Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 490/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2020-09-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Bąk-Marciniak Sędzia WSA Monika Świerczak (spr.) Asesor sądowy WSA Maria Grzymisławska-Cybulska Protokolant starszy sekretarz sądowy Natalia Kańduła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 września 2020 r. sprawy ze skargi Polskiego Związku Działkowców [...] w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2020 r. nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego (WWINB), po rozpatrzeniu odwołania Polskiego Związku Działkowców, Stowarzyszenie Ogrodowe w [...], Rodzinny Ogród Działkowy "[...] (dalej: PZD lub Związek) od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Poznania (PINB) z [...] października 2018 r. nr [...] nakazującej właścicielowi, tj. Stowarzyszeniu Ogrodowemu [...] w [...] (PZD) rozbiórkę ogrodzenia terenu ROD [...] na nieruchomości przy ul. [...] w P., wykonanego z betonowych elementów prefabrykowanych i zrealizowanego od strony ul. [...] w P., na działkach nr [...], [...] i [...], ark. nr [...], obr. [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższą decyzję wydano przyjmując następujący stan faktyczny i prawny.

Po przekazaniu przez WWINB wg właściwości pisma T. N. z [...] marca 2019 r. informującego o samowolnej budowie ww. ogrodzenia, PINB [...] kwietnia 2018 r. wezwał przedstawiciela władz PZD do wyjaśnień. Prezes PZD B. N. podał, że ogrodzenie ma wys. [...] m, a Związek w 2006 r. i 2009 r. zgłosił w Urzędzie Miasta P. zamiar wymiany ogrodzenia terenu ROD z siatki drucianej na ogrodzenie betonowe, lecz zamierzenia nie zrealizowano. Wobec zgłoszenia z [...] maja 2009 r. w tym przedmiocie Prezydent Miasta P. decyzją z [...] czerwca 2009 r. zgłosił sprzeciw, wskazując na naruszenie ustaleń planu miejscowego (uchwała Rady Miasta P. z [...] marca 2018 r. nr [...]). Prezes ROD dodał, że w 2016 r. władze ROD [...] podjęły starania o wymianę ogrodzenia drucianego na betonowe, sporządziły formularz zgłoszenia, którego ostatecznie nie złożyły, ze względu na uzyskane informacje od pracownika organu o braku obowiązku zgłoszenia. Zawarły umowę z wykonawcą i przystąpiono do realizacji prac, które wykonano w 2017 r. Prezes PZD wyjaśnił, iż ogrodzenie to pełni również funkcję ekranu akustycznego.

Dnia [...] maja 2018 r. PINB przeprowadził kontrolę przedmiotowej nieruchomości, na której stwierdzono wykonanie ogrodzenia z prefabrykowanych elementów betonowych o wys. [...] m, oddzielające teren ROD [...] od pasa drogowego ul. [...]. W następstwie tego zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zgodności z przepisami prawa ww. robót budowlanych oraz zawiadomił strony w trybie art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm., dalej: k.p.a.).

W odpowiedzi na wezwanie organu Pełnomocnik Prezydenta Miasta P. ds. Estetyki Miasta (dalej: Plastyk Miejski) wyjaśnił, że w trakcie opracowania i konsultacji jest projekt uchwały Rady Miasta P. w sprawie zasad i warunków sytuowania obiektów małej architektury, tablic reklamowych i urządzeń reklamowych oraz ogrodzeń, który przewiduje zakaz stosowania prefabrykowanych betonowych przęseł.

PINB decyzją z [...] października 2018 r. nakazał właścicielowi – PZD rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia.

W wyniku odwołania inwestora decyzją z [...] grudnia 2018 r. WWINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Wskutek skargi PZD Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z [...] października 2019 r. sygn. IV SA/Po [...] uchylił zaskarżoną decyzję WWINB z [...] grudnia 2018 r. uznawszy, że organ odwoławczy nie ustalił, czy osoby wnoszące odwołanie były do tego uprawnione.

Po zwrocie akt WWINB wezwał E.D. i B. N. do przedłożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania PZD w postępowaniu odwoławczym. W odpowiedzi przesłano pełnomocnictwo udzielone przez PZD radcy prawnemu M.N..

W wyniku ponownego rozpatrzenia odwołania, wspomnianą na wstępie decyzją z [...] lutego 2019 r. WWINB utrzymał w mocy decyzję PINB z [...] października 2018 r.

Wyjaśnił, że odwołanie wnieśli wiceprezes ROD [...] - E.D. oraz prezes ROD [...] - B. N., uzyskując umocowanie do reprezentowania PZD na mocy pełnomocnictwa z [...] października 2018 r. udzielonego przez prezesa PZD - E. K. i członka zarządu PZD - P. G.. Z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, iż organem uprawnionym do reprezentacji PZD jest krajowy zarząd, który współdziała poprzez: prezesa PZD z innym członkiem krajowego zarządu albo wiceprezesa PZD (1. wiceprezesa PZD z 2. wiceprezesem PZD, skarbnikiem PZD albo sekretarzem PZD). Zgodnie z § 69 pkt 2 statutu PZD z 2017 r. zarząd ROD prowadzi sprawy ROD. W zakresie spraw zwykłego zarządu określonych w statucie, zarząd ROD samodzielnie reprezentuje PZD, w tym w sprawach sądowych, administracyjnych i podatkowych i w tych sprawach Prezes Zarządu ROD (1. wiceprezes) łącznie z innym członkiem zarządu ROD umocowany jest do składania oświadczeń woli w imieniu PZD, w tym do ustanawiania pełnomocników procesowych (§ 73 statutu). Powyższe umocowanie do reprezentowania PZD było więc prawidłowe. Obecnie PZD jest reprezentowane przez radcę prawnego M.N. na podstawie pełnomocnictwa z [...] stycznia 2020 r. udzielonego przez prezesa PZD E. K. i wiceprezesa Z. Ś..

Następnie WWINB zważył, że na nieruchomości w P. przy ul. [...] (dz. nr [...], [...], [...]) stwierdzono, iż PZD wykonał w 2017 r. pełne ogrodzenie z prefabrykowanych elementów betonowych o wysokości [...] m, które oddziela teren ROD [...] od pasa drogowego ul. [...]. W myśl art. 3 pkt 9 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1185 ze zm., dalej p.b.) ogrodzenie kwalifikowane jest jako urządzenie budowlane związane z budynkiem, a jeśli ogrodzenie wzniesiono na działce nieposiadającej budynku, zaliczone jest jako obiekt budowlany. Stanowi również budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b. Zgodnie zaś z art. 28 ust. 1 p.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Wedle art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Również na posadowienie ogrodzenia o wysokości do [...] m nie jest wymagane skuteczne zgłoszenie do organu architektoniczno-budowlanego. Jednakże, mimo braku obowiązku uzyskania zgłoszenia, czy pozwolenia na budowę organ winien zbadać zgodność inwestycji z przepisami w tym z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (uchwała NSA z [...] października 2016 r., sygn. II OPS [...], ONSAiWSA [...]/2). Przedmiotowa nieruchomość objęta jest zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru części północnej "[...]" w P. - obszar A (uchwała Rady Miasta P. z [...].03.2008 r. nr [...]), którego § 4 pkt 4 ustala zakaz budowy ogrodzeń z betonowych elementów prefabrykowanych. Przepis § 18 tegoż planu stanowi, że dla terenów rodzinnych ogrodów działkowych w klinie zieleni dopuszcza się na terenie ogólnym ogrodów budowę urządzeń przeznaczonych do zaspokajania wspólnych potrzeb użytkowników działek takich jak ogrodzenia, z zastrzeżeniem pkt 6, w którym ustalono zakaz budowy ogrodzeń z wyjątkiem ogrodzenia ażurowego i wysokości do [...] m, usytuowanego wzdłuż linii rozgraniczających terenów, ogrodzenia ażurowego o wysokości do [...] m dla wydzielenia terenu ogólnego o którym mowa w pkt 1, ogrodzeń o wysokości do [...] m na granicy poszczególnych działek w rodzinnym ogrodzie działkowym.

W tej sytuacji zdaniem WWINB przedmiotowe ogrodzenie narusza ustalenia obowiązującego planu miejscowego w zakresie jego wykonania jako pełne, a nie ażurowe oraz materiału, z którego zostało wykonane - betonowych elementów prefabrykowanych. Naruszenie ma charakter trwały - nie jest możliwe usunięcie jego bez wykonania całkowitej rozbiórki ogrodzenia i wykonania nowego z zupełnie innego materiału i o innej wysokości. Ziściła się więc przesłanka z art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b., choć z uwagi na to, że roboty już wykonano, powinno się zastosować art. 51 ust. 7 p.b. Wstrzymanie robót byłoby bowiem bezprzedmiotowe.

Organ II instancji wyjaśnił, że istotą postępowania naprawczego, o którym mowa w art. 51 p.b. jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Jeżeli jednak roboty nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem zastosowanie ma art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. Organ nakazuje zaniechanie dalszych robót, rozbiórkę obiektu lub doprowadzenie do stanu poprzedniego. WWINB stwierdził, że skoro ogrodzenie jest niezgodne z zapisami planu miejscowego jako aktu prawa miejscowego, to PINB zobowiązany był nakazać jego rozbiórkę. Ponadto, zgodnie z art. 52 p.b. obowiązek nałożono na inwestora – PZD. W myśl art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 13 grudnia 2013 r. o rodzinnych ogrodach działkowych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2176 ze zm., dalej: u.r.o.d.) przez infrastrukturę ogrodową należy rozumieć budynki i budowie, ogrodzenia, aleje i drogi ogrodowe, place zabaw, świetlice, hydrofornie, sieci wodociągowe i energetyczne oraz inne urządzenia znajdujące się na terenie rodzinnego ogrodu działkowego przeznaczone do wspólnego używania przez osoby korzystające z działek oraz służące do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rodzinnego ogrodu działkowego, o ile nie wchodzą w skład przedsiębiorstwa. Zgodnie zaś z art. 11 ust. 3 u.r.o.d. infrastruktura ogrodowa stanowi własność stowarzyszenia ogrodowego, z zastrzeżeniem art. 49 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132). W świetle tych przepisów prawidłowo nałożono obowiązek na Związek.

W skardze na powyższą decyzję PZD zarzucił WWINB:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik, tj.:

- art. 6, art. 7, art. 7a i art. 8 § 1 k.p.a. przez brak ustalenia stanu faktycznego dotyczącego lokalizacji ogrodzenia terenu od strony ul. [...] w P. w świetle postanowień planu miejscowego, skutkiem czego przyjęto, że ogrodzenie narusza ustalenia planu w zakresie wykonania ogrodzenia jako pełne a nie ażurowe, gdy tymczasem plan, określając granice terenu ROD, nie zachował przewidzianej ustawowo odległości tego terenu od zewnętrznej krawędzi jezdni zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2068), co spowodowało konieczność posadowienia ogrodzenia pełnego, mającego charakter ekranu akustycznego;

- art. 6, art. 7, art. 7a i art. 8 § 1 k.p.a. w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. c) i e) p.b. i w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 in fine p.b. oraz § 2 ust. 1 i § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1065) przez nierozważenie, czy nowe ogrodzenie, wykonane zgodnie ustaleniami planu miejscowego spełni wymogi zgodności z prawem, tj. zapewni bezpieczeństwo i ochronę przed negatywnym wpływem hałasu i szkodliwych spalin;

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, t.j.:

- art. 51 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 in fine p.b. przez błędne zastosowanie w wyniku nieuprawnionego przyjęcia, iż rozbiórka ogrodzenia pozwoli usunąć naruszenie ustaleń planu miejscowego i tym samym doprowadzi do stanu zgodnego z prawem, podczas gdy rozbiórka obecnego ogrodzenia i wykonanie nowego ogrodzenia, zgodnego z ustaleniami planu zagospodarowania, tj. z innego materiału i o innej wysokości spowoduje, iż:

a) nowe ogrodzenie, które winno być częścią obiektu budowlanego, jakim jest ogród działkowy, nie będzie spełniało wymogów określonych przepisem art. 3 pkt 9 p.b. oraz wymogów art. 2 pkt 9 u.r.o.d. dotyczących infrastruktury ogrodowej, gdyż nie zapewni użytkowania obiektu (ogrodu działkowego) zgodnie z jego przeznaczeniem, a w konsekwencji takie ogrodzenie utraci przymiot urządzenia budowlanego;

b) nowe ogrodzenie, z uwagi na niezachowanie odległości od jezdni określonej w art. 43 ust. 1 u.d.p. i w związku z tym brak możliwości zapewnienia wymagań dotyczących ochrony przed hałasem i szkodliwymi spalinami (art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. c) i lit. e) p.b.) nie będzie zgodne z przepisami prawa, w tym przepisami techniczno-budowlanymi określonymi w § 41 ust. 1 w związku z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych /.../ oraz z przepisami ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1396) normującymi dopuszczalne poziomy hałasu w środowisku (art. 113) i art. 114 ust. 1 i 2, dotyczącymi uwzględniania przez plany miejscowe dopuszczalnych poziomów hałasu w odniesieniu m.in. do terenów faktycznie zagospodarowanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe wymienionych w art. 113 ust. 2 pkt 1 lit. e).

Mając na względzie przedstawione zarzuty skarżący Związek wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także orzeczenie o kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi WWINB wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przyjęte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie sądowej [...] września 2020 r. pełnomocnik PZD wniosła i wywiodła jak w skardze oraz dołączyła sprawozdanie z zebrania (z [...].06.2020 r.), które odbyło się w Wydziale Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego Urzędu Miasta P., na którym to poruszono kwestię ROD. Powołała się też na pismo, które skierowano do Prezydenta Miasta P. odnośnie zmian w planie miejscowym w zakresie zapisów dotyczących ogrodzeń, w szczególności działek ROD.

Sąd zobowiązał pełnomocnika skarżącego do dostarczenia w terminie 3 dni pisma, na które ten się powołał.

W zakreślonym terminie pełnomocnik skarżącego przedłożyła:

- wezwanie PZD skierowane do Prezydenta Miasta P. z [...] września 2019 r. do usunięcia naruszenia prawa polegające na usunięciu z obrotu prawnego zapisów planu miejscowego dla terenu przy ul. [...] w P. zawierających zakaz budowy ogrodzenia z betonowych elementów prefabrykowanych oraz

- odpowiedź Prezydenta Miasta P. z [...] października 2019 r. na to wezwanie, a także sprawozdanie ze spotkania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga PZD nie znalazła usprawiedliwionych podstaw, albowiem tak zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w zgodzie z obowiązującym prawem.

W pierwszej kolejności zważyć należy, że organ odwoławczy stosownie do przepisu art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm, dalej: P.p.s.a.) zastosował się do oceny prawnej i wytycznych Sądu zawartych w wyroku z [...] października 2019 r. sygn. IV SA/Po [...] poprzez ustalenie osób umocowanych do reprezentowania PZD zgodnie ze statutem Związku. Jak wynika z akt, osoby, które wspólnie złożyły podpisy pod odwołaniem (wiceprezes i prezes ROD [...]) uzyskały pełnomocnictwo z [...] października 2018 r. do reprezentowania PZD, udzielone przez prezesa PZD i członka zarządu PZD (zgodnie z § 73 statutu PZD).

Przechodząc do meritum sprawy stwierdzić należy, że spór pomiędzy organami nadzoru budowlanego a skarżącym Związkiem dotyczy oceny, czy należało orzec wobec inwestora - PZD nakaz rozbiórki ogrodzenia przy ul. [...] w P. (dz. nr [...], [...] i [...], ark. nr [...], obr. [...]) wybudowanego niezgodnie z ustaleniami obowiązującego dla tego terenu planu miejscowego, w sytuacji, gdy na budowę takiego obiektu nie było wymagane ani zgłoszenie zamiaru budowy ani pozwolenie na budowę.

W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącego Związku, nie budzą wątpliwości relewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ustalenia stanu faktycznego. Z akt wynika, że inwestor – PZD potwierdził, iż w 2017 r. na ww. działkach, wzdłuż ul. [...] w P., w miejsce uprzednio istniejącego ogrodzenia z siatki drucianej, wybudował z betonowych elementów prefabrykowanych ogrodzenie terenu ROD [...]. Co więcej fakt wydania przez Prezydenta Miasta P. decyzji z [...] czerwca 2009 r. zgłaszającej sprzeciw od zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na wymianie ogrodzenia terenu ROD [...] przy ul. [...] w P. z powodu niezgodności zamierzenia z ustaleniami planu miejscowego, wskazuje, że władze Związku już w 2009 r. dysponowały wiedzą, że obowiązujący dla tego terenu plan miejscowy zakazuje budowy ogrodzeń z betonowych elementów prefabrykowanych.

Niespornym było zatem również, że działki nr [...], [...] i [...], ark. nr [...], obr. [...], na których posadowiono przedmiotowe betonowe ogrodzenie, zlokalizowane są na obszarze objętym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla obszaru części północnej "[...]" w P. - obszar A (uchwała Rady Miasta P. z [...] marca 2018 r. nr [...]). Ów plan miejscowy w § 4 pkt 4 wprowadził dla całego obszaru objętego planem zakaz budowy ogrodzeń z betonowych elementów prefabrykowanych, a dla terenów rodzinnych ogrodów działkowych w klinie zieleni, oznaczonych na rysunku planu symbolami [...], [...], [...], [...] dopuścił na terenie ogólnym ogrodów ogrodzenia – z zastrzeżeniem zakazu budowy ogrodzeń, z wyjątkiem ogrodzenia ażurowego o wys. do [...] m dla wydzielenia terenu ogólnego (§ 18 pkt 1 i pkt 6 lit. b planu). Z zapisów tych jasno wynika, że plan dozwala na terenie rodzinnych ogrodów działkowych jedynie ogrodzenia ażurowe o wys. do [...] m. Niedopuszczalna zaś była budowa betonowego ogrodzenia o wys. [...] m.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że zważywszy, iż przedmiot sprawy ogranicza się do oceny, czy organy nadzoru budowlanego prawidłowo nakazały skarżącemu Związkowi rozbiórkę wybudowanego w 2017 r. ogrodzenia betonowego, nie mieszczą się w jej granicach podnoszone w skardze kwestie podjęcia ustaleń dotyczących ewentualnej budowy – w następstwie niniejszej rozbiórki – nowego ażurowego ogrodzenia. Nie mieści się też w granicach niniejszej sprawy sądowoadministracyjnej ocena, czy plan miejscowy dla tego terenu w sposób prawidłowy ustalił granice terenu ROD od zewnętrznej krawędzi jezdni ul. [...] w P.. Ów plan miejscowy jak akt prawa miejscowego korzysta z domniemania legalności dopóki pozostaje w obrocie prawnym. Nie jest zaś rolą Sądu orzekającego w niniejszej sprawie badanie, czy zapisy tego planu nie są sprzeczne z prawem, w szczególności – jak podnosi Związek – z przepisami ustawy o drogach publicznych. Przepis art. 134 § 1 ab initio P.p.s.a. określa bowiem, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy. Jak wskazuje się w judykaturze, rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Chodzi zatem wyłącznie o sprawę, która została rozstrzygnięta w zaskarżonej do sądu decyzji. Sąd zawsze jest związany granicami sprawy, w której skarga została wniesiona, i nie może swoimi ocenami prawnymi "wkraczać" w sprawę nową w stosunku do tej, która była albo powinna być przedmiotem postępowania przed organem administracji i wydawanych w nim aktów (por. wyrok NSA z [...] kwietnia 2020 r., sygn. I OSK [...], powołane orzeczenia dostępne na: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W związku z tym za bezpodstawne należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania poprzez nieustalenie przez organy orzekające zgodności planu miejscowego z przepisami o drogach publicznych oraz nierozważenie, czy nowe ogrodzenie, wykonane zgodnie z ustaleniami planu miejscowego, spełni wymogi zgodności z p.b., przepisami techniczno-budowlanymi i przepisami dotyczącymi ochrony przed hałasem. Również zarzuty naruszenia przez organy I i II instancji przepisów prawa materialnego nie mogły zostać uwzględnione, gdyż zostały one powiązane z zagadnieniem zgodności z p.b. i u.r.o.d. budowy nowego ogrodzenia, które nie stanowi przedmiot niniejszej sprawy. Sąd pragnie podkreślić, że niniejsza sprawa (tak administracyjna, jak i sądowoadministracyjna) dotyczy tylko kwestii nakazu rozbiórki ogrodzenia z prefabrykowanych elementów betonowych jako ogrodzenia terenu ROD [...] w P. od strony ul. [...]. Brak było więc podstaw do badania, czy zapisy planu miejscowego nie są sprzeczne z prawem (w tym u.d.p.), czy ów plan miejscowy prawidłowo określa granice terenu ROD od zewnętrznej krawędzi jezdni ul. [...] w P., a także, czy ewentualne nowe ogrodzenie wykonane zgodnie z ustaleniami planu miejscowego spełni wymogi zgodności z prawem. Sąd jeszcze raz podkreśla, że rozstrzygana sprawa nie była rozpatrywana w ramach skargi na miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego w zakresie kwestionowanych przez PZD regulacji uchwały Rady Miasta P. z [...] marca 2018 r. nr [...] z przepisami prawa, a przedmiotem rozstrzygania przez Sąd była legalność zaskarżonych decyzji nakazujących skarżącemu rozbiórkę ogrodzenia.

Przechodząc do oceny legalności wydanych decyzji administracyjnych rozważenia wymaga, czy organy nadzoru budowlanego rozstrzygnęły sprawę budowy betonowego ogrodzenia niezgodnej z ustaleniami planu miejscowego w ramach właściwej procedury (zastosowano procedurę legalizacyjną określoną w art. 50-51 p.b.).

W ocenie Sądu trafnie organy orzekające wyjaśniły, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b. (w brzmieniu obowiązującym w dacie budowy) pozwolenia na budowę nie wymagała budowa ogrodzeń. Przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. wskazywał zaś, że zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymagała, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4 budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. A contrario, jak prawidłowo przyjęły organy I i II instancji, budowa ogrodzenia niższego aniżeli 2,20 m, nie wymagała również - przed rozpoczęciem robót - zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W świetle tego w sprawie nie mogły znaleźć zastosowania przepisy art. 48-49 i art. 49b p.b., które dotyczą obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, bądź wybudowanego pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.

Słusznie uznano, że z uwagi na okoliczność, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowano niezgodnie z ustaleniami obowiązującego dla tego terenu planu miejscowego, zastosowanie znajduje procedura legalizacyjna określona w art. 50-51 p.b. Podzielono pogląd wyrażony w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z [...] października 2016 r. (sygn. akt: II OPS [...]), że do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine p.b., a także art. 51 ust. 7 p.b., jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. Innymi słowy, dany obiekt może być poddany ocenie również pod kątem jego zgodności z powszechnie obowiązującymi przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b.).

Oceny takiej organy obu instancji dokonały, stwierdzając że przedmiotowe ogrodzenie jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, którego przepisy obowiązują na terenie nieruchomości, na których zlokalizowane jest ogrodzenie. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 1945, ze zm., dalej u.p.z.p) plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego. Oznacza to, że ma moc wiążącą, tak jak każdy inny akt normatywny i musi być respektowany dopóty, dopóki obowiązuje. Reasumując powyższe w ocenie Sądu orzekającego organy prawidłowo przyjęły, że budowa wymienionego powyżej ogrodzenia nastąpiła w warunkach samowoli budowlanej tj. niezgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w postaci zapisów obowiązującego planu miejscowego.

Rację należy przyznać organom orzekającym i w tym, że stwierdziły brak możliwości innego rozstrzygnięcia sprawy od nakazu rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia. W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, a dotyczących robót budowlanych wykonanych w sposób istotnie odbiegający m.in. w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b.), na mocy art. 51 ust. 7 p.b., zastosowanie znajduje przepis art. 51 ust. 1 p.b., który stanowi, że (...) organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

W świetle tego przepisu, w sytuacji ustalenia, że dla terenu ROD [...] od strony ul. [...] w P. obowiązuje plan miejscowy, który zezwala jedynie na budowę ogrodzeń ażurowych do wys. [...] m, wprowadzając równocześnie zakaz budowy ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych (§ 4 pkt 4 i § 18 pkt 1 i pkt 6 lit. b planu) nie było innej możliwości od nakazania rozbiórki ogrodzenia. Przywrócenie do stanu poprzedniego musiałoby oznaczać rozbiórkę betonowego ogrodzenia i przywrócenia w to miejsce dawnego ogrodzenia drucianego, co byłoby mniej korzystne dla strony od samego nakazu rozbiórki ogrodzenia. Podobnie rzecz się ma z ewentualnym nałożeniem obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Do zgodności z zapisami obowiązującego planu miejscowego musiał prowadzić nakaz rozbiórki ogrodzenia betonowego. Zważywszy, że rozbiórkę kwalifikuje się również jako roboty budowlane (art. 3 pkt 7 p.b.), organy mogłyby nakazać rozbiórkę ogrodzenia betonowego i nakazać w to miejsce – zgodnie z planem miejscowym - budowę nowego ogrodzenia ażurowego o wysokości do [...] m. Nie uczyniły tego, przyjmując w stanie faktycznym niniejszej sprawy mniej restrykcyjne rozwiązanie – sam nakaz rozbiórki ogrodzenia.

Sąd podzielił też stanowisko organów obu instancji w zakresie uczynienia adresatem nakazu inwestora. Zgodnie z art. 52 p.b. to inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w m.in. art. 51. Sąd podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym w pierwszej kolejności adresatem winien być inwestor, a dopiero w sytuacji, gdy nałożenie nakazu na inwestora z jakichś przyczyn nie jest możliwe, nakaz winien zostać nałożony na właściciela obiektu budowlanego. Natomiast gdy nałożenie nakazu na właściciela z jakichś przyczyn nie jest możliwe, wówczas nakaz winien zostać nałożony na zarządcę obiektu budowlanego (por. wyrok NSA z [...] grudnia 2019 r., sygn. II OSK [...]). Zważywszy również, że zgodnie z art. 2 pkt 9 w zw. z art. 11 ust. 3 u.r.o.d. ogrodzenie jako infrastruktura ogrodowa stanowi własność stowarzyszenia ogrodowego, należało nakaz skierować do stowarzyszenia ogrodowego PZD jako inwestora.

Podsumowując, jakkolwiek na budowę ogrodzenia terenu ROD [...] nie było wymagane ani pozwolenie na budowę ani zgłoszenie zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych, to z uwagi na niezgodność z przepisami – obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, organy nadzoru budowlanego w sposób uprawniony nakazały PZD rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. Na wynik sprawy nie mogły mieć wpływu wyjaśnienia pełnomocnika PZD o trwających konsultacjach z Wydziałem Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego Urzędu Miasta P. odnośnie zgłaszanego przez działkowców problemu występowania dzików, przed którymi aktualnie chroni tereny ROD [...] wybudowane ogrodzenie betonowe. Okoliczności te nie derogują z obrotu prawnego planu miejscowego dla obszaru części północnej [...], który wyraźnie wprowadza zakaz budowy tego rodzaju ogrodzeń.

W tym stanie rzeczy na podstawie art.151 P.p.s.a należało oddalić skargę.