Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1413/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 it. a i c, art. 153
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 51 ust.  1 i ust. 4, art. 50 ust. 1 pkt 1 i 4, art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Sygn. akt II SA/Rz 1413/107 [pic] WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 lutego 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Maciej Kobak /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Magdalena Józefczyk Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2018 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J. K. kwotę 980 zł /słownie: dziewięćset osiemdziesiąt złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi J. K. (dalej w skrócie: "skarżący") reprezentowanego przez r. pr. P. S. jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej w skrócie: "[...]WINB") z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] o utrzymaniu w mocy decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej w skrócie "PINB" lub "organ I instancji") z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego.

Kwestionowana decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] PINB umorzył w całości postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie robót wykonanych przy ogrodzeniu działki ew. nr 395/9 w K. (wraz z bramą), usytuowanym od strony północnej tej działki.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącego, decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...][...]WINB uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Następnie decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] PINB umorzył w całości postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie robót wykonanych przy ogrodzeniu działki ew. nr 395/9 w K. (wraz z bramą), usytuowanym od strony północnej tej działki oraz przy ogrodzeniu usytuowanym pomiędzy działkami ew. nr 395/9 i 395/14 w K.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącego, decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...][...]WINB utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na powyższą decyzję.

Wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Rz 1512/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uchylił zaskarżoną decyzję, jak również decyzję organu I instancji z dnia [...] maja 2016 r. nr [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że podlegające weryfikacji orzeczenia są wadliwe prawnie z tego względu, że dokonana przez organy obu instancji negatywna subsumpcja stanu faktycznego sprawy w świetle przepisów

art. 51 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm. – dalej w skrócie "u.p.b.") jest przedwczesna. Tym samym umorzenie postępowania w powyższej sprawie jako bezprzedmiotowego nastąpiło z naruszeniem art. 105 § 1 w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3, art. 138 § 1 pkt w zw. z art. 15 i art. 104 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks Postępowania Administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 - dalej w skrócie: "k.p.a."), które co najmniej mogło mieć istotny wpływ na treść końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Naruszenia prawa procesowego pozostają w nierozerwalnym związku z naruszeniami prawa materialnego poprzez niepełną wykładnię przepisów oraz niepełne zastosowanie lub przedwczesne niezastosowanie przepisów art. 51 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 u.p.b. oraz § 41 ust. 5 i 7 oraz § 55 ust. 5 Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [...] - "[...]" przyjętego uchwałą Rady Gminy K. Nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że organy orzekające w sprawie powinny jednoznacznie wskazać w sentencjach lub co najmniej w uzasadnieniach decyzji pełną przesłankę materialnoprawną wszczęcia i prowadzenia postępowania naprawczego. Z treści uzasadnień decyzji oraz akt sprawy można wysunąć wniosek, że podstawą wszczęcia, prowadzenia oraz ostatecznie umorzenia postępowania naprawczego była przesłanka materialnoprawna z art. 50 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.b. Z drugiej jednak strony organy de facto i co najmniej implicite podjęły również próbę oceny spornego ogrodzenia z punktu widzenia treści art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. w zakresie wykonania robót budowlanych "w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków" określonych w przepisach prawa. Sąd wskazał przy tym na konieczność rozważenia kumulacji przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt. 1 oraz z art. 50 ust. 1 pkt. 4 u.p.b. z uwagi na możliwość bezpośredniego naruszenia – przez niebędące budową i już wykonane roboty budowlane przy ogrodzeniu od strony północnej i wschodniej działki nr 395/9 – przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wskazał również, że organy są zobowiązane nie tylko do właściwego powołania ustawowej przesłanki wykonania robót budowlanych z istotnym, naruszeniem przepisów prawa, lecz także do jej interpretacyjnej i subsumpcyjnej konkretyzacji poprzez wskazanie, czy i w jakim zakresie wykonane roboty budowlane w zakresie spornego ogrodzenia naruszają w sposób istotny wyraźnie wskazane przepisy prawa, w tym przede wszystkim prawa miejscowego. Jednoznaczne i pełne ustalenia w tym zakresie mogą być dopiero podstawą do przejścia do dalszego etapu stosowania regulacji trybu naprawczego, to jest stosowania przepisu art. 51 u.p.b

Dalej Sąd wskazał, że jedynym podmiotem uprawnionym do wykładni i stosowania przepisów prawa miejscowego w ramach postępowania naprawczego jest właściwy organ nadzoru budowlanego. Stanowisko organu wykonawczego gminy nie ma w tym zakresie wiążącego i rozstrzygającego charakteru, albowiem zgodnie z zasadą cuius est condere eius est interpretari podmiotem ewentualnej legalnej wykładni przepisów gminnego aktu prawa miejscowego może być tylko organ wydający ten akt, a więc właściwa rada gminy. Oznacza to, że organy orzekające w sprawie nie mogły poprzestać jedynie na aprobacie interpretacji organu wykonawczego gminy, lecz powinny były dokonać własnej wykładni oraz subsumpcji przepisów § 41 i § 55 planu miejscowego w celu stwierdzenia, czy roboty budowlane wykonane w ramach remontu i przebudowy ogrodzenia na granicy działek nr 395/9 i 395/14, polegające m.in. na nałożeniu nieażurowej osłony technicznej na siatkę stalową, "istotnie odbiegają" od warunków określonych w § 41 ust. 5 i 7 lub § 55 ust. 4-5 w/w planu miejscowego. Ponadto organy muszą w pierwszej kolejności jednoznacznie przesądzić, czy ogrodzenie to znajduje się na terenie zabudowy mieszkaniowej (MN/U-2), czy też na terenie KP (teren ciągów pieszo-jezdnych). W tym pierwszym wypadku zastosowanie ma bowiem § 41 ust. 5 i 7, natomiast w tym drugim – § 55 ust. 4 i 5 MPZP. W dalszej kolejności trzeba uwzględnić, że jeżeli ogrodzenie na działce 395/9 od strony drogi publicznej znajduje się na terenie KP, to zastosowanie znajduje przesłanka z § 55 ust. 4 pkt. 1) planu, zgodnie z którą lokalizacja obiektów lub urządzeń budowlanych jest możliwa jedynie wyjątkowo, "w przypadku braku innych możliwości technicznych". Natomiast przesłanka z § 55 ust. 5 pkt. 1) MPZP odnosi jedynie do remontu, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy obiektów budowlanych i urządzeń istniejących przed dniem wejścia w życie planu (przed dniem 2 maja 2008 r.).

Następnie Sąd stwierdził, że nie jest wystarczająca dokonana przez organy ocena podniesionego przez skarżącego zarzutu naruszenia § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2015r., poz.1422) w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2) u.p.b. poprzez brak szczegółowego rozważenia przesłanki "zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi" na tle istnienia pokrycia ogrodzenia "nieprzezroczystą" osłoną, która potencjalnie może utrudniać lub uniemożliwiać właściwą widoczność dla uczestników ruchu drogowego z działki sąsiedniej (skarżącego). Rozważania w tym zakresie mogą zatem rozszerzyć zakres podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy. W sprawie nie wyjaśniono także kwestii lokalizacji ogrodzenia od strony północnej działki nr 395/5 względem pasa drogowego drogi publicznej.

Wreszcie konieczne jest dokonanie jednoznacznej kwalifikacji spornego ogrodzenia (co najmniej od strony północnej i wschodniej) jako urządzenia budowlanego związanego z już istniejącym obiektem budowlanym albo jako samodzielnego obiektu budowlanego. Zawarte w uzasadnieniach kontrolowanych decyzji rozważania nie są w tym zakresie wystarczające, co może rzutować na prawidłowość końcowej oceny prawnej organów nadzoru budowlanego.

Decyzją z dnia [...] września 2015 r. nr [...] PINB umorzył w całości postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie robót wykonanych przy ogrodzeniu działki ew. nr 395/9 w K. (wraz z bramą), usytuowanym od strony północnej tej działki (od strony ciągu pieszo-jezdnego oznaczonego jako działka ew. nr 395/4) oraz przy ogrodzeniu tej działki usytuowanym od strony działki ew. nr 395/14.

Jako podstawę prawną decyzji PINB podał art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 50 ust. 1 pkt. 1 i art. 51 ust. 1 pkt. 1 i pkt. 2 i ust. 7 u.p.b. i w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 443).

W uzasadnieniu decyzji PINB stwierdził, że roboty budowlane przy kwestionowanym ogrodzeniu wykonane zostały w terminie pomiędzy 2011 r. a dniem 27 marca 2015 r., zaś postępowanie administracyjne w sprawie wykonania tych robót zostało wszczęte w dniu 15 kwietnia 2015 r. Data dotycząca wszczęcia postępowania w sprawie tych robót determinuje zastosowanie odpowiednich przepisów prawa do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Dlatego też zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane i niektórych innych ustaw, w sprawie zastosowanie mają przepisy u.p.b. w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r.

Następnie stwierdził, że zgodnie z art. 28 ust. 1, art. 29 ust. 1 pkt. 23, art. 29 ust. 2 pkt. 1, art. 30 ust. 1 pkt. 3 i art. 30 ust. 1 pkt. 2 u.p.b., budowa ogrodzenia od strony miejsca publicznego wymaga zgłoszenia zamiaru wykonania tych robót, zaś remont ogrodzenia wymaga także takiego zgłoszenia, niezależnie od tego czy jest to ogrodzenie od strony miejsca publicznego, czy też od strony działki miejscem takim nie będącej.

W ocenie organu I instancji, zarówno roboty budowlane wykonane przy ogrodzeniu działki ew. 395/9 od strony północnej tej działki, tj. wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego polegające na demontażu (rozbiórce) fragmentu tego ogrodzenia oraz budowie nowego fragmentu ogrodzenia, jak również roboty budowlane przy ogrodzeniu dzielącym działki nr ew. 395/9 i 395/14, polegające na wymianie istniejącego ogrodzenia ażurowego drewnianego na ogrodzenie stalowe z siatki na podwalinie betonowej, które uznać należy za remont istniejącego ogrodzenia, wymagały uprzedniego zgłoszenia zamiaru wykonania tych robót do organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Dalej PINB stwierdził, że działka ew. nr 395/9 zabudowana jest dwoma budynkami, tym samym ogrodzenie wybudowane na tej działce jest urządzeniem budowlanym, stosownie do definicji zawartej w art. 3 pkt. 9 u.p.b.

Ponieważ inwestorzy nie legitymują się stosownymi zgłoszeniami, całość zakresu przedmiotowych robót budowlanych została wykonana samowolnie. Wobec tego w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności, o których mowa w przepisach art. 50 ust. 1 pkt. 1 i art. 51 ust. 1 pkt. 1 lub pkt. 2 u.p.b. Wskazał przy tym, że przepisy art. 48 i 49 u.p.b. nie mają tutaj zastosowania, gdyż nie stanowią one podstawy orzekania w przypadku robót budowlanych przy urządzeniach budowlanych. Nie wydano również postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b., gdyż roboty te zostały zakończone.

Dalej PINB stwierdził, że brak jest podstaw do wydania nakazu na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt. 1 u.p.b. Roboty budowlane przy przedmiotowym ogrodzeniu zostały wykonane i są zakończone, a więc brak jest podstaw prawnych do nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych przy tym ogrodzeniu. Brak jest też podstaw do nakazania rozbiórki tego ogrodzenia, części tego ogrodzenia bądź doprowadzenia tego ogrodzenia do stanu poprzedniego. Ogrodzenie to, w stanie po wykonaniu przy nim przedmiotowych robót budowlanych, spełnia wymagania podstawowe, wynikające z przepisów art. 5 ust. 1 pkt. 1 lit. d, pkt. 2, pkt. 3, pkt. 8 i pkt. 9 u.p.b., dotyczące między innymi bezpieczeństwa użytkowania, warunków użytkowych zgodnych z przeznaczeniem, możliwości utrzymania właściwego stanu technicznego, odpowiedniego usytuowania na działce budowlanej oraz poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym zapewnienia dostępu do drogi publicznej. Wykonane roboty budowlane przy ogrodzeniu działki nr ew. 395/9 nie naruszają przepisów § 41- § 43 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W ocenie PINB, przepisy art. 51 ust. 1 pkt. 2 u.p.b. również nie znajdują zastosowania w sprawie przedmiotowych robót budowlanych. Ogrodzenie od strony działki ew. nr 395/14 (powstałe po remoncie) jest ogrodzeniem ażurowym, wykonane jest bowiem z siatki stalowej. Tym samym nie można mówić o naruszeniu ustaleń Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy "[...]", zatwierdzonego Uchwałą Rady Gminy [...] Nr [...] z dnia [...] grudnia 2007r. (dalej w skrócie: "MPZP") , w zakresie formy dopuszczonych tym planem ogrodzeń.

Wskazał, że w toku postępowania inwestorzy przedłożyli pismo Gminy [...] z dnia 2 czerwca 2015r. dotyczące udzielenia zgody Gminy, jako właściciela działek nr ew. 395/4 i 395/13 (stanowiących ciąg pieszo-jezdny) zgodnie z przepisami § 30 ust. 1 pkt. 1 lit. f MPZP, na lokalizację wybudowanego fragmentu ogrodzenia od strony północnej działki nr ew. 395/9, tj. wzdłuż wyżej wymienionego ciągu pieszo-jezdnego. PINB potraktował powyższą zgodę jako wymagane uzgodnienie, o którym mowa w przepisie art. 30 ust. 2 u.p.b. oraz w przepisach § 55 ust. 4 pkt. 1 MPZP.

Następnie stwierdził, że ogrodzenie działki ew. nr 395/9 zarówno od strony ciągu pieszo-jezdnego, jak też od strony działki ew. nr 395/14 nie narusza ustaleń planu miejscowego, nowy fragment ogrodzenia został wykonany na działce ew. nr 395/9, zarówno brama jak i furtka nie otwierają się w kierunku czy też na ciąg pieszo-jezdny (brama jest przesuwna, furka otwiera się "na działkę" nr 395/9), na ogrodzeniu tym nie ma drutu kolczastego czy też szkła.

Wobec powyższego PINB nie znalazł podstaw prawnych do nałożenia przez organ nadzoru budowlanego, na podstawie przepisów art. 51 ust. 1 pkt. 2 u.p.b., obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych przy tym ogrodzeniu robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, dlatego też postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie tych robót należało umorzyć w całości jako bezprzedmiotowe.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącego od powyższej decyzji, [...]WINB decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] utrzymał ją w mocy.

W uzasadnieniu decyzji zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, który uznał przedmiotowe ogrodzenie za urządzenie budowlane, czyli urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

W ocenie [...]WINB, organ I instancji prawidłowo ustalił, że roboty budowlane zostały wykonane samowolnie. Inwestor winien był dokonać zgłoszenia o zamiarze przystąpienia do wykonania robót budowlanych zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt. 3 oraz z art. 30 ust. 1 pkt. 2 u.p.b. obowiązującego w brzmieniu aktualnym w dacie budowy obiektu. W związku z powyższym organ I instancji z uzasadnionych przyczyn wdrożył procedurę na podstawie przepisów art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 u.p.b. Podzielił również stanowisko organu I instancji, że ogrodzenie usytuowane na terenach MN/U-2 graniczących z terenami KP - nie narusza przepisów planowania przestrzennego ani w terenach zabudowy mieszkaniowej, ani w terenach przyległych, tj. ciągu pieszo-jezdnego. Zdaniem [...]WINB, organ I instancji rozważył również należycie, czy ogrodzenie jest wykonane zgodnie z przepisami § 41 - § 43 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dni 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W związku z powyższym, w ocenie [...]WINB, w zaskarżonej decyzji rozważono okoliczności wynikające z art. 50 ust. 1 pkt. 1 w łączności z art. 50 ust. 1 pkt. 4 u.p.b. [...]WINB stwierdził, że w omawianej sprawie występują przesłanki, o których mowa w pkt. 1, zaś nie występują okoliczności, o których mowa w pkt. 4 przywołanego przepisu, a zatem zastosowanie mają przepisy art. 51 ust. 1 pkt. 1 lub 2 u.p.b. Pomimo, że przepis ten ma zastosowanie - brak jest jednak podstaw do nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych, gdyż roboty zostały zakończone. Ponieważ przedmiotowe ogrodzenie spełnia przepisy techniczno-budowlane oraz przepisy prawa miejscowego - nie ma również przesłanek do wydania nakazu rozbiórki obiektu lub jego części, czy też do wydania nakazu w trybie art. 51 ust. 1 pkt. 2 u.p.b.

[...]WINB wskazał również, że organ I instancji przeanalizował zaistnienie przesłanki określonej w art. 50 ust. 1 pkt. 2 - tj. wykonanie robót w sposób mogący powodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska i doszedł do wniosku, że ogrodzenie zarówno od strony działki nr ew. 395/14, jak i od strony ciągu pieszo-jezdnego nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i zwierząt. Uzupełniając stanowisko organu I instancji [...]WINB stwierdził, że ogrodzenie to nie powoduje również niebezpieczeństwa dla mienia, czy też zagrożenia środowiska.

Po wykluczeniu zaistnienia przesłanek obligujących organ do wydania nakazu w trybie art. 51 ust. 1 u.p.b. należało więc uznać, że dalsze prowadzenie postępowania stało się bezprzedmiotowe. Dlatego też [...]WINB stwierdził, że zastosowany przez organ I instancji art. 105 § 1 k.p.a. zawarty w sentencji zaskarżonej decyzji jest w pełni uzasadniony.

W ustawowym terminie skarżący wniósł skargę na powyższą decyzję, kwestionując ją w części dotyczącej umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych wykonanych przy ogrodzeniu działki nr ew. 395/9, usytuowanym od strony północnej tej działki (tj. przy ciągu pieszo-jezdnym oznaczonym jako działka nr ew. 395/4).

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) uchybienie przepisom procesowym poprzez zaniechanie przeprowadzenia własnego postępowania przez [...]WINB, czego wyrazem jest skopiowanie wcześniejszych a błędnych wypowiedzi, stanowiące naruszenie przepisów art. 6, 7 i 77 w związku z 140 k.p.a.;

2) niezapewnienie skarżącemu możliwości czynnego uczestnictwa na etapie zakańczania postępowania odwoławczego (art. 77 § 1 i § 2, art. 78 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a.);

3) uznanie postępowania za bezprzedmiotowe w całości (art. 105 § 1 k.p.a.) pomimo braku ku temu podstaw, a to w sytuacji jawnego przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów poprzez powielanie wadliwej interpretacji pisma gminnego z 2015 r. i wyciągnięcie z niego wniosków zbyt daleko idących, a nawet sprzecznych z prawem a więc niedopuszczalnych (art. 75 § 1, 76 § 1, 77 § 1 i 80 k.p.a.), oraz nie wyprowadzenia kompletnych wniosków z dowodów zebranych i braku zgromadzenia dowodów dostępnych a koniecznych (art. 77 § 1 i 80 k.p.a.) skutkujące nieodtworzeniem pełnego stanu faktycznego (art. 7, 77 § 1 k.p.a.), czemu towarzyszy powielenie nieprawidłowej interpretacji prawa materialnego w postaci odnośnych przepisów MPZP (§ 41 ust. 7 pkt. 13 oraz § 55 ust. 4 pkt 1 i ust. 5 pkt 1) przy jednoczesnym nieusprawiedliwionym zaniechaniu zastosowania do sprawy nakazów z art. 51 ust. 1 pkt. 1 lub 2 u.p.b.

- które w całości doprowadziły do nieuzasadnionego utrzymania decyzji organu I instancji w mocy chociaż istniały warunki do jej uchylenia (art. 138 § 1 pkt. 1 i 2 oraz § 2 k.p.a.).

Wobec powyższego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi wyjaśnił, że nie zostały zrealizowane wytyczne zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 11 kwietnia 2017 r., albowiem nadal nie jest ustalone w sposób nie budzący wątpliwości położenie ogrodzenia między działką a drogą. Kwestii tej organy obu instancji nie rozstrzygają; co więcej - pozostają one ze sobą w sprzeczności. Organ I instancji stwierdził bowiem, że ogrodzenie znajduje się na terenie ciągów pieszo-jezdnych a to poprzez powołanie sie na pismo Wójta Gminy [...] z dnia 2 czerwca 2015 r. dotyczące udzielenia zgody Gminy, jako właściciela działek nr ew. 395/4 i 395/13 (stanowiących ciąg pieszo-jezdny) na lokalizację wybudowanego fragmentu ogrodzenia od strony północnej działki nr ew. 395/9. Pismo to zostało potraktowane przez PINB jako "wymagane uzgodnienie, o którym mowa w przepisie art. 30 ust. 2 u.p.b. oraz w przepisach § 55 ust. 4 pkt 1 MPZP. Zastosowanie przez organ I instancji tych przepisów wskazuje na ustalenie miejsca położenia ogrodzenia w terenie KP. Tymczasem organ odwoławczy stwierdził jedynie, że badane ogrodzenie położone jest ok. 2,20 m od strony ciągu pieszo-jezdnego i jest ono usytuowane na terenie MN/U-2, który jedynie graniczy z terenem KP, co było podstawą do zastosowania § 41 ust. 5 i 7 MPZP. Skarżący wskazał również na nieścisłości w punkcie odniesienia do mierzonej odległości, w powołanym piśmie jest to odległość liczona od "środka jezdni", natomiast organ odwoławczy liczy ją "od strony ciągu pieszo – jezdnego". Uchybienie to, w ocenie skarżącego, rzutuje bezpośrednio na stosowanie nieprawidłowych w odniesieniu do przedmiotowej sprawy, przepisów § 41 ust. 5 i 7 MPZP. Zdaniem skarżącego, gdy ogrodzenie na działce ew. nr 395/9 od strony drogi publicznej znajduje się na terenie ciągów pieszo – jezdnych, zastosowanie mają § 55 ust. 4 i 5 MPZP, które wprost wskazują, iż wykonanie remontów, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy wymaga zgody zarządcy drogi, zaś wymagana zgoda nie została wydana.

Następnie zakwestionował przyjęcie, że pismo z 2015 r. było uzgodnieniem wymaganym przez MPZP. Pismo to w ocenie skarżącego stanowiło jedynie wyrażenie zgody na wykonanie konserwacji, remontu oraz przebudowy istniejącego ogrodzenia od strony północnej, czyli nie uzgodniono ani zastosowanego rozwiązania, ani nie uzgodniono lokalizacji ogrodzenia wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego przy północnej granicy działki, ani nie objęto nim pozostałych robót dokonanych przy ogrodzeniu.

Podniósł również, że pomimo wskazania w odwołaniu braku rozwinięcia przez organ I instancji wątku "uciążliwości komunikacyjnych", [...]WINB nie zrobił w tej kwestii nic, ograniczając sie jedynie do podzielenia - w istocie niepełnego - stanowiska z decyzji organu I instancji. W ocenie skarżącego, jest to oczywiście niewystarczające w sytuacji gdy brama i furtka są nieażurowe, przez co wpływają na pole widzenia przy wjeździe na działkę lub wyjeździe z niej.

Wreszcie wskazał, że wobec braku zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu przy wydaniu skarżonej decyzji a to przede wszystkim umożliwienia mu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, utracono możliwość by przed wydaniem kwestionowanej decyzji zasygnalizować błąd odnośnie punktu odniesienia do dokonania pomiaru usytuowania ogrodzenia czy zażądać weryfikacji i pomiaru tej odległości. Jest to kwestia o tyle istotna, że stanowi warunek sine qua non zastosowania właściwych przepisów, co w przedmiotowej sprawie nie nastąpiło. Uchybienie dokonane w tym względzie przez [...]WINB wpływa na wydłużenie czasu oczekiwania na rozstrzygnięcie w przedmiocie sprawy.

W odpowiedzi na skargę, [...]WINB podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, zasadniczo z przyczyn wskazanych w jej treści.

W pierwszej kolejności należy jednak podać, te ustalenia i oceny prawne organów obu instancji, z którymi Sąd się zgadza.

Sąd podziela stanowisko, że ogrodzenie wykonane na zabudowanej działce 395/9 w K., jest urządzeniem budowlanym, o jakim mowa w art. 3 pkt. 9 u.p.b. Zaaprobować należało również pogląd, iż stosownie do postanowień art. 28 ust. 1, art. 29 ust. 1 pkt. 23, art. 29 ust. 2 pkt. 1, art. 30 ust. 1 pkt. 3 i art. 30 ust. 1

pkt. 2 u.p.b., budowa ogrodzenia od strony północnej działki 395/9, gdzie znajduje się ciąg pieszo-jezdny wymagała zgłoszenia zamiaru wykonania tych robót, podobnie jak i remont ogrodzenia zlokalizowanego na tej działce i to zarówno do strony północnej, jak i od strony działki 395/14.

Właściwie oceniono, iż postępowanie naprawcze jest bezprzedmiotowe

w zakresie dotyczącym ogrodzenia pomiędzy działkami 359/9 i 359/14; usunięcie nieprzezroczystego tworzywa powlekającego ogrodzenie siatkowe, czyni je w pełni prześwitującym, co uzasadnia tezę, iż zrealizowany został wymóg, o jakim mowa

w art. 50 ust. 1 pkt 4 U.p.b. w związku z § 41 ust. 7 pkt 13 Planu ogrodzenie ażurowe).

Prawidłowo również przyjęto, iż rozstrzygając sprawę należy oprzeć się

o przepisy art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b. Do rozważania, zależnie od poczynionych ustaleń, pozostawało współstosowanie z art. 50 ust. 1 pkt 1 również art. 50 ust. 1 pkt 2 (zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska) oraz

art. 50 ust. 1 pkt 4 (wykonanie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach). Ostatecznie kwestia ta miała zostać rozstrzygnięta przy uwzględnieniu wytycznych sformułowanych w wyroku tutejszego Sądu z dnia 11 kwietnia 2017 roku, sygn.

II SA/Rz 1512/16. Analizując realizację owych wytycznych przez organy, Sąd stwierdza, iż proces ten nie przebiegł prawidłowo.

1. Organy były zobowiązane do jednoznacznego rozstrzygnięcia, na jakim terenie znajduje się ogrodzenie na działce 359/9 od strony północnej; czy jest to teren zabudowy mieszkaniowej (MN/U-2), czy też teren KP (teren ciągów pieszo-jezdnych). Ustalenia te determinowały podstawę normatywną oceny zgodności tego ogrodzenia z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W razie ustalenia, że ogrodzenie znajduje się na terenie MN/U-2 zastosowanie znajdzie § 41 ust. 5 pkt 1 i ust. 7 pkt 13 Planu. Zgodnie z § 41 ust. 5 pkt 1 planu na terenach MN/U-2, istniejące przed wejściem w życie planu (przed dniem 2 maja 2008 r.) obiekty (zabudowa) i urządzenia budowlane mogą być przedmiotem remontu, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy oraz zmian sposobu użytkowania z zachowaniem warunków określonych w § 41 ust. 6, 8 i 9 planu.

W myśl § 41 ust. 7 pkt 13) Planu na terenach MN/U-2 obowiązuje kategoryczny nakaz stosowania ogrodzeń ażurowych o maksymalnej wysokości do 1,8 metra.

Jeżeli natomiast ogrodzenie znajduje się na terenie KP, należy wówczas uwzględnić § 55 ust. 4 i 5 Planu, którego treść umożliwia lokalizację obiektów lub urządzeń budowlanych jedynie wyjątkowo, "w przypadku braku innych możliwości technicznych" (ust. 4), z kolei istniejące w dniu wejścia w życie Planu obiekty

i urządzenia budowlane można poddać remontowi, rozbudowie, przebudowie

i nadbudowie (ust. 5).

O ile kwestia braku możliwości zastosowania § 41 ust. 5 pkt 1 i § 55 ust 5 Planu została rozstrzygnięta prawidłowo, albowiem ogrodzenie – co jest bezsporne – powstało już po wejściu w życie Planu – w okresie pomiędzy rokiem 2011 a dniem 27 marca 2015 roku, to wadliwie rozważono alternatywną możliwość stosowania § 41 ust. 7 pkt 13 i § 55 ust. 4 Planu. Kryterium walidacyjne stanowiło tu prawidłowe ustalenie, na jakim terenie znajduje się ogrodzenie działki 395/9 od strony północnej.

W decyzji organu I instancji brak jest w ogóle jednoznacznego stanowiska co do lokalizacji ogrodzenia działki 395/9 od strony północnej. Wywody organu dotyczące uzyskania przez inwestorów zgody Gminy [...] - właściciela działek 395/4 i 395/13 (ciągu pieszo-jezdnego) na lokalizację fragmentu wybudowanego ogrodzenia i tym samym spełnienia wymogów zadekretowanych w § 55 ust. 4 Planu (uzgodnienie z zarządcą drogi) dowodzą, iż przyjęto, że ogrodzenia znajduje się na terenie KP – tego terenu dotyczy powołana jednostka redakcyjna Planu. W dalszej części uzasadnienia organ I instancji czyni uwagi i oceny prawne dotyczące "ogrodzeń ażurowych", co z kolei sugeruje – choć nie zostało to wyartykułowane - że rozważa możliwość stosowania § 41 ust. 7 pkt 13 przyjmując, iż ogrodzenie znajduje się na terenie MN/U-2.

Organ I instancji nawiązuje również do § 55 ust. 5 pkt 1 i 2 Planu, który dopuszcza utrzymanie dotychczasowej (istniejącej w dniu wejścia w życie Planu) zabudowy i urządzeń z możliwością ich remontu, rozbudowy, przebudowy

i nadbudowy. Podaje, że ażurowa część ogrodzenia od strony północnej powstała

w latach 90-tych XX wieku, natomiast nieażurowa jego część (brama, furtka, przęsło) powstało w tej samej linii (w okresie pomiędzy rokiem 2012 a 2013 – ustalenie

z wstępnej części uzasadnienia decyzji organu I instancji). Przytoczone okoliczności nie zostały poddane żadnej analizie prawnej w kontekście treści § 55 ust. 5 Planu; organ nie zajął stanowiska, czy wobec przedmiotowych ustaleń należało przyjąć, że roboty budowlane wykonane przy ogrodzeniu od strony północnej w latach 2012-2013 były dopuszczalne, albowiem stanowiły remont, rozbudowę, przebudowę lub nadbudowę istniejącego urządzenia budowlanego.

Podsumowując – treść decyzji organu I instancji, wbrew wytycznym tutejszego Sądu, nie rozstrzyga na jakim terenie zlokalizowano ogrodzenia od północnej strony działki 395/9. Przywołane przez organ I instancji ustalenia są niepewne,

a przeprowadzona subsumpcja prawna - niesklaryfikowana.

Analizując w tym kontekście decyzję organu II instancji dostrzegalna jest zmiana stanowiska. [...]WINB jednoznacznie stwierdza, że ogrodzenie os trony północnej działki 395/9 znajduje się na terenie MN/U-2, przy czym w żaden sposób nie podaje, na jakiej podstawie poczynił te ustalenia. Zdaniem Sądu, w takiej sytuacji, gdy organ II instancji ustala fakty zasadniczo w sposób odmienny od organu I instancji, i wydaje jednocześnie decyzję afirmatywną, z uzasadnienia decyzji powinno jednoznacznie wynikać, na jakich dowodach organ II instancji się oparł, czy były to dowody inne niż te, z których korzystał organ I instancji, czy też wprawdzie dowody te same, jednakże w odmienny sposób ocenione. Wymóg ten jest tym bardziej intensywny, że w aktach znajdują się dokumenty, z których wynika, że działki 395/9 i 395/14 znajdują się na terenach oznaczonych symbolami MN/U-2 oraz KP – pismo z Urzędu Gminy [....] z dnia 12 maja 2015 roku, k. 8 akt adm. organu I inst. Obowiązek rozważenia wszystkich okoliczności istotnych w sprawie – art. 80 Kpa - i nakaz odzwierciedlenia tego procesu w uzasadnieniu decyzji – art. 107 § 3 Kpa - wymagał ustosunkowania się przez organ II instancji do zalegających

w aktach dowodów i to tym bardziej, gdy czyniono ustalenia nieadekwatne do ich treści; należ w takim wypadku przyjąć, że w aktach znajdowały się inne dowody

z których wynikało, że ogrodzenie od strony północnej działki 395/9 znajduje się wyłącznie na terenie MN/U-2, co wbrew treści art. 107 § 3 Kpa nie zostało jednak ujawnione.

Konkluzja jest wobec powyższego taka, że organy nie zrealizowały w sposób prawidłowy wytycznych Sądu zwartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 kwietnia 2017 roku, sygn. II SA/Rz 1512/16, naruszając nie tylko art. 153 P.p.s.a., ale i art. 7 art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa. Finalnie przedmiotowa wadliwość uniemożliwiła poprawne rozważenia stosowania art. 50 ust. 1 pkt 4 Upb.

2. Sąd nie podziela również ocen organów obu instancji, co do sposobu rozumienia pojęcia "ogrodzenie ażurowe". Pojęcie to zostało już poddane wykładni przez tutejszy Sąd w powołanym wyroku z dnia11 kwietnia 2017 roku. Sąd zwracał uwagę, że takie ogrodzenie musi mieć strukturę częściowo otwartą, która przyjmuje postać układu otworów tworzących pewną uporządkowaną całość. Sąd zasygnalizował wątpliwości co do tego, jaki musi być stopień "ażurowości" (otwartości struktury) ogrodzenia, aby uznać, że przepis § 41 ust. 7 pkt 13) Planu nie został istotnie naruszony. Ocenę

w tym zakresie Sąd pozostawił organom nadzoru budowlanego, które uznał za wyłącznie właściwe w zakresie interpretacji przepisów prawa w ramach postępowania naprawczego. Rozpoznając ponownie sprawę organy przyjęły, że sokoro organ planistyczny nie określił "stopnia ażurowości", przez co rozumie się stosunek powierzchni elementów przezroczystych/półprzezroczystych do elementów pełnych, to za ażurowe można uznać każde ogrodzenie, które posiada w swojej strukturze chociaż jeden element "niepełny"; organ II instancji przyjął, że ażurowe jest również ogrodzenie "częściowo ażurowe", składające się z pełnej bramy, furtki, przęsła oraz drewnianych przęseł o strukturze ażurowej.

Sąd takiej oceny nie podziela. Odnotować należy, że nie mają znaczenia wywody prezentowane przez Wójta Gminy [...] w piśmie z dnia 27 stycznia 2016 roku, w którym dokonuje się wykładni pojęcia "ogrodzenie ażurowe". Jak zwracał uwagę Sąd w wyroku z 11 kwietnia 2017 roku, to organy nadzoru mają samodzielnie zrekonstruować normy prawne mające zastosowanie w sprawie.

Jeżeli ogrodzenie ażurowe ma w założeniu posiadać elementy przezroczyste oraz/albo elementy półprzezroczyste, i elementy te mają się układać w określony wzór, to przyjąć należy na cechą definicyjną takiego ogrodzenia jest całkowita bądź częściowa przepuszczalność światła na całej jego długości. Istota ogrodzenia ażurowego sprowadza się więc do wprowadzenia prześwitów. Wzorowość (ułożenie w pewien wzór) tych prześwitów determinuje tezę, iż mają one stanowić podstawowy element konstrukcyjny/wzorniczy ogrodzenia. Upraszczając można założyć, że ogrodzenie ażurowe to ogrodzenie prześwitujące. Nie do obrony będzie twierdzenie, że ogrodzeniem ażurowym będzie każde ogrodzenie, które posiada chociaż jeden prześwit, niezależnie od jego powierzchniowej relacji do całości tego ogrodzenia, nie będzie to bowiem ogrodzenie prześwitujące. Za ogrodzenie ażurowe nie można również uznać ogrodzenia "częściowo ażurowego", czyli takiego, które jedynie na pewnej długości posiada prześwity, na pozostałej zaś jest pełne. W takim układzie po prostu, część ogrodzenia jest ażurowa, a część pełna, co w efekcie nie pozwala przyjąć, że całe ogrodzenie jest ażurowe – a taki wymóg stawia § 41 ust. 7 pkt 13) Planu.

3. Kwestia ostatnia dotyczy analizy spełnienia przez ogrodzenie wymogu, o jakim mowa w § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2) U.p.b., w kontekście ewentualnego zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi, jakie może powodować ograniczona widoczność przy włączaniu się do ruchu drogowego z działki 395/14. Okoliczności te nie zostały poddane analizie. Organ I instancji powołał się jedynie na zalegające

w aktach sprawy pismo Wójta Gminy [...] z dnia 2 czerwca 2015 roku,

z którego wynika, że "usytuowane ogrodzenie nie ogranicza widoczności, ani też nie utrudni ruchu drogowego". Pismo to nie dotyczy konkretnie działki 395/14, a odnosi się in genere do ruchu drogowego. Realizując wytyczne Sądu organy powinny zbadać, czy ogrodzenie działki 395/9 nie powoduje zagrożenia dla osób włączających się do ruchu z działki 395/14. Uwag w tym przedmiocie brak.

Całość poczynionych ocen, zdaniem Sądu uzasadnia ostateczny wniosek, że umarzając postępowanie organy w swoich decyzjach naruszyły art. 153 P.p.s.a.,

art. 7 i art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 i przedwcześnie. Kwestia stosowania

w sprawie art. 50 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt U.p.b. jest nadal otwarta.

Z tego względu Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. W ocenie Sądu nie było podstaw do eliminowania z obrotu prawnego rozstrzygnięcia organu I instancji. Rozpoznając ponownie sprawę [...]WINB uwzględni oceny Sądu wskazane powyżej w pkt 1-3.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 2 P.p.s.a.