Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2458/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.C od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 1049/15 w sprawie ze skargi p.C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P.C. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 1049/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę P.C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...[ czerwca 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...],

na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) - dalej jako "u.g.h.", wymierzył P.C. karę pieniężną w wysokości 72.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji podał, że w dniu 6 grudnia 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne dotyczące urządzania gier na automatach w lokalu gastronomicznym [...] będącym własnością P.C.. W wyniku tych czynności ustalono, że w ww. lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na pięciu kioskach internetowych (terminalach komputerowych), bez nazwy, zabezpieczonych plombami: [...], oraz na automacie do urządzania gier [...] Ustalono, że właścicielem urządzeń komputerowych wyposażonych w oprogramowanie umożliwiające przeszukiwanie oraz przeglądanie

i korzystanie z zasobów sieci Internet jest "[...] a właścicielem automatu do gier [...]z siedzibą w Poznaniu - dalej jako ", natomiast P.C. ustawił

i zainstalował w ww. lokalu przedmiotowe urządzenia w celu urządzania gier.

W wyniku wniesionego od powyższej decyzji odwołania Dyrektor Izby Celnej

w Szczecinie - dalej jako "Dyrektor", utrzymał ją w mocy.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] czerwca 2015 r. organ odwoławczy, analizując treść art. 2 ust. 3 u.g.h., wskazał, że z ekspertyzy biegłego sądowego

z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [..] z dnia [...] marca 2012 r., której przedmiotem były ww. kioski internetowe oraz automat do gier Hot Spot nr [...], protokołu oględzin z dnia 7 grudnia 2011 r. sporządzonego przez funkcjonariusza celnego oraz sprawozdania nr [..] sporządzonego przez upoważnioną jednostkę badającą,

tj. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], wynika, że wygląd

i działanie (w oparciu o program komputerowy) ww. terminali komputerowych

i automatu świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe).

Dyrektor podał również, że w toku przeprowadzonych gier kontrolnych, zarówno przez funkcjonariuszy celnych, biegłego sądowego, jak i pracownika upoważnionej jednostki badającej, stwierdzono, iż wygrane w grach prowadzonych na ww. urządzeniach mogą służyć jako opłata za dalszą grę lub za inne dostępne na stronie gry, w zamian opłaty dokonanej gotówką przez akceptor monet/banknotów, jak również istnieje możliwość uzyskania wygranej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, co zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. należy uznać za wygraną rzeczową. Tym samym, organ odwoławczy uznał, że gry na ww. terminalach komputerowych oraz automacie, pomimo braku

w przedmiotowych urządzeniach tzw. "hoppera", tj. kieszeni wypłacającej gotówkę, wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych i pieniężnych.

Zdaniem organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na ww. terminalach komputerowych i automacie są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy.

W ocenie Dyrektora, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie (m.in. treść umów najmu powierzchni użytkowej w lokalu [...]z P.C., z których wynika, że występowanie w przedmiotowych terminalach komputerowych akceptora banknotów, a w przypadku automatu [...] akceptora banknotów/wrzutnika monet oraz fakt,

że rozpoczęcie gier następuje po wcześniejszym zakredytowaniu ww. urządzeń punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki pieniężne), a także to, że dostęp do lokalu i możliwość udziału w grze miała nieograniczona ilość osób, bezspornie potwierdza, że gry prowadzone na ww. terminalach komputerowych

i automacie były organizowane w celach komercyjnych.

Zdaniem organu odwoławczego, "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89

ust. 1 u.g.h. był P.C., a świadczą o tym następujące okoliczności: w dniu kontroli w lokalu "..." znajdowało się pięć podłączonych do sieci terminali komputerowych oraz włączony automat do gier [..] Podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w ww. lokalu był P.C., który w dniu 1 grudnia 2011 r. zawarł z [...]umowy najmu, zgodnie z którymi oddał w najem ww. spółkom wyznaczone

w metrach kwadratowych, będących własnością wynajmującego, powierzchnie pod działalność gospodarczą. Miesięczny czynsz najmu wynosił każdorazowo 200 zł od każdego urządzenia. Ww. spółki wstawiły do lokalu będącego własnością P.C.pięć terminali komputerowych i automat [...]. Ponadto, zgodnie z treścią ww. umów, p.C.zobowiązany był do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na nieprzerwaną pracę wszystkich terminali i urządzeń, sprawowania pieczy i ochrony urządzeń, w szczególności przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą oraz do utrzymania lokalu w czystości

i w stanie umożliwiającym klientom niezakłócone korzystanie z terminali.

W przypadku terminali komputerowych również był zobowiązany do zapewnienia nieprzerwanego i niezakłóconego stałego dostępu (podłączenia) do sieci Internet. Dodatkowo wynajmujący zobowiązany był do umożliwienia spółce oraz klientom lokalu swobodnego dostępu do wszystkich terminali w godzinach otwarcia lokalu.

W ocenie Dyrektora, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał jednoznacznie stwierdzić, że P.C. w ww. lokalu zorganizował przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych. Ponadto skarżący nie dysponował stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal "..." nie posiadał statusu ośrodka gier. Dyrektor stwierdził tym samym,

że skarżący w kontrolowanej lokalizacji urządzał gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h.

Końcowo organ odwoławczy przyznał, że u.g.h. nie była notyfikowana Komisji Europejskiej, jednak jest ona aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona ani zmieniona.

W skardze na powyższą decyzję organu odwoławczego P.C. zarzucił jej naruszenie:

1. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r. Nr 204,

s. 37, z późn. zm.) - dalej jako "Dyrektywa 98/34/WE", poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 tej ustawy, które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązują w polskim porządku prawnym

z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego jako osoby fizycznej, który nie byłby w stanie na podstawie u.g.h. uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach;

3. przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji,

w szczególności art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) - dalej jako "O.p.", poprzez niewyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności nieprzeprowadzenie kolejnego dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy urządzenie [...] oraz kioski internetowe należące do skarżącego są automatami do gry w rozumieniu u.g.h.,

a gry na nich spełniają warunki określone w art. 2 tej ustawy, w szczególności czy mają charakter losowy, pomimo kwestionowania zgromadzonego materiału dowodowego przez skarżącego;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenia należące do skarżącego są automatami w rozumieniu u.g.h. i gra na nich ma charakter losowy, podczas gdy opinia sporządzona w niniejszej sprawie jest niepełna i nierzetelna, stąd nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w sprawie, a tym samym nie potwierdza charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom u.g.h.;

5. zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE", tj. orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r.

w sprawie C-109/08, poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., mimo że z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one ww. przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych.

Dyrektor w odpowiedzi na skargę, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 1049/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie - dalej jako "WSA w Szczecinie", oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji przyznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu obowiązującym od 3 września 2015 r., stanowi przepis techniczny

w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Sąd przyznał również, że projekt u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z ww. dyrektywy, jednakże fakt nienotyfikowania przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy.

WSA w Szczecinie wskazał następnie, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie ma treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, zgodnie z którym jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Sąd podniósł, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, iż w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Ponadto konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1), ale także

w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko, że regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego, Sąd pierwszej instancji uznał, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno-proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym

z prawem unijnym.

Odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 WSA w Szczecinie podniósł, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji RP) i zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji RP). Sąd podkreślił, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego

z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego.

Sąd pierwszej instancji wskazał następnie na skutki wynikające z wejścia

w życie w dniu 3 września 2015 r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r.

poz. 1201), nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1 u.g.h. Podkreślono, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Zdaniem Sądu, porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h.

w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po jej zmianie wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier; zarówno przed 3 września 2015 r., jak i po tym dniu obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że ustawa nowelizująca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będącym materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji.

Z powyższych względów WSA w Szczecinie nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie.

Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd pierwszej instancji podniósł, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze celni ujawnili w dniu 6 grudnia 2011 r. w lokalu gastronomicznym [...] sześć urządzeń mogących stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy, który dowiódł, że gry prowadzone na znajdujących się w ww. lokalu 5 terminalach komputerowych i automacie [...] mają charakter losowy, bowiem wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Jednocześnie wykazali, że wygląd

i działanie przedmiotowych terminali komputerowych i automatu świadczą o tym,

że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Stwierdzili również, że wygrane

w grach prowadzonych na ww. urządzeniach mogą służyć jako opłata za dalszą grę lub za inne dostępne na stronie gry, w zamian opłaty dokonanej gotówką przez akceptor monet/banknotów, jak również istnieje możliwość uzyskania wygranej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, co należy uznać za wygraną rzeczową. W ocenie Sądu, nie ulega zatem wątpliwości, że urządzenia zainstalowane w ww. lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na ww. urządzeniach było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

WSA w Szczecinie dodał, że zasady, na których można było prowadzić grę na ww. terminalach komputerowych i automacie, potwierdzone zostały dodatkowo przez biegłego sądowego w ekspertyzach z dnia 12 marca 2012 r. Dowód ten, podobnie jak dowód z zeznań świadków, przeprowadzone zostały w ramach postępowania karno-skarbowego. Zdaniem Sądu, istotnym w sprawie dowodem, potwierdzającym, że automat [..]spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest również sprawozdanie z badań nr [...] sporządzone przez upoważnioną jednostkę badającą, tj. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu.

Sąd pierwszej instancji podniósł, że z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy wynika, iż podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w lokalu [...]który w dniu 1 grudnia 2011 r. zawarł z "[...]umowy najmu, na mocy których oddał w najem tym spółkom wyznaczone w metrach kwadratowych, będących własnością wynajmującego, powierzchnie pod działalność gospodarczą. Miesięczny czynsz najmu wynosił każdorazowo 200 zł od każdego urządzenia. Ww. spółki wstawiły do przedmiotowego lokalu pięć terminali komputerowych i automat o nazwie Hot Spot nr [...]. Ponadto, zgodnie z treścią ww. umów P.C. nieprzerwaną pracę wszystkich terminali i urządzeń, sprawowania pieczy i ochrony urządzeń, w szczególności przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą oraz do utrzymania lokalu w czystości

i w stanie umożliwiającym klientom niezakłócone korzystanie z terminali.

W przypadku terminali komputerowych również był zobowiązany do zapewnienia nieprzerwanego i niezakłóconego stałego dostępu (podłączenia) do sieci Internet. Dodatkowo wynajmujący zobowiązany był do umożliwienia Spółce oraz klientom lokalu swobodnego dostępu do wszystkich terminali w godzinach otwarcia lokalu.

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową WSA w Szczecinie uznał dokonaną przez organ ocenę, że P.C. jest urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd przyznał, że ustawa ta nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego pojęcia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. W ocenie Sądu pierwszej instancji, samo poddzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry"

w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Jednakże, zdaniem Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Dlatego też Sąd przyjął, że P.Curządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania skarżącego urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu [[[.]] w ogóle nie miałoby miejsca.

Końcowo WSA w Szczecinie stanął na stanowisku, że skoro skarżący był podmiotem urządzającym nielegalnie gry na automatach, bez znaczenia prawnego pozostaje fakt, że jest osobą fizyczną. Podkreślono, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a więc także przez podmioty, które potencjalnie nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł P.C., reprezentowany przez pełnomocnik adwokat, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz o uchylenie decyzji organów celnych obu instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a nadto o zasądzenie od organu na swoją rzecz kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.) - dalej jako "P.p.s.a.", zarzucono naruszenie prawa materialnego, w szczególności:

1. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8

ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych

(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier

- art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji,

a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego

w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenia znajdujące się w lokalu P.C> są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. i gra na nich ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącego dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom u.g.h.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a., zarzucono również naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

1. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw.

z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2

ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu [...] mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.;

2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. oraz 195 § 2 P.p.s.a. poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni prawa unijnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łod[...]i postanowieniem [...] (sprawa C-303/15), które to rozstrzygnięcie mogło mieć istotny wpływ na niniejszą sprawę;

3. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1

w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 O.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1

w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry bez wypowiedzenia się przez organy obu instancji co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (czy stanowi przepis techniczny/nietechniczny), a nadto wobec tego, czy rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu bez dokonania przez organy obu instancji oceny możliwości stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach faktycznych sprawy nie jest w istocie przedwczesne.

W uzasadnieniu autorka skargi kasacyjnej wskazała argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego.

Organ administracji nie skorzystał z możliwości wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2

ww. ustawy.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 P.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności

z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Złożona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego oraz art. 174 pkt 2 p.p.s.a. tj. naruszeniu przepisów postępowania.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wskazanych w skardze kasacyjnej naruszeń przepisów postępowania, w ocenie NSA nie zasługują one na uwzględnienie.

W świetle zebranego przez organy materiału dowodowego, słusznie zaakceptowanego przez Sąd I instancji, nie budzi wątpliwości, że na urządzeniach podlegających kontroli były "urządzane gry na automacie" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt II ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej). Wynika to z eksperymentu procesowego przeprowadzonego w toku postępowania, na podstawie którego ustalono, że gry prowadzone na znajdujących się w lokalu skarżącego kasacyjnie 5 terminalach komputerowych i automacie [...]mają charakter losowy, gdyż wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Wykazano także, że zarówno wygląd jak i działanie przedmiotowych terminali komputerowych i automatu świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne(komputerowe). Wygrane w grach prowadzonych na tych urządzeniach mogą służyć jako opłata za dalszą grę lub za inne dostępne na stronie gry, w zamian opłaty dokonanej gotówką przez akceptor monet/banknotów. Istnieje także możliwość uzyskania wygranej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze , co prawidłowo zakwalifikowano jako wygraną rzeczową. Zatem wbrew stanowisku kasatora słuszna jest ocena Sądu I instancji, że urządzenia zainstalowane w ww. lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na ww. urządzeniach było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia te, co słusznie podkreślił Sąd I instancji, zostały dodatkowo potwierdzone przez biegłego sądowego w ekspertyzach z dnia 12 marca 2012 r. Dowód ten, podobnie jak dowód z zeznań świadków, przeprowadzone zostały w ramach postępowania karno-skarbowego. Sąd nadto podał, że istotnym w sprawie dowodem, potwierdzającym, że automat [...] spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest również sprawozdanie z badań nr [...] r. sporządzone przez upoważnioną jednostkę badającą, tj. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...].

Nietrafny jest również zarzut sformułowany w pkt II ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w [...] postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 roku w sprawie o sygn. akt [...]. Zauważyć należy, że naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego ( czyli błędnej wykładni - co oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli wadliwe uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej), przy czym w wypadku naruszenia prawa procesowego, p.p.s.a. wymaga, aby skarżący nadto wykazał możliwość istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowoadministracyjnego (art. 7 p.p.s.a.). Skoro art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. stanowi, że "sąd może" zawiesić postępowanie nie zaś, że "sąd zawiesza" postępowanie, to nie zawieszenie przez Sąd I instancji postępowania nie może być uznane za naruszenie ww. przepisu. Z kolei co do zarzutu naruszenia art. 195 § 2 p.p.s.a. stwierdzić trzeba, że jego treść jak i brak korespondującej z nim argumentacji nie pozwala ustalić, na czym polega naruszenie, tym samym pozbawiając Sąd odwoławczy możliwości merytorycznego rozpoznania tego zarzutu.

Zdaniem NSA nie zasługuje na uwzględnienie zarzut określony w pkt II ppkt 5, w którym autor skargi kasacyjnej zarzuca naruszenie przez organy celne wymienionych w nim przepisów ordynacji podatkowej a w konsekwencji zaniechanie prowadzenia postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nr 98/ 34/WE nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie.

Podkreślić należy, że Sąd I instancji orzekał przed wydaniem przez NSA uchwały

w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W zaskarżonym wyroku podzielił stanowisko zaprezentowane w zdaniu odrębnym do wyroku NSA sygn. akt II GSK 1296/15. W obecnym stanie prawnym problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016/5/73). Z tych względów zarzut ten nie może być uwzględniony. Dalsza część uzasadnienia zawiera rozważania szerzej odnoszące się do tej kwestii.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, za chybiony uznać należy, zdaniem NSA zarzut sformułowany w pkt I ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej, w którym jej autor odwołuje się do nieprawidłowych ustaleń faktycznych, przyjętych przez organy i Sąd I instancji, kwestionując losowy charakter gier na urządzeniach znajdujących się w lokalu skarżącego. Podkreślić zatem trzeba, że zarzut błędnego (niewłaściwego) zastosowania przepisów prawa materialnego pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego, który to stan faktyczny nie został przez skarżącego kasacyjnie skutecznie podważony. W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego nie jest dopuszczalne prowadzenie rozważań czy urządzenia znajdujące się w lokalu skarżącego kasacyjnie są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. i czy gra na nich ma charakter losowy, gdyż zmierzają one w istocie do zakwestionowania ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Tym samym zarzut niewłaściwego zastosowania wskazanych przepisów prawa materialnego, w sytuacji gdy skutecznie nie zostały podważone przyjęte w sprawie ustalenia faktyczne, należało uznać za chybiony.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12.000 zł. Mianowicie, ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało omawiane zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania tego przepisu, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W konsekwencji przedstawionych uwag za uzasadnione uznać należy więc twierdzenie, że w świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automacie do gry, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry.

Niewłaściwego zastosowania przepisów art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. skarżący upatrywał wyłącznie w braku notyfikacji art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy krajowej oraz w stwierdzeniu "technicznego charakteru" tych przepisów i wynikającej z tego braku podstaw do stosowania, jako sprzężonej normy sankcjonującej normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle dotychczas przywołanych argumentów, zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne (por. w tej mierze również wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 303/15 oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego). Zwłaszcza, że nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego. Zakres związania wymienionym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 6 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej jak i w drugiej sprawie skarżącego kasacyjnie rozpoznanych w dniu 13 kwietnia 2018 r., stanowisko organu opierało się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu. Na zasądzoną kwotę kosztów postępowania kasacyjnego składa się wynagrodzenie pełnomocnika organu.