Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1022/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 13
journal: Dz.U. 2006 nr 104 poz 709
law: Ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Walawski, Sędziowie WSA Ewa Kwiecińska, Ewa Marcinkowska (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Marcin Borkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi G. N. na rozkaz personalny Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr: [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. wydanym na podstawie art. 9 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 2017 r., poz. 861 z późn. zm.), zwolnił funkcjonariusza w służbie stałej G. N. ze służby w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego z dniem wydania niniejszego rozkazu personalnego.

Do wydania powyższego rozkazu personalnego doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Rozkazem personalnym nr [...] Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] listopada 2015 r. funkcjonariusz SKW [...] G. N. został zwolniony ze stanowiska służbowego [...] w Biurze [...] SKW i przeniesiony do dyspozycji.

W dniu [...] września 2016 r. przeprowadzono z funkcjonariuszem rozmowę kadrową. Podczas tej rozmowy okazano funkcjonariuszowi rozkaz personalny nr [...] w sprawie przeniesienia go z dyspozycji na stanowisko służbowe [...] w Ekspozyturze SKW w [...]. Funkcjonariusz złożył pisemne oświadczenie, że nie wyraża zgody na przeniesienie na to stanowisko.

Z uwagi na to odstąpiono od doręczenia funkcjonariuszowi rozkazu personalnego o przeniesieniu, natomiast doręczono mu rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] września 2016 r. o zwolnieniu ze służby w SKW z dniem [...] marca 2017 r. w związku z niewyrażeniem zgodny przez funkcjonariusza pozostającego w dyspozycji na określone stanowisko służbowe.

G. N. złożył od powyższego rozkazu personalnego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 K.p.a. oraz art. 9 ust. 1 i ust. 3 i art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego uchylił w całości zaskarżony rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] września 2016 r. i orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że zwolnił funkcjonariusza w służbie stałej G. N. ze służby w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego z dniem [...] marca 2017 r.

Powyższy rozkaz personalny, na skutek wniesionej skargi przez funkcjonariusza, został uchylony wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2017 . sygn. akt II SA/Wa 351/17.

W uzasadnieniu tego wyroku Sąd wskazał, iż w rozpoznawanej sprawie przy wydaniu rozkazu personalnego z dnia [...] września 2016 r. nr [...], zwalniającego [...] G. N. ze służby w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego z dniem [...] marca 2017 r., doszło do rażącego naruszenia prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, bowiem wydanie tego rozkazu było poprzedzone nieprawidłowym dla tej sprawy, postępowaniem administracyjnym. Mianowicie skarżący złożył pisemne oświadczenie o niewyrażeniu zgody na przeniesienie go z dyspozycji na wskazane stanowisko w Ekspozyturze SKW w [...] w dniu [...] września 2016 r., a dniu [...] września 2016 r. wydano wskazany rozkaz personalny o zwolnieniu ze służby. Reasumując, nie została spełniona przesłanka do wydania powyższego rozkazu.

Skoro zaś tak, to organ rozpatrując sprawę ponownie, nie mógł wydać decyzji reformacyjnej z art. 138 § 1 pkt 1 zd. pierwsze K.p.a., a jedynie decyzję kasacyjną z art. 138 § 2 K.p.a. Z tego mianowicie powodu, że rozstrzygnięcie sprawy wymagałoby przeprowadzenia uprzedniego postępowania administracyjnego z uwzględnieniem wskazanego już wyżej warunku uzyskania pisemnego oświadczenia od skarżącego o nie wyrażeniu zgody na przeniesienie go z dyspozycji na wskazane już wyżej stanowisko, zaś sanowanie tego w postępowaniu odwoławczym narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota sprowadza się do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy.

Reasumując, skoro postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem prawa, to należało wydać decyzję kasacyjną w rozumieniu art. 138 § 2 K.p.a., bowiem zgodnie z treścią art. 116 K.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe.

Po uprawomocnieniu się powyższego wyroku Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. wydał rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r., którym uchylił w całości rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] września 2016 r. o zwolnieniu [...] G. N. ze służby w SKW z dniem [...] marca 2017 r. Następnie rozkaz ten został uzupełniony postanowieniem Szefa SKW nr [...] z dnia [...] lutego 2018 r. o słowa "i przekazuję sprawę do ponownego rozpatrzenia Szefowi Służby Kontrwywiadu Wojskowego jako organowi pierwszej instancji".

Pismem z dnia [...] stycznia 2018 r. G. N. został zawiadomiony przez organ w trybie art. 10 § 1 K.p.a., iż prowadzone jest postępowanie administracyjne w sprawie jego zwolnienia ze Służby Kontrwywiadu Wojskowego na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego oraz pouczony o przysługujących mu uprawnieniach w tym postępowaniu.

Następnym pismem z dnia [...] stycznia 2018 r. organ poinformował funkcjonariusza o zakończeniu gromadzenie dowodów i materiałów oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia co do zgromadzonych dowodów i materiałów.

Funkcjonariusz zapoznał się z aktami sprawy w dniu [...] stycznia 2018 r. oraz poinformował, iż zamierza składać wnioski dowodowe w przedmiotowym postępowaniu.

W dniu [...] lutego 2018 r. Dyrektor Biura Kadr SKW, w obecności Doradcy Szefa SKW, przeprowadził rozmowę z funkcjonariuszem, z której została sporządzona pisemna notatka służbowa.

Rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. wydanym na podstawie art. 9 ust. 1 i ust. 3, art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 2017 r., poz. 861 z późn. zm.) Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego zwolnił funkcjonariusza w służbie stałej G. N. ze służby w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego, z dniem wydania niniejszego rozkazu personalnego . Na podstawie art. 108 § 1 K.p.a. rozkazowi temu nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu rozkazu personalnego organ w pierwszej kolejności podniósł, iż jest związany oświadczeniem funkcjonariusza z dnia [...] września 2016 r. złożonym w formie pisemnej, w którym nie wyraził on zgody na przeniesienie na zaproponowane stanowisko służbowe. W tym stanie rzeczy Szef SKW zobowiązany jest, stosownie do brzmienia art. 13 ust. 3 ustawy, zwolnić funkcjonariusza ze służby. Wynika to wprost z treści art. 13 ust. 3 w zw. art. 13 ust. 2 ustawy.

Organ podkreślił, iż norma prawna zawarta w zdaniu drugim art. 13 ust. 3 pragmatyki służbowej ma charakter bezwzględny. Użycie przez ustawodawcą sformułowania "zwalnia się" oznacza, że Szef SKW, po tym jak funkcjonariusz nie wyraził pisemnej zgody na przeniesienie służbowe po okresie pozostawania w dyspozycji, nie może wydać innego rozstrzygnięcia niż zwolnienie tego funkcjonariusza ze służby. Warunki na jakich następuje zwolnienie ze służby określa zaś art. 19 ust. 2 pkt 7 pragmatyki służbowej, zrównując je z sytuacją jak w przypadku likwidacji lub reorganizacji jednostki organizacyjnej SKW.

Zdaniem Szefa SKW, w przypadku funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy, termin ich zwolnienia powinien być oznaczony na dzień przypadający po upływie 6 miesięcy po dniu złożenia przez nich oświadczenia o niewyrażeniu zgody na przeniesienie na zaproponowane stanowisko. W przypadku [...] G. N. termin 6 miesięcy liczony od dnia złożenia przez niego oświadczenia o niewyrażeniu zgody na objęcie stanowiska służbowego głównego specjalisty w Ekspozyturze SKW w [...] upłynął w dniu [...] marca 2017 r. Wydając niniejszy rozkaz personalny Szef SKW zdecydował więc, że dzień zwolnienia ze służby zostanie oznaczony na dzień wydania rozkazu personalnego, o czym orzeczono w jego sentencji.

Organ wyjaśnił też, iż w przedmiotowym przypadku nadanie rozkazowi personalnemu rygoru natychmiastowej wykonalności nastąpiło ze względu na interes społeczny. Funkcjonariusz może bowiem pozostawać w dyspozycji Szefa SKW nieprzerwanie nie dłużej niż 12 miesięcy, o czym stanowi art. 13 ust. 2 ustawy pragmatycznej. Tymczasem [...] G. N. pełnił służbę w dyspozycji od [...] listopada 2015 r. do dnia [...] marca 2017 r. Następnie po uprawomocnieniu się wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2017 r., sygn. akt II SA/Wa 351/17 stosunek służbowy funkcjonariusza uległ reaktywacji i funkcjonariusz wrócił do pełnienia służby w dyspozycji Szefa SKW. Nie nadanie niniejszemu rozkazowi rygoru natychmiastowej wykonalności skutkowałoby zatem tym, że okres pełnienia służby w dyspozycji mógłby się przedłużyć aż do dnia wydania ostatecznej decyzji w sprawie zwolnienia ze służby funkcjonariusza. Taka sytuacja, w opinii organu byłaby sprzeczna z pojęciem interesu społecznego, w niniejszej sprawie wyrażającym się interesem służby. W interesie społecznym leży bowiem to, aby funkcjonariusze służb mundurowych pełnili służbę na stanowiskach służbowych wykonując w tym czasie zadania służbowe wskazane w ustawie z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego. Instytucja dyspozycji powinna być wykorzystywana w wyjątkowych wypadkach. W interesie społecznym jest to, aby funkcjonariusz faktycznie pełnił służbę, a okresy pozostawania funkcjonariuszy w dyspozycji były jak najkrótsze. Z uwagi na powyższe Szef SKW postanowił nadać rozkazowi rygor natychmiastowej wykonalności.

Rozkaz personalny z dnia [...] kwietnia 2018 r. został doręczony G. N. w dniu jego wydania (potwierdzenie – k [...] teczki akt osobowych).

W skardze na powyższy rozkaz personalny skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie G. N. zarzucił organowi naruszenie:

1. art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego poprzez wydanie zaskarżonego rozkazu o zwolnieniu skarżącego ze służby, mimo braku przesłanek do jego wydania, tj. w sytuacji nie przedstawienia mu propozycji przeniesienia go na inne stanowisko służbowe, po upływie pełnienia służby w grupie dyspozycyjnej i tym samym wobec braku pisemnego oświadczenia się skarżącego co do odrzucenia zaproponowanych warunków służby, które to oświadczenie stanowi warunek wydania decyzji o zwolnieniu ze służby w rozumieniu art. 13 ust. 3 ustawy o SKW, mając na względzie, iż oświadczenia złożonego przez skarżącego w dniu [...] września 2017 r. nie można potraktować jako wiążącego, wobec faktu zniesienia prowadzonego wówczas postępowania administracyjnego jako przeprowadzonego z

rażącym naruszeniem prawa.

W sytuacji natomiast nie podzielenia przez Sąd wskazanego wyżej argumentu, organowi zarzucił naruszenie:

2. art. 13 ust. 3 w zw. z art. 19 ust. 2 pkt 7 i w zw. z ust. 4 ustawy o SKW poprzez ich

błędną interpretację i w wyniku tego niezastosowanie skutkujące zwolnieniem skarżącego ze służby, z dniem wydania rozkazu personalnego o zwolnieniu, w związku z uznaniem, że okres 6 miesięczny, o którym mowa w art. 19 ust. 4 ustawy o SKW już upłynął, albowiem, w ocenie organu, podlegał on liczeniu od dnia złożenia przez skarżącego oświadczenia w dniu [...] września 2016 r., podczas gdy, jak wynika z wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 października 2017 r. sygn. akt II SA/Wa351/17, którym organ jest związany, postępowanie administracyjne w toku którego zostało złożone przedmiotowe oświadczenie zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem prawa i wobec tego, w ocenie Sądu, wymagało ponownego przeprowadzenia.

W związku z powyższymi zarzutami skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji Szefa SKW nr [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. w całości, a w przypadku nie podzielenia przez Sąd zarzutu wskazanego w pkt 1 skargi o uchylenie decyzji Szefa SKW nr [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. w całości oraz zasadzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi, powołując się na ocenę prawną wyrażoną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 października 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 351/17 skarżący podniósł, iż nie można podzielić interpretacji dokonanej przez organ w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego, że organ był związany jego oświadczeniem z dnia [...] września 2016 r. o nieprzyjęciu propozycji podjęcia służby w Ekspozyturze SKW w [...] Oświadczenie złożone przez niego w dniu [...] września 2016 r. zostało bowiem złożone w postępowaniu administracyjnym, które z uwagi na przeprowadzenie go z rażącym naruszeniem prawa, zostało zniesione, a następnie powtórzone począwszy od pierwszej instancji. Trudno zatem przyjąć, iż z całego postępowania jedynie oświadczenie skarżącego pozostało wiążące, mając na względzie, że zostało ono złożone ponad 18 miesięcy temu w związku z przedstawionym wówczas rozkazem personalnym, który następnie został przez organ anulowany.

Wobec powyższego wydanie zaskarżonego rozkazu, po ponownym przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w toku którego nie przedstawiono skarżącemu propozycji mianowania na stanowisko, a co za tym idzie skarżący nie miał możliwości złożenia oświadczenia odnośnie propozycji, nastąpiło z rażącym naruszeniem prawa.

Nie można też przyjąć, iż oświadczenie złożone przez skarżącego w dniu [...] września 2016 r. jest wiążące dla organu również w przypadku uprawnienia wynikającego z art. 19 ust. 2 pkt 7 ustawy o SKW, trzeba bowiem mieć na względzie, iż skarżący już po zwolnieniu ze służby, na skutek wyroku WSA z dnia 10 października 2017 r. ponownie został do niej w 2017 r. przywrócony, a rozkaz z dnia [...] września 2016 r., będący propozycją, którą w oświadczeniu z dnia [...] września 2016 r. skarżący odrzucił, anulowany .

Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenie prawa tj. art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 13 ust. 3 ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego organ podkreślił, iż oświadczenie złożone przez skarżącego w dniu [...] września 2016 r., w którym to oświadczeniu skarżący jednoznacznie zawarł odmowę przyjęcia nowego stanowiska, nie zostało przez niego odwołane w rozumieniu art. 61 § 1 K.c. Za brakiem zmiany dotychczas złożonego przez skarżącego oświadczenia woli przemawia także fakt, iż ze skarżącym funkcjonariuszem została przeprowadzona rozmowa z udziałem Dyrektora Biura Kadr SKW oraz Doradcy Szefa SKW, podczas której skarżący nie kwestionował dotychczas złożonego przez siebie stanowiska wyrażonego w przedmiotowym oświadczeniu z dnia [...] września 2016 r. Wobec powyższego w pełni zasadna jest decyzja organu o przyjęciu oświadczenia skarżącego złożonego w dniu [...] września 2016 r. jako podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu błędnej interpretacji art. 19 ust. 2 pkt 7 w zw. z ust. 4 ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego organ podtrzymał stanowisko, iż określony w zaskarżonym rozkazie personalnym nr [...] na dzień [...] kwietnia 2018 r. termin zwolnienia ze służby wynika z faktu, iż w ocenie organu w przypadku funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 13 ust. 3 ww. ustawy termin zwolnienia powinien przypadać na dzień po upływie 6 miesięcy złożenia oświadczenia o niewyrażeniu zgody na przeniesienie na zaproponowane stanowisko, który to termin upłynął z dniem [...] marca 2017 r. Dlatego też organ przyjął, że zwolnienie skarżącego ze służby w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego nastąpi z dniem wydania rozkazu personalnego nr [...], będącego przedmiotem skargi. Organ uznał bowiem, że jest to konieczne ze względu na ważny interes społeczny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny wykonuje wymiar sprawiedliwości, poddając kontroli decyzje wydawane przez organy administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem, badając czy właściwie zastosowano przepisy prawa materialnego i przestrzegano przepisów proceduralnych w postępowaniu administracyjnym. Sąd jest władny wzruszyć zaskarżoną decyzję jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa. Art. 145 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określa w jakich sytuacjach decyzje lub postanowienia podlegają uchyleniu.

Dokonując oceny zasadności skargi G. N. na rozkaz personalny Szefa Służby Kontrwywiady Wojskowego, Sąd doszedł do przekonania, że skarga ta nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że zaskarżony rozkaz personalny wydany został w następstwie uchylenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 10 października 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 351/17, wcześniejszego rozkazu personalnego Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. wydanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 K.p.a.

Stosownie do treści art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Szef Służby Kontrwywiady Wojskowego rozpatrując ponownie wniosek funkcjonariusza o ponowne rozpatrzenie sprawy były zatem związane oceną prawną i wskazaniami zawartymi w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2017 r.

Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt zostało uznane za wadliwe. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią zaś z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 10 października 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 351/17 stwierdził, iż w rozpoznawanej sprawie przy wydaniu rozkazu personalnego z dnia [...] września 2016 r. nr [...], zwalniającego [...] G. N. ze służby w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego z dniem [...] marca 2017 r., doszło do rażącego naruszenia prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, bowiem wydanie tego rozkazu było poprzedzone nieprawidłowym dla tej sprawy, postępowaniem administracyjnym. Mianowicie skarżący złożył pisemne oświadczenie o niewyrażeniu zgody na przeniesienie go z dyspozycji na wskazane stanowisko w Ekspozyturze SKW w [...] w dniu [...] września 2016 r., a dniu [...] września 2016 r. wydano wskazany rozkaz personalny o zwolnieniu ze służby. Reasumując, nie została spełniona przesłanka do wydania powyższego rozkazu.

Skoro zaś tak, to organ rozpatrując sprawę ponownie, nie mógł wydać decyzji reformacyjnej z art. 138 § 1 pkt 1 zd. pierwsze K.p.a., a jedynie decyzję kasacyjną z art. 138 § 2 K.p.a. Z tego mianowicie powodu, że rozstrzygnięcie sprawy wymagałoby przeprowadzenia uprzedniego postępowania administracyjnego z uwzględnieniem wskazanego już wyżej warunku uzyskania pisemnego oświadczenia od skarżącego o nie wyrażeniu zgody na przeniesienie go z dyspozycji na wskazane już wyżej stanowisko, zaś sanowanie tego w postępowaniu odwoławczym narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota sprowadza się do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy.

Reasumując, skoro postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem prawa, to należało wydać decyzję kasacyjną w rozumieniu art. 138 § 2 K.p.a., bowiem zgodnie z treścią art. 116 K.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe.

Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego był związany powyższym prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie. Nie mniej jednak należy zwrócić uwagę, że zgodnie z poglądami prezentowanymi jednolicie w doktrynie oraz w orzecznictwie odpowiednie stosowanie do wniosku o ponowne sprawy przepisów dotyczących odwołań od decyzji (art. 127 § 3 K.p.a.) oznacza, że w odniesieniu do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie będą miały zastosowania te przepisy o postępowaniu odwoławczym, które są powiązane z cechą dewolutywności odwołania, tj. art. 129 § 1, art. 132, 136 in fine, art. 138 § 2 (vide: A. Wróbel – Komentarz zaktualizowany do art. 127 K.p.a., LEX 2017). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 lipca 2006 r. II OSK 940/05, LEX nr 275527 stwierdził wprost, że "ten sam organ, który rozpoznał już sprawę, ma możliwość na skutek wniesionego wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy dokonać samokontroli wydanego rozstrzygnięcia. Nie może organ przekazać sobie sprawy do ponownego rozpoznania (art. 138 § 2 K.p.a.), bowiem przekazać można sprawę tylko innemu organowi. Nie można przekazać sobie sprawy, którą się ten organ zajmuje i którą ma obowiązek rozstrzygnąć decyzją (art. 104 § 1 K.p.a.). Przekazanie sprawy sobie (art. 138 § 2 w zw. z art. 127 § 3 K.p.a.) stanowi rażące naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., gdyż przepis ten takiej sytuacji w ogóle nie przewiduje".

Będąc związanym wyrokiem WSA w Warszawie z 10 października 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 351/17 Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. wydał rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r., którym uchylił w całości swój wcześniejszy rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] września 2016 r. o zwolnieniu [...] G. N. ze służby w SKW z dniem [...] marca 2017 r. Następnie rozkaz ten został uzupełniony postanowieniem Szefa SKW nr [...] z dnia [...] lutego 2018 r. o słowa "i przekazuję sprawę do ponownego rozpatrzenia Szefowi Służby Kontrwywiadu Wojskowego jako organowi pierwszej instancji".

W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego na skutek wyroku WSA w Warszawie z 10 października 2017 r. nie miał obowiązku ponownego złożenia skarżącemu propozycji przeniesienia na określone stanowisko służbowe w związku z upływem 12 miesięcy pozostawania przez niego w dyspozycji.

Wadliwość wcześniejszego postępowania prowadzonego przez Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego sprowadzała się do tego, że rozkaz personalny o zwolnieniu ze służby został wydany w dniu [...] września 2016 r., czyli przed datą złożenia przez skarżącego oświadczenia o odmowie wyrażenia zgody na przeniesienie na wskazane stanowisko służbowe [...] w Ekspozyturze SKW w [...], co nastąpiło w dniu [...] września 2016 r. W dacie wydawania rozkazu personalnego z dnia [...] września 2016 r. nie była więc spełniona przesłanka z art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego do zwolnienia funkcjonariusza ze służby w oparciu o tę podstawę prawną.

Zgodnie z art. 13 ww. ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego:

1. Funkcjonariusza można odwołać z zajmowanego stanowiska i przenieść do dyspozycji odpowiednio Szefa SKW albo Szefa SWW.

2. Funkcjonariusz może pozostawać w dyspozycji odpowiednio Szefa SKW albo SWW, nieprzerwanie nie dłużej niż 12 miesięcy.

3. Po upływie okresu, o którym mowa w ust. 2, funkcjonariusza przenosi się na określone stanowisko służbowe, a w razie niewyrażenia przez niego pisemnej zgody na przeniesienie na to stanowisko, funkcjonariusza zwalnia się ze służby z zachowaniem uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 19 ust. 2 pkt 7, chyba że spełnia warunki do zwolnienia ze służby na korzystniejszych zasadach.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy, rozkazem personalnym Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego nr [...] z dnia [...] listopada 2015 r. G. N. został zwolniony ze stanowiska służbowego [...] w Biurze [...] SKW i przeniesiony do dyspozycji.

Następnie w dniu [...] września 2016 r. z funkcjonariuszem przeprowadzono z rozmowę kadrową w czasie, której złożył pisemne oświadczenie, że nie wyraża zgody na przeniesienie na wskazane stanowisko służbowe [...] w Ekspozyturze SKW w [...]

Złożenie tego oświadczenia oznaczało, że Szef SKW był zobligowany wydać decyzję o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby, wobec spełnienia przesłanek wskazanych w art. 13 ust. 3 ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego.

Przepis art. 13 ust. 3 ww. ustawy określa bowiem szczegółowo tryb postępowania w stosunku do funkcjonariusza, któremu zakończył się okres pozostawania w dyspozycji. Organ ma obowiązek przenieść go na określone stanowisko służbowe. Jeżeli funkcjonariusz wyraża na to zgodę, to decyzja (rozkaz personalny) o przeniesieniu zostaje mu doręczona i obejmuje on z dniem wskazanym w decyzji nowe stanowisko służbowe. Funkcjonariusz może również nie przyjąć stanowiska służbowego – "nie wyrazić pisemnej zgody na przeniesienie na to stanowisko", a wówczas organ jest zobowiązany zwolnić go ze służby.

Użycie przez ustawodawcę w art. 13 ust. 3 określenia "zwalnia się" oznacza, że Szef SKW jest zobligowany wydać decyzję o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby, wobec spełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie.

Z datą złożenia przez skarżącego pisemnego oświadczenia z [...] września 2016 r. o niewyrażeniu zgody na przeniesienie na stanowisko służbowe [...] w Ekspozyturze SKW w [...] zostały więc spełnione przesłanki do wydania rozkazu personalnego o zwolnieniu go ze służby.

Oświadczenie to nie utraciło mocy wiążącej na skutek wydania przez WSA w Warszawie wyroku z 10 października 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 351/17, uchylającego rozkaz personalny Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. oraz następnie uchylenia przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego wcześniejszego rozkaz personalny tego organu nr [...] z dnia [...] września 2016 r. o zwolnieniu [...] G. N. ze służby w SKW z dniem [...] marca 2017 r.

Z akt sprawy nie wynika też aby skarżący odwołał w sposób skuteczny swoje oświadczenie woli z [...] września 2016 r. lub uchylił się w sposób skuteczny od skutków prawnych tego oświadczenia woli. Było więc ono wiążące dla organu i dawało podstawę do wydania rozkazu personalnego o zwolnieniu ze służy.

Jako nieuzasadniony należy w związku z powyższym ocenić podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez organ art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 13 ust. 3 ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego poprzez wydanie zaskarżonego rozkazu o zwolnieniu skarżącego ze służby, mimo braku przesłanek do jego wydania.

Nie zasługuje w ocenie Sądu na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 13 ust. 3 w zw. z art. 19 ust. 2 pkt 7 i w zw. z ust. 4 ww. ustawy.

Zachowanie uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 19 ust. 2 pkt 7 tej ustawy oznacza nawiązanie do likwidacji jednostki organizacyjnej SKW albo SWW lub jej reorganizacji połączonej ze zmniejszeniem obsady etatowej. Zgodnie z art. 19 ust. 4, zwolnienie ze służby następuje po upływie 6 miesięcy (a ze służby przygotowawczej, w której skarżący nie pozostawał, w terminie 3 miesięcy) od dnia podjęcia decyzji o likwidacji jednostki organizacyjnej SKW albo SWW lub jej reorganizacji. Początkiem biegu terminu określonego w art. 19 ust. 4 nie jest więc data wydania decyzji o zwolnieniu, ale data zdarzenia skutkującego zaistnieniem przesłanki zwolnienia. W przypadku art. 19 ust. 2 pkt 7 jest to data podjęcia decyzji o likwidacji jednostki organizacyjnej SKW albo SWW lub jej reorganizacji. Stosując zasady określone w art. 19 ust. 4 w związku z art. 19 ust. 2 pkt 7, należy więc uznać, że początkiem biegu terminu zwolnienia ze służby na podstawie art. 13 ust. 3 jest zdarzenie stanowiące podstawę zwolnienia funkcjonariusza na podstawie tego przepisu. Tym zdarzeniem jest czynność prawna funkcjonariusza o niewyrażeniu pisemnej zgody na przeniesienie na określone stanowisko proponowane przez organ. Tak rozumiany termin został przez organ zachowany, gdyż pisemne oświadczenie o niewyrażeniu zgody na przeniesienie na określone stanowisko zostało złożone przez funkcjonariusza w dniu [...] września 2016 r., a zwolnienie ze służby nastąpiło dopiero z dniem [...] kwietnia 2018 r., co w ocenie Sądu w zaistniałych okolicznościach uzasadniało nadanie decyzji o zwolnieniu rygoru natychmiastowej wykonalności.

W tym stanie rzeczy nie można uznać zasadności skargi, jak też uwzględnić zawartych w niej zarzutów.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.