Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 524/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2021-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Umorzono postępowanie
Powołane przepisy: article: art. 189g § 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S.WSA Jacek Boratyn, Sędzia WSA Piotr Popek /spr./, Sędzia WSA Jarosław Szaro, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 maja 2021 r. sprawy ze skargi A.R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] stycznia 2021 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] lipca 2020 r., nr [...], 2) umarza postępowanie administracyjne, 3) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącego A.R. kwotę 5.057 (pięć tysięcy pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia {...} stycznia 2021r., nr{...}, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego (dalej: NPUCS) z dnia{...} lipca 2020r., nr{...}, nakładającą na A.R. (dalej: skarżący) karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na czterech automatach: HOT SPOT nr JV/11342/HS, KAJOT JV/11308/KSG, HOT SPOT nr JV/11344/HS, APEX nr JV/10334/AX poza kasynem gry w lokalu Pizzeria całodobowa, położonego przy ul. [...]

w [...].

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy w dniu 22 września 2015r.

w trakcie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016r. poz. 471, z późn. zm. - dalej u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), w lokalu Pizzeria całodobowa, położonego przy ul.{...} , funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili cztery urządzenia: HOT SPOT nr JV/11342/HS, KAJOT JV/11308/KSG, HOT SPOT nr JV/11344/HS, APEX nr JV/10334/AX, które były podłączone do zasilania i gotowe do gry.

Na podstawie przeprowadzonych na przedmiotowych urządzeniach eksperymentów gier oraz w oparciu o wyniki badań tych urządzeń przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby ,zawartych w sprawozdaniach nr {...} z 1{...} maja 2016r., nr {...} z {...} maja 2016r., nr {...} z {...} czerwca 2016r., nr {...} z {...} maja 2016r. stwierdzono, że są to urządzenia elektroniczne umożliwiające rozgrywanie gier po ich uprzednim zakredytowaniu przez grającego przez wprowadzenie za pośrednictwem akceptora banknotów lub monet odpowiedniej kwoty pieniędzy i wyborze wysokości stawki za grę. Grający ma możliwość uzyskania wygranych pieniężnych poprzez wypłatę środków pieniężnych bezpośrednio z automatu. Każdy automat umożliwia również uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzedniej grze. Przebieg gier ma charakter losowy zawierający element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli lub zręczności grającego. Wynik gier na wszystkich urządzeniach uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ gracz nie decyduje o określonym wyniku. Gra rozpoczyna się przez naciśnięcie przycisku "START" w wyniku czego następuje wprowadzenie w ruch obrotowy bębnów z symbolami, które samoczynnie się zatrzymują kończąc grę. Grający nie ma żadnego wpływu na moment zatrzymania się bębnów jak i układ symboli jakie ułożą się na bębnach.

Gry na spornych urządzeniach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy. Sporne urządzenia są zatem automatami do gier, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 u.g.h.

W postępowaniu ustalono, że właścicielem spornych urządzeń jest "A", która w dniu 25 lutego 2015r. zawarła ze skarżącym umowę podnajmu części (pow. 5 m2) należącego do niego lokalu Pizzeria całodobowa, położonego przy ul. [...] w [...], w celu jej wykorzystania przez najemcę do prowadzenia własnej działalności gospodarczej polegającej na użytkowaniu urządzeń hazardowych. W ramach tej umowy skarżący zobowiązał się do dostarczania na własny koszt energii elektrycznej zapewniającej pracę urządzeń zainstalowanych w lokalu, utrzymywania porządku oraz zapewnienia bezpieczeństwa w przedmiocie najmu oraz niezwłocznego informowania najemcy o dostrzeżeniu jakichkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń. Strony umowy zobowiązały się do zachowania w tajemnicy służbowej i handlowej, wyłącznie dla celów związanych z wykonywaniem przedmiotowej umowy wszelkich informacji o interesach uczestników umowy. Z tytułu zawartej umowy najemca ("A".), zobowiązał się do uiszczania czynszu najmu w wysokości 250 zł miesięcznie brutto. Aneksem nr 1 z dnia 26 lutego 2015r. do ww. umowy, zmieniono wysokość czynszu z 250 zł miesięcznie na 3.000 zł rocznie brutto.

W związku z powyższymi ustaleniami, postanowieniem z dnia {...} stycznia 2020r. NPUCS wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie solidarnego wymierzenia kary pieniężnej , o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z urządzaniem gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry

i następnie, decyzją z dnia{...} lipca 2020r., nr {...}wymierzył mu karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach (tj. 12.000 zł od każdego automatu).

W wyniku rozpatrzenia odwołania od powyższej decyzji DIAS powołaną na wstępie decyzją z dnia {...} stycznia 2021r., nr{...}, utrzymał

w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowych sprawach wydanie rozstrzygnięć nastąpiło według stanu prawnego obowiązującego w dniu ujawnienia zdarzeń oraz istniejących w tym dniu stanów faktycznych. Wyjaśnił, że art. 89 u.g.h. został zmieniony z dniem 1 kwietnia 2017r. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji jest względniejszy dla skarżącego, dlatego w tym brzmieniu znalazł zastosowanie w sprawie.

DIAS uznał, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego ww. urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały tak w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h. DIAS wskazał, że grami na automatach w rozumieniu tego przepisu są gry spełniające łącznie następujące przesłanki: 1) gry są urządzane na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są to gry

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) gry zawierają element losowości. W ocenie DIAS w sprawach spełnione zostały wszystkie przesłanki.

DIAS przychylił się do stanowiska organu I instancji, że skarżący swoimi działaniami wypełnił znamiona pojęcia "urządzania gier" na ww. automatach, gdyż ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zapewnił on i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. Zdaniem organu zawarta ze spółką "A" umowa nie dotyczyła wyłącznie najmu powierzchni, lecz celem jej zawarcia było urządzanie gier hazardowych, przy współudziale skarżącego. Umowa ta była elementem wspólnego przedsięwzięcia, w ramach którego skarżący udostępnił część należącego do niego lokalu celem wstawienia automatów do gier przez spółkę "A", umożliwił dostęp do nich graczom poza kasynem gry. Rola skarżącego nie ograniczała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu, ponieważ na podstawie przedmiotowej umowy skarżący przejął na siebie część obowiązków związanych z funkcjonowaniem spornych automatów, istotnych z punktu zabezpieczenia ich prawidłowego funkcjonowanie, tj. zapewniał energię elektryczną do pracy automatów zainstalowanych w lokalu, utrzymywanie porządku, bezpieczeństwo w przedmiocie najmu. Zakres obowiązków jaki przyjął na siebie skarżący zdecydowanie wykraczał poza typowe obowiązku wynajmującego.

Zdaniem DIAS dowodem zaangażowania skarżącego w proces urządzania gier hazardowych jest zawarte w umowie jego zobowiązanie do niezwłocznego poinformowania najemcy o dostrzeżeniu jakichkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń, co wiązało się z koniecznością ciągłego sprawowania nadzoru nad pracą zainstalowanych w jego lokalu automatów. Organ zwrócił również uwagę na zawartą w umowie deklarację lojalności. Według DIAS dowodem świadczącym o współpracy skarżącego ze spółką "A" jest również lista aktualizacji urządzeń do umowy najmu powierzchni wstawianych do wynajmowanego lokalu automatów do gier,

w której obie strony umowy potwierdzają jakie automaty w poszczególnych okresach zostały ulokowane na wynajmowanej powierzchni i jaka jest ich ilość w lokalu na dzień wstawienia danego automatu. Wszystkie te okoliczności zdaniem organu przemawiają za tym, że istotą umowy nie był najem określonej części lokalu, tylko podjęcie i prowadzenie przez skarżącego wspólnie z właścicielem automatów, przedsięwzięcia gier na automatach, których ilość była uzależniona od popytu na gry i aktualizowana tzw. listą aktualizacji urządzeń do umowy.

DIAS zwrócił uwagę również na fakt, że w lokalu skarżącego już wcześniej ujawniono nielegalne funkcjonowanie automatów do gier hazardowych, a skarżący mimo licznych zatrzymań zainstalowanych w jego lokalu automatów podpisywał kolejne umowy na wstawienie następnych tego typu urządzeń.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, DIAS nie podzielił stanowiska skarżącego na temat wyłączenia działania art.89 u.g.h. wobec podmiotów, które nie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia w tym osób fizycznych, stwierdzając, że treść normatywna przepisu art. 89 u.g.h. wskazuje, iż kierowany jest on do każdego, a warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu. W tej kwestii organ powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16.

Wnosząc skargę na powyższą decyzję skarżący wystąpił o jej uchylenie, podobnie jak i uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Przedmiotowym rozstrzygnięciom zarzucił naruszenie:

1. Przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, tj.:

a) art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 z późn. zm. - dalej: O.p.) - poprzez niewyjaśnienie w dostateczny sposób zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwianiu sprawy, w szczególności w części dotyczącej uzasadnienia przyjęcia, że skarżący był "urządzającym" gry hazardowe w rozumieniu art, 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jak również uznania, że nie doszło do przedawnienia prawa do wydania zaskarżonej decyzji;

b) art.187 § 1 O.p. - poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na materiale dowodowym, który nie został rozpatrzony w sposób wyczerpujący,

c) art. 189g § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020r. poz. 256 z późn. zm. - dalej: K.p.a.) - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji mimo przedawnienia prawa do wydania decyzji przez organ II instancji,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017r. - poprzez bezzasadne uznanie, że skarżący był "urządzającym" gry hazardowe poza kasynem gry w rozumieniu powołanego przepisu.

W uzasadnieniu skargi skarżący zarzucił w szczególności, że organ II instancji dopuścił się naruszenia art. 189g § 1 K.p.a., gdyż wydał zaskarżoną decyzję po upływie terminu przedawnienia prawa do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną. Kontrola, w trakcie której w lokalu skarżącego ujawniono automaty do gier, miała miejsce w dniu 22 września 2015r. zatem od czasu jej przeprowadzenia do chwili wydania decyzji przez organ II instancji upłynął okres pięciu lat. Według skarżącego po upływie pięciu lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa nie jest dopuszczalne wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, a w przypadku, gdy postępowanie to już się toczy, niezbędne jest jego umorzenie w drodze decyzji (art. 105 § 1 K.p.a.). Dotyczy to także sytuacji, w których termin przedawnienia upływa w toku postępowania odwoławczego, a zatem już po wydaniu nieostatecznego rozstrzygnięcia w tej sprawie. O nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej można bowiem mówić jedynie, gdy wydano w tym zakresie decyzję ostateczną. Organ odwoławczy powinien w takim przypadku na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylić zaskarżoną decyzję i umorzyć postępowanie przed organem I instancji. Z powodu przedawnienia odpadła bowiem podstawa prawna do prowadzenia całego postępowania w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Decyzja o nałożeniu tej sankcji podjęta po upływie terminu przedawnienia jest wydana bez podstawy prawnej i jako taka podlega stwierdzeniu nieważności (art.156 § 1 pkt 2 K.p.a.). Przedawnienie to ma bowiem wymiar materialnoprawny i polega na utracie przez organ administracji publicznej kompetencji do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Wobec przedawnienia terminu do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną przez organ II instancji decyzje organów obu instancji winny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego, a postępowanie umorzone.

DIAS w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Ponadto w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 189g § 1 K.p.a. przez wydanie decyzji przez organ II instancji pomimo upływu przedawnienia, organ odwoławczy wskazał, że fakt urządzania przez skarżącego gier na automatach został stwierdzony 22 września 2015r., zatem bieg pięcioletniego terminu do wydania decyzji nakładającej karę związaną z tym faktem należy liczyć od dnia 22 września 2015r. W tej sytuacji termin przedawnienia do wydania decyzji ustalającej/nakładającej na stronę karę administracyjną upłynął z dniem 22 września 2020r. Do tego czasu została wydana decyzja NPUCS z dnia 3 lipca 2020r., natomiast decyzja organu II instancji została wydana już po upływie tego terminu, jednakże dla oceny zachowania terminu z art. 68 § 1 i 2 O.p. istotna jest data wydania konstytutywnej decyzji ustalającej przez organ I instancji, która musi przypadać przez upływem terminu przedawnienia. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego może mieć miejsce już po upływie tego terminu. Z tego względu według DIAS, zarzut naruszenia art. 189g § 1 K.p.a. jest bezpodstawny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 . – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2019r. poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. – dalej: P.p.s.a.), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutamii wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a P.p.s.a.

Na gruncie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, kwestią, która powinna być rozpatrzona w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z przedawnieniem prawa do wymierzenia kar pieniężnych (wydania decyzji w tym przedmiocie) za urządzanie gier na automatach. Jest to bowiem zarzut najdalej idący. Zdaniem skarżącego organ wydając zaskarżoną decyzję, naruszył art. 189g § 1 K.p.a., który według niego powinien znajdować zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

Odnosząc się do kwestii przedawnienia nakładania kar pieniężnych, należy wskazać, że obecnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) za jednolity należy uznać pogląd, że mimo funkcji kary pieniężnej, nakładanej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, jaką jest rekompensata podatku (por. uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16), ani art. 8 u.g.h., ani art. 91 u.g.h. nie uprawnia do stosowania przedawnienia określonego przepisami O.p.

NSA wykłada, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest decyzją kształtującą dopiero stosunek administracyjnoprawny, a zatem mającą charakter konstytutywny (ustalający). Decyzja ta - w przeciwieństwie do decyzji podatkowej, o której mowa w art. 21 § 1 pkt 2 w zw. z art. 68 § 1 O.p. - nie konkretyzuje obowiązku prawnego wcześniej istniejącego, ale go od podstaw kształtuje w sposób od razu zindywidualizowany i skonkretyzowany. Jest to decyzja całkowicie odmienna od decyzji wymiarowej dotyczącej zobowiązań podatkowych, o których mowa w art. 21 § 1 pkt 2 O.p., powstałych z dniem doręczenia decyzji, a więc do zobowiązań do których ma zastosowanie art. 68 § 1 O.p. Decyzja wymiarowa jest konkretyzacją istniejącego wcześniej stosunku prawnopodatkowego, który powstaje przed jej wydaniem. Po stronie urządzającego gry hazardowe nie powstaje przed wydaniem decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej żadna skonkretyzowana powinność zapłaty tej kary. Do momentu wydania takiej decyzji na stronie nie ciąży żaden, nawet abstrakcyjny i ogólny obowiązek prawny zapłaty kary – co wynika z samej natury sankcji administracyjnej i jest zasadniczą okolicznością odróżniającą zobowiązanie z tytułu kary pieniężnej od zobowiązania podatkowego. Ta okoliczność przesądza o niemożności zastosowania w odniesieniu do decyzji nakładającej karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. instytucji przedawnienia prawa do wydania decyzji z art. 68 § 1 O.p. (por. wyroki NSA z dnia 26 października 2016 r. II GSK 1479/16, z dnia 8 marca 2018 r. II GSK 3533/17, z dnia 12 grudnia 2018 r. II GSK 4299/16).

Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 26 października 2016 r. II GSK 1609/16, w którym Sąd stwierdził, że brak jest możliwości przełożenia pojęcia obowiązku podatkowego na grunt regulacji u.g.h. dotyczących kar pieniężnych. Kary te, mają charakter typowej sankcji administracyjnej związanej z wystąpieniem deliktu administracyjnego, a te są znacznie bliższe sankcjom przewidzianym w przepisach karnych lub dotyczących wykroczeń, niż zobowiązaniom podatkowym. Przedawnienie zarazem w sprawach karnych uregulowane jest w taki sposób, że odnosi się do momentu popełnienia sankcjonowanego czynu, a więc całkowicie odmiennie, niż czyni to prawo podatkowe. Decyzja nakładająca karę administracyjną, w przeciwieństwie do decyzji podatkowej nie konkretyzuje obowiązku wcześniej istniejącego (nieskonkretyzowanej powinności), ale go od podstaw kształtuje - w sposób od razu zindywidualizowany i skonkretyzowany. Użyte w art. 89 u.g.h. określenie "karze podlega" (zbieżne zresztą z tym, jakim posługuje się prawo karne) oznacza dopiero obowiązek wymierzenia danemu podmiotowi kary przez właściwy do tego organ, nie zaś, że ciąży na tym podmiocie obowiązek zapłaty kary w związku z samym faktem urządzenia gier wbrew przepisom ustawy. Tym samym nie można przyjąć, że moment kontroli u Skarżącego może być uznany za moment powstania obowiązku, o jakim mowa w art. 68 § 1 O.p.

Powyższe stanowisko ugruntowało się z czasem w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych, czego przejawem są przykładowo: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 25 listopada 2020r. III SA/Gl 359/20, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 1 lipca 2020 r. I SA/Sz 19/20, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 17 grudnia 2019r. III SA/Po 666/19, wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 października 2019r. V SA/Wa 362/19, wyrok WSA w Kielcach z dnia 6 czerwca 2019r. II SA/Ke 227/19, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21 lutego 2019r. III SA/Gd 962/18, wyrok WSA w Łodzi z dnia 4 września 2018r. III SA/Łd 353/18.

W tej sytuacji należało rozważyć, czy do spraw dotyczących kar pieniężnych nakładanych na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych mogą być stosowane przepisy Działu IVa K.p.a., regulującego kwestie administracyjnych kar pieniężnych. W orzecznictwie NSA wskazuje się, że przepisy Działu IVa K.p.a. stosuje się w takim zakresie, w jakim przepisy odrębne, dotyczące nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia ulg w jej wykonaniu, nie zawierają swoistych regulacji, m.in. terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, jak w przypadku właśnie kar pieniężnych wymierzanych na podstawie ustawy o grach hazardowych. Zasadnym jest więc przyjęcie, że przepisy Działu IVa K.p.a. powinny pełnić funkcję ujednolicania zasad nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej również w sprawach wynikających z u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2017 r. II GSK 2433/17; wyrok NSA z dnia 4 marca 2020 r. II GSK 53/20).

Podzielając przytoczoną argumentację Sąd przyjął, że w sprawie należy zastosować art. 189g § 1 K.p.a., który stanowi że administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa.

Sąd dostrzega i wziął to pod uwagę w rozważaniach, że dotychczas zajmował w kwestii ewentualnego przedawnienia prawa do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry odmienne zapatrywanie prawne, skłaniając się do stanowiska, że także w tej kwestii winny znaleźć odpowiednie zastosowanie przepisy O.p., w tym przede wszystkim jej art. 68. Niemniej jednak, niezależnie od przywołanych wyżej orzeczeń prezentujących przeciwstawny pogląd, to stanowisko nie znalazło akceptacji NSA, który wyrokami z dnia 8 grudnia 2020r. II GSK 1017/20 i II GSK 1018/20, uchylił wyroki tut. Sądu z dnia 23 czerwca 2020r. II SA/Rz 132/20 i II SA/Rz 134/20, utrwalając dominującą linię orzeczniczą. Stwierdzając zatem, że w kwestii będącej przedmiotem oceny Sądu w niniejszej sprawie w orzecznictwie sądów administracyjnych zarysowała się jako dominująca linia orzecznicza, także pod wpływem podnoszonej na jej poparcie argumentacji, tut. Sąd odstąpił od dotychczasowego poglądu na badaną kwestię, uwzględniając także wartości wynikające z prawidłowo rozumianej jednolitości orzecznictwa sądowego.

Dokonując wykładni art. 189g § 1 K.p.a. należy jeszcze rozważyć, czy termin przewidziany w tym przepisie odnosi się do decyzji wydanej przez organ I instancji, czy też taka decyzja nie przerywa biegu terminów.

Po pierwsze jednak należy zauważyć, że termin początkowy wskazanego pięcioletniego terminu rozpoczyna się od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Przy delikcie trwałym (terminologia zaczerpnięta

z Knysiak-Sudyka Hanna (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II; autorzy fragmentu, na który powołuje się Sąd: Agata Cebera

i Grzegorz Jakub Firlus; opublikowano: WKP 2019), tj. delikcie polegającym na trwałym (ciągłym) utrzymywaniu stanu niezgodnego z prawem, momentem naruszenia prawa jest ostatni moment działania sprawcy, a z takim deliktem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, zatem bieg terminu przedawnienia rozpoczyna się od momentu ustania stanu niezgodnego z prawem (np. w sytuacji ujawnienia nielegalnego działania; zaprzestania naruszenia).

W literaturze przedmiotu przeważająco przyjmuje się, że wydanie przez organ pierwszej instancji nie przerywa biegu terminu przedawnienia możliwości nałożenia kary pieniężnej (op. cit., a także Agnieszka Krawczyk w: Chróścielewski Wojciech (red.), Kmieciak Zbigniew (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Opub. – WKP 2019; Przybysz Piotr Marek, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany. Opub. - Lex/el. 2021).

Należy podzielić to stanowisko ponieważ wykładnia językowa przepisów Działu IVa K.p.a. je potwierdza, a żadna inna dyrektywa wykładni nie uzasadnia tezy, aby wyciągnięte wnioski były absurdalne lub paradoksalne. Ustawodawca dostrzegł (art. 189h K.p.a.) potrzebę uregulowania przyczyn przerwania lub zawieszenia lub nierozpoczęcia biegu terminu przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, ale nie umieścił pośród nich wydania decyzji przez organ I instancji.

Z akt spraw wynika, że naruszenia prawa polegające na urządzaniu gier poza kasynem gry zostały stwierdzone w trakcie czynności kontrolnych w dniu 22 września 2015r. i wówczas ustał – został ujawniony, stan niezgodny z prawem, a zatem od tego dnia rozpoczął bieg pięcioletni termin przedawnienia kompetencji organu do nałożenia kary pieniężnej. Termin ten skończył się w dniu 22 września 2020r. Decyzja organu I instancji z dnia 3 lipca 2020r. została wprawdzie doręczona w dniu 18 lipca 2020r., ale decyzja ostateczna z dnia 22 stycznia 2021r. została doręczona w dniu 27 stycznia 2021r., a więc po upływie pięcioletniego okresu w rozumieniu art. 189g § 1 K.p.a.

Z powyższego wynika, że w niniejszej sprawie, termin przedawnienia czynu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, podlegającego penalizacji w formie kary administracyjnej, upłynął jeszcze przed wydaniem decyzji ostatecznej, a więc decyzji organu II instancji.

Na marginesie nadmieniać jeszcze należy, że dla zachowania terminu nie jest wystarczające wydanie decyzji ostatecznej, ale jej doręczenie albowiem - z mocy art. 212 O.p. organ, który wydał decyzję jest z nią związany od chwili jej doręczenia. Odesłanie zawarte w art. 91 u.g.h. do regulacji zawartej w ustawie O.p. dotyczy przepisów procesowych.

Uznanie, że decyzja ostateczna (uwzględniając datę jej doręczenia skarżącemu) została wydana po upływie terminu, o którym mowa w art. 189g § 1 K.p.a., powoduje konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. ), a także decyzji wydanej przez organ I instancji (art. 135 P.p.s.a.).

W konsekwencji w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do zastosowania przepisu art. 145 § 3 P.p.s.a., a mianowicie do umorzenia postępowania administracyjnego (art. 208 § 1 O.p. w związku z art. 91 u.g.h.).

Uwzględnienie zarzutu skargi dotyczącego przedawnienia, a więc naruszenia wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego, a w konsekwencji również przepisów postępowania, skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji, a także decyzji wydanej przez organ I instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego, o co de facto wnosił skarżący i czyniło procesowo zbędnym odnoszenie się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze.

Na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.) Sąd zasądził od organu na rzecz skarżącego kwotę 5 057 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na przedmiotową kwotę złożyły się: uiszczony w wysokości 1 440 zł wpis od skargi, koszty zastępstwa procesowego przez adwokata – 3 600 zł, a także poniesiona opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.