Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1672/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 42
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 145 par. 1 plt 1 lit c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Bogusław Cieśla, sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, Protokolant spec. Dorota Wasiłek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi B S na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ([...]WINB) [...] maja 2019r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. i art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018r., poz. 1202 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania B, K i P S – utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (PINB) z [...] marca 2019r. nr [...] udzielającą Z i J N pozwolenia na użytkowanie kotłowni w budynku gospodarczym przy ul. [...] we wsi [...] , gm. [...].

Organ wskazał, że [...] lipca 2016r. organ przeprowadził oględziny, a 28 lipca 2016r. wpłynął protokół z 21 lipca 2016r. mistrza kominiarskiego E M.

PINB decyzją z [...] stycznia 2017r. nałożył obowiązek: 1. wyprowadzenia przewodu kominowego dymowego i wentylacyjnego z kotłowni co najmniej 0,30 m powyżej górnej krawędzi dachu sąsiedniego budynku; 2. wyprowadzenia przewodu kominowego: wentylacyjnego i spalinowego ponad dach na wysokość zabezpieczającą przed zakłóceniem ciągu, w sposób określony PN dla kominów murowanych.

Decyzją z [...] lutego 2017r. [...]WINB uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Organ powiatowy [...] marca 2017r. przeprowadził kontrolę, a następnie zobowiązał pp. N do przedstawienia określonych dokumentów. Do akt złożono m.in. opinię z [...] .10.2017r. mistrza kominiarskiego K K i inwentaryzację budynku kotłowni L M.

Decyzją z [...] maja 2018r. PINB na mocy art. 40 Prawo budowlane z 1974r. nałożył tożsame obowiązki jak w decyzji z [...] stycznia 2017r.

Do akt wpłynęła opinia z 23.07.2018r. mistrza kominiarskiego L S.

W dniu [...] września 2018r. oraz [...] grudnia 2018r. przeprowadzono oględziny.

[...] WINB podkreślił, że – jak ustalił PINB - na działce nr ew. [...] w jednym z budynków gospodarczych ustawiono piec na paliwo stałe - 26kW, podłączony do trzonu kominowego wyprowadzonego ponad dach na ok. 3,5 m, w odległości ok. 1 m od ściany bez okien budynku dwukondygnacyjnego na działce sąsiedniej. W kotłowni brak wentylacji, nawiew tylko przez drzwi wejściowe. Inwestorzy oświadczyli, że zabudowania są z lat 70-tych XX w. Budynki mieszkalne ogrzewano piecami typu "koza", a ok. 10 lat temu ustawiono piec w budynku gospodarczym.

Z protokołu kominiarskiego E M wynika, że przewody kominowe wentylacyjne i spalinowe wyprowadzono ponad dach niezgodnie z warunkami technicznymi. Wylot dymowy pieca na paliwo stałe i wylot wentylacyjny kotłowni są w zaniżeniu względem sąsiedniego budynku.

Podczas kolejnych kontroli [...].03.2017r.) Z N oświadczyła, że "komórki gospodarcze powstały w latach 60-tych XX w. Natomiast M S oświadczył, że budynek zaczął pełnić rolę kotłowni ok. 4-5 lat temu.

Organ stwierdził, że ww. budynek kotłowni powstał samowolnie w latach 60 - 70-tych XX w. Później wykonano roboty zmieniające użytkowanie obiektu na kotłownię. Zasadnie zatem w związku z samowolną popełnioną przed 1 stycznia 1995r. PINB przyjął, że zastosowanie znajduje Prawo budowlane z 24 października 1974r. stosownie do art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane.

[...]WINB przytoczył art. 42 ust. 3 cyt. ustawy wskazujący, że podstawą wydania pozwolenia na użytkowanie jest stwierdzenie zdatności obiektu do użytku, o ile wykluczone są przesłanki z art. 37 ww. ustawy.

Odnosząc się do pierwszej z przesłanek z art. 37 ww. ustawy [...] WINB wyjaśnił, że zgodnie z uchwałą 7 sędziów NSA z 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13 przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy, z tym że w postępowaniu w przedmiocie rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt, od daty jego budowy.

[...]WINB stwierdził, że z wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenów położonych we wsi [...]- część I i II w Gminie [...] (uchwała Nr [...]z [...].10.2004r.) wynika, że działka nr ew. [...]leży na terenie o symbolu [...]- tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Zgodnie z § 7 pkt 5 plan dopuszcza lokalizowanie budynków garażowych i gospodarczych wolnostojących o powierzchni zabudowy nie większej niż 60m2, jednak dopuszcza na działce tylko jeden budynek wolnostojący (gospodarczy lub garażowy) poza budynkiem mieszkalnym.

Organ wyjaśnił, powołując się na doktrynę i orzecznictwo, że budynkiem wolnostojącym jest budynek posiadający własne niezabudowane otoczenie, nie przylegający do obiektów na sąsiednich działkach. Stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, gdy pomiędzy poszczególnymi jego elementami, takimi jak fundament, ściany nośne więźba dachowa, istnieje wolna przestrzeń i żaden z tych elementów nie jest konstrukcyjnie ani funkcjonalnie powiązany z drugim obiektem.

Sporny obiekt nie jest wolnostojący, gdyż konstrukcyjnie i funkcjonalnie przylega do budynku na działce nr ew. [...]tworząc z nim architektoniczną całość oraz przylega do ściany budynku mieszkalnego na działce nr ew. [...]. Z wyroku NSA z 5.06.2014r. II OSK 23/13 wynika, że nawet dylatacja pomiędzy budynkami z dobudowanego obiektu nie czyni budynku wolnostojącego. Nie zachodzi zatem przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974r.

W zakresie art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974r. organ oparł się m.in. na opinii K K i inwentaryzacji L M. W opisie technicznym wskazano, że komin spalinowy należy przedłużyć ok 1,2 m tak, aby wystawał ok. 0,5m nad dach budynku sąsiada. Podobnie z opinii kominiarskiej z 7.10.2017r. wynika, że należy podwyższyć komin dymowy rurą dwupłaszczową na odciągach o wysokości ok. 2 m.

[...]WINB podzielił zatem stanowisko PINB, na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974r. nakazujące inwestorom doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z przepisami we wskazany sposób. Organ dodał, że zgodnie z PN-89/B-10425 przy usytuowaniu komina obok elementu budynku stanowiącego przeszkodę (zasłonę), dla prawidłowego działania przewodów, ich wyloty powinny znajdować się co najmniej o 0,3 m wyżej od górnej krawędzi przeszkody (zasłony) dla kominów do 1,5 m od tej przeszkody (rys. 4c).

[...]WINB zaznaczył, że z opinii Ł S wynika, że przewód dymowy przedłużono rurą termoizolowaną 0,5 mb ponad sąsiednim dachem, przewód jest drożny na całej długości i nadaje się do użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Inwestorzy wywiązali się więc z nałożonego obowiązku. Ustalono, że w kotłowni wykonano komin wentylacyjny zgodnie z opisem technicznym budynku do inwentaryzacji. Istniejące w części gospodarczej (rys. 1) okno w granicy przeznaczono do zamurowania. Wymiary i usytuowanie zgodne są z inwentaryzacją, podobnie piec, co i zbiornik cw. Zmieniono lokalizację komina wentylacyjnego. Na rysunku znajduje się przy budynku sąsiada, a jest przy kominie spalinowym. Z nadesłanej dokumentacji wynika, że okno zamurowano.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wyjaśnił, że wykonanie zaleceń decyzji nr [...] potwierdza opinia Ł S, a brak dokumentu wskazującego osobę wykonującą roboty nie może skutkować uchyleniem decyzji.

Dalej zaznaczył, że osoby uprawnione ponoszą odpowiedzialność zawodową za treść opinii, która dopóki nie jest podważona, posiada walor dowodu. Tak było w twej sprawie. Z protokołu kontroli z [...] 09.2018r. wynika, że przewód kominowy przedłużono. Wskazany w opinii "sąsiedni dach" dotyczy budynku skarżących, gdyż postępowanie dotyczyło usytuowania komina względem tego budynku, do którego przylega kotłownia. "Sąsiedni dach" nie dotyczy zatem innego budynku na działce sąsiedniej, a tym bardziej budynku inwestorów.

Odnośnie niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia organ wskazał na orzecznictwo podkreślając, że zajdzie ona wówczas, gdy skutkować będzie niedopuszczalnym pogorszeniem korzystania z nieruchomości sąsiedniej na skutek naruszenia wymogów prawa budowlanego, których usunięcie nie jest możliwe przez wydanie nakazu zmian lub przeróbek w trybie art. 40 p.b. z 1974r. Nie wystarcza przy tym proste stwierdzenie tego faktu, lecz potrzebne jest zestawienie okoliczności faktycznych z zagrożeniem dla ludzi powodowanym przez wybudowanie obiektu.

Z inwentaryzacji L M wynika, że budynek zrealizowano zgodnie ze sztuką budowlaną i warunkami technicznymi. Jest w dobrym stanie technicznym, nie zagraża bezpieczeństwu zdrowia i życia użytkowników. Opinia Ł S potwierdza, że przewód dymowy przedłużono rurą 0,5mb ponad dachem sąsiednim, jest drożny na całej długości i nadaje się do użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Powyższe potwierdza także kontrola z 14.09.2018r.

[...]WINB podkreślił, że jeżeli ustalono stan faktyczny na podstawie nienasuwających zastrzeżeń dowodów, to ich zakwestionowanie wymaga kontrdowodu strony. Zadaniem organu nie jest dalsze poszukiwanie materiału dowodowego, który będzie zaprzeczał ustaleniom tylko dlatego, że dotychczasowy jest niekorzystny dla jednej ze stron.

Dalej dodał, że spory sąsiedzkie, należności, immisje - dym, hałas nie należą do kompetencji organów nadzoru budowlanego, lecz sądów powszechnych.

W braku podstaw do zastosowania art. 37 Prawa budowlanego z 1974r., organ winien zakończyć sprawę w trybie art. 42 cyt. ustawy wydając decyzję o pozwoleniu na użytkowanie co uczynił.

Skargę na powyższą decyzję złożyła B S zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. oraz naruszenie prawa materialnego w związku z zastosowaniem ustawy z 1974 r. Prawo budowlane, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Wniosła o uchylenie obu decyzji, bowiem oparte są na nieprawdziwych, błędnych i wybiórczych ustaleniach stanu faktycznego. W protokołach potwierdzono nieprawdę. PINB tylko na podstawie oświadczeń pp. N ustalił, że budynek wybudowano w latach 70-tych XX wieku, a 10 lat temu ustawiono piec. Oparł się zatem na oświadczeniu tylko jednej strony nie ustalając faktycznej daty powstania obiektu. Nie wyjaśnił dlaczego przyjął datę powstania budynku jako lata 70-te XX wieku, a nie jak w protokole z 31.03.2017 r. lata 60-te.

Faktem bezsprzecznym jest bowiem, że budynek, który powstał w latach 70-tych lub 60-tych nie był kotłownią jak obecnie. Nastąpiła zmiana sposobu użytkowania wymagająca wykonania komina, zamontowania kotła, wykonania zabezpieczeń przeciwpożarowych, instalacji i szeregu koniecznych zabezpieczeń. Szczegółowe wymagania określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (§ 136, § 140, § 145, § 150, § 220) i przywołana w § 136 norma PN-B-02411:1987 Ogrzewnictwo - Kotłownie wybudowane na paliwo stałe - Wymagania. Już samo ustalenie, że kotłownia ma wysokość 2 m wskazuje na naruszenie ww. przepisów nakazujących, by wysokość kotłowni była nie mniejsza niż 2,2 m. Dopuszczalne jest zmniejszenie wysokości pod warunkiem zapewnienia prawidłowej wentylacji, a ta nie została wykonana.

Skarżąca wskazała, że nie brała czynnego udziału w kontrolach, bo pp. N nie wyrazili zgody na wejście na posesję, który to fakt nie został odnotowany w protokołach. Ekspertyza, opinia, protokół to jedynie kolejny dowód, który niczego nie przesądza, ponieważ organ dysponuje innymi dowodami i ustaleniami, które musi wziąć pod uwagę.

Nie wiadomo, czy kotłownia jest zabezpieczona przed niekontrolowalnym wzrostem temperatury i ciśnienia, czego skutkiem może być wybuch lub pożar. Takich ustaleń organ winien dokonać z urzędu, ponieważ brak spełnienia warunków technicznych stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa chociażby pożarowego. Kotłownia sąsiaduje z budynkiem skarżącej, w którym przechowywane jest drewno na opał. Stanowi to naruszenie art. 5 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Ponadto, PINB nie wyegzekwował nałożonych obowiązków. Na dzień wniesienia skargi komin dymowy wyprowadzono do wysokości okien w połaci dachu, a wentylacyjny znacznie poniżej górnej krawędzi ściany budynku sąsiedniego. Jest całkowicie zasłonięty ścianą. Wyprowadzenie komina dymowego na wysokość okien połaciowych i zakończenie blokadą wypływu spalin powoduje immisję dymu do budynku mieszkalnego skarżącej.

PINB oparł się też na wadliwej inwentaryzacji, co sam stwierdził podczas kontroli 14.12.2018 r. Zamiast wezwać do jej poprawienia wydał decyzję. Przy złej lokalizacji komina nie można twierdzić, czy zobowiązanie wykonano. Istnieje też rozbieżność w podwyższeniu komina dymowego. Inną wysokość wskazuje inwentaryzacja, a inną opinia K K.

Błędne jest też stanowisko, że spełniono warunki techniczno-budowlane w tym ww. normę. Norma nie mówi, że trzeba odnieść się do najbliższego budynku, tylko wskazuje odległości od przeszkód mających wpływ na prawidłowe funkcjonowanie przewodów dymowych, spalinowych i wentylacyjnych. PINB nie wyjaśnił, dlaczego eksperci nie wzięli pod uwagę dachu i ściany wyższej części budynku skarżącej, która znajduje się 1,3 m od komina (pomiar bezpośredni), tylko do niższej części. Nadto, dach niższej części pokryty jest papą. Nie jest więc spełniony warunek zachowania odpowiedniej wysokości nad dachami pokrytymi materiałami palnymi. Żaden z ekspertów nie wziął tego faktu pod uwagę. W pkt 3.3.2.1 (str. 3 PN-B-10425:1989) norma wskazuje na jaką wysokość wyprowadzić komin mając na uwadze przeszkody wpływające na poprawną pracę komina. W sprawie zachodzi przypadek z rysunku c - str. 3 ww. normy. Ze względu na przeszkody sąsiadujące z kominem należało wyznaczyć od najwyższej z nich linię pod kątem 12° i dopiero na tej podstawie ustalić wysokość komina.

Opinie kominiarskie ograniczają się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia, że przewody są drożne i szczelne, całkowicie ignorując ich nieprawidłową wysokość lub odnoszą się tylko do wybranych przeszkód. Nie ustalono, czy przewody wentylacyjne wyprowadzono na odpowiednią wysokość. Ze stanu rzeczywistego wynika, że komina wentylacyjnego w ogóle nie podniesiono, a dymowy podniesiono na zbyt małą wysokość. Załączone do akt zdjęcie wykonano z takiej perspektywy by nie ukazywało problemu.

PINB nie ustalił, czy użyte do budowy komina dymowego materiały nadają się do zastosowania. Nie ma deklaracji producenta, w której wskazane jest przeznaczenie danego elementu w budownictwie. Nie jest nawet wiadome, czy wprowadzono je legalnie do obrotu. Norma PN-B-10425:1989 określa rodzaj materiału jaki można użyć do budowy kominów dymowych, czego nie ustalono. Pismem z 27.07.2018 pp. N zgłosili wykonanie obowiązków. Podczas oględzin [...].09.2018 r. i [...].12.2018 r. PINB nie ustalił, czy przewód dymowy wyprowadzono na prawidłową wysokość i na jaką wysokość. Brak też wzmianki o wykonaniu zgodnie z decyzją przewodu wentylacyjnego. W ustaleniu z kontroli PINB pisze, że wykonano komin wentylacyjny zgodnie z opisem technicznym budynku do inwentaryzacji, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym, bo bez pomiarów można stwierdzić naocznie, że kanał wentylacyjny jest znacznie poniżej górnej krawędzi ściany budynku. Organ powinien uwzględnić całą sąsiadującą zabudowę, zgodnie z normą PN- B-10425:1989, a nie tylko niższą część budynku mieszkalnego, gdyż budynek oddalony 1,3 m od nowego komina ma wpływ na jego prawidłową pracę.

Nie oceniono też odległości i różnicy wysokości pomiędzy oknami i kominem, co jest sprzeczne z normą i warunkami technicznymi.

Według strony zbędny jest daszek, który utrudnia swobodny odpływ spalin. Norma PN-B-10425:1989 w pkt 3.3.13 mówi o nasadach kominowych, ale wskazuje na konieczność ich stosowania w określonych przypadkach. Nie ma żadnej przesłanki by taki rodzaj nasady zastosować w tym przypadku, ponieważ jest do przewodów spalinowych, a nie dymowych.

Nie ustalono nadto, czy przekrój komina odpowiada wymaganiom producenta kotła, a więc czy może być do takiego komina podłączony.

WINB powinien dostrzec rozbieżności w ustaleniach PINB, brak staranności w gromadzeniu materiału dowodowego oraz niewykonanie obowiązków.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, że zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 - dalej p.p.s.a.) uchyla je lub stwierdza jego nieważność.

W świetle powyższych kryteriów skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Rację ma skarżąca kwestionując niedogłębne wyjaśnienie przez organy, to jest z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. oraz art. 75 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. - czy zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do wydania – w trybie art. 42 ustawy Prawo budowlane z 1974r. pozwolenia na użytkowanie kotłowni w budynku gospodarczym przy ul. [...] we wsi [...].

Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że to na organach spoczywa obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, tak aby uzyskać wystarczającą podstawę do prawidłowego zastosowania przepisu prawa. Realizacja zasady prawdy obiektywnej jest ściśle powiązana z realizacją zasady praworządności, bowiem tylko prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy stanowi niezbędny element właściwego zastosowania normy prawa materialnego. Organ samodzielnie dokonuje analizy, które fakty mają istotne znaczenie, czy wymagają udowodnienia i jakie dowody dla wykazania tych faktów są niezbędne do przeprowadzenia, a ponadto, czy zgromadzone dowody nie wymagają weryfikacji ze strony organu.

Weryfikacja dowodów musi odpowiadać zasadzie swobodnej ich oceny uregulowanej w art. 80 k.p.a. oraz powinna być oparta na wszechstronnej ich analizie z uwzględnieniem i sprawdzeniem przez sam organ kluczowych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych. Przepis art. 80 wprawdzie nie określa reguł takiej oceny, jednak zasada swobodnej oceny dowodów polega na tym, "by organ przy ustalaniu prawdy na podstawie materiału dowodowego nie był skrępowany żadnymi przepisami co do wartości poszczególnych rodzajów dowodów i mógł swobodnie, tj. zgodnie z własną oceną wyników postępowania dowodowego (wyjaśniającego) w danej sprawie ustalić stan faktyczny" (E. Iserzon [w:] Komentarz, 1970, s. 155). Przepis art. 80 wymaga, aby wnioski dotyczące okoliczności faktycznych były nie tylko oparte na dowodach zdobytych przez organ, ale i sprawdzonych przezeń.

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie własnych ocen organów wyników postepowania dowodowego zabrakło. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wprawdzie wynika, że organ powołał się na ustalenia i wnioski zawarte w opiniach kominiarskich (E M, K K, L S) oraz protokołach kontroli (przeprowadzonych [...] lipca 2016r., 31 marca 2017r., [...] września 2018r. oraz [...]grudnia 2018r.) oraz inwentaryzację budynku (L M), niemniej nie zweryfikował materiału dowodowego, również w kontekście zarzutów jakie podnosiła skarżąca (a także M S– oględziny z [...] .12.18r.) w toku postępowania (m.in. pismo z 26.09.2018r.; z 13.11.2018r.) i powtórzyła w skardze.

Zauważyć należy, że organ powiatowy decyzją [...] maja 2018r. – w trybie art. 40 Prawo budowlane z 1974r. nałożył na inwestorów obowiązki polegające na wyprowadzeniu przewodu kominowego dymowego i wentylacyjnego z kotłowni co najmniej 0,30 m powyżej górnej krawędzi dachu sąsiedniego budynku oraz wyprowadzeniu przewodu kominowego: wentylacyjnego i spalinowego ponad dach na wysokość zabezpieczającą przed zakłóceniem ciągu, w sposób określony PN dla kominów murowanych. Powołał się również na § 142 ust. 1 i 2 warunków technicznych, zgodnie z którym "Przewody kominowe powinny być wyprowadzone ponad dach na wysokość zabezpieczającą przed niedopuszczalnym zakłóceniem ciągu" oraz "Wymaganie ust. 1 uznaje się za spełnione, jeżeli wyloty kominowe przewodów kominowych zostaną wyprowadzone ponad dach w sposób określony Polską Normą". Wskazał dalej, że zgodnie z Polską Normą PN-89/B-10425 (Przewody dymowe, spalinowe i wentylacyjne murowane z cegły) wysokość komina ponad dachem zależy od kąta nachylenia dachu oraz rodzaju pokrycia połaci dachowej lub przeszkody znajdującej się w odległości mniejszej niż 10 m. PINB stwierdził, że w przypadku usytuowania komina w promieniu 10m od przeszkody (kalenicę należy traktować jako przeszkodę) lub w dachach wgłębionych wylot komina powinien znajdować się co najmniej 30 cm powyżej górnej krawędzi przeszkody dla kominów usytuowanych w odległości mniejszej niż 1, 5 m od tej przeszkody.

Opisana wyżej sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie – co kilkakrotnie podnosiła skarżąca i wskazał sam organ powiatowy w ww. decyzji – bowiem z dokumentacji fotograficznej jednoznacznie wynika, że wylot dymowy i wentylacyjny kotłowni położone są niżej niż ściana sąsiedniego budynku położonego w odległości 1m.

Skarżąca konsekwentnie wskazywała, że z opinii kominiarskich wynika tylko to, że przewody są drożne i szczelne. Ani autorzy opinii, ani organy nie ustaliły rzeczywistej ich wysokości. Odniesiono się tylko do wybranych przeszkód. Pominięto, że w odległości 1,3 m od komina znajduje się ściana budynku mieszkalnego skarżącej. Zdaniem skarżącej komina wentylacyjnego w ogóle nie podniesiono, a dymowy podniesiono na zbyt małą wysokość. Norma PN- B-10425:1989 nakazuje uwzględnić całą sąsiadującą zabudowę, a nie niższą część budynku mieszkalnego skarżącej.

Wprawdzie organ - powołując się na protokół kontroli z [...] września 2018r. - stwierdził, że przewód kominowy przedłużono, a wymieniony w opinii "sąsiedni dach" dotyczy budynku skarżących, gdyż postępowanie dotyczyło usytuowania komina względem budynku, do którego przylega kotłownia. Niemniej z powyższego protokołu wynika jedynie, że przewód kominowy z kotłowni został wyprowadzony – przedłużony. Podobnie, w jednozdaniowej opinii kominiarskiej Ł S stwierdza, że przewód dymowy przedłużono rura termoizolowaną 0,5 mb ponad sąsiednim dachem

Nie sprecyzowano jednak, do którego dachu odnoszą się opinia i protokół (niższego czy wyższego), bowiem z dokumentacji fotograficznej jednoznacznie wynika, że komin zbliżony jest do niższego dachu, za którym dopiero znajduje się wyższa ściana budynku skarżącej, co obrazuje załącznik nr 5 do skargi z dnia [...] czerwca 2019r. podpisany przez mgr inż. P G (upr. bud. nr ew. [...] . Oczywiste jest zatem, że w świetle przywołanej [...]sprawdzenia winny dotyczyć wyższej części budynku sąsiedniego, a okoliczność ta w ogóle nie została zweryfikowana.

Z podanych przyczyn Sąd uznał, że tak zaskarżona jak i poprzedzająca ją decyzja organu powiatowego zapadły z naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 7, i 77 § 1 k.p.a., a także art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 42 ust. 2 i 3 Prawo budowlane z 1974r. mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organów będzie zatem przeprowadzenie postępowania z zachowaniem podstawowych zasad k.p.a., uzupełnienie materiału dowodowego o niezbędne dane, w tym w zakresie spełnienia wszystkich warunków wynikających z przywołanej Polskiej Normy, a także zbadanie, czy obiekt spełnia wszystkie wymogi określone w § 136, § 140, § 145, § 150, § 220 cyt. rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), Sąd orzekł jak w sentencji.