Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2188/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 15 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 1994 nr 27 poz 96
law: Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. - Prawo geologiczne i górnicze.
article: art. 122 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2012 poz 145
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant st. specjalista - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2014r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2013r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dotacji pochodzącej ze środków unijnych; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] – Przedsiębiorstwo Budowlane [...]. (dalej jako: strona, beneficjent, skarżący) jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: MJWPU) z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] zobowiązującą skarżącego do zwrotu kwoty 1.840.660,39 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] maja 2010 r. pomiędzy stroną a Województwem [...], w imieniu którego działała MJWPU, została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Na jej podstawie udzielono stronie dotacji w kwocie 1.840.660,39 zł. Umowa ta została następnie trzykrotnie zmieniona na podstawie aneksów z [...] maja 2010 r., [...] lutego 2011 r. i [...] lipca 2011 r.

Będący przedmiotem umowy projekt zakładał uruchomienie od dnia [...] lutego 2009 r. w miejscowości [...]., gmina [...]., powiat [...], województwo [...] linii technologicznej do wydobycia i sortowania [...] ze znajdującego się tam zbiornika wodnego. W związku z tą działalnością strona zamierzała zakupić i wdrożyć innowacyjne rozwiązania patentowe nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. (nr zgłoszenia [...] z dnia [...] maja 2002 r.) - sortownik przeznaczony do sortowania kruszywa wydobywanego spod wody pogłębiarką [...]. Sortownik ten stanowił innowację procesową w zakresie sortowania wydobywanego surowca (....). Dodatkowo planowano także zakupić następujące środki trwałe: pogłębiarkę [...] rury tłoczące do linii technologicznej, linię technologiczną do kruszenia i sortowania oraz spychacz (2 szt.).

W dniu [...] stycznia 2012 r. strona złożyła "Sprawozdanie w zakresie monitorowania trwałości projektu oraz obszarów szczególnego ryzyka". Oświadczyła w nim, iż projekt nie był poddawany żadnej znaczącej modyfikacji, a wskaźniki są utrzymane. Lokalizacja projektu się nie zmieniła, nie zaprzestano działalności produkcyjnej, ani nie zmieniono charakteru własności elementu infrastruktury i formy działalności strony. Ponadto nie wydano wobec projektu żadnych zaleceń pokontrolnych ani rekomendacji i nie toczy się żadne postępowanie przed organami ścigania (np. Policja, prokuratura, postępowanie sądowe, CBA, CBŚ itp.).

Następnie w dniach [...] [...] maja 2012 r. i [...] sierpnia 2012 r. Zespół Kontrolujący przeprowadził kontrolę doraźną. W ramach tej kontroli dokonano dwukrotnych oględzin miejsca realizacji projektu.

Na podstawie przeprowadzonych czynności kontrolnych oraz wyjaśnień skarżącego MJWPU przyjęła, że projekt został zrealizowany z naruszeniem: umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] maja 2010 r. wraz z aneksami. Beneficjent nie zrealizował bowiem projektu zgodnie z Wnioskiem o dofinansowanie oraz nie zachował zgodności projektu z przepisami prawa krajowego. Stanowiło to naruszenie § 3 ust. 5, 7 oraz § 18 ww. umowy.

MJWPU ustaliła, że strona nie posiada koncesji zezwalającej na prowadzenie działalności gospodarczej, na której rozwój otrzymała dofinansowanie na podstawie Umowy o dofinansowanie wraz z późniejszymi aneksami. Zgodnie natomiast z art. 15 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. 1994 r., nr 27 poz. 96, dalej: Prawo geologiczne i górnicze z 1994r.) prowadzenie działalności polegającej na wydobywaniu kopalin ze złóż jest działalnością koncesjonowaną i wykonywanie jej bez zezwolenia jest zabronione (art. 15 ust 4 ww. ustawy).

Ponadto beneficjent nie przedstawił podczas kontroli dokumentu potwierdzającego prawa do wykorzystania patenetu objętego zgłoszeniem patentowym z [...] maja 2002 r.

Beneficjent nie poinformował także MJWPU o zmianie miejsca realizacji projektu i sposobie wykorzystywania zakupionych środków trwałych. Podczas oględzin miejsca realizacji projektu w maju brak było maszyn, natomiast w sierpniu maszyny zgromadzone we wskazanym miejscu były nieuruchomione i nie było głównego środka trwałego - sortownika, stanowiącego sedno innowacyjności projektu, na który udzielone zostało dofinansowanie. Kontrolujący stwierdzili też, że beneficjent zakupił maszyny używane. Ponadto ustalono, że beneficjent nie posiada zezwolenia na prowadzenie żwirowni w miejscu realizacji projektu, a dzierżawione grunty są przeznaczone pod usługi turystyki, zabudowy letniskowej i wód śródlądowych, co nie wypełnia ustawowych wymogów dotyczących prowadzenia działalności koncesjonowanej, jaką jest wydobywanie kopalin ze złóż. Nie zostały osiągnięte ani utrzymane wskaźniki produktu i rezultatu założone dla projektu.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami uznano, że strona wykorzystała otrzymane dofinansowanie niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, czego konsekwencją, na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej. uf.p.), jest obowiązek jego zwrotu.

W zastrzeżeniach do ustaleń kontrolnych beneficjent wskazał, że ma on prawo do prowadzenia działalności bez koncesji, jeśli występuje jako podwykonawca innej firmy posiadającej koncesję. Zwrócił uwagę, iż we wniosku o dofinansowanie projektu i biznes planie nie określał, że samodzielnie o tego typu koncesję będzie występować, a jedynie wskazał, że zamierza uruchomić i prowadzić tego typu działalność.

Beneficjent powołując się na treść pkt 4 str. 16 dokumentu “Zasady kwalifikowania wydatków w ramach RPO WM 2007-2013" (wersja z czerwca 2008 r. aktualna na dzień składania wniosku o dofinansowanie) stwierdził także, że Zespół Kontrolujący wadliwie uznał, że środki trwałe zakupione w ramach projektu powinny być na stałe zainstalowane i wykorzystywane w miejscu realizacji projektu.

Odnosząc się z kolei do zarzutu, iż zakupił sprzęt używany, beneficjent powołał się na pkt 2 str. 25 ww. Zasad, zgodnie z którym wydatkami kwalifikowanymi w ramach Działania 1.5 - Rozwój Przedsiębiorczości jest m. in.: zakup używanych środków trwałych pod warunkiem, że w okresie 7 lat poprzedzających złożenie wniosku o dofinansowanie środek trwały nie został zakupiony z wykorzystaniem środków z Unii Europejskiej, cena środka trwałego nie przewyższa wartości rynkowej, określonej na dzień zakupu i jest niższa od ceny nowego środka trwałego. Beneficjent podkreślił przy tym, iż przekazywał do MJWPU oświadczenia wystawcy faktury, że używany sprzęt nie został zakupiony z użyciem środków krajowych lub UE.

Następnie beneficjent zauważył, że we wniosku o dofinansowanie projektu jako miejsce jego realizacji wskazano [...]., gmina [...]., powiat [...] i projekt cały czas w tym miejscu jest realizowany. Zmiana działek jest natomiast typowa przy eksploatacji złoża ze zbiornika wodnego, które w danym miejscu ulega wyczerpaniu i następuje konieczność przenosin na inne dogodne miejsce w ramach zbiornika wodnego. Jest to normalna przerwa technologiczna związana ze specyfiką prowadzonej działalności. W takim okresie sprzęt nie pracuje. Jest wówczas demontowany, przenoszony na kolejne miejsce, znów montowany i uruchomiany. W dniu [...] maja 2012 r. kiedy przeprowadzono pierwsze oględziny, maszyny były już zdemontowane i przetransportowane na nowe miejsce wydobycia, w tej samej miejscowości, w tej samej gminie i w tym samym powiecie. Nie zaszła więc żadna zmiana miejsca realizacji umowy i nie zostały tym samym złamane żądne postanowienie umowy o dofinansowanie.

Z kolei w odniesieniu do zarzutu braku prawa do patentu wskazał, że nie mógł przedstawić Zespołowi Kontrolującemu dokumentu potwierdzającego prawa do wykorzystania tego patentu objętego zgłoszeniem patentowym nr [...] z [...].05.2002 r. W ramach projektu nie był bowiem kupowany patent, ani jego licencja, a jedynie środek trwały - sortownik w którym miało być wykorzystane wskazane rozwiązanie patentowe i beneficjent takie urządzenie zakupił, na co przedstawił dokumenty zakupu i protokół odbioru.

W odpowiedzi na zarzut Zespołu Kontrolującego, że maszyny zgromadzone w miejscu realizacji projektu były nieuruchomione i nie było głównego środka trwałego – sortownika, beneficjent wskazał, że Zespół Kontrolujący zaprzecza sam sobie. Oględziny w dniu [...] sierpnia 2012 r. wykazały, że sortownik był na miejscu. Nie był to co prawda sortownik zakupiony, który jest przedmiotem sporu z twórcą patentu, tylko sortownik zastępczy. Jednakże beneficjent w przypadku utraty przedmiotu objętego dofinansowaniem, w okresie wymaganej trwałości projektu, powinien niezwłocznie odtworzyć projekt wprowadzając do działalności urządzenie (urządzenia), służące temu samemu celowi i o parametrach nie gorszych niż uwzględnione w projekcie urządzenie, co zostało zrealizowane.

Beneficjent wyraził też swoje wątpliwości dotyczące bezstronności Kierownika Zespołu Kontrolującego K. D.

W konsekwencji beneficjent nie uiścił kwoty uznanej za niekwalifikowalną. Skutkowało to wszczęciem postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem przez MJWPU decyzji nr [...] z [...] lutego 2013 r. wzywającej do zwrotu dofinansowania z EFRR w wysokości 1.840.660,39 zł. wraz z odsetkami.

W odwołaniu od tej decyzji strona powtórzyła argumentację zawartą w zastrzeżeniach do ustaleń kontrolnych. W uzupełnieniu odwołania, które wpłynęło do MJWPU w dniu [...] czerwca 2013 r. strona nadesłała kserokopię umowy dzierżawy z dnia [...] marca 2012 r. zawartej pomiędzy gminą [...]., a [...]. i kserokopię Postanowienia Policji w [...]. w przedmiocie przekazania [...]. maszyn i urządzeń zatrzymanych protokolarnie w dniu [...] marca 2012 r. na terenie zakładu górniczego [...]. Gm. [...]. z dnia [...] sierpnia 2012 r.

Po rozpatrzeniu odwołania Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymał w mocy decyzję MJWPU z dnia [...] lutego 2013 r. Uzasadniając rozstrzygnięcie o tej treści organ odwoławczy skupił się na czterech kwestiach: braku koncesji na wydobywanie kopalin, niepoinformowaniu MJWPU o zmianie miejsca realizacji projektu i sposobie wykorzystania zakupionych środków trwałych, prawie do wykorzystania patentu oraz zakupie używanych środków trwałych.

W odniesieniu do braku koncesji na wydobywanie kopalin organ II instancji wskazał, że przedmiotem projektu było uruchomienie wydobycia i sortowania piasku, żwiru i kamienia z konkretnego, wskazanego przez beneficjenta złoża, do czego niezbędne było zakupienie sprzętu i maszyn. Skoro wydobywanie tych kopalin wymaga koncesji, a ta – jak ustalono m.in. na podstawie dokumentów z Wojewódzkiego Archiwum Geologicznego oraz Wydziału Geologii w Departamencie Środowiska Urzędu [...]. Województwa [...] – wygasła na kilka lat przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, po czym nie została odnowiona, to projekt oraz zakup maszyn służących jego realizacji należało uznać za bezzasadny z punktu widzenia celowości ponoszonych wydatków. W konsekwencji wydatki poniesione w ramach projektu są niecelowe i niekwalifikujące się do dofinansowania, bowiem projekt był i jest niewykonalny prawnie w miejscu realizacji.

Następnie organ podkreślił, że projekt nie był realizowany w miejscu wskazanym we wniosku o dofinansowanie (notatka służbowa nr 1 dot. kontroli z [...] maja 2012 r.). Na dzień przeprowadzanej kontroli nie była w tym miejscu zarejestrowana żadna działalność gospodarcza. Za pozostające bez znaczenia uznano przy tym argumenty strony dotyczące zmiany eksploatowanych działek w obrębie tej samej miejscowości. Miejscem realizacji projektu jest bowiem miejscowość [...]. w gm. [...] pow. [...], a jak wykazano powyżej, w miejscu tym nie jest prowadzone, ani też nie było na etapie aplikowania o dofinansowanie, legalne wydobywanie kopalin. Beneficjent ani samodzielnie pod firmą [...] ani jako podwykonawca innej firmy (również [...].), nie prowadzi i nie prowadził działalności w miejscu realizacji projektu, na którą otrzymał dofinansowanie.

Organ wskazał, że strona, że nie otrzymała dofinansowania na prowadzenie działalności, lecz na zrealizowanie projektu. Realizacja ta nie może jednak przebiegać z naruszeniem przepisów prawa, a wydobywanie kopalin ze złóż jako działalność regulowana, wykonywana bez koncesji, jest niezgodna z prawem.

W odniesieniu do prawa do wykorzystania patentu organ II instancji wskazał, iż kwestia sporu beneficjenta z twórcą wynalazku, zajęcie sortownika przez Prokuraturę, sprawa patentu i brak prawa do jego wykorzystania stanowi przedmiot odrębnego postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową [...]., która prowadzi śledztwo w sprawie wyłudzenia funduszy unijnych na podstawie cudzego patentu i bez jego późniejszej realizacji na szkodę twórcy patentu i MJWPU. Sprawa ta pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie odwołania.

Na koniec, odnosząc się do kwestii zakupu przez beneficjenta używanych środków trwałych, organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z instrukcją wniosku o dofinansowanie wymóg zakupu nowego sprzętu dotyczył dużych przedsiębiorców. W związku z tym beneficjent należąc do sektora małych i średnich nie był zobligowany do wystąpienia do MJWPU o zgodę na zakup sprzętu używanego, o ile sprzęt spełniał warunki określone w Zasadach kwalifikowania wydatków w RPO WM (rozdz. VI, pkt 4.2) - "środek trwały nie był współfinansowany ze środków wspólnotowych ani z dotacji krajowych w okresie 7 lat poprzedzających datę dokonania zakupu danego środka trwałego przez Bencficjcnta. Dokumentem poświadczającym ten fakt może być oświadczenie ostatniego sprzedawcy." Organ wskazał jednak, że nie sposób odnieść się do oświadczenia wystawcy faktury, że używany sprzęt nie był zakupiony z użyciem środków krajowych lub UE, gdyż brak takiego oświadczenia w aktach sprawy, nie została również dołączona do odwołania jego kopia lub ponowne oświadczenie.

W skardze na powyższą decyzję Zarządu Województwa [...] skarzący wniósł o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją MJWPU podnosząc zarzuty:

naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 124 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 145 ze zm., dalej jako "Prawo wodne") poprzez jego niezastosowane i przyjęcie, iż prowadzenie działalności polegającej na wydobywaniu kamienia, żwiru oraz piasku w związku z utrzymywaniem wód wymaga uzyskania koncesji na podstawie art. 21 ust. 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. z 2011 roku, nr 163, poz. 981 ze zm., dalej jako "Prawo geologiczne i górnicze"), podczas gdy na mocy art. 3 ust. 1 Prawa geologicznego i górniczego ustawy tej nie stosuje się do korzystania z wód w zakresie uregulowanym odrębnymi przepisami, zatem nie może być w tym zakresie mowy o konieczności uzyskania stosownej koncesji;

- art. 207 pkt. 1 u.f.p. poprzez jego zastosowanie w przedmiotowej sprawie i zobowiązanie skarżącego do zwrotu kwoty dotacji wraz z odsetkami z tytułu wykorzystania otrzymanego dofinansowania projektu niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobranego nienależnie.

naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej jako "k.p.a."), w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 15 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i rozpoznanie odwołania złożonego przez skarżącego - w decydującej mierze - wyłącznie poprzez odniesienie się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, a więc do weryfikacji decyzji organu pierwszej instancji, przy jednoczesnym zaniechaniu istoty zasady dwuinstancyjności a więc ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej;

- art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia przez organ administracji publicznej okoliczności, czy nabyte przez skarżącego używane środki trwałe były lub nie były współfinansowane z publicznych środków krajowych lub wspólnotowych w okresie 7 lat poprzedzających datę dokonania zakupu danego środka trwałego, stosownie do pkt. 4.2, rozdz. VI Zasad kwalifikowania wydatków w RPO WM i przyjęcie iż brak stosownego oświadczenia sprzedawcy środka trwałego oznacza niemożność dokonania kwalifikacji wydatku na jego zakup;

- art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. poprzez poczynienie ustaleń faktycznych sprawy z wykorzystaniem ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej nr [...] oraz informacji pokontrolnej nr [...], w sytuacji złożenia przez skarżącego uzasadnionych zastrzeżeń budzących wątpliwości odnośnie bezstronności pracownika MJWPU, kierownika Zespołu Kontrolującego K. D., zgodnie z pkt. 9.1 załącznika do uchwały nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2011 r. Wytyczne Instytucji Zarządzającej w Zakresie zasad Przeprowadzania Kontroli w Ramach RPO WM 2007- 2013.

Uzasadniając tak postawione zarzuty skarżący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Prawa geologicznego i górniczego ustawy tej nie stosuje się do korzystania z wód w zakresie uregulowanym odrębnymi przepisami. Powołanymi odrębnymi przepisami jest Prawo wodne, które co do zasady wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód (art. 122 ust. 1 pkt. 1), wprowadzając jednocześnie sytuacje, w których uzyskanie stosownego pozwolenia wodnoprawnego nie będzie konieczne (art. 124). Jedną z takich sytuacji jest wydobywanie [...], innych materiałów oraz wycinanie roślin w związku utrzymywaniem wód, szlaków żeglownych oraz remontem urządzeń wodnych (art. 124 ust. 3).

Taką właśnie działalnośc prowadził skarżący na mocy umowy dzierżawy zawartej pomiędzy Gminą [...] oraz umowy poddzierżawy zawartej pomiędzy [...] a skarżącym. Umowy te uprawniały skarżącego do prowadzenia na obszarze zbiornika wód stojących zlokalizowanych we wsi [...] oraz[...]., gm. [...]. działalności polegającej na pogłębianiu istniejącego zbiornika, regulowaniu linii brzegowych, oczyszczaniu akwenu wodnego oraz pobierania z tego tytułu pożytków i dowolnego rozporządzania materiałem wydobytym z pod wody. Oznacza to, iż skarżący został w drodze umowy dzierżawy a następnie umowy poddzierżawy wyposażony w prawo podejmowania w imieniu właściciela zbiornika wodnego działań mających na celu dbałość o odpowiedni stan tego zbiornika, tak aby zapewnić właściwe warunki korzystania z niego. Celem działalności skarżącego jest rekultywacja zbiornika powyrobiskowego powstałego w wyniku zaprzestania prowadzonej działalności gospodarczej. Zbiornik ten zarasta na linii brzegowej jak i ulega zamuleniu na dnie. W związku z tym konieczne jest podejmowanie działań polegających na zachowaniu stanu jego dna i linii brzegowej, mających na celu zapobieganie powołanemu niekorzystnemu zjawisku powodującemu nieprzydatność zbiornika wodnego dla zamierzonych na nim przez Gminę [...]. działań. Skarżący wskazał przy tym, że zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Gminy R. zatwierdzonym obszar zbiornika wodnego na którym prowadzi działalność gospodarczą został przeznaczony pod usługi turystyki, zabudowy letniskowej i wód śródlądowych.

Podsumowując skarżący podkreślił, iż prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wydobywaniu [...] w związku z utrzymaniem wód, jest wyłączone z regulacji Prawa geologicznego i górniczego i podlega regulacji Prawa wodnego. Konsekwencją tego jest brak konieczności uzyskania koncesji, o której mowa w art. 21 ust. 1 pkt. 2 Prawa geologicznego i górniczego. Dodatkowo mając na względzie treść art. 124 ust. 3 Prawa wodnego w powołanej sytuacji nie jest również wymagane pozwolenie wodnoprawne.

Następnie – uzasadniając zarzuty naruszenia przepisów postępowania – skarżący stwierdził, że oświadczenie ostatniego sprzedawcy nie jest jedynym środkiem dowodowym mogącym wykazać fakt współfinansowania ze środków wspólnotowych lub z dotacji krajowych zakup danego środka trwałego. Organ prowadzący postępowanie powinien więc w razie braku stosownego oświadczenia, mając na względzie treść art. 7 k.p.a., podjąć z urzędu stosowne działania mające na celu ustalenie faktu współfinansowania lub niewspółfinansowania zakupu powołanego środka trwałego ze środków wspólnotowych lub dotacji krajowych. W aktach sprawy brak jest ustaleń w powołanym zakresie.

Na koniec skarżący podniósł, iż w swoich pismach składanych w toku postępowania kontrolnego, jak również w toku postępowania administracyjnego wielokrotnie wskazywał na uzasadnione wątpliwości dotyczące bezstronności Kierownika Zespołu Kontrolującego K. D. Uwagi te nie spotkały się jednak z żadną reakcją przełożonych ww. Kierownika, chociaż zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej w Zakresie Zasad Przeprowadzania Kontroli w Ramach RPO WM 2007- 2013 (pkt 9.1) kontrolujący podlega wyłączeniu w razie zaistnienia w toku kontroli okoliczności mogących wywołać uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. O wyłączeniu decyduje kierownik jednostki kontrolującej lub osoba przez niego upoważniona.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się zaś do zarzutów skargi organ wskazał w szczególności, że wydobycie prowadzone przez skarżącego nie ma na celu utrzymania wód, szlaków żeglownych oraz remontu urządzeń wodnych. Wnioskując o dofinansowanie w ramach RPO WM beneficjent w biznes planie (część II, pkt 1.7.) wpisał "[...]. Należy więc rozróżnić utrzymywanie wód, szlaków żeglownych oraz remont urządzeń wodnych, w związku z którymi wydobywanie [...] może odbywać się bez pozwolenia wodnoprawnego, od działalności, która polega stricte na wydobywaniu tychże kopalin ze zbiornika wodnego. Organ zwrócił uwagę, że również w umowie dzierżawy między Gminą [...] z którym umowę poddzierżawy ma skarżący, nie określono tego typu działalności. Mowa jest jedynie o możliwości wykonywania na swój koszt prac takich jak: pogłębianie istniejącego zbiornika, regulowanie linii brzegowych, oczyszczanie akwenu wodnego oraz pobieranie z tego tytułu pożytków.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów postępowania organ stwierdził, iż są one załkowicie bezpodstawne i bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwana dalej: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w § 2 tego przepisu, natomiast § 3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Zgodnie z treścią art. 3 § 2 p.p.s.a. kontrola ta obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Mając na uwadze powołane zasady Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ skarżący dopuścił się naruszenia wskazanych poniżej przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy zawartej z MJWPU (§ 3 ust. 5 i ust. 7 i § 18). Złożony przez niego projekt był niezgodny z umową o dofinansowanie i nie spełniał warunków dotyczących przeznaczenia, wykorzystania i zakładanych celów wskazanych w art. 16 ust. 2 pkt a) rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006.

Przystępując do szczegółowej oceny zarzutów podniesionych w skardze przypomnieć należy, iż w ocenie skarżącego do prowadzonej przez niego działalności nie jest wymagana koncesja ani pozwolenie wodnoprawne. Skarżący twierdzi bowiem, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Prawa geologicznego i górniczego, ustawy tej – a więc także jej przepisów dotyczących uzyskania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie pozyskiwania kopalin ze złóż – nie stosuje się do korzystania z wód w zakresie uregulowanym odrębnymi przepisami. Podobnie tę sprawę regulował art. 4 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze z 1994r. Tymi “odrębnymi przepisami" są zaś przepisy ustawy Prawo wodne. Stanowią one, że szczególne korzystanie z wód wymaga, co do zasady, uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, wprowadzając jednocześnie wyjątki, w których uzyskanie takiego pozwolenia nie jest konieczne, Jednym z takich przypadków jest wymienione w art. 124 ust. 3 ww. ustawy wydobywanie kamienia, żwiru, piasku, innych materiałów oraz wycinanie roślin w związku utrzymywaniem wód, szlaków żeglownych oraz remontem urządzeń wodnych. Skarżący podkreśla, że właśnie taki rodzaj działaności prowadzi, do czego jest upoważniony na podstawie umowy poddzierżawy zawartej z firmą “[...] która z kolei na podstawie umowy dzierżawy zawartej z gminą [...]. może dokonywać pogłębiania istniejącego zbiornika wodnego, regulowania linii brzegowych, oczyszczania akwenu wodnego oraz pobierać z tego tytułu pożytki.

W ocenie Sądu przytoczona powyżej argumentacja nie jest trafna, ponieważ wykonywana przez skarżącego działalność polegająca na wydobywaniu [...] z dna zbiornika wodnego nie odbywała się w związku z okolicznościami wymienionymi w powołanym powyżej art. 124 ust. 3 Prawa wodnego. Tymczasem jedynie wydobycie prowadzone w co najmniej jednym ze wskazanych w tym przepisie celów mogłoby uzasadniać brak konieczności posiadania przez pozwolenia wodnoprawnego, a w konsekwencji również koncesji na pozyskiwanie kopalin.

W postępowaniu będącym przedmiotem oceny Sądu wykazane zostało, że istotą prowadzonej przez skarżącego działalność miało być wydobywanie kopalin (...) ze zbiornika wodnego, nie zaś wykonywanie tych czynności jedynie przy okazji, w związku z utrzymywaniem wód, szlaków żeglugowych i remontem urządzeń wodnych. Za takim wnioskiem przemawia już sama nazwa projektu zgłoszonego przez skarżącego: “[....]" oraz z opisu projektu, w którym zaznaczono, iż “oprócz świadczenia usług będziemy się również zajmować produkcją [....]". Potwierdzeniem powyższego jest też treść pkt 1.7 części II biznes planu, w którym skarżący wskazał, że “Projekt dotyczy uruchomienia wydobycia i sortowania [...] Nie ma tam natomiast mowy o utrzymywaniu wód, szlaków żeglownych oraz remoncie urządzeń wodnych i pozyskiwaniu ww. kopalin w związku z tymi działaniami.

Z drugiej strony również umowa dzierżawy zawarta pomiędzy firmą [...]. a gminą [...]. nie wskazuje na prowadzenie działalności polegającej stricte na utrzymywaniu wód, szlaków żeglugowych i remoncie urządzeń wodnych. Jak stwierdza bowiem sam skarżący w treści tej umowy wskazano jedynie, iż dzierżawca ma możliwość wykonywania na swój koszt prac takich jak: pogłębianie istniejącego zbiornika, regulowanie linii brzegowych, oczyszczanie akwenu wodnego oraz pobieranie z tego tytułu pożytków.

W ocenie sądu podejmowana przez skarżącego próba zrównania postanowień ww. umowy z okolicznościami powołanymi w art. 124 ust. 3 Prawa wodnego nie znajduje uzasadnienia. Skarżący działając w ten sposób dokonuje oczywistej nadinterpretacji postanowień umowy pomiędzy "[...]., na potrzeby niniejszego postępowania.

W celu ustalenia istoty działalności prowadzonej przez skarżącego organ słusznie powołał w powyższym zakresie przepisy Prawa wodnego wyjaśniając, że utrzymywanie śródlądowych wód powierzchniowych polega na zachowaniu lub odtworzeniu stanu ich dna lub brzegów oraz na konserwacji lub remoncie istniejących budowli regulacyjnych w celu zapewnienia swobodnego spływu wód oraz lodów, a także właściwych warunków korzystania z wód (art. 22 ust. 1), a utrzymanie urządzeń wodnych polega na ich eksploatacji, konserwacji oraz remontach w celu zachowania ich funkcji (art. 64 ust. 1). Wynika z tego, że wydobywanie piasku, żwiru i kamienia łamanego z dna zbiornika wodnego nie wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego wyłącznie w przypadku, gdy działalność ta jest związana z odtworzeniem stanu dna i brzegów tego zbiornika. Samo pogłębianie zbiornika nie może zatem zostać automatycznie zakwalifikowane jako tego rodzaju działalność. Będzie nią wyłącznie wtedy, gdy w danym zbiorniku zachodzą procesy wypłycania dna poprzez napływ żwiru i piasku z tym jednak zastrzeżeniem, że napływ ten nie może być mniejszy od ilości pobieranego kruszywa.

Podsumowując wskazać należy, iż w ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że skarżący prowadził działalność wymagającą uzyskania koncesji na wydobywanie kopalin ze złóż na podstawie art. 21 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze w związku z art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej oraz pozwolenia wodnoprawnego na podstawie art. 122 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo wodne. Będące przedmiotem tej działalności pozyskiwanie piasku, żwiru i kamienia łamanego z dnia zbiornika wodnego miało bowiem wyłącznie gospodarczy charakter i nie pozostawało w związku z utrzymywaniem stanu tego zbiornika.

Konstatacja powyższa znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w jednym z wyroków wskazał na konieczność uzyskania koncesji jak i pozwolenia wodnoprawnego w przypadku szczególnego sposobu korzystania z wód polegającego na gospodarczym, zorganizowanym i ciągłym wydobywaniu kopaliny w postaci żwiru i piasku (por. wyrok NSA z dnia 15 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 487/10 – orzeczenia.nsa.gov.pl).

Powołane orzeczenie odnosi się co prawda do przepisów nieobowiązującej już ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze, jednak nie oznacza to, iż pogląd w nim wyrażony nie utracił aktualność pod rządami "nowej" ustawy Prawo geologiczne i górnicze z dnia 9 czerwca 2011 r. Wskazać bowiem należy, że ww. ustawa Prawo geologiczne i górnicze z 1994 r. obowiązywała zarówno w dniu złożenia przez skarżącego wniosku o dofinansowanie jak i w toku realizacji projektu. Ponadto zawierała w kluczowej dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii analogiczne przepisy jak późniejsza ustawa z roku 2011, gdyż w art. 15 ust. 1 pkt 2 stanowiła, że działalność gospodarcza w zakresie wydobywania kopalin ze złóż wymaga uzyskania koncesji.

Nie ulega wątpliwości, iż skarżący wymaganą koncesją ani pozwoleniem wodnoprawnym nie dysponował. Co więcej – jak ustalił organ odwoławczy – opierając się na dokumentacji zgromadzonej w Wojewódzkim Archiwum Geologicznym, Wydziale Geologii w Departamencie Środowiska Urzędu [...] Województwa [...] w [...]., działalność polegająca na wydobywaniu kopalin w granicach obszarów górniczych [...]. i [...]. została zakończona odpowiednio w roku 2000 i 2001. Wojewoda [...] stwierdził natomiast wygaśnięcie koncesji na eksploatację kopalin w tych lokalizacjach odpowiednio w 2002 r. i w 2005 r. Od tej daty żaden z organów administracji geologicznej (Wojewoda [...], Marszałek Województwa [...], Starosta [...]) nie udzielił koncesji na wydobywanie kopalin obejmujących złoża położone w ww. miejscowościach. Ustalono również, że ani skarżący ani właściciel firmy [...] nie uzyskali koncesji na wydobywanie kopalin z jakiegokolwiek złoża położonego na terenie powiatu [...].

W związku z powyższym w ocenie Sądu prawidłowe było stwierdzenie MJWPU oraz Zarządu Województwa [...], że skoro przedmiotem projektu o dofinansowanie którego ubiegał się skarżący było wydobycie i sortowanie piasku, żwiru i kamienia łamanego ze wskazanego przez niego złoża, a skarżący na taką działalność nie miał wymaganej koncesji i pozwolenia wodnoprawnego, to wydatek służący na zakup maszyn mających umożliwić wykonywanie ww. działalności, był bezzasadny z punktu widzenia celowości. Z tego względu wydatki poniesione w ramach projektu nie kwalifikowały się do dofinansowania. Zgodnie bowiem z § 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie wydatki poniesione w ramach Projektu mogą być uznane za kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego. Zgodnie zaś z § 3 ust. 7 tej umowy "beneficjent realizuje projekt z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego...".

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w miejscu wskazanym we wniosku o dofinansowanie (miejscowość [...].) projekt nie był przez skarżącego realizowany. Potwierdzeniem tej okoliczności są ustalenia poczynione podczas dokonanych przez zespół kontrolujący czynności kontrolnych w dniu [...]-[...] maja 2012 r. i [...] sierpnia 2012 r. (m.in. dwukrotnych oględzin ww. miejsca). I tak, w notatce służbowej nr 1 z dnia [...] maja 2012 r. wskazano, że pod adresem wskazanym we wniosku o dofinansowanie jako miejsce realizacji projektu, [...]., nie ma zarejestrowanej żadnej działalności gospodarczej. Wskazać też trzeba, iż organ nie kwestionował, że miejsce realizacji projektu mogło migrować poprzez zmianę działek, na których wykonywane było pozyskiwanie kruszywa i żwiru. Istotne jednak było, aby migracja ta nie miała charakteru nieograniczonego, lecz odbywała się w ramach miejscowości [...]., gmina [...]., powiat [...]. Tymczasem jak wynika z informacji pokontrolnej nr [...] brak prowadzenia działalności na terenie żwirowni w miejscowości [...]. w dniu [...] maja 2012 r. wynikał z faktu, iż w tym czasie skarżący działalność tę prowadził w innej miejscowości o nazwie [...] Jak zaś trafnie podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji beneficjent nie otrzymał dofinansowania na prowadzenie działalności, lecz na zrealizowanie konkretnego projektu w dokładnie określonym miejscu, którym jak wskazał sam skarżący jest miejscowość [...]., gmina [...]., powiat [...]. O zmianę miejsca realizacji projektu na podstawie postanowień § 18 umowy o dofinansowanie (paragraf ten dotyczy procedury zmian w Projekcie i Umowie) skarżący natomiast nie występował.

Pomijając nawet powyższe ustalenia i zakładając, iż skarżący mógł zmienić miejsce zamontowania maszyn i urządzeń niezbędnych do pozyskiwania piasku, żwiru i kamienia łamanego nie można uznać, że tego rodzaju działalność skarżący prowadził. Dla przyjęcia takiego wniosku konieczne jest bowiem – jak wykazano wcześniej – posiadanie koncesji i pozwolenia wodnoprawnego, którymi skarżący ani na dzień złożenia wniosku, ani później nie dysponował.

Do analogicznych wniosków należało dojść w odniesieniu do kwestii zakupu przez skarżącego sortownika zastępczego z naruszeniem § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Wobec uznania, że wszystkie wydatki są niezgodne z obowiązującymi przepisami, a co za tym idzie niekwalifikowalne nie miało bowiem znaczenia, iż do zakupu ww. sortownika zmusiła skarżącego konieczność odtworzenia projektu określona w Zasadach kwalifikowania wydatków w ramach RPO WM.

Wobec jednoznaczności powyższych ustaleń należało też uznać, iż na rozstrzygnięcie sprawy nie miała wpływu kwestia prawa do wykorzystania przez skarżącego patentu zastosowanego w sortowniku.

Z przedstawionych powodów za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 u.f.p. poprzez jego zastosowanie. Decyzję administracyjną dotyczącą zwrotu środków, o której mowa w tym przepisie wydaje się bowiem m.in. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Zgodnie natomiast z tym przepisem wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki UE), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przez procedury, o których tu mowa należy natomiast rozumieć ustawy oraz umowę o dofinansowanie. Te zaś – jak wykazano powyżej – zostały przez skarżącego niewątpliwie naruszone.

Przechodząc do oceny podniesionych w skardze zarzutów procesowych wskazać w pierwszej kolejności należy, iż za zupełnie niezrozumiały Sąd uznał zarzut dotyczący naruszenia zasady dwuinstancyjności, które w ocenie strony skarżącej miało polegać na odniesieniu się do kolejnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, podczas gdy obowiązkiem organu odwoławczego było ponowne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie. Podkreślenia wymaga, iż dokonane przez organ odwoławczy szczegółowe i wyczerpujące odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu nie pozostawało w żadnej sprzeczności z obowiązkiem ponownego rozpoznania sprawy ustanowionym w art. 15 k.p.a. Ponadto o tym, że organ nie naruszył zasady dwuinstancyjności świadczy również przeprowadzone uzupełniającego postępowania dowodowego.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu naruszenia przepisów art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. stwierdzić trzeba, że są one bezzasadne. Wskazać należy, że w instrukcji wniosku zawarto wymóg zakupu nowego sprzętu. Wymóg ten dotyczy jednak wyłącznie dużych przedsiębiorców, zatem skarżący zaliczany do sektora małych i średnich przedsiębiorców nie miał obowiązku zwracania się do MJWPU o wyrażenie zgody na zakup sprzętu używanego. W takiej sytuacji konieczne było jednak spełnienie warunku określonego w Zasadach kwalifikowania wydatków w RPO WM (rozdział VI, pkt 4.2), w którym wskazano, iż środek trwały nie może być współfinansowany ze środków wspólnotowych ani z dotacji krajowych w okresie 7 lat poprzedzających datę dokonania zakupu danego środka trwałego przez beneficjenta. W powołanej jednostce redakcyjnej ww. Zasad wskazano również, że dokumentem poświadczającym ten fakt może być oświadczenie ostatniego sprzedawcy. Takie oświadczenie (wystawcy faktury za zakupiony sprzęt) według skarżącego zostało przez niego złożone. Orzekające w niniejszej sprawie organy wskazywały jednak konsekwentnie, że oświadczeniem takim nie dysponują.

Należy zwrócić uwagę, iż na etapie postępowania sądowego skarżący zmienił argumentację w powyższym zakresie. Przestał bowiem twierdzić, że oświadczenie ostatniego sprzedawcy zostało przez niego dołączone do akt sprawy. Podnosił natomiast, że oświadczenie takie nie jest jedynym środkiem dowodowym mogącym wykazać fakt braku współfinansowania ze środków wspólnotowych lub z dotacji krajowych zakupu danego środka trwałego. W ocenie skarżącego organ prowadzący postępowanie powinien zatem w razie braku tego oświadczenia, mając na względzie treść art. 7 k.p.a., podjąć z urzędu stosowne działania mające na celu ustalenie ww. okoliczności. Tymczasem w aktach sprawy brak jest ustaleń w powołanym zakresie.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, iż faktycznie oświadczenie ostatniego sprzedawcy nie jest jedynym dokumentem mogącym poświadczyć fakt, iż środek trwały nie został współfinansowany ze środków wspólnotowych ani z dotacji krajowych. Katalog tych dokumentów nie jest bowiem zamknięty. Taka konstatacja wynika z treści ww. rozdziału VI, pkt 4.2 Zasad kwalifikowania wydatków w RPO WM, wymieniającego przedmiotowe oświadczenie jedynie przykładowo.

Z drugiej natomiast strony nie można jednak zgodzić się ze skarżącym, iż to wyłącznie na organie ciążył obowiązek podjęcia działań w celu ustalenia faktu współfinansowania lub niewspółfinansowania zakupu powołanego środka trwałego ze środków wspólnotowych lub dotacji krajowych, podczas gdy skarżący mógł zachować w wyjaśnieniu tej kwestii zupełną bierność. To bowiem na skarżący – w przypadku zakupu używanych maszyn (środków trwałych) – powinien wykazać, że maszyny te nie zostały współfinasowane z ww. źródeł. Wynika to z oczywistej reguły, iż to skarżący jako podmiot zainteresowany w pozytywnym dla siebie rozstrzygnięciu sprawy powinien dostarczyć, lub przynajmniej wskazywać dowody, które za takim rozstrzygnięciem przemawiają. Skarżący zaś, twierdząc, że ww. okoliczność może być ustalona na podstawie innych niż oświadczenie ostatniego sprzedawcy dokumentów, na żaden tego rodzaju dokument nie wskazał. Takie działanie sprawia, że podniesiony zarzut jawi się jako gołosłowna polemika z ustaleniami organu mającymi odzwierciedlenie w materiale dowodowym, a tym samym nie zasługuje na uwzględnienie.

W końcu za zupełnie bezzasadny należało też uznać ostatni z podniesionych przez skarżącego zarzutów natury procesowej, a dotyczący wykorzystania do ustaleń faktycznych w rozpoznawanej sprawie dokumentów sporządzonych przy udziale osoby, co do bezstronności której istnieją poważne zastrzeżenia. Sąd podziela całkowicie w odniesieniu do tego zarzutu stanowisko wyrażone przez organ II instancji. Podkreślenia wymaga bowiem, że ustalenia poczynione przez K. D. kierownika zespołu kontrolującego w Wydziale Kontroli Projektów RPO w odniesieniu do projektu skarżącego znalazły potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym powołanym w uzasadnieniu decyzji organu I jak i II instancji. Poza tym ustalenia te nie stanowiły głównej, a tym bardziej jedynej podstawy do orzeczenia o zobowiązaniu skarżącego do zwrotu kwoty dotacji pochodzącej ze środków unijnych. Podstawę taką – jak wykazano powyżej – stanowił bowiem przede wszystkim brak posiadania przez skarżącego koncesji i pozwolenia wodnoprawnego. Te zaś okoliczności ustalono nie tylko w oparciu o informacje pokontrolne powołane w skardze, lecz również dzięki oświadczeniom samego skarżącego.

Z tych wszystkich względów należy uznać, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa w związku z czym na podstawie art. 151 p.p.s.a Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.