Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 328/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska / spr./ Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Spółki "A" Sp. z o. o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. nr: [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: Spółka) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego nr: [...] z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier

na automacie: [...] nr [...] w lokalu - budynek [...], tj. poza kasynem gier, utrzymał

w mocy decyzję organu I instancji.

Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że spółka w ramach wykonywanej działalności gospodarczej w lokalu - [...], urządzała gry na automatach. W dniu [...] sierpnia 2015 r. przeprowadzona została kontrola w w/w lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 - dalej: u.g.h.). Funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu znajdują się trzy automaty do gier, w tym również urządzenie o nazwie [...] nr [...], włączone i gotowe do gry. Ustalono również, że urządzenia te nie posiadały rejestracji wymaganej dla automatów do gier, a lokal, w którym były posadowione nie miał ani koncesji, ani zezwolenia na urządzenie w nim gier na automatach.

Na podstawie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu na urządzeniu [...] stwierdzono, że:

- automat jest urządzeniem elektronicznym,

- urządzenie jest wyposażone w element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych tzw. hopper i umożliwia ich wypłatę bezpośrednio z automatu,

- urządzenie przyjmuje środki pieniężne w postaci banknotów oraz monet, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier, w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów,

- automat umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzedniej grze oraz realizuje wygrane w postaci środków pieniężnych,

- przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskane wyniki gier są nieprzewidywalne

i niezależne od woli, ani zręczności grającego. Wynik gry na urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę gracz nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe do przewidzenia,

- automat posiada funkcję "autostrat" tj. samoczynnego rozgrywania gier bez udziału gracza,

Na podstawie powyższego, organ ustalił, że urządzenie, na którym przeprowadzono eksperyment tj. [...] nr [...] jest automatem go gier w rozumieniu art. 2 u.g.h.

W oparciu o dokonane ustalenia, Urząd Celny w dniu [...] sierpnia 2015 r. wszczął postępowanie karnoskarbowe pod sygn. [...]. W toku postępowania ustalono, że Spółka jest dysponentem przedmiotowego urządzenia, które eksploatuje wspólnie z "A" Sp. z o.o. Ustalono ponadto, że D. J. podpisał umowę ramową dzierżawy powierzchni z "A" Sp. z o.o. obowiązującą od dnia [...] czerwca 2015 r., na podstawie której zainstalowane zostały automaty do gier, w oparciu,

o które Spółka prowadziła działalność gospodarczą, w zamian za czynsz dzierżawny w wysokości 1 500 zł miesięcznie, począwszy od uruchomienia urządzeń.

W trakcie postępowania karnoskarbowego przedmiotowe urządzenie zostało poddane badaniom w Izbie Celnej. Przebieg badania został opisany w sprawozdaniu z badań nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. W wyniku przeprowadzonych badań potwierdzono ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego (zawarte w protokole z dnia [...] sierpnia 2015 r.), że rozgrywane na automacie [...] nr [...] gry,

o wygrane pieniężne i rzeczowe, mają charakter losowy, zawierając jednocześnie elementy losowości, a otrzymane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, a tym samym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Powyższe ustalenia znalazły również potwierdzenie w zeznaniach świadków: J. F. oraz A. K.

W związku z powyższymi ustaleniami, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją nr [...] z dnia [...] października 2016 r. wymierzył, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., "A" Spółka z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Skarżąca, działająca przez pełnomocnika złożyła odwołanie od wydanej decyzji organu I instancji, wnosząc jednocześnie o uchylenie zaskarżonych decyzji

i umorzenie postępowania w sprawie. Wydanej decyzji zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11

i C/217/11 FORTUNA i in., (wcześniej w sprawie greckiej C-65/05 i w sprawie węgierskiej C-98/14) poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego, z uwagi na ich bezskuteczność, jako konsekwencja błędu w procedurze uchwalania u.g.h. zawierającej regulacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej: Dyrektywa 98/34/WE), co czyni niniejsze postępowanie wobec skarżącej bezprzedmiotowym.

Dyrektor Izby Celnej opisaną powyżej decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji, powołując się na przepisy art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. podkreślił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych w kontrolowanej sprawie, organ odwoławczy wskazał, że ustalone na podstawie przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii - sprawozdania z badania spornego automatu przeprowadzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej, cechy spornego automatu oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nim gier wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom u.g.h. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania. Organ zaznaczył przy tym, że

w powyższym zakresie ustalenia nie były przez stronę kwestionowane. Przeprowadzone w tym zakresie dowody są czytelne, pozbawione luk i korelujące ze sobą.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ odwoławczy wyjaśnił, że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Urządzanie gier na automatach stanowi, bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane

z organizacją samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp., a ponadto czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej,

w tym bieżąca obsługa automatów do gry (zapewnienie wypłat uzyskanych wygranych graczom, czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnienie odpowiednich warunków, aby gra na automatach mogła być w ogóle prowadzona).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszych spraw organ podkreślił, że skarżąca swoim zachowaniem w pełni wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na spornym automacie już przez samo udostępnienie ich do eksploatacji, jako właściciel przedmiotowego automatu. Wskazuje na to przede wszystkim treść zawartej umowy dzierżawy. Organ podkreślił ponadto, że Spółka w pismach procesowych potwierdzała fakt urządzania gier na spornym automacie we wskazanej wyżej lokalizacji.

Dyrektor Izby Celnej przeanalizował poza tym charakter przepisów u.g.h.,

w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku

z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Organ odwoławczy zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organu, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Organ doszedł do wniosku, że u.g.h., w tym art. 14 ust. 1 zgodnie, z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na to, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet, jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku

z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Końcowo, organ odwoławczy na poparcie swojego stanowiska o możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż:

1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy

o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Wskazał też organ na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie nr C-303/15 w zakresie wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE i technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h.. W wyroku tym TSUE stwierdził mianowicie, że:

"Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego

w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

Skarżąca reprezentowana przez radcę prawnego skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę na opisaną na wstępie decyzję Dyrektora Izby Celnej, wnosząc o jej uchylenie i uchylenie decyzji ją poprzedzającej, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono obrazę przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej w niniejszej sprawie, podczas gdy ww. przepis, wespół

z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw.

z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej - przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji.

W uzasadnieniu skarżąca powołała się przede wszystkim na wnioski, jakie jej zdaniem płyną z orzeczeń TSUE w sprawach połączonych C-213/11, 214/11 i C-217/11 Fortuna i inn., w sprawie C-194/94 CIA Security International oraz w sprawie "węgierskiej" C-98/14.

W odpowiedzi na wniesioną skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, więc skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie stwierdzić należy, co w zasadzie nie jest kwestionowane

w skardze, że dokonana przez organy kwalifikacja spornego urządzenie [...] nr [...], jako automatu podlegającego reżimowi u.g.h. jest prawidłowa. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie przeprowadzonych dowodów z protokołu eksperymentu gier oferowanych przez to urządzenie, wspartego uzyskanymi wynikami badania - sprawozdaniem Laboratorium Celnego Izby Celnej w nie budzą wątpliwości Sądu, co do charakteru przeprowadzanego na tym urządzeniu gier, odpowiadającego kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h. Jak wynika z tych korelujących ze sobą dowodów, przebieg gier oferowanych na rzeczonym automacie ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gier na urządzeniu jest uzależniony wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe do przewidzenia. Niezależnie od tego, że opisane gry oferowane przez rzeczony automat mają charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzane były w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania, a automat wstawiony był do lokalu ogólnie dostępnego), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust 5 ustawy), to jak wykazał eksperyment i badanie spornego urządzenia, umożliwiał on uzyskiwanie zarówno wygranych pieniężnych, jak i rzeczowych (art. 2 ust 3 i 4 u.g.h.).

Sąd nie dopatruje się także błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h., co także nie było kwestionowane w skardze. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi, zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne

i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy podkreślić, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16). W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale

w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach.

Przenosząc te uwagi ogólne w realia przedmiotowej sprawy stwierdzić przychodzi, że kwalifikacja skarżącej, jako podmiotu urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., nie budzi najmniejszych wątpliwości Sądu. Wskazuje na to już wprost treść umowy dzierżawy zawartej

z właścicielem lokalu, gdzie sporny automat były wstawiony i eksploatowany, z której wynikało, że to skarżąca posiadająca tytuł prawny między innymi do tego automatu, będzie prowadzić działalność gospodarczą. To skarżąca, jako dzierżawca będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w umowie lub załączniku do umowy, a więc m.in. zakwestionowanego automatu, który jak to wykazano wyżej, oferował gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.. Bezsporne jest to, że skarżąca czerpała zyski z urządzanych gier na automatach.

Z prawidłowo dokonanych ustaleń przez organy wynika zatem, że skarżąca jako właściciel/dysponent spornego automatu organizowała urządzanie gier na tym automacie, wyszukując odpowiednie miejsce eksploatacji, dostarczając te urządzenia w wyszukane miejsca, gdzie były publicznie udostępnione, ponosząc koszty transportu, konserwacji, serwisu, napraw, zlecając comiesięczne rozliczenia, czy też opłacając czynsz posiadaczowi lokalu.

Podtrzymując natomiast zarzuty naruszenia przepisów art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 6 u.g.h. wskutek ich zastosowania, pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., pomija skarżąca, na co zwrócił z kolei uwagę organ odwoławczy, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też, że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Stanowisko skarżącego o "techniczności" przepisu art. 6 ust 1 u.g.h. w rozumieniu przywołanej dyrektywy, a co za tym idzie

o jego niestosowalności w niniejszej sprawie, jest zatem chybiony.

Zaznaczenia wymaga, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący, tak jak w niniejszej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to treścią uchwały składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany i obowiązany jest respektować wyrażone w niej stanowisko.

Z powyższych względów stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie narusza wskazanych w skardze przepisów prawa, a zatem skarga na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu w całości.