Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 959/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 121 par. 1 ,art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Dnia 14 października 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Protokolant starszy asystent sędziego Dominika Trella po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2016 roku sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. Z dnia [...] nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz M. S. kwotę 3497,- (trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia[...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r., Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz.613) art. 2 ust.3 i 4, art.3, art.6 ust.1, art.8 ,art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, art.90 ust.1, art.91 , art.117,art. 129 ust 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540) po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł nr [...] z dnia [...]r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 36000 zł, z tytułu urządzania gier poza kasynem na automatach typu:

- GAME SYSTEM (CASINO GAMES) nr[...]

- HOT SPOT ADMIRAL nr [...]

- HOT SPOT ADMIRAL nr [...], w lokalu firmy P.H.U. "A" w Ł na ulicy N [...], utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 2 października 2013r., funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w Ł przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19.11.2009r., o grach hazardowych w lokalu w Ł na ulicy N [...]. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół kontroli z dnia 3.10.2013 r.

Podczas kontroli w ww. lokalu kontrolujący ujawnili trzy włączone i udostępnione dla

klientów urządzenia: GAME SYSTEM nieoznaczone numerem fabrycznym, HOT SPOT nieoznaczone numerem fabrycznym, HOT SPOT nieoznaczone numerem fabrycznym.

W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenia spełniają przesłanki art.2 ust. 3, 5 ustawy o grach hazardowych kontrolujący przeprowadzili eksperyment zgodnie z art.32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U 2013 r. poz. 1404). Eksperymenty przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzeń. Urządzenia były czynne, udostępnione dla graczy.

W wyniku przeprowadzonych eksperymentów funkcjonariusze celni stwierdzili, że gra na przedmiotowych urządzeniach zawiera element losowości, ma charakter komercyjny, urządzenia służą do gier o wygrane pieniężne, wypełniają więc definicję automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowany podmiot narusza art. 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art 14 ust. 1).

Wobec powyższych ustaleń postanowieniem z dnia 24 grudnia 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego[...] w Ł - wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia wysokości kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry wobec M S

Postanowieniem z dnia 6.03.2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...]w Ł - włączył do akt sprawy materiały z kontroli przekazane za pismem nr [...] z dnia 7.l0.2013r., oraz materiały z akt sprawy [...] oraz akt oskarżenia z dnia 11.02.2015r., przeciwko M S i P K.

Włączono również protokół przesłuchania podejrzanego P K, protokół przesłuchania podejrzanej M S oraz opinię biegłego mgr. inż. R R sporządzoną dnia 19.07.2014r., do sprawy sygn. akt [...].

W opinii z dnia 19.07.2014r., biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automaty do gier Sądu Okręgowego w C mgr. inż. R R po zbadaniu zatrzymanych automatów (GAME SYSTEM (CASINO GAMES) nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...]) jednoznacznie stwierdził, iż gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł decyzją z dnia [...] r. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 36000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem na ww. automatach.

W odwołaniu skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego tj. art.8 i art.9 w zw. z art.1 akapit l pkt.1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U UE.L 1998.201437 ze zm.) poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżąca urządzała gry na wskazanych w petitum automatach - w sytuacji gdy skarżąca jedynie wydzierżawiała wydzieloną część lokalu;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary na tej podstawie - w sytuacji gdy skarżąca w ogóle nie prowadzi działalności w zakresie gier na automatach ani w oparciu o wymaganą koncesję ani zezwolenie - natomiast zarzucany przepis art. 89 ust 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 dotyczy podmiotów posiadających zezwolenie, bądź koncesję - a urządzających gry na automatach poza kasynem gry;

4) naruszenie prawa procesowego, a to art.187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego jakim pozostaje rozstrzygnięcie przez trybunał Konstytucyjny pytań prawnych, które zostały połączone do wspólnego prowadzenia przez Trybunał Konstytucyjny pod wspólną sygnaturą P 10/14 oraz "postępowania zawisłego przez Naczelnym Sądem Administracyjnym pod sygn. akt II GSK 686/13".

Postanowieniem z dnia 15.06.2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł odmówił zwieszenia postępowania odwoławczego.

W dniu 1.07.2015r., do Dyrektora Izby Celnej w Ł wpłynął kolejny wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu zakończenia postępowania karnego skarbowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Ł, II Wydział Karny sygn. akt [...].

Postanowieniem z dnia 29.07.2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł odmówił zwieszenia postępowania odwoławczego.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Ł utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu wskazano, że w sprawie ustalono, że M S prowadziła działalność gospodarczą pod nazwą PHU "A" , min. w lokalu w Ł przy ulicy N [...] w Ł.

Dyrektor Izby Celnej w Ł podkreślił, że w trakcie kontroli dnia 2.10.2013r., przy ulicy N [...] w Ł funkcjonariusze celni ujawnili trzy urządzenia włączone i udostępnione do gier. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Kontrolujący przeprowadzili eksperymenty na ww. automatach:

1) urządzenie do gier GAME SYSTEM nie oznaczone numerem fabrycznym, "Na przeprowadzenie eksperymentu wykorzystano środki finansowe Izby Celnej w Ł. Urządzenie zasilono kwotą 10 zł. Po włożeniu banknotu do akceptora na monitorze w polu "KREDYTY" wyświetliła się wielkość 100 punktów, co oznacza, że 1 punkt = 0,10 PLN. Wybrano grę "RACING REELS". Na ekranie górnym wyświetliła się tabela wygranych dla poszczególnych układów symboli graficznych. Przyciskiem "START" wykonano grę za stawkę określoną w polu "STAWKA" tj. za 10 punktów. Z pola kredyt ubyło 10 punktów. Przyciskiem "BET" dokonano zmiany stawki na 20 punktów a następnie znów na 10. Przeprowadzono kilka gier przy różnych wielkościach stawki w polu "BET". Każdorazowo po naciśnięciu przycisku "START" z pola "KREDYTY" ubywały kolejne punkty. Grający nie miał wpływu na przebieg gry i na układ ukazujących symboli graficznych. Grę "RACING REELS" zakończono po przegraniu wszystkich punktów z pola "KREDYT". Uruchomienia "bębnów" dokonywano przez wciśnięcie przycisku "START". Zatrzymanie bębnów następowało samoczynnie, przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na wynik gry. Użycie środków finansowych do wykonania gry świadczy o tym, że gra miała charakter komercyjny a przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na możliwość przewidzenia i zatrzymania bębnów, gdyż zatrzymywały się samoistnie. "

2) urządzenie do gier HOT SPOT nie oznaczone numerem fabrycznym, "Na przeprowadzenie eksperymentu wykorzystano środki finansowe Izby Celnej w Ł. Automat zasilono kwotą 10 zł. Po włożeniu banknotu do akceptora na monitorze w polu "KREDYT" wyświetliła się wielkość 100 punktów, co oznacza, że 1 punkt = 0,10 PLN. Wybrano grę "BUNNING HOT". Przyciskiem "START" uruchomiono parokrotnie grę za stawkę określoną w polu "BET" tj. za 1 O punktów. Z pola kredyt ubywało kolejno po 10 punktów. Dokonano zmiany stawki na 50 punktów i przeprowadzono grę aż w polu "KREDYT" ukazała się wartość O. Grę "BUNNING HOT" zakończono po przegraniu wszystkich punktów z pola "KREDYT". Grający nie miał wpływu na przebieg gry i na układ ukazujących symboli graficznych. Uruchomienia "bębnów" dokonywano przez wciśnięcie przycisku "START". Zatrzymanie bębnów następowało samoczynnie, przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na wynik gry. Użycie środków finansowych do wykonania gry świadczy o tym, że gra miała charakter komercyjny a przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na możliwość przewidzenia i zatrzymania bębnów, gdyż zatrzymywały się samoistnie. "

3) urządzenie do gier HOT SPOT nie oznaczone numerem fabrycznym, " Na przeprowadzenie eksperymentu wykorzystano środki finansowe Izby Celnej w Ł. Automat zasilono kwotą 5 zł. Po włożeniu bilonu do akceptora na monitorze w polu "KREDYT" wyświetliła się wielkość 50 punktów, co oznacza, że 1 punkt = 0,10 PLN. Wybrano grę "ULTRA HOT". Przyciskiem "START" uruchomiono parokrotnie grę za stawkę określoną w polu "BET" tj. za 10 punktów. Z pola kredyt ubywało kolejno po 10 punktów. Przyciskiem "START" uruchamiano grę aż w polu "KREDYT" ukazała się wartość O. Grę "ULTRA HOT" zakończono po przegraniu wszystkich punktów z pola "KREDYT". Grający nie miał wpływu na przebieg gry i na układ ukazujących symboli graficznych. Uruchomienia "bębnów" dokonywano przez wciśnięcie przycisku "START". Zatrzymanie bębnów następowało samoczynnie, przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na wynik gry. Użycie środków finansowych do wykonania gry świadczy o tym, że gra miała charakter komercyjny, a przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na możliwość przewidzenia i zatrzymania bębnów, gdyż zatrzymywały się samoistnie."

Powyższe eksperymenty kontrolujący przeprowadzili z zgodnie z art.32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej

W wyniku przeprowadzonych czynności, związanych z odtworzeniem gry i przeprowadzeniem eksperymentów stwierdzono, iż w grach występował element losowości, ponieważ utworzona kombinacja symboli po zatrzymaniu się obracających bębnów z symbolami lub konfiguracją odwróconych kart nie była uzależniona od sprawności psychomotorycznej grającego, a jedynie od przypadkowego ułożenia się ich w trakcie gry. Gracz nie miał wpływu na uzyskane punkty w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. Naciskając przycisk z napisem START osoba grająca nie miała wpływu na ułożenie się symboli na obracających się bębnach czyli występował element losowości. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub mógł przejść do innej gry i kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych.

W wyniku przeprowadzonych eksperymentów funkcjonariusze celni stwierdzili, że gra na przedmiotowych urządzeniach zawiera element losowości, ma charakter komercyjny, urządzenia służą do gier o wygrane pieniężne, wypełniają więc definicję automatów do gier w rozumieniu art 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowany podmiot narusza art 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art 14 ust. 1).

Ponadto celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ I instancji włączył do akt sprawy jako dowód opinię z dnia 19.07.2014r., sporządzoną przez biegłego sądowego R R Sądu Okręgowego w C. W opinii

biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automaty do gier Sądu Okręgowego w C mgr. inż. R R, po zbadaniu zatrzymanych automatów (GAME SYSTEM (CASINO GAMES) nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...]) wskazał m.in., że w przypadku wszystkich badanych automatów "gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy, wynik uzyskany w grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną", " zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych", a we wnioskach końcowych, że "badane urządzenia służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych; badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, gry rozgrywane na poddanych ekspertyzie urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Biegły jednoznacznie stwierdził, iż gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Ł dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gier oraz opinia biegłego sądowego jednoznacznie potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Przeprowadzone dowody potwierdzają fakt, iż automaty faktycznie zawierają element

losowości.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że według art.89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art.89 ust.2 ww. ustawy - wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle art.90 ust.1 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa. W rozpoznawanej sprawie należało ustalić, czy istnieją przesłanki do nałożenia kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych tj., czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art.2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art 2 ust 4 wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Odnosząc powyższe do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ odwoławczy podkreślił, że w wyniku eksperymentu na przedmiotowych automatach stwierdzono, że :

1/ podczas gry bębny zatrzymywały się samoistnie bez udziału grającego,

2/ gry miały charakter komercyjny, ponieważ można je wykonywać dopiero po zaangażowaniu środków pieniężnych,

3/ uzyskana wygrana w postaci punktów pozwoliła na przedłużenie gry (tzn. wystąpiło dodatkowe uruchomienie bębnów), co pozwala uznać przedmiotowe punkty za wygraną rzeczową.

Gra na tych automatach zawierały element losowości, ponieważ wygrana zależy od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu gry przez grającego nie ma on wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem te zatrzymują się samoczynnie i wynik jest dla niego nieprzewidywalny. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry zabawy, popisy (zob. Słownik języka polskiego (red. M. Szymczak), PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Organ uznał, że kontrolujący funkcjonariusze dokonując eksperymentów bezspornie wykazali, że grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej, posiada ona natomiast z całą pewnością cechy losowości.

W ocenie organu w rozpoznawanej sprawie bezspornie ustalono, że gra na badanych automatach odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust 3 i ust 4 ustawy o grach hazardowych oraz, że naruszony został art. 3 w związku z art. 6 ust 1 ustawy, zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, a działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1).

Jak ustalił organ w lokalu przy ulicy N[...], w Ł były urządzane gry na automatach. Były to urządzenia : GAME SYSTEM (CASINO GAMES) nr [...], HOT SP OT ADMIRAL nr [...], HOT SPOT ADMIRAL nr [...]. W niniejszej sprawie bezspornie ustalono, że urządzającym gry była M S jako osoba, która uczestniczyła w urządzaniu gier poprzez zawarcie umowy o najmie części powierzchni lokalu w celu ustawienia ww. automatów do gier oraz czerpała korzyści z wydzierżawienia miejsca pod zainstalowanie i użytkowanie automatów do gier w lokalu w Ł na ulicy N[...].

Dyrektor Izby Celnej w Ł stwierdził, że oprócz ustaleń poczynionych przez kontrolujących opisanych w protokole nr[...], również opinia biegłego sądowego R R potwierdza komercyjny i losowy charakter gier prowadzonych na ww. automatach. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gier oraz opinia biegłego sądowego jednoznacznie potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne.

Przeprowadzone dowody potwierdzają fakt, iż automaty faktycznie zawierają element losowości. Konsekwencją powyższego jest kara pieniężna, której podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżąca urządzała gry na automatach organ uznał go za niezasadny. Wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych, mimo że posługuje się terminami "urządzanie" i "prowadzenia" gier hazardowych w żadnym miejscu nie definiuje tych pojęć. Wobec braku definicji legalnej zasadnym jest posiłkowanie się w tym zakresie ich potocznym, językowym rozumieniem. Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego "urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp" , "zapewnić komuś dobre warunki materialne", iron. "źle się komuś przysłużyć". Pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia.

To potwierdza, że M S, która we własnym lokalu poprzez podpisanie umowy najmu na wynajem części powierzchni lokalu dla celu ustawienia automatów do gier doprowadziła do udostępnienia sprzętu do gier (automat) w tym lokalu, a nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ani zezwolenia bez wątpienia urządzała gry na automacie niezgodnie z ustawą o grach hazardowych.

Trudno zgodzić się z zarzutem odwołania, że właściciela lokalu, który udostępnił jego część w celu wstawienia automatu do gier nie można pociągnąć do odpowiedzialności jako urządzającego gry na automatach. Jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Skarżąca nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej.

Organ odwoławczy stwierdził , że zaskarżona decyzja nie narusza art.187 § 1 ustawy Ordynacji podatkowej, który stanowi, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Bowiem stan faktyczny sprawy został dostatecznie wyjaśniony. Jak wyżej szczegółowo opisano - kontrolujący przeprowadzili eksperymenty na ujawnionych urządzeniach, a powołany biegły potwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. Organ odwoławczy podkreśla, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie tylko w oparciu o przeprowadzone eksperymenty i opinię biegłego.

Jak wynika z akt sprawy[...] - aktem oskarżenia z dnia 11.02.2015r., objęto nie tylko skarżącą, ale również właściciela automatów - P K Prezesa zarządu B Spółka zo.o. z/s w O. Obojgu zarzucono, że w przedmiotowym lokalu prowadzili gry na trzech automatach stanowiących własność spółki "B",bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.6 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r., o grach hazardowych.

Ponadto Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł decyzją nr [...] z dnia [...]r., wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na ww. automatach w lokalu należącym do M S prowadzącej działalność pod nazwą P.H.U."A" w Ł przy ulicy N[...] - również Spółce B z Js w O.

W świetle powyższego - niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary na tej podstawie, w sytuacji gdy Skarżąca w ogóle nie prowadzi działalności w zakresie gier na automatach ani w oparciu o wymaganą koncesję ani zezwolenie - natomiast zarzucany przepis art.89 ust 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 dotyczy podmiotów posiadających zezwolenie, bądź koncesję urządzających gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.8 i art.9 w zw. z art.1 akapit 1 pkt.1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U UE.L 1998.2014 37 ze zm.) poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej, organ odwoławczy uznał je za niezasadne. Podkreślił, że zgodnie ze wspólnotową zasadą "wzajemnego uznawania", procedura notyfikacji zapewnić miała, by każde państwo członkowskie zaakceptowało na swoim terytorium sprzedaż produktu, który został legalnie wytworzony lub wprowadzony na rynek w innym państwie członkowskim, z zastrzeżeniem, że w przypadkach tzw. uzasadnionych interesów państwa (kwestie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa), produkty takie muszą gwarantować równoważny poziom ochrony. Następstwem akceptacji produktów z pozostałych krajów Wspólnoty jest wzajemne uznawanie przepisów dotyczących projektowania, wytwarzania i badania produktów, a także, stosowanych procedur oceny zgodności. W odniesieniu do swobody świadczenia usług, zasada "wzajemnego uznawania" oznacza, że przepisy krajowe, które nie uwzględniają wymagań już spełnionych przez podmiot gospodarczy w państwie członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę i w którym oferuje swoje usługi, zostaną uznane za nieproporcjonalne ograniczenie, a zatem będą niedopuszczalne w świetle prawa wspólnotowego (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 czerwca 2011r. sygn. akt I SA/Wr 306/11). Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. W sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386).

Organ wskazał, że ewentualne krajowe ograniczenia prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego, o ile są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego, moralności, służą przeciwdziałaniu nadużyć finansowych i nie mają charakteru dyskryminacyjnego. Mając na uwadze regulacje prawne dotyczące gier na automatach o niskich wygranych zawarte w ustawie o grach i zakładach wzajemnych oraz w ustawie o grach hazardowych organ stwierdził, że ograniczeniu liczby miejsc gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a końcowo wyeliminowanie wszystkich punktów gier nie towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, ponieważ do 1 stycznia 2010 r. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych miało miejsce wyłącznie poza kasynami gry - w punktach gier. Tym samym, liczba kasyn gry nie była uzależniona w jakikolwiek sposób od ilości punktów gier na automatach o niskich wygranych, która była nieograniczona.

Organ zaznaczył, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym.

Organ podkreślił, że również Trybunał Konstytucyjny 11 marca 2015 r. potwierdził zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP sygn. akt P 4/14. Ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej - stwierdził Trybunał Konstytucyjny. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego w Gdańsku

dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz

legalizmu (art. 7 konstytucji).

W skardze M S zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego, tj. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1,3,4 i 11 Dyrektywy nr 98/341WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239.2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z 0.0. (C-213/1I), Grand sp. z 0.0. (C-214/1I), Forta sp. z

0.0. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11)(Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów ugh,

w szczególności art. 14 ust 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 - jako przepisów

bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.

z ostrożności zarzucono także naruszenie:

2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, iż z samego faktu wydzierżawienia powierzchni, czy urządzeń innemu podmiotowi można wywodzić, iż Skarżąca urządzała gry na zatrzymanych urządzeniach, podczas gdy Skarżąca nie wykonywała kwestionowanej działalności gospodarczej, a prawnym dysponentem tak urządzeń, jak i powierzchni, odpowiedzialnym za ich wykorzystywanie była wyłącznie spółka B sp. z 0.0. z/s w O;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego poprzez jego bezpodstawne zastosowanie prowadzące do podwójnego ukarania skarżącej za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, najpierw z art. 107 a następnie przed tym samym organem administracji celnej karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to, naruszenie wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120, art. 121 i art. 122 ord. pod.;2. art. 208 § 1 Ordynacji Podatkowej;

4. prawa procesowego, a to art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy - poprzez jego niezastosowanie;

5. prawa procesowego tj. art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

6. prawa procesowego tj. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy decyzją Organu II Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji.

Postanowieniem z dnia 12 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne do czasu udzielenia odpowiedzi na pytanie zadane przez Sąd Okręgowy w Ł zarejestrowane pod sygn. [...].

Wobec treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, postanowieniem z dnia 6 lipca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Na rozprawie w dniu 14 października 2016 r. pełnomocnik skarżącej poparł skargę i złożył kserokopię wyroku Sądu Rejonowego w Ł II Wydziału Karnego sygn. [...] uniewinniający skarżącą. Pełnomocnik skarżącej wyjaśnił, że wyrok jest nieprawomocny i apelację wniósł prokurator. Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Skarga M S jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, choć tylko jeden z wielu podniesionych zarzutów okazał się zasadny. Podstawę materialną decyzji poddanych kontroli w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad (art. 89).

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Zgodnie z ustanowioną w art. 127 O.p. zasadą dwuinstancyjności postępowania podatkowego, organ odwoławczy powinien ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Organ ten nie może ograniczyć się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji, lecz obowiązany jest ponownie rozpatrzyć sprawę merytorycznie. Istota administracyjnego toku instancji polega bowiem na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów postawionych w stosunku do orzeczenia organu pierwszej instancji. Następnie, wydając decyzję, swoje stanowisko powinien uzasadnić zgodnie z wymogami określonymi w art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p., czyli podać w niej uzasadnienie faktyczne zawierające w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności oraz uzasadnienie prawne, w którym zawiera się wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Rozpatrując te wymogi w kontekście zarzutów skargi należy wskazać, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej, nie zawierają dostatecznego wyjaśnienia kto był urządzającym gry na zatrzymanych w kontrolowanym postępowaniu urządzeniach i jaka była w tym rola skarżącej. Organ w tym zakresie wskazał jedynie bardzo ogólnikowo, że "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Zdaniem organu to, że skarżąca nie jest właścicielem wskazanych w decyzji automatów nie może podważać prawidłowości ustaleń organu I instancji co do tego, że jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzieliła powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier, co potwierdza umowa dzierżawy.

Z akt sprawy wynika rzeczywiście, że skarżąca – jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą – P.H.U. "A" wydzierżawiła spółce z o.o. B sp. z o.o. w O – właścicielowi automatów, część powierzchni w sklepie monopolowym położonym w Ł przy ul. N [...] umożliwiając zainstalowanie automatów do gry za wskazaną w tej umowie kwotę czynszu dzierżawnego 1300 zł brutto. Z jej zeznań wynika jednak, że automaty nie były wstawione w sklepie monopolowym przy ul. N [...], a w pomieszczeniu – lokalu przy ul. N[...]. Nie zostało jednoznacznie wyjaśnione kto dysponował kluczami do tego pomieszczenia i obsługiwał automaty. Nie wynika to ani z zeznań skarżącej ani z protokołu kontroli. Treść tej umowy jednoznacznie wskazuje na to, że urządzającym grę na zatrzymanych automatach była więc spółka B sp. z o.o. w O. Także w umowie dzierżawy powierzchni nie ma mowy o tym, by skarżąca zajmowała się "obsługą" automatów". Dlatego należy w ocenie Sądu uznać, że brak jest wystarczających dowodów potwierdzających tezę organu o "urządzaniu gier" przez skarżącą.

Sąd nie podziela również stanowiska organu dotyczącego szerokiego pojmowania pojęcia "urządzania gier". Zważyć należy, iż przywołany przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry, przy czym przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku, w którym pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie).

Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry".

W kontekście powyższych rozważań za przedwczesne i niepoparte materiałem dowodowym należało uznać twierdzenia organu, że skarżącą można uznać za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ nie wykazał, że skarżąca w sposób aktywny podejmowała czynności dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu przepisów u.g.h. O udziale wydzierżawiającego (wynajmującego) lokal (jego część) w oparciu o umowę dzierżawy (najmu) powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych powyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). Okoliczności takich jednak organy w niniejszej sprawy nie wykazały.

Zdaniem Sądu czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy dzierżawy czy też najmu, nie może sama przez się stanowić podstawy do przypisania wydzierżawiającemu lub wynajmującemu przymiotu "urządzającego grę". Oznaczałoby to bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Natomiast zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry".

To zestawienie prowadzi do wniosku, że w przepisach u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy obligacyjnej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Tym samym nie sposób uznać, że już samą czynność cywilnoprawną - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za czynsz, w formie umowy dzierżawy - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. Takie rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach z 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z 9 grudnia 2015r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 28 lipca 2016 r., VIII SA/Ol 187/16; wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2016 r., VIII SA/Wa 932/15; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 września 2016 r., II SA/Go 321/16).

Za takim rozumieniem pojęcia "urządzający grę" może przemawiać również to, że aktualnie dopiero trwają prace legislacyjne nad rozszerzeniem katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych m.in. o posiadacza zależnego i posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (por. projekt przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 lipca 2016 r., skierowany do Sejmu w dniu 1 sierpnia 2016r. dostępny na https://bip.kprm.gov.pl/kpr/bip-radyministrow/projekty-ustaw-przeslane/2887,Projekty-ustaw-przeslanedoSejmuRP.htlm).

W kontekście powyższych rozważań należało uznać, że organy celne z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 O.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art.187 § 1 O.p.) przedwcześnie uznały, że skarżąca była "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dokonując jednocześnie błędnej, rozszerzającej wykładni tego przepisu.

W ocenie Sądu nie zasługują natomiast na uwzględnienie zarzuty strony zawarte w skardze wskazujące na bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 – określanej dalej jako dyrektywa nr 98/34/WE) .Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie.

Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w której orzeczono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h."

Podkreślić trzeba, że choć uchwała ma charakter abstrakcyjny, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Uchwała posiada zatem tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a., która rozciąga się również na niniejszy skład orzekający.

Wskazać również należy, że dnia 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu", co potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska.

Odnosząc się do kwestii niedopuszczalności stosowania kary administracyjnej wobec skarżącej w związku z zbiegiem odpowiedzialności wynikającym z art. 107 K.k.s. należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, potwierdził dopuszczalność jednoczesnego stosowania kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w Kodeksie karnym skarbowym w odniesieniu do osoby fizycznej, orzekając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk dla osób, które je organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzą niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych).

Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację celów u.g.h. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h.

Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie. Podkreślić przy tym należy, iż w świetle orzeczenia Trybunału, urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Wobec powyższego Sąd uznał, że organy celne naruszyły przepisy postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organy nie poddały analizie poszczególnych regulacji umowy dzierżawy powierzchni dla dokonania oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązała się skarżąca, a związanych z "urządzeniem gier" ograniczając się do przywołania faktu jej zawarcia i ustalenia czynszu. Stanowiło to podstawę do uchylenia, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 p.p.s.a, zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty te składają się: wpis od skargi w wysokości - 1080 zł, wynagrodzenie radcy prawnego - 2400 zł oraz opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy celne wezmą pod uwagę rozważania, co do prawidłowego rozumienia pojęcia "urządzający grę" i przeprowadzą dowody mające na celu wykazanie, czy skarżąca podejmowała jakiejkolwiek aktywne działania związane z eksploatacją automatów, a pozwalające na przypisanie jej przymiotu podmiotu "urządzającego grę". Organy powinny również wziąć pod uwagę, że w sprawie karnej skarżącej prowadzonej pod sygn. II K 100/15 zapadł wyrok uniewinniający. W uzasadnieniu wyroku Sąd Karny poczynił ustalenia, które nie były przedmiotem ani ustaleń ani oceny w toku postępowania prowadzonego przez organy celne. Wyrok ten, wprawdzie jest nieprawomocny i jako wyrok uniewinniający nie wiąże organów celnych, to jednak ustalenia Sądu Karnego powinny być wzięte pod uwagę przy ponownym ustaleniu stanu faktycznego w tej sprawie.

k.p.