Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 846/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 59 ust. 4; art. 71 ust. 1;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. spec. - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2015 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego w części dotyczącej punktu gier w Garwolinie 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. udzielił spółce z ograniczoną odpowiedzialnością O. z siedzibą w R. (dalej także: "Strona", "Spółka" lub "Skarżąca") zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 92 punktach na terenie województwa mazowieckiego (dalej także: "zezwolenie").

Pismem z dnia 6 marca 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. poinformował organ zezwalający, że strona nie wykonuje działalności objętej ww. zezwoleniem w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w G. przy Al. L. [...] lokal [...].

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor", "organ") postanowieniem nr [...] z dnia [...] marca 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia stronie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej ww. punktu gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2009 r.

Decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2014 r., wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej: "O.p.") w związku z art. 8 i art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; dalej: "u.g.h.") Dyrektor Izby Celnej w W. cofnął spółce zezwolenie w części dotyczącej punktu gier mieszczącego się w G. przy Al. L. [...] lokal [...].

W uzasadnieniu ww. decyzji organ zauważył, że spółka w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w G. przy Al. L. [...] lokal [...], nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Jednocześnie podkreślono, iż niewykonywanie działalności wymienionej powyżej nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Stronę zgłoszenie:

1) zawieszenia eksploatacji [...] automatu CASINO GAMES nr fabryczny [...] z dnia [...] grudnia 2009 r.;

2) zawieszenia eksploatacji [...] automatu SUPER BANK nr fabryczny [...] z dnia [...] grudnia 2009 r.;

3) przemieszczenia [...] automatu HOT SLOT GOLD nr fabryczny [...] z dnia [...] grudnia 2009 r.

Reasumując Dyrektor stwierdził, że w sprawie zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 u.g.h., skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu.

Spółka w odwołaniu od powyższej decyzji wniosła o jej uchylenie w całości i naruszenie:

1. art. 187 § 1 O.p. zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

2.art. 191 O.p., zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

3. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la. 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002.239.2039), oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba z dnia 19 lipca2012 r (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C- 213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11 (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) poprzez zastosowanie przepisu art. 59 pkt 4 w związku z przepisami art. 14 ust 1, art. 129 ust 1 i 2, art. 135 ust 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 u.g.h. jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej;

4. art. 129 ust 1, art. 138 ust 2, w związku z art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przedmiotowej sprawie strona nie wykonywała działalności gospodarczej w spornym punkcie, w sytuacji, gdy do niewykonywania działalności przez wymagany okres 6 miesięcy nie doszło.

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] maja 2014 r.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor powoła się na treść art. 59 u.g.h., wedle którego organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku:

1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia;

3) obniżenia kapitału spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1;

4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działanie siły wyższej;

5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających łub nadzorczych spółki za przestępstwo określone art. 299 kodeksu karnego;

6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

Wskazano, że Strona w dniu [...] grudnia 2009 r. zgłosiła zawieszenie eksploatacji 3 automatów do gier znajdujących się w punkcie gier w G. przy Al. L. [...] lokal [...]. Okres sześciomiesięczny niewykonywania przedmiotowej działalności, wynikający z art. 59 pkt 4 u.g.h. w przypadku przedmiotowego punktu rozpoczął swój bieg 1 stycznia 2010 r. i upłynął 1 lipca 2010 r. Do tego czasu w Dyrektora, Spółka w żaden sposób nie przerwała biegu ww. okresu, w tym nie złożyła zgłoszenia dotyczącego wznowienia działalności. Zaprzestanie działalności nie było również efektem działania siły wyższej. Zatem w ustalonym stanie faktycznym należało cofnąć udzielone zezwolenie w zakresie ww. punktu gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Stronę, organ stwierdził, że podjęte przez nią działania, mające w jej rozumieniu przerywać bieg ww. 6-miesięcznego terminu, nie mogły spełnić tej roli, albowiem były nieskuteczne lub niezgodne z przepisami.

Jako przykład takiego działania określono złożenie przez spółkę do Naczelnika Urzędu Celnego w S. zgłoszenia zmian do akt weryfikacyjnych ww. punktu gier na automatach o niskich wygranych. Naczelnik decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie dotyczące zatwierdzenia zmian do akt weryfikacyjnych tego punktu gier z powodu konieczności uprzedniego przeprowadzenia urzędowego sprawdzenia po przerwie w prowadzeniu działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych trwającej dłużej niż 3 miesiące.

Natomiast działania mające na celu wykonanie procedury urzędowego sprawdzenia spółka podjęła dopiero w czerwcu 2010 r. Finalnie Naczelnik Urzędu Celnego w S. decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. zatwierdził akta weryfikacyjne przedmiotowego punktu gier, a Spółka wznowiła działalność w przedmiotowym punkcie z dniem 1 sierpnia 2010 r., a więc już po upływie terminu określonego w art. 58 pkt 4 u.g.h. Natomiast przedstawione przez spółkę zestawienia miesięcznych informacji o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych za kwiecień oraz maj 2010 r. dotyczących punktu gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w G. przy al. L. [...] lokal [...] mogą zdaniem organu jedynie świadczyć o tym, że podjęła ona prowadzenie działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych bez wymaganej zgody Naczelnika Urzędu Celnego, wyrażonej w formie decyzji o zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych. Uwzględnienie tej okoliczności byłoby w ocenie Dyrektora legalizowaniem sprzecznego z prawem działania.

Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się jej uchylenia, a także uchylenia decyzji wydanej w I instancji. Organom zarzucono naruszenie:

– art. 187 § 1 O.p. zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

– art. 191 O.p. zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

– art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

– art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 1998.204.37 ze zm.) w zw. z§4, §5, §8i§10w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239.2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej,- Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisu art. 59 pkt 4 w związku z przepisami art. 14 ust 1, art. 129 ust 1 i 2, art. 135 ust 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 u.g.h. - jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej ; jak również poprzez zastosowane przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej.

W uzasadnieniu skargi za bezpodstawne uznano przyjęcie przez organ, że przerwa w prowadzeniu działalności wynosiła ponad 3 miesiące, wskazując, że do lokalu zostały w marcu 2010 r. wstawione nowe automaty, o czym poinformowano właściwe organy.

Ponadto zaznaczono, że w sprawie wystąpiły okoliczności o charakterze siły wyższej w postaci nagłej zmiany ustawodawstwa w postaci wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, zakazującej wydawania nowych, zezwoleń, a także zmiany czy przedłużania zezwoleń już istniejących, która to okoliczność była od Skarżącej całkowicie niezależna.

Dodatkowo, Skarżąca podniosła, że przepisy u.g.h., a w tym ponad wszelką wątpliwość przepisy stanowiące materialną podstawę skarżonej w niniejszej sprawie decyzji - tj. art. 59 oraz art. 138 ust. 1 tej ustawy, definitywnie kwalifikują się do kategorii przepisów technicznych objętych obowiązkową procedurą notyfikacji w Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji lub postanowienia. Sąd nie bada więc celowości, czy też słuszności zaskarżonego aktu.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a".

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja narusza bowiem prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia jest art. 59 pkt 4 u.g.h. Stanowi on, że organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach w tym przepisie wskazanych, a w przypadku, o którym mowa w pkt 4 - zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 138 ust. 2 ww. ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których zalicza się Skarżąca, co bezsporne, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w W..

Jak podkreśla się w orzecznictwie na gruncie art. 59 pkt 4 u.g.h. stronie przysługuje podmiotowe prawo do ochrony w zakresie kontroli legalności cofnięcia udzielonego zezwolenia (koncesji) na prowadzenie działalności w przedmiocie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Prawo to przejawia się w tym, że nie można cofnąć zezwolenia (koncesji) w całości lub części, jeżeli okres zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem (koncesją) jest krótszy niż 6 miesięcy. Przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. został umieszczony w Rozdziale 5 Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia, w sposób szczegółowo regulującym kompetencje organu do udzielania i cofania tych uprawnień. Taka szczegółowa regulacja wskazuje to, że art. 59 ust. 4 u.g.h. nie może być interpretowany rozszerzająco (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt. II GSK 1656/13).

Bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że Skarżąca w punkcie gier mieszczącym się w G. przy Al. L. [...] lokal [...] wykonywała działalności objętą zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w W. decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. w okresie kwiecień oraz maj 2010 r.

Ze znajdujących się w aktach sprawy dokumentów m.in. zestawienia miesięcznych informacji o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych za kwiecień oraz maj 2010 r. dotyczących punktu gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w G. przy al. L. [...] lokal [...] wynika jednoznacznie, iż Skarżąca będąc podatnikiem podatku od gier tj. podatnikiem, który prowadziła działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia (art. 71 ust. 1 ww. ustawy) w ww. punkcie gier na automatach o niskich wygranych objęta była obowiązkiem podatkowym w podatku od gier z dniem rozpoczęcia urządzania gier hazardowych zezwolenia (art. 71 ust. 1 ww. ustawy).

Dyrektor mając na uwadze ww. dowód nie uznał tego dowodu za wystarczający, tzn. taki dowód, który miałby wpływ na wynik sprawy dlatego, że Spółka bez przejścia wymaganej procedury przed Naczelnikiem Urzędu Celnego w S. sama wznowiła działalność w przedmiotowym punkcie gry miesiącach kwiecień oraz maj 2010 r. a Spółka mogła wznowić działalność dopiero po wydaniu stosownego rozstrzygnięcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w S..

Dyrektor uznał, iż nie może uwzględnić w niniejszej sprawie faktu, że Spółka przerwała sześciomiesięczny termin niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, gdyż naraził by się na zarzut legalizowania bezprawnej działalności Spółki, tj. bez wymaganej zgody Naczelnika Urzędu Celnego w S. wyrażonej w formie decyzji o zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych Spółki. Próba przerzucenia odpowiedzialności w tym zakresie na organ, jest nie tylko nieuzasadniona ale i niedopuszczalna, a Spółka swoimi nieskutecznymi bądź bezprawnymi dokonaniami, w ocenie Dyrektora, nie przerwała skutecznie terminu o którym mowa w art. 59 pkt 4 u.g.h.

W ocenie Sądu, zaprezentowane przez organ odwoławczy stanowisko w zaskarżonej decyzji jest nieprawidłowe.

Po pierwsze, skoro w sprawie bezsporne jest, iż Skarżąca nie zaprzestała i wykonywała działalności objętą zezwoleniem w okresie kwiecień - maj 2010 r. to bezzasadnie organ celny uznał, że w sprawie ma zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h. Wyraźnie bowiem ten przepis dotyczy sytuacji kiedy podmiot posiadający zezwolenie nie wykonuje działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Skoro sam Dyrektor w zaskarżonej decyzji wskazuje, iż Skarżąca przerwała sześciomiesięczny termin niewykonywania działalności objętej zezwoleniem i urządzała gry na automatach o niskich wygranych w G. przy al. L. [...] lokal [...], to niezrozumiałe wydaje się podtrzymanie przez Dyrektora w zaskarżonej decyzji stanowiska, iż "Spółka dokonanymi czynnościami nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, co potwierdza zgromadzony materiał dowodowy. Dlatego też istnieje podstawa do zastosowania przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h., którego konsekwencją jest cofnięcie Spółce zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym w G. przy Al. L. [...] lokal [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]".

Po drugie, przypomnieć w tym miejscu należy, iż zakres przedmiotowy ustawy został oznaczony w art. 1 u.g.h., który określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach.

Ponadto, w przypadku działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy działalność ta jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

Żaden przepis zarówno obowiązującej ustawy o grach hazardowych, jak i ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie odwołuje się i nie odwoływał się w zakresie nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowym do przepisów wskazywanej w zaskarżonej decyzji ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

Jeżeli by nawet przyjąć tezę organu odwoławczego, iż Skarżąca naruszyła przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 14 grudnia 2009 r. w sprawie urzędowego sprawdzenia i prowadziła ona bezprawną działalność w okresie kwiecień oraz maj 2010 r., to należy zauważyć, iż z akt sprawy nie wynika aby wobec Skarżącej wydana została decyzja w trybie art. 59 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Nie wynika również, iż wszczęto wobec Skarżącej postępowanie karnoskarbowe a podkreślić należy, że to art.107a k.k.s penalizuje zachowania godzące w szczególny nadzór podatkowy związany z prowadzeniem gier hazardowych. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość wykonywania przez Służbę Celną kontroli wskazanej w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Finansów z 14 grudnia 2009 r. w sprawie urzędowego sprawdzenia (Dz. U. Nr 222, poz. 1757 ze zm.).

W komentarzu do tego przepisu wskazuje się, iż urzędowe sprawdzenie dokonywane jest na wniosek podmiotu przed rozpoczęciem działalności lub po przerwie w działalności trwającej dłużej niż trzy miesiące (art. 64 ust. 2 pkt 1 ustawy o Służbie Celnej), a zatem urządzanie lub prowadzenie gier z pominięciem tego wymogu będzie penalizowane przez art. 107a k.k.s. Przestępstwo skarbowe opisane w art. 107a k.k.s. ma charakter indywidualny - może je popełnić wyłącznie osoba, która po uzyskaniu stosownego zezwolenia urządza lub prowadzi enumeratywnie wskazaną w omawianym delikcie grę hazardową bez urzędowego sprawdzenia. Realizacja znamion "urządzania i prowadzenia gier bez nałożenia wymaganych urzędowych zabezpieczeń" będzie możliwa wyłącznie po dokonaniu kontroli przez funkcjonariuszy i tylko wówczas, gdy zobowiążą oni podlegający kontroli podmiot do nałożenia urzędowych zamknięć na urządzenia do gier (zob. A. Pasieczny Komentarz do art.107(a) Kodeksu karnego skarbowego; Piaseczny A., Wielgolewska A. - Kodeks karny skarbowy. Komentarz; LexisNexis, 2012).

Zatem ewentualne naruszenie przepisów prawa przez Skarżącą skutkowało wszczęciem postępowania karnoskarbowego, i w tym zakresie powinna nastąpić ewentualna reakcja organów państwa na naruszenia prawa przez Skarżącą.

Jeżeli Dyrektor nie chciał narazić się na zarzut legalizowania bezprawnej działalności Spółki, tj. bez wymaganej zgody Naczelnika Urzędu Celnego w S. wyrażonej w formie decyzji o zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych Spółki prowadzenia działalności w punkcie gier, to winien - przed wszczęciem postępowania w dniu [...] marca 2014 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części zezwolenia dotyczącego punktu gier na automatach o niskich wygranych - będąc organem z mocy ustawy odpowiedzialnym za nadzór i kontrolę nad Skarżącą, skutecznie nadzorować i kontrolować działalność objętą zezwoleniem w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w G. przy al. L. [...] lokal [...] w miesiącach kwiecień oraz maj 2010 r., tj. w momencie zaistnienia zdarzeń związanych z brakiem decyzji o zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych.

Stwierdzone uchybienia powodują konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji, jako wydanej z naruszeniem przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Organ administracji ponownie rozpoznając sprawę szczegółowo i rzetelnie rozważy okoliczności niniejszej sprawy i uwzględni dokonaną przez Sąd interpretację przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h., który to przepis nie pozwala również na sumowanie okresów niewykonywania działalności objętej zezwoleniem.

Na zakończenie należy zauważyć, iż w skardze pojawia się także argument, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, a skoro nie zostały notyfikowane zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE, nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Rozważania na ten temat prowadził również organ w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do tej argumentacji należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor nie stosował przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 59 pkt 4 u.g.h., który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej.

Trzeba również podkreślić, że omawiany przepis nowej ustawy o grach hazardowych z 2009 r. zawiera normę analogiczną do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), przy czym termin, z którym związany jest skutek w postaci cofnięcia zezwolenia został nawet w nowej ustawie wydłużony z 3 do 6 miesięcy, w związku z czym nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy skarżąca Spółka musiała uwzględniać tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia (por. wyrok WSA w Lublinie z 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt III SA/Lu 314/12; orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji zdaniem Sądu brak podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

Należy zauważyć, że taka ocena art. 59 pkt 4 u.g.h. zawarta została w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych, co świadczy o ukształtowaniu się w tej kwestii stałej linii orzeczniczej, z którą sąd orzekający w badanej sprawie w pełni się zgadza (por. przykładowo: wyrok NSA z 26 lutego 2015 r., II GSK 2175/13; wyroki WSA w Gdańsku z 9 stycznia 2015 r., III SA/Gd 718/14 oraz z 5 marca 2015 r., III SA/Gd 1035/14; wyroki WSA w Lublinie z 19 maja 2015 r., III SA/Lu 410/15, III SA/Lu 413/15, III SA/Lu 416/15, III SA/Lu 417/15, III SA/Lu 305/15, III SA/Lu 307/15, III SA/Lu 308/15, III SA/Lu 309/15; z 28 maja 2015 r., III SA/Lu 311/15; z 2 czerwca 2015 r., III SA/Lu 314/15; wyroki WSA w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 1815/14; z 23 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 2196/14).

Oceny Sądu w badanej sprawie nie zmieniają również podnoszone wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego. Pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mających zastosowania w sprawie.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W konsekwencji nie ma też podstaw do stawiania zarzutów niezgodności z Konstytucją art. 59 pkt 4 u.g.h.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien wziąć pod uwagę dokonaną przez Sąd ocenę prawną, którą organ jest związany, zgodnie z art. 153 p.p.s.a. oraz stan faktyczny uwzględniający fakt, że przedmiot postępowania w postaci zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego przestał istnieć - zezwolenie wygasło z dniem 14 maja 2015 r.

Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 205 § 2 powołanej ustawy w związku z § 18 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 461).