [...] stycznia 2016 r. Gmina [...] podniosła, że w obowiązującym stanie prawnym zamawiający nie ma przymusu prawnego do uzasadnienia zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zastrzeżenie określone w SIW dotyczyło kluczowej części zamówienie w odniesieniu do każdego mostu. Zamawiający był uprawniony do takiego zastrzeżenia.

W zakresie przedłożenia informacji potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Gmina podniosła, że jako zamawiający przyjęła zasadę, zgodnie z którą każdy z wykonawców powinien zapewnić zamawiającego o odpowiednim do obciążeń wynikających z jego oferty potencjale finansowym. W efekcie każdy z wykonawców musiał wykazać się sytuacją finansową uwzględniającą jego indywidualną cenę ofertową, a zatem w takim ujęciu wymóg nie powodował dyskryminacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W odniesieniu do wymogu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej Gmina podniosła, że zarzut Zarządu nie jest zasadny, ponieważ wartość wymaganej polisy mieści się w wartościach zbliżonych do całkowitej wartości szacunkowej zamówienia.

Gmina podniosła także zarzuty dotyczące nieprawidłowego podzielenia kwoty korekty na dwie kwoty cząstkowe, a także brak wykazania, że ewentualne uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Po rozpatrzeniu wniosku Gminy, decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. Zarząd Województwa uchylił zaskarżoną decyzję, określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 208.281,06 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 1 sierpnia 2014 r. do 21 czerwca 2016 r. oraz od 30 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty oraz zobowiązał Gminę do zwrotu ww. kwoty.

W uzasadnieniu decyzji, w odniesieniu do kwestii ograniczenia podwykonawstwa, Zarząd nie podzielił argumentów Gminy, że w aktualnym stanie prawnym decyzja zamawiającego co do ograniczenia zakresu podwykonawstwa ma charakter uznaniowy i nie może podlegać kontroli. W nowym brzmieniu art. 36a P.z.p. wprowadza m.in. ograniczenie polegające na możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego świadczenia wyłącznie co do kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Przyznanie zamawiającym uprawnienia do nałożenia na wykonawcę obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia stanowi wyjątek od ogólnej zasady, zgodnie z którą wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom części zamówienia. Zasada ta stanowi instrument umożliwiający uzyskanie dostępu do rynku zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorcom. Kluczowa część zamówienia w rozumieniu art.36a ust. 2 P.z.p. to część zakresu zamówienia stanowiąca najbardziej newralgiczne świadczenia, będące kwintesencja danego zamówienia. Chęć zastrzegania części zamówienia (do osobistego wykonania przez wykonawcę) pod pozorem ich kluczowości nie może prowadzić do bezpodstawnego wyłączenia podwykonawstwa.

W badanej sprawie strona w skróconym opisie przedmiotu zamówienia wyszczególniła wszystkie główne kategorie prac w ramach każdej części zamówienia. Pomimo to nie wskazała konkretnych prac, które uznawała za kluczowe, lecz określiła, że wymaga osobistej realizacji wszelkich prac budowlanych związanych z odbudową/remontem każdego mostu. Intencją strony było wprowadzenie maksymalnie szerokiego wyłączenia podwykonawstwa. Zawarte w zastrzeżeniu odesłanie do wszelkich prac budowlanych mających związek z realizacją zadania głównego (remontem lub odbudową mostu) kazało przyjmować, że chodzi w tym wypadku o wszystkie prace powiązanie z tym zadaniem, a więc nie tylko te, które dotyczą samego obiektu mostowego, lecz także prac towarzyszących (np. budowa drogi dojazdowej). W ocenie organu sposób sformułowania zastrzeżenia niewątpliwie wskazywał na intencję szerokiego wyłączenia podwykonawstwa co do wszelkich prac budowlanych mających związek z realizowanych zadaniem. Tak też sporne postanowienie SIWZ mogło być interpretowane przez potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

Organ podniósł także, że nawet sama strona podawała różne sposoby interpretacji zastrzeżenia dotyczącego wyłączenia podwykonawstwa, co dowodzi, że zastrzeżenia mogło podlegać różnym interpretacjom znacząco oddziałującym na zakres dopuszczalnego podwykonawstwa.

W ocenie organu strona nie podała przekonującego wyjaśnienia, które uzasadniałoby tezę, że całość prac w ramach inwestycji powinna być kwalifikowana jako kluczowa. Ograniczając możliwość podwykonawstwa zamawiający powinien w każdym wypadku ocenić, czy zastrzeżenie osobistego świadczenia nie jest nadmierne, tj. nie prowadzi do ograniczenia konkurencyjności postępowania. Strona takiej oceny nie dokonała. Twierdzenia dotyczące nietypowego charakteru robót mostowych mają charakter ogólny i w żaden sposób nie zostały odniesione do przedmiotu zamówienia. Zamówienie dotyczyło odbudowy oraz remontu niewielkich obiektów mostowych, zatem przedmiot zamówienia nie mógł być oceniany jako szczególnie skomplikowany biorąc pod uwagę wielkość mostów i czas realizacji zamówienia. W ocenie organu wyłączenie podwykonawstwa nie było związane z charakterem przedmiotu zamówienia, lecz wynikało z błędnego przekonania strony, iż po zmianie przepisów może ona nakładać obowiązek osobistego spełnienia świadczenia w sposób dowolny, wyłącznie na podstawie własnego uznania i bez konieczności uzasadniania zasadności dokonanego zastrzeżenia.

W konkluzji Zarząd Województwa stwierdził, że Gmina dokonując zastrzeżenia obowiązku osobistego spełnienia praktycznie całości prac w ramach wszystkich części zamówienia naruszyła art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 P.z.p. Brak było bowiem podstaw do uznania wszystkich zastrzeżonych prac za kluczowe części zamówienia. Nieuzasadnione wyłączenie podwykonawstwa wpłynęło na ograniczenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Dokonane zastrzeżenie preferowało wykonawców chcących realizować zamówienie samodzielnie, ponadto zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny oraz obejmowało praktycznie całość prac w ramach każdej części zamówienia, co w żaden sposób nie było uzasadnione rodzajem i stopniem skomplikowania prac. Dowodzi tego diametralnie odmienne ukształtowanie wymagań dotyczących podwykonawstwa we wcześniejszym unieważnionym postępowaniu, którego przedmiotem był remont/odbudowa trzech spośród pięciu mostów objętych postępowaniem będącym przedmiotem niniejszej sprawy. Skutkiem tego liczba potencjalnych oferentów mogła być niższa, czego pośrednim dowodem jest fakt, że dwóch spośród trzech wykonawców biorących udział w unieważnionym postępowaniu nie składało ofert w przetargu z 2014 r.

W odniesieniu do opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku finansowego, Zarząd Województwa wskazał, że sposób sformułowania tego warunku – wykonawca powinien dysponować sumą nie mniejszą jak wartość robót zadeklarowana w formularzu ofertowym, oznacza, że każdy z wykonawców musiał spełnić warunek w innym zakresie. Stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 P.z.p. Strona powinna dokonać opisu sposobu spełnienia ww. warunku z poszanowaniem zasad równości i uczciwej konkurencji poprzez jednakowe dla wszystkich wykonawców określenie wymagań. Opis ten powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tymczasem opis sposobu oceny spełnienia warunku finansowo-ekonomicznego sformułowany przez stronę nie odnosił się do przedmiotu zamówienia, a do oferty wykonawcy. Nie może mieć miejsca sytuacja, w której wykonawca dopiero po skalkulowaniu ceny oferty będzie wiedział, czy powyższe zamówienie leży w jego zasięgu. Skutkiem zastosowanego opisu sposobu dokonania oceny było naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

Odnosząc się do opisu dokonywania oceny spełnienia warunku ekonomicznego – suma gwarancyjna polisy OC, organ zauważył, że ubezpieczenie OC odnosi się do ogólnej sytuacji majątkowej wykonawcy, a nie służy do ubezpieczenia przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być formułowane w sposób odpowiadający wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. W ocenie organu strona określając wymagania dotyczące sumy gwarancyjnej polisy OC w sposób nieuprawniony pominęła fakt, że pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia zachodziły istotne różnice tak co do wielkości zamówienia, jak i jego wartości. Okoliczność ta powinna być uwzględniana przy ustalaniu warunku ekonomicznego. Nie znajduje racjonalnego uzasadnienia żądanie przedłożenia polisy OC na sumę gwarancyjną dwu-, czy pięciokrotnie przekraczającą wartość danej części zamówienia. Fakt, że strona ustaliła dla każdego zadania taką samą minimalna wartość sumy gwarancyjnej wskazuje, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku ekonomicznego został sporządzony w sposób mechaniczny, bez uwzględnienia specyfiki każdej części zamówienia. Zdaniem organu szacowana wartość zamówienia stanowi istotny miernik proporcjonalności analizowanego warunku. Z jednej strony obrazuje skalę zamówienia, z drugiej pozwala postawić wymóg ubezpieczenia działalności prowadzonej w zakresie zbliżonym do wielkości zamówienia.

Podsumowując Zarząd Województwa stwierdził, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku ekonomicznego został sporządzony w sposób naruszający art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p., czego skutkiem było ograniczenie konkurencyjności postępowania. Restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu mógł ograniczyć liczbę ofert uzyskanych w postępowaniu.

W konkluzji organ uznał, że strona dokonała wydatków w ramach projektu niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, tym samym dopuściła się naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie oraz przepisów Prawa zamówień publicznych. Uchybienia te należy traktować jako naruszenie prawa wspólnotowego w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, co uzasadniało wymierzenie korekty finansowej.

Wyjaśniając zastosowanie w sprawie metody dyferencyjnej ustalenia korekty finansowej organ wyjaśnił, że opiera się ona na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych lub zakontraktowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by zaistniał, gdyby nie nastąpiło naruszenie.

Kierując się tą metodą organ dokonał ustalenia różnicy między ofertami wybranymi i ofertami odrzuconymi dla każdego zadania wyodrębnionego w ramach projektu. Uwzględniono przy tym procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE. Wysokość korekty wyniosła 525.103,56 zł. Organ podniósł przy tym, że korekta za uchybienia związane z opisem sposobu dokonywania oceny spełnienie warunku finansowego i ekonomicznego mieści się w we wskazanej kwocie. W tym wypadku korekta ustalona metodą wskaźnikową jest niższa od korekty obliczonej metodą dyferencyjną. Podobnie organ uznał, że odrębnej korekcie nie podlega uchybienie związane z ograniczeniem podwykonawstwa w zadaniu piątym, w którym nie doszło do odrzucenia oferty.

Ze wskazanej wyżej łącznej kwoty korekty postępowanie objęto kwotę w wysokości 208.281,06 zł, przypadająca na część dofinansowania już wypłaconą stronie na podstawie wniosku o płatność zaliczkową. Pozostała część naliczonej korekty finansowej pomniejszyła refundację wydatków przedłożonych przez stronę w ramach kolejnych wniosków o płatność. Wydatki te zostały uznane w części za niekwalifkowalne. Organ wyjaśnił, że art. 207 ust. 1 u.f.p. reguluje kwestie związane ze zwrotem dofinansowania, czyli odzyskiwaniem kwot już wypłaconych. Brak jest możliwości objęcia decyzją kwot, które nie zostały wypłacone, a więc nie mogą podlegać zwrotowi.

Zarząd Województwa wyjaśnił, że uchylił zaskarżoną decyzję ze względu na konieczność skorygowania rozstrzygnięcia w zakresie dotyczącym odsetek.

W skardze do sądu administracyjnego Gmina [...] zarzuciła naruszenie:

- art. 7 i 77 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez poczynienie dowolnych ustaleń faktycznych niezgodnie z zasadą prawdy obiektywnej oraz bez zachowania ustawowego obowiązku wyczerpującego, wnikliwego i wszechstronnego zbadania okoliczności sprawy;

- art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 P.z.p. poprzez błędne uznanie, iż de facto kluczowe części zamówienia nie mogą stanowić znaczącej większości przedmiotu zamówienia oraz wadliwe ustalenie, iż skarżący w rzeczywistości zastrzegł osobiste wykonanie zamówienia przez wykonawcę w stosunku do całego przedmiotu zamówienia;

- art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 P.z.p. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji m.in. poprzez określenie warunku odnoszącego się do wartości polisy OC w sposób dyskryminacyjny;

- art. 29 ust. 2 P.z.p. poprzez uznanie, że skarżąca sporządziła opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację projektu z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 u.f.p.;

- art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez nierozważenie i nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy europejskich rzekomego naruszenia i stwierdzenia, że nastąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w sytuacji gdy w sprawie nie powstała żadna szkoda.

Uzasadniając zarzuty skarżąca podniosła, że wbrew twierdzeniom organu jako zamawiająca nie wykluczyła podwykonawstwa, dopuszczając możliwość wykonania przez podwykonawców szeregu czynności nie związanych z budową i remontem mostów. Wprowadzając zastrzeżenie, że prace budowlane związane z odbudową lub remontem każdego mostu muszą zostać wykonane osobiście przez wykonawcę, skarżąca działała zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 P.z.p. Gmina skorzystała z możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia dotyczącej wykonania prac budowlanych związanych z budową i remontem mostów, gdyż były to w jej ocenie kluczowe części zamówienia. Ocena charakteru zamówienia tj. które jego części mają istotne, najważniejsze znaczenie dla realizacji zamówienia np. ze względu na właściwość świadczenia, charakterystykę przedmiotu zamówienia oraz wymogi jakie musi w związku z tym spełnić wykonawca, należy do swobodnego uznania zamawiającego. W ocenie skarżącej zastrzeżenie to było w pełni uzasadnione technologią budowy lub remontu mostów, nie można bowiem powierzyć tych prac wykonawcy nie posiadającemu odpowiedniego doświadczenia. Zastrzeżenie było zrozumiałe dla zamawiającego i wykonawców i absolutnie nie wykluczało skorzystania z podwykonawcy w odniesieniu do innych niż budowlane prace, usługi lub czynności.

Skarżąca podniosła również, że poprzez odrzucenie jednej z ofert budżet Unii Europejskiej nie poniósł i nie mógł ponieść szkody, nawet w sytuacji gdy była to oferta najtańsza, gdyż odrzucenie tej oferty było konieczne i zgodne z prawem. Poprzez wybór oferty wykonawcy, w pełni zgodnej z treścią SIWZ i najkorzystniejszej w postępowaniu, budżet Unii Europejskiej tym bardziej nie poniósł szkody, że zamówienie zostało zrealizowane za dużo mniejsze niż zaplanowano w projekcie środki finansowe. Zdaniem skarżącej, gdyby nie ograniczono podwykonawstwa i tak najtańsza oferta podlegałaby innej ocenie z powodu rażąco niskiej ceny (w świetle wiedzy specjalistycznej nie jest możliwe wykonanie mostu za ok. 50% wartości kosztorysowej, zgodnie z wymaganymi standardami jakościowymi). Konieczność osobistego wykonania kluczowych części zamówienia nie miała wpływu na wynika postępowania, a tym samym nie zaistniała jakakolwiek szkoda w budżecie UE. Brak jakiejkolwiek straty powoduje, że nie można dokonać korekty pomimo stwierdzenia nieprawidłowości.

Odnosząc się do kwestii obowiązku wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową skarżąca podniosła, że warunek ten nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasady te nie wykluczają sytuacji aby warunki udziału były proporcjonalne w stosunku do każdego z wykonawców w zależności od zaproponowanej przez niego ceny w ofercie, gdyż opis kryteriów musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zaś wycena kosztu wykonania przedmiotu zamówienia jest indywidualną kwestią każdego z wykonawców.

W ocenie skarżącej niezasadny jest także zarzut organu dotyczący wymogu posiadania ubezpieczenia, gdyż wartość wymaganej polisy OC mieści się w wartościach zbliżonych do całkowitej wartości szacunkowej zamówienia. Gmina zauważyła, że w przypadku pierwszych trzech części zamówienia wymóg posiadania polisy OC na kwotę 1 mln złotych jest proporcjonalny do szacunkowej wartości zamówienia, a zatem korekta finansowa liczona od kwot dofinansowania z budżetu UE występujących w tych częściach zamówienia byłaby w sposób oczywisty nieuzasadniona. W odniesieniu do części 4 i 5 zamówienia żądanie polisy OC na kwotę minimum 1 min złotych potencjalnie może być uznane za nieproporcjonalne w odniesieniu do wartości tych części zamówienia, jednak wymaga wykazania braku związku kwoty polisy a poziomem ryzyka, czego organ nie uczynił. Pobieżne porównanie kwoty polisy z wartością zamówienia nie może być uznane za wystarczające do zarzutu naruszenia zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Zdaniem Gminy nieuprawnione jest stanowisko organu o zbieżności wartości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia z wartością przedmiotu zamówienia. Ubezpieczenie OC jako warunek udziału w postępowaniu, nie obejmuje bowiem wyłącznie zdarzeń związanych z realizacją tej jednej umowy, lecz także inne ryzyka (wypadki) będące następstwem prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej w innych równolegle realizowanych obszarach aktywności przedsiębiorstwa. Wszystkie te elementy winny być uwzględnione w procesie wykładni pojęcia "proporcjonalności" w odniesieniu do oceny warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Określając warunek w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC z tytułu działalności gospodarczej oferenta, zamawiający mógł brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na zakres przedmiotowy umowy, tj. nie tylko jej wartość, ale także czas realizacji kontraktu, jego kompleksową formułę zawierającą się w systemie zaprojektuj i wybuduj, poziom trudności, inne warunki realizacji szczegółowo opisane w SIWZ, itp.

Skarżąca zarzuciła, że pomimo formułowania w uzasadnieniu decyzji zarzutu nierównego traktowania wykonawców, organ nie przedstawił żadnych argumentów na poparcie swojego stanowiska. Rozważania organu co do możliwości ograniczenia przez zamawiającego dostępności zamówienia dla małych przedsiębiorstw budowlanych, w tej sytuacji również noszą znamiona dowolności oceny materiału dowodowego sprawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia (stwierdzenia nieważności).

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja nakładająca na skarżącą obowiązek zwrotu środków uzyskanych przez Gminę na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich.

Nałożony w drodze zaskarżonej decyzji obowiązek zwrotu środków stanowi korektę finansową w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzania Rady nr 1083/2006, polegającą na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Korekta jest nakładana w konsekwencji stwierdzenia nieprawidłowości, rozumianej jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia). Z regulacjami unijnymi korelują przepisy krajowe, zgodnie z którymi środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi jeżeli są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu); pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (art. 207 ust. 1 u.f.p.).

Przedstawione ramy prawne wskazują, że kontrola sądowa decyzji tego rodzaju, jak zaskarżona w niniejszej sprawie przebiega dwuetapowo. Po pierwsze, obejmuje ocenę ustaleń i konkluzji organu w zakresie stwierdzenia nieprawidłowości, po drugie – w razie pozytywnej oceny w tej kwestii – ocenę prawidłowości wymierzenia korekty finansowej.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, ze nieprawidłowości, jakich dopuściła się skarżąca Gmina przy wykorzystaniu środków wyrażała się w trzech aspektach naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych: ograniczenia dopuszczalności podwykonawstwa przy realizacji przedmiotu zamówienia, wymogu przedłożenia informacji potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy oraz wymogu przedłożenia przez wykonawców polisy w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

W ocenie organu postanowienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące dopuszczalności podwykonawstwa przy realizacji przedmiotu zamówienia są tak sformułowane, że w istocie wykluczają udział podwykonawców w realizacji zamówienia, bowiem zastrzeżenie wykonania przez wykonawcę prac budowlanych związanych z budową i remontem mostu obejmowało de facto praktycznie cały zakres zamówienia.

Skarżąca Gmina broni się przed tymi zarzutami podnosząc argument, że skorzystała z możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia dotyczącej wykonania prac budowlanych związanych z budową i remontem mostów, gdyż były to w jej ocenie kluczowe części zamówienia. Działała więc w granicach dopuszczonych art. 36a ust. 1 P.z.p. Specyfika prac związanych z budową lub remontem mostów powoduje, że nie można tych prac powierzyć wykonawcy nie posiadającemu odpowiedniego doświadczenia. Zastrzeżenie nie wykluczało przy tym skorzystanie z podwykonawcy w odniesieniu do innych niż budowlane prace, usługi lub czynności.

W ocenie Sądu stanowisko organu jest prawidłowe.

Gmina opiera swoje stanowisko na treści art. 36a ust. 2 pkt 1 P.z.p., zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

Przepis ten musi być interpretowany z uwzględnieniem perspektywy systemowej, ratio legis regulacji dotyczących kwestii podwykonawstwa przy realizacji zamówień publicznych. Powołany art. 36a P.z.p. został wprowadzony ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych. W tym czasie obowiązywała dyrektywa nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r., seria L, nr 134, s. 114, ze zm.). W punkcie 32 preambuły dyrektywy wskazano, że "w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa". Z kolei zgodnie z art. 25 dyrektywy w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Na tle tych regulacji orzecznictwo europejskie przyjmuje, że dyrektywa umożliwia odwołanie się do podwykonawców, nie stanowiąc ograniczeń w tym zakresie (por. wyrok TS UE z 10 października 2013 r., Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C-94/12, ECLI:EU:C:2013:646). Jedyne ograniczenia w tym zakresie mogą być motywowane możliwościami weryfikacji przez zamawiającego kwalifikacji podwykonawców. Jak wywiódł TS UE w wyroku z 14 lipca 2016 r., C-406/14, Wrocław p. Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, ECLI:EU:C2016:562), jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta (zob. podobnie wyrok z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, pkt 45).

Podobne motywy wsparcia możliwości partycypacji małych i średnich przedsiębiorstw w rynku zamówień publicznych poprzez instytucję podwykonawstwa wskazuje nowa, aktualnie obowiązująca dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE, seria L, nr 94, s. 65, ze zm.; pkt 73 ak. 3 preambuły, art. 71 dyrektywy). Ewentualne ograniczenia korzystania z podwykonawców mogą być motywowane zapewnieniem pewnej przejrzystości w łańcuchu podwykonawców, która ma zapewniać instytucjom zamawiającym informacje na temat tego, kto jest obecny na placach budowy, na których wykonywane są na ich rzecz roboty budowlane, lub na temat tego, które przedsiębiorstwa świadczą usługi w lub na budynkach, obiektach infrastruktury lub obszarach, takich jak ratusze, szkoły komunalne, obiekty sportowe, porty czy autostrady, za które instytucje zamawiające są odpowiedzialne lub nad którymi sprawują bezpośredni nadzór (pkt 105 ak. 2 preambuły).

Dość ogólne brzmienie przytoczonych dyrektyw wskazuje, że prawodawca europejski pozostawił państwom członkowskim kompetencje w zakresie sposobu sformułowania reguł dotyczących udziału podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego. Swoboda państw członkowskich jest ograniczona koniecznością uwzględnienia wyżej wskazanych motywów, z których płynie konkluzja, że zasadą jest dopuszczalność podwykonawstwa, a jego ograniczenie jest wyjątkiem. Wyjątek ten powinien być stosowany dla zachowania "przejrzystości w łańcuchu podwykonawców", dla możliwości oceny przez zamawiającego kwalifikacji podmiotów, które będą realizować zamówienie.

W ocenie Sądu trafna jest w tej sytuacji argumentacja organu, że zmiana stanu prawnego (zastąpienie art. 36 ust. 5 przez art. 36a P.z.p.) nie prowadzi do przyznania zamawiającemu całkowitej swobody w zakresie wyłączenia powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom (do czego zmierza w istocie argumentacja skarżącej Gminy). W poprzednim stanie prawnym ograniczenie możliwości podwykonawstwa mogło być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 5 P.z.p. w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2013 r.). Obecnie ograniczenie może dotyczyć "kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi" (art. 36a ust. 2 pkt 1 P.z.p.).

Pomimo zmiany stanu prawnego nie zmieniła się podstawowa idea, wyrażająca się w powołanej wyżej tezie, że dopuszczalność podwykonawstwa jest regułą, jego ograniczenie wyjątkiem. Wskazuje na to z jednej strony treść powołanych wyżej regulacji unijnych, stanowiących podstawową dyrektywę interpretacyjną, z drugiej zaś motywy prawodawcy krajowego wyrażone w uzasadnieniu projektu nowelizacji z 2013 r. Jak trafnie zwraca uwagę organ w uzasadnieniu projektu wyraźnie wskazano, że przyznanie zamawiającym uprawnienia do nałożenia na wykonawcę obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia stanowi wyjątek od ogólnej zasady, zgodnie z którą wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom części zamówienia.

W związku z tym również na gruncie art. 36a P.z.p. aktualne pozostaje wyrażane w orzecznictwie stanowisko, w myśl którego ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia, jak również z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., III SA/Wr 921/16).

W dalszej kolejności należy wskazać, że użyte przez ustawodawcę pojęcie kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi nakłada na zamawiającego obowiązek precyzyjnego określenia zakresu prac, które mają być wykonane wyłącznie siłami własnymi wykonawcy. Określenie to musi mieć charakter jednoznaczny, a nie dorozumiany (por. podobnie w powoływanym wyroku WSA we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r.). Ponadto skoro ograniczenie ma dotyczyć "kluczowych części", nie można go rozciągać de facto na całość zamówienia.

W literaturze przedmiotu trafnie wskazuje się, że największą trudność w interpretacji dopuszczalnych granic wymagania osobistego spełnienia świadczenia w przypadku zamówienia na roboty budowlane lub usługi nastręcza określenie "kluczowa część zamówienia". Posłużenie się pojęciem niedookreślonym pozwala na dopasowanie zakresu zastrzeżenia do konkretnych okoliczności udzielanego zamówienia. Wskazuje się, że zamiarem ustawodawcy było w tym wypadku wprowadzenie podziału na elementy istotne dla prawidłowego wykonania umowy związane z osobą wykonawcy oraz o mniejszym znaczeniu, pozostające w mniejszym stopniu w związku z podmiotem wykonującym zamówienie. Kluczowa część zamówienia nie powinna być rozumiana jako część główna z punktu widzenia skali zamówienia czy wartości wykonywanych prac, jeżeli bierze się pod uwagę nakaz zachowania uczciwej konkurencji. Zachowanie uczciwej konkurencji oznacza, iż nie można abstrahować od praktyki danego rynku właściwego dla danego rodzaju i typu udzielanego zamówienia (por. M. Stachowiak, Komentarz do art. 36(a) ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2014, wer. elektr. SIP LEX).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt badanej sprawy należy przyznać rację Zarządowi Województwa, że skarżąca Gmina określając zakres ograniczenia podwykonawstwa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykroczyła poza zakres swobody, jaką dawał jej art. 36a P.z.p.

Kwestionowany zapis w specyfikacji istotnych warunków zamówienia brzmi następująco: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której zadanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców (...). Kluczowe części niniejszego zamówienia polegające na: wykonaniu wszelkich prac budowlanych związanych z budową/remontem każdego mostu muszą zostać wykonane osobiście przez Wykonawcę; zastrzeżenie to nie jest skuteczne w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu".

Trafnie Zarząd Województwa zwraca uwagę na szerokość i nieprecyzyjność pojęcia "wszelkich prac budowlanych związanych z budową/remontem każdego mostu". Pojęcie prac budowlanych nie jest używane ani w przepisach Prawa zamówień publicznych, ani w przepisach Prawa budowlanego. Obydwa te akty posługują się pojęciem robót budowlanych. Prawo zamówień publicznych definiuje roboty budowlane jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego (art. 2 pkt 8). Wspomniany w przytoczonej definicji akt wykonawczy, obowiązujący w dacie przeprowadzania procedury zamówienia publicznego – rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z 2012 r., poz. 1372) szeroko określa zakres pojęcia robót budowlanych, obejmując nim m.in. przygotowanie terenu pod budowę (w tym roboty rozbiórkowe i wyburzeniowe), roboty w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części (w tym mostów), wykonanie instalacji budowlanych, roboty budowlane wykończeniowe oraz usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską.

Skarżąca Gmina w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastosowała jednolitego modelu opisu zakresu prac. W przypadku zadania 2, 4 i 5 zastosowano dodatkowy podział (wydzielając m.in. roboty rozbiórkowe, budowalne i wykończeniowe), przy czym czasem miał on charakter ogólniejszy (zadanie 2), a czasem bardziej szczegółowy (zadanie 4 i 5 – m.in. wyróżnienie robót rozbiórkowych, ziemnych, fundamentów, robót wykończeniowych, umocowania skarp i regulacji dna rzeki, budowy drogi dojazdowej). Bez bardziej precyzyjnego dookreślenia, trudno jest ocenić, które z tych robót zamawiająca miała na myśli w sformułowaniu: "wszelkie prace budowlane związane z budową/remontem każdego mostu". Przykładowo analizując opis zakresu prac w zadaniu 1 – na 42 punkty jedynie 6 prac nie wydaje się mieścić w tym pojęciu (obsługa geodezyjna, oznakowanie, organizacja ruchu, karczowanie, usunięcie warstwy humusu – choć w tym ostatnim przypadku prace te można zakwalifikować do przygotowania terenu pod budowę, co jest objęte prawnym pojęciem robót budowlanych). W zadaniu 2 – na 35 wypunktowanych prac jedynie 2 lub 3 pozostają poza zakresem analizowanego pojęcia (obsługa geodezyjna, organizacja ruchu, usunięcie warstwy humusu – z zastrzeżeniem jak wyżej). Identyczne wnioski płyną z analizy opisu zakresu prac w pozostałych przypadkach – jedynie kilka niewielkich zakresowo czynności pozostaje bez wątpliwości poza zakresem ograniczenia podwykonawstwa. Jak trafnie ustalił organ, na podstawie analizy specyfikacji oraz ofert uznanych przez beneficjenta jako najkorzystniejsze, zakres prac pomocniczych (które mogły być powierzone podwykonawcy) w zadaniach 1-3 obejmował od 0,25 do 0,68% wartości zamówienia.

Trudno w tej sytuacji nie zgodzić się z konkluzją organu, że wskazuje to na intencję maksymalnie szerokiego wyłączenia podwykonawstwa co do wszelkich prac budowlanych mających związek z realizowanym zadaniem. Nie można w tej sytuacji uznać, że Gmina zmieściła się w dozwolonym zakresie wyłączenia podwykonawstwa, który jest związany z pojęciem "kluczowych części zamówienia". Jeszcze raz trzeba podkreślić, że ze względu na zasadę uczciwej konkurencji i konieczność otwarcia rynku zamówień dla mniejszych przedsiębiorców nie można pojęciem "kluczowych części zamówienia" obejmować prac wyczerpujący niemal cały przedmiot zamówienia. Taka sytuacja byłaby dopuszczalna jedynie w wyjątkowej sytuacji, motywowanej szczególnym charakterem prac. Tymczasem nie jest przekonujący argument Gminy, że rozbiórka i budowa mostów uzasadnia wprowadzenie wymogu osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę na tak szeroką skalę. Trafnie zwraca uwagę organ, że zamówienie obejmowało remont lub odbudowę kilku niewielkich mostów, nie jest to więc tak poważne zadanie, że skorzystanie z usług podwykonawców groziłoby niebezpieczeństwem nieprawidłowej realizacji zamówienia. Nawet nie posiadając specjalistycznej wiedzy i szczegółowej znajomości rynku można stwierdzić, że większość prac rozbiórkowych czy część prac montażowych (np. montaż barier) nie ma charakteru uzasadniającego konieczność osobistej realizacji przez wykonawcę. Należy przy tym zauważyć, że nic nie stało na przeszkodzie, aby opis elementów zamówienia objętych wymogiem osobistej realizacji przez wykonawcę był bardziej doprecyzowany i objął takie prace, co do których zamawiający byłby w stanie wykazać taką konieczność.

Konkludując: biorąc pod uwagę zakres prac objętych zakazem podwykonawstwa, jego nader szerokie, niejednolite w odniesieniu do poszczególnych zadań i nieprecyzyjne określenie, należy stwierdzić, że zastosowany przez Gminę sposób zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania prac przez wykonawcę, wykraczał poza granice dopuszczalnej swobody zamawiającego określonej art. 36a P.z.p., a tym samym naruszał również zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 P.z.p.). Skoro Gmina wadliwie określiła zakres ograniczenia podwykonawstwa, prawidłowa jest w konsekwencji konkluzja Zarządu Województwa, że doszło tym samym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne potencjalnych wykonawców. Logiczna jest teza organu, że dopuszczenie podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia przyczynia się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie oraz zwiększa konkurencyjność.

W ocenie Sądu prawidłowa jest również ocena Zarządu Województwa dotycząca naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych poprzez zobowiązanie wykonawców do przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość, z zastrzeżeniem, że wykonawca powinien dysponować sumą nie mniejszą jak wartość robót zadeklarowana w formularzu ofertowym.

Istota sporu między organem a skarżącą w tym zakresie nie dotyczy samego wymogu, lecz sposobu jego określenia przez zmawiającego.

Podstawowe znaczenie ma art. 22 ust. 4 P.z.p. (obowiązujący w dacie prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego), opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 (w tym sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy), powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, użyte w art. 22 ust. 4 sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia (por. wyrok NSA z 6 października 2016 r., II GSK 376/16).

Jeżeli uwzględnić przy interpretacji art. 22 ust. 4 P.z.p. podstawową w prawie zamówień publicznych zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1), trzeba w pełni zgodzić się z organem, że wymagania powinny być jednakowe dla wszystkich wykonawców. Nie spełnia tego warunku zastosowana przez Gminę formuła, w której o zakresie warunku decydował zakres oferty złożonej przez danego wykonawcę. Taki sposób opisu zrywa konieczną proporcję między wymogiem a przedmiotem zamówienia (a nie przedmiotem oferty) oraz różnicuje wymóg w odniesieniu do różnych wykonawców. Wbrew argumentacji skarżącej Gminy, nic nie stało na przeszkodzie, aby ustalić jednakowe kryterium dla wszystkich wykonawców. Wystarczyło skorelować wymóg z szacunkową wartością zamówienia dla każdego z zadań. Trzeba zwrócić uwagę, że warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p. mają służyć z jednej strony wstępnej ocenie możliwości udziału w postępowaniu przez potencjalnych wykonawców, z drugiej zaś, wstępnej selekcji przez zamawiającego tych podmiotów, które złożyły oferty. Łączenie tego wymogu z treścią oferty podważa sens działania tego mechanizmu – oferta powinna stanowić element oceny tych wykonawców, którzy przeszli już wstępną selekcję.

W konkluzji Sąd podziela stanowisko organu, że zastosowany przez Gminę opis analizowanego warunku ubiegania się o zamówienie naruszał art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p.

Trzecie z naruszeń, jakie Zarząd zarzucił skarżącej Gminie dotyczyło wymogu przedłożenia przez wykonawców dowodu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Podobnie jak w poprzednim przypadku, niesporna jest sama dopuszczalność wprowadzenia takiego warunku, natomiast wadliwy w ocenie organu jest sposób jego realizacji przez Gminę. W ocenie Zarządu Województwa, biorąc pod uwagę wartość szacunkową zadania nr 4 i 5 (odpowiednio 513.498,95 zł i 182.796,74 zł) żądanie przez zamawiającego przedłożenia przez wykonawcę polisy na sumę ubezpieczenia nie mniej niż 1.000.000 zł jest zbyt wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.

Również i w tym zakresie kluczową determinantą prawną jest związanie z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalność do przedmiotu zamówienia. Należy jednak wziąć pod uwagę, że w analizowanym wymogu chodzi o ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej potencjalnego oferenta w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś o ubezpieczenie w zakresie samego zamówienia. Zakres wymogu musi zatem uwzględniać nie tylko zamówienie, które potencjalnie będzie realizował wykonawca, ale całokształt jego działalności. Jest to wymóg, który wiąże się z oceną sytuacji ekonomicznej

i finansowej wykonawcy. Jego mechanizm działania można zatem opisać następująco: tylko oferent, który jest w stanie przedstawić dowód ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie odzwierciedlającym zarówno przedmiot zamówienia, jak i szerszą skalę prowadzonej działalności, daje gwarancję odpowiednio stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Sama szacunkowa wartość zamówienia niekoniecznie musi stanowić kryterium oceny. Związek z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalność do przedmiotu zamówienia każą uwzględniać również charakter prac objętych zamówieniem, w tym zakres potencjalnego ryzyka szkód powstałych na skutek jego realizacji. Są to jednak elementy bardzo trudno poddające się wymiernej, obiektywnej ocenie. Z tego względu należy dopuścić dość szeroki zakres luzu decyzyjnego zamawiającego w zakresie określenia tego wymogu. Zarzut naruszenia procedur i zasad obowiązujących przy zamówieniach publicznych można postawić dopiero w razie istotnej dysproporcji pomiędzy wymogiem a przedmiotem zamówienia, prowadzącej do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Kierując się tymi argumentami Sąd tylko częściowo podziela zastrzeżenia podniesione przez organ. Wspomniana istotna dysproporcję można stwierdzić tylko w przypadku zadania 5, gdzie kwota ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ponad 5-krotnie przekracza szacunkową wartość zamówienia. W odniesieniu do zadania 4, w ocenie Sądu Gmina zmieściła się w granicach dopuszczalnych prawem i nie przekroczyła marginesu oceny przy formułowaniu analizowanego warunku.

Podsumowując tą część rozważań: w zakresie odnoszącym się do stwierdzenia naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości stanowiska Zarządu Województwa.

Przechodząc do drugiego z wyróżnionych na wstępie etapów oceny należy przypomnieć, że zastosowanie korekty finansowej jest związane z nieprawidłowością, przy czym – biorąc pod uwagę definicję tego pojęcia (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006) – dla stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest ustalenie, że naruszenie przepisów prawa powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Sposób sformułowania powyższych przesłanek nieprawidłowości wskazuje, że z reguły rozważania dotyczyć będą oceny ryzyka, niebezpieczeństwa powstania szkody w budżecie UE. W przypadku naruszeń przepisów dotyczących procedury zamówień publicznych szkoda (tzw. szkoda potencjalna) będzie wyrażać się w tym, że gdyby nie doszło do naruszenia procedur, krąg potencjalnych wykonawców mógłby być szerszy, a co za tym idzie zamówienie mogłoby zostać zrealizowane przy mniejszym wkładzie środków publicznych, bo byłaby szansa uzyskania tańszej oferty. Dotyczy to w szczególności naruszeń godzących w zasadę uczciwej konkurencji, jest bowiem oczywiste, że im większa konkurencja wśród oferentów, tym większe są szanse uzyskania przez zamawiającego korzystniejszej cenowo oferty. Jest to stanowisko, które należy uznać za ugruntowane w orzecznictwie (por. m.in. w ostatnim czasie wyroki NSA z 12 stycznia 2017 r., II GSK 1459/15; z 13 stycznia 2017 r., II GSK 2633/16; z 17 stycznia 2017 r., II GSK 4162/16; z 18 stycznia 2017 r. II GSK 342/16; z 3 lutego 2017 r., II GSK 1527/15, II GSK 1919/15).

Naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, jakich dopuściła się skarżąca Gmina mieszczą się niewątpliwie w kategorii nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, to zaś uzasadnia zastosowanie korekty finansowej. Dokonując tej korekty należy brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

W ocenie Sądu nie ma podstaw do kwestionowania prawidłowości zastosowania korekty przez organ w badanej sprawie.

Nie ma wątpliwości odnośnie dopuszczalności zastosowania jako podstawy ustalenia wysokości korekty tzw. taryfikatora, czyli dokumentu opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego: "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Kompetencje Ministra do wydania takiego dokumentu znajdują podstawę w art. 35 ust. 3 pkt 9b u.z.p.p.r. ( Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, może, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych w zakresie: korekt finansowych w ramach programów operacyjnych). Taryfikator jest jednym z dokumentów stanowiących system realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 28 ust. 5 i 6 u.z.p.p.r. Dodatkową podstawą jego zastosowania jest treść § 10 umowy o dofinansowanie. Stosowanie tego rodzaju dokumentów jako podstawy ustalenia konkretnej kwoty korekty finansowej nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie (por. szerzej przytaczany wyżej wyrok NSA z 18 stycznia 2017 r.).

Sposób zastosowania postanowień taryfikatora w badanej sprawie nie budzi zastrzeżeń. Trafnie organ wskazuje, że pierwszeństwo w zastosowaniu przy wymierzaniu korekty finansowej ma metoda dyferencyjna. Jest to racjonalne rozwiązanie, gdyż ta metoda w lepszym stopniu pozwala zrealizować podstawową dyrektywę w zakresie wymierzania korekty finansowej – uwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Zarząd Województwa prawidłowo zastosował w sprawie metodę dyferencyjną dokonując ustalenia różnicy kwot wydatkowanych realnie z budżetu UE na wsparcie projektu z kwotami, które byłyby wydatkowane, gdyby nie zostały odrzucone oferty z najniższą ceną. Skoro podstawą odrzucenia tych ofert było naruszenie przez oferenta zakazu podwykonawstwa, racjonalne jest przyjęcie, że gdyby nie zastosowano tego niedopuszczalnego prawnie wymogu, to właśnie ta oferta zostałaby wybrana, skoro jedynym kryterium wyboru w przetargu była cena.

W ocenie Sądu nie można zgodzić się z argumentacją skarżącej, która wywodzi że ograniczenie podwykonawstwa nie mogło spowodować uszczerbku w budżecie UE, bowiem nawet gdyby zamawiająca nie zastosowała tego ograniczenia, najtańsza oferta i tak podlegałaby odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Powoływana przez Gminę hipotetyczna, alternatywna podstawa odrzucenia oferty wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p.

Argumentacja ta jest chybiona z dwóch względów. Po pierwsze, podstawy tej w sprawie nie zastosowano, co wynika z protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego i z zawiadomień o odrzuceniu oferty (k. 737, 758-764, 956, 959-965, 1143, 1163-1166, 1280, 1301-1307 akt adm.).

Po drugie, w literaturze przedmiotu wskazuje się, że żaden przepis z zakresu zamówień publicznych (krajowych lub unijnych) nie definiuje tego pojęcia. Opierając się na wykładni językowej uznaje się, że chodzi o ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę (W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 89 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, op. cit.).

W ocenie Sądu w badanej sprawie trudno odrzuconą ofertę traktować w kategoriach rażąco niskiej ceny. Na przykładzie zadania I: wartość zamówienia wynosiła netto: 1.193.012,59 zł, kwota brutto przeznaczona przez zamawiającego: 1.503.812,49 zł. Wartość oferty wybranej to 842.595,51 zł (70% wartości netto, 56% kwoty brutto), wartość oferty odrzuconej to 697.145,55 (58% wartości netto, 46% kwoty brutto). Z obliczeń tych wynika, że różnica relacji procentowej wartości ofert do szacunkowych wartości zamówienia pomiędzy ofertą wybraną a odrzuconą wynosiła 12%, przy czym oferta wybrana nieznacznie tylko przekroczyła swoja wartością 50% kwoty brutto przeznaczonej przez zamawiającego. W takiej sytuacji, wobec relatywnie niedużych różnic między ofertami nie da się zaakceptować twierdzenia skarżącej Gminy, że oferta Firmy [...] i tak zostałaby odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny. Dodać przy tym należy, że w przypadku pozostałych zadań dysproporcje między ofertą odrzucona i wybraną są jeszcze mniejsze.

Zdaniem Sądu w pełni uzasadnione było zastosowane przez organ rozwiązanie polegające na tym, że z ogólnej kwoty ustalonej korekty (525.103,56 zł) postępowaniem w sprawie zwrotu objęto kwotę 208.281,06, przypadającą na część dofinansowania już wypłaconą beneficjentowi. W pełni racjonalna jest argumentacja, że skoro przedmiotem postępowania jest zwrot środków, nie może ono obejmować części dofinansowania, które nie zostało jeszcze wypłacone. Pozostała część korekty została prawidłowo uwzględniona jako pomniejszenie refundacji wydatków przedłożonych przez beneficjenta kolejnych wniosków o płatność.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.).