Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1094/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188. art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Dnia 18 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko (spr.) Sędziowie WSA Mirella Ławniczak WSA Szymon Widłak Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi K. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 23 sierpnia 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu 27 listopada 2014 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Kaliszu ustalili, że w lokalu - [...] mieszczącym się przy ul. [...] w Krotoszynie (63-700 Krotoszyn), w którym działalność gospodarczą prowadził [...] (określany dalej także jako "strona" lub "skarżący"), znajdują się włączone i gotowe do gry urządzenia: APOLLO GAMES nr A02TA0003368, APEX MULTI MAGIC nr AP03712 oraz APEX MULTI MAGIC III nr AP05838, przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 471, dalej: "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.") (por. protokół kontroli nr [...]z dnia 27 listopada 2014 r.). Organ przeprowadził w trakcie postępowania dowód z dokumentów w postaci umów dzierżawy zawartych z [...], z których wynika, że właścicielami urządzeń są przedsiębiorstwa - [...]Sp. z o.o. oraz [...] sp. z o.o.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

[...] podczas przesłuchania wskazał, że jest zatrudniony przez firmy [...] Sp. z o.o. oraz [...] sp. z o.o. jako serwisant przedmiotowych automatów. Skarżący stwierdził, że serwisował urządzenia, a z umów dzierżawy powierzchni otrzymywał dochód. Wskazał, że przywiózł automaty do firmy i je podłączył, a następnie obsługiwał i raz w miesiącu rozliczał urządzenia, opracowując raport wyjęcia gotówki.

Naczelnik Urzędu Celnego w Kaliszu postanowieniem nr [...] z dnia 20 marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec [...], prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...], w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach o nazwach: APOLLO GAMES nr A02TA0003368, APEX MULTI MAGIC nr AP03712 oraz APEX MULTI MAGIC III nr AP05838, poza kasynem gry.

W dniu 14 września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Kaliszu wydał decyzję nr [...], którą wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Od decyzji tej [...], reprezentowany przez pełnomocnika, złożył do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu odwołanie pismem z dnia 28 września 2015 r.

Zaskarżając decyzję organu pierwszej instancji w całości, strona zarzuciła:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzenie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

3. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na zaniechaniu podjęcia przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący wskazał, że nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

4. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

5. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Jednocześnie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej skarżący wniósł o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją nr [...] z dnia 23 sierpnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ wskazał w uzasadnieniu decyzji uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Organ odwoławczy wskazał, że w rozpoznawanej sprawie [...], prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...], był niewątpliwie urządzającym gry na automatach: APOLLO GAMES nr A02TA0003368, APEX MULTI MAGIC nrAP03712 oraz APEX MULTI MAGIC III nr AP05838, poza kasynem gry, co znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Organ zawrócił uwagę, iż w ustawie o grach hazardowych, ustawodawca jasno i precyzyjnie określił, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 wynika, iż jest to urządzający gry na automatach poza kasynem gry, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko z właścicielem automatu, gdyż taka wykładnia tego przepisu byłaby jego nadinterpretacją. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystania z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni lokalu w celu ustawienia automatów, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na tych automatach.

Pismem, które wpłynęło do Izby Celnej w Poznaniu w dniu 3 października 2016 r. [...], działając poprzez pełnomocnika, zaskarżył ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu.

W skardze zawarto także wniosek o wstrzymanie wykonania ww. decyzji na podstawie przepisu art. 61 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Po rozpatrzeniu ww. wniosku strony Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu postanowieniem nr [...] odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, pełnomocnik strony skarżącej zarzucił decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu nr [...]:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (określanej także jako "ugh") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ugh, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ugh nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

3. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez zaniechanie uwzględnienia faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

4. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

5. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

6. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zdaniem skarżącego zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

7. Z ostrożności procesowej na wypadek gdyby Sąd nie przychylił się do sformułowanego wyżej zarzutu 5, skarżący zarzucił skarżonej decyzji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

8. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

9. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W nawiązaniu do powyższych zarzutów pełnomocnik skarżącej wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kaliszu [...] w całości;

2. ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości;

3. zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15;

4. wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji (na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a na wypadek gdyby organ nie uwzględnił wniosku, na podstawie art. 61 § 3 Skarżący wnosi, aby do tego wniosku przychylił się WSA w Poznaniu;

5. zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowo-administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

Strona skarżąca w uzasadnieniu skargi wskazała, że uważa za błędne oparcie zaskarżonej decyzji na regulacji z art. 89 ustawy o grach hazardowych z pominięciem art. 14 ww. ustawy. Podnosiła też, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem gry bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Skarżąca wyraziła pogląd, iż organ wymierzając karę z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem zastosował błędną podstawę prawną. Skarżąca wskazała na kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczność dotyczącą aktualnej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo skarżący wyraził przekonanie, iż w realiach niniejszej sprawy należy wskazać na dwa kluczowe obszary uzasadnienia Sądu Najwyższego w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed tutejszym Sądem: techniczny charakter przepisów "tego rodzaju co art. 14 ustawy o grach hazardowych" tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1; obowiązek zapewnienia przez sąd krajowy pełnej skuteczności prawa Unii przez odmowę zastosowania nienotyfikowanych przepisów.

Skarżący również wskazał na konkluzję postanowienia składu orzekającego Sądu Najwyższego w której podkreślono, iż "konsekwencją uznania, że art. 14 ustawy o grach hazardowych to przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a więc jest bezskuteczny, musi być wyrok uniewinniający, gdyż art. 107 § 1 k.k.s. - pod zarzutem naruszenia którego stanął oskarżony - ma charakter blankietowy, a jego doprecyzowanie stanowią przepisy m. in. tegoż art. 14. W tej sytuacji czyny oskarżonych nie mogły wyczerpać znamion przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.k.s." Jego znaczenie dla podstawy odpowiedzialności administracyjnej jest oczywiste. Skoro przepis sankcjonowany na gruncie postępowania karnego, zgodnie z prawem UE, nie może być stosowany, to taki sam skutek następuje na gruncie prawa administracyjnego (odpowiedzialności administracyjnej).

Pełnomocnik strony wskazał że, Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt II K 55/14 stwierdził, iż nie ma wątpliwości, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 tej ustawy to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wykładnia powyższych przepisów jest tożsama ze stanowiskiem reprezentowanym przez Trybunał Sprawiedliwości, a także pokrywa się ze stanowiskiem strony.

Skarżący zwrócił również uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 H 217/11, odpowiadając na pytanie prejudycjalne WSA w Gdańsku jednoznacznie wskazał, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, ponieważ stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu unijnej Dyrektywy 98/34/WE (punkt 25 uzasadnienie wyroku str. 7). Jak wskazał TSUE w przypadku, gdy mamy do czynienia z takimi przepisami jak przepisy ustawy o grach hazardowych, powinny one zostać przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, a naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważny błąd proceduralny, którego konsekwencją jest uznanie, iż przepisy ustawy o grach hazardowych są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych. Ponadto skarżący podkreślił, iż jego zdaniem niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 1 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, co w sprawie jest bezsporne, stanowi podstawę do przyjęcia, iż wskazane przepisy krajowe są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepisy techniczne, czyli art. 14 ust. 1 ww. ustawy oraz art. 89 ust. pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh nie mogą być zastosowane wobec skarżącego. Skarżący powołał się na wyroki WSA w Gorzowie Wielkopolskim, a także na stanowisko Prokuratora Generalnego z dnia 31 lipca 2013 r. (sygn. PG VIII TK 95/12). Ponadto podniósł, że w świetle orzecznictwa TSUE, wszelkie sankcje (w tym sankcje karne) orzeczone na podstawie przepisu krajowego uznanego za naruszając prawo UE (w tym przepisy, które są niezgodne z przepisami dyrektyw), należy uznać za pozbawione podstawy prawnej. Dodał przy tym, iż zastosowanie wobec jednostek sankcji za naruszenie nienotyfikowanego przepisu technicznego stanowiłoby również naruszenie art. 49 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, zgodnie z którym: "Nikt nie może zostać skazany za popełnienie czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu, który według prawa krajowego łub prawa międzynarodowego nie stanowił czynu zabronionego pod groźbą kary w czasie jego popełnienia".

Strona skarżąca wskazała ponadto, że ustalenia organu w zakresie tożsamości podmiotu zobowiązanego do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 są nieprawidłowe. Pełnomocnik strony zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, która może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wobec czego, zdaniem skarżącego, przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazują go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a co za tym idzie nie mógł na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry na automatach. Wymierzając zatem skarżącemu karę pieniężną organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 ustawy. Naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie ma podstaw do nałożenia na skarżącego sankcji administracyjnej.

Skarżący wskazał również, iż "urządzanie" gry, czy też zakładu jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie". Urządzanie gry czy zakładu obejmuje bowiem czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Prowadzenie gry obejmuje natomiast realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. Skarżący podkreślił, iż z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywieść, iż skarżący dopuścił się urządzania gier hazardowych, jak zarzuca mu urząd celny.

Skarżący wskazał, że żaden ze zgromadzonych przez urząd celny dowodów nie pozwala na przypisanie skarżącemu, aby ten kiedykolwiek obsługiwał automat do gier, wyjmował z niego pieniądze, czy nawet uruchamiał to urządzenie. Skarżący nie objaśniał też nikomu zasad gry, ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu. Nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automacie, a jedyny dochód, który czerpał z racji wstawienia urządzenia do lokalu, wynikał z zawartej umowy najmu.

W dalszej części uzasadnienia skargi pełnomocnik podniósł, że przyjmując założenie, że skarżący rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia; stanowiłoby to podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn: w drodze sankcji karnej skarbowej (art. 107 § 1 kks) oraz w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 i nast. ustawy o grach hazardowych).

Pełnomocnik strony jest zdania, że art. 89 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą dla zaskarżonej decyzji jest sprzeczny z Konstytucją i ratyfikowanymi przez Polskę umowami międzynarodowymi. Ponadto pełnomocnik skarżącego zakwestionował oparcie rozstrzygnięcia decyzji na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, ponieważ uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie podaje oceny wartości tego dowodu oraz ustaleń pozwalających na ocenę jego legalności.

Strona wskazała, iż językowa wykładnia przepisu art. 32 ust.1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że warunkiem sine qua non nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry" jest uprzednie zaistnienie "uzasadnionego przypadku". Jeśli jest w przepisie mowa o przypadku "uzasadnionym", to oznacza, że przed przeprowadzeniem eksperymentu, musi zachodzić okoliczność uzasadniająca jego przeprowadzenie i musi być ona w jakiś sposób umotywowana. Zdaniem skarżącego w aktach sprawy nie ma żadnych dowodów wskazujących na istnienie przed datą eksperymentu "uzasadnionych przypadków" odnoszących się konkretnie do spornego automatu, stanowiących warunek sine qua non prawa funkcjonariuszy do jego przeprowadzenia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu zaznaczył, że nie zmienił swojej oceny stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie i w całości podtrzymał stanowisko zaprezentowane w decyzji nr [...] z dnia 23 sierpnia 2016 r. Organ wskazał, że skarżący przedstawiając zarzuty wobec stanowiska zaprezentowanego w decyzji wydanej w drugiej instancji, powtórzył w większości argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kaliszu nr [...] z dnia 14 września 2015 r. Podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu uznał wszelkie zarzuty podniesione przez stronę skarżącą za bezpodstawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 [dostępna pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w omówionej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony skarżącej.

Wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej, ani też osoba prawna, która nie działa w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżącego, który zawarł w dniu 4 kwietnia 2014 r. umowę dzierżawy powierzchni z [...] sp. z o.o. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa dzierżawy powierzchni ". W umowie wskazano w szczególności, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu, pod instalację urządzenia do gier, na którym spółka będzie prowadziła działalność gospodarczą. Na mocy § 2 ust. 1 umowy strony określiły miesięczny czynsz w wysokości 35 % przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń. W § 5 umowy wskazano, że posiadane informacje o uzyskiwanych przez spółkę [...] przychodach z działalności urządzenia skarżący zobowiązuje się traktować jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Powyższe postanowienie umowne, zdaniem Sądu, wykracza poza istotę umowy dzierżawy. Sugeruje to bowiem, że rola skarżącego nie ograniczała się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzenia do gry, ale również miał on wiedzę odnośnie przychodów uzyskiwanych z eksploatacji automatu. Uczestniczył zatem w obsłudze tego urządzenia. Z kolei w przypadku włamania skarżący miał obowiązek niezwłocznego powiadomienia o tym fakcie spółki.

Ponadto skarżący w dniu 6 października 2015 r. zawarł umowę dzierżawy powierzchni z firmą [...] Sp. z o.o. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa dzierżawy powierzchni ". W umowie wskazano w szczególności, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu, pod instalację urządzenia do gier, na którym spółka będzie prowadziła działalność gospodarczą. Na mocy § 2 ust. 1 umowy strony określiły miesięczny czynsz w wysokości 500,00 zł (pięćset złotych). Z kolei w przypadku włamania lub istotnego uszkodzenia urządzeń skarżący miał obowiązek niezwłocznego powiadomienia o tym fakcie spółki. Podkreślenia nadto wymaga, że czynsz dzierżawy miał być płatny dopiero od chwili uruchomienia urządzeń. Nie był on zatem uzależniony od samego zajęcia powierzchni w lokalu skarżącego, lecz od uruchomienia, a w konsekwencji - działania automatów.

Skarżący podczas przesłuchania w dniu 14 kwietnia 2015 r. wskazał, że jest zatrudniony przez firmy [...]Sp. z o.o. oraz [...] sp. z o.o. jako serwisant przedmiotowych urządzeń do gier. Wskazał, że serwisował urządzenia, a z umów dzierżawy powierzchni otrzymywał przychód (m.in. procentowy). Wskazał, że przywiózł automaty do firmy i je podłączył, a następnie obsługiwał i raz w miesiącu rozliczał urządzenia, tworząc przy tym raport wyjęcia gotówki.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automacie jednoznacznie świadczy jej udział w procesie urządzania gier na automacie. Powyższy udział świadczy o tym, że obowiązki strony wykraczały poza ramy standardowej umowy dzierżawy uregulowanej w Kodeksie cywilnym, a obowiązki, które przyjął na siebie skarżący oraz czerpanie zysku z użytkowania automatów (comiesięczna kwota wypłacana przez właściciela urządzeń), wskazują jednoznacznie na czynny udział strony w urządzaniu gier, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Również sposób określenia czynszu wykracza poza kodeksową regulację, gdyż został uzależniony od uruchomienia urządzeń oraz od przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń. Zdaniem Sądu oczywistą okolicznością jest, że podmiot, który czerpie wprost zyski z działalności hazardowej (sensu largo) uregulowanej w u.g.h., winien być uznany za urządzającego gry w rozumieniu ustawy regulującej tę działalność.

Za niezasadny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. – dalej: "k.k.s.") poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Odnosząc się do tego zarzutu należy odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), w którym Trybunał orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. posiada wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy,

c) treść kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne,

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

NSA w powołanej wyżej uchwale podkreślił też, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p., w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Skarżąca wskazuje na brak dowodów zgodnego z prawem przeprowadzenia kontroli, w trakcie której przeprowadzono gry kontrolne na przedmiotowych urządzeniach. Zdaniem skarżącego w sprawie nadal zachodzi konieczność oceny, czy dopuszczenie dowodu z protokołu z eksperymentu, było dopuszczalne w niniejszym postępowaniu, w świetle treści art. 180 § 1 O.p. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi.

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych [tak: wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, orzeczenie dostępne pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Podkreślenia wymaga, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń w lokalu skarżącego za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie odnosząc się do wszystkich zarzutów.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Reasumując Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się żadnych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd przyjął, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.