Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 821/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 1 pkt 11, art. 2 ust. 7, art. 8,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 201 par. 1-2, art. 247 par 1 ust 1, art. 165 par 1 - 4,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant ref. staż. Dominika Mańka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2014 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Ministra Finansów, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.; dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 i art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; dalej: u.g.h.), po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] października 2013 r. Spółki Akcyjnej C. z siedzibą w C. przy ul. (...) od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. - utrzymano w mocy decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. rozstrzygającą, że przedsięwzięcie pod nazwą "G.", organizowane przez C. S.A.(strona, Spółka), jest grą losową - loterią audioteksową - w rozumieniu przepisów u.g.h.

Z akt niniejszej sprawy wynika, że w dniu [...] października 2013 r. Minister Finansów wydał decyzję jako organ I instancji na podstawie następującego stanu taktycznego.

W dniu [...] czerwca 2013 r. do Ministra Finansów wpłynęło pismo Dyrektora Izby Celnej w W. o wydanie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie zorganizowane przez "C."' S.A. z siedzibą w C. pod nazwą "G.", jest grą losową w rozumieniu u.g.h. Do pisma załączono uwierzytelnioną kopię regulaminu przedsięwzięcia pod nazwą Wielki Konkurs "G.". Jak wskazano w treści pisma, do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęło odwołanie Spółki, reprezentowanej przez radcę prawnego (...) od wydanej przez Naczelnika Urzędu Celnego w C. decyzji z dnia [...] lipca 2012 r. wymierzającej karę pieniężną za urządzanie loterii audioteksowej bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w W., relewantne jest dla rozstrzygnięcia odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C., wydanie stosownej decyzji przez Ministra Finansów. Mając powyższe na uwadze, postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie pod nazwą "G." organizowane od dnia [...] października 2011 r. do dnia [...] listopada 2011 r. przez .,C." S.A. z siedzibą w C., jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Z informacji zawartych w regulaminie "G." wynika, iż organizatorem konkursu była Spółka C. z siedzibą w C., konkurs był organizowany na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, w okresie od dnia [...].10.2011 r. do [...].11.2011 r., a jego uczestnikami mogły być wyłącznie pełnoletnie osoby fizyczne, posiadające aktywny telefon komórkowy jednego z operatorów sieci telefonii komórkowej działających na terenie Rzeczypospolitej Polskiej - punkty 2.1; 2.3; 2.4; 2.8; 2.9 rozdziału 11 "Postanowieniu Ogólne " Regulaminu.

Warunkiem przystąpienia do konkursu było przesłanie przez osobę zainteresowaną zgłoszenia w formie wiadomości SMS, o treści [...] na numer [...] z telefonu komórkowego, w okresie trwania konkursu. Koszt wysłania jednej wiadomości SMS na numer Premium SMS wynosił [...] zł +VAT ([...] zł brutto) .

Zgodnie z zapisem w punkcie 2.4 rozdziału II ,,Postanowienia Ogólne" oraz punktu 3.1. rozdziału III "Warunki uczestnictwa w konkursie promocyjnym" ww. Regulaminu, konkurs był podzielony na następujące etapy:

• Etap 1 – W tym etapie należało wysłać SMS-a zgłoszeniowego w okresie od [...].10.2011 r. od godziny [...] do [...].10.2011 r. do godziny [...]. Każda osoba, która wysiała SMS-a zgłoszeniowego miała otrzymać w dniu [...].10.2011 r. pytanie konkursowe wiedzowe, które miało być wygenerowane przez system integratora technologicznego o godzinie [...], na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi TAK lub NIE zgodnie z przesłaną instrukcją w SMS-ie. Osoby, które udzieliły najszybciej odpowiedzi miały otrzymać nagrodę. Wszystkie osoby biorące udział w tej części konkursu przechodziły do finału, który miał się odbyć [...].11.2011 r.;

• Etap 2 - W tym etapie należało wysłać SMS-a zgłoszeniowego w okresie od [...].10.2011 r. od godziny [...] do [...].10.2011 r. do godziny [...]. Każda osoba, która wysłała SMS-a zgłoszeniowego miała otrzymać w dniu [...].10.2011 r. pytanie konkursowe wiedzowe, które miało być wygenerowane przez system integratora technologicznego o godzinie [...] na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi TAK lub NIE zgodnie z przesłaną instrukcją w SMS-ie. Osoby, które udzieliły najszybciej odpowiedzi miały otrzymać nagrodę. Wszystkie osoby biorące udział w tej części konkursu przechodziły do finału, który miał się odbyć [...].11.2011 r.;

• Etap 3 - W tym etapie należało wysłać SMS-a zgłoszeniowego w okresie od dnia [...].10.2011 r. od godziny [...] do [...].10.2011 r. do godziny [...]. Każda osoba, która wysłała SMS-a zgłoszeniowego miała otrzymać w dniu [...].10.2011 r. pytanie konkursowe wiedzowe, które miało być wygenerowane przez system integratora technologicznego o godzinie [...] na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi TAK lub NIE zgodnie z przesłaną instrukcją w SMS-ie. Osoby, które udzieliły najszybciej odpowiedzi miały otrzymać nagrodę. Wszystkie osoby biorące udział w tej części konkursu przechodziły do finału, który miał się odbyć [...].11.2011 r.;

• Etap 4 - W tym etapie należało wysłać SMS-a zgłoszeniowego w okresie od dnia [...].10.2011 r. od godziny [...] do [...].11.2011 r. do godziny [...]. Każda osoba, która wysłała SMS-a zgłoszeniowego miała otrzymać w dniu [...].11.2011 r. pytanie konkursowe wiedzowe, które miało być wygenerowane przez system integratora technologicznego o godzinie [...] na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi - TAK lub NIE zgodnie przesłaną instrukcją w SMS-ie. Osoby, które udzieliły najszybciej odpowiedzi miały otrzymać nagrodę. Wszystkie osoby biorące udział w tej części konkursu przechodziły do finału, który miał się odbyć [...].11.2011 r.;

• Etap 5 - w okresie od dnia [...].11.2011 r. od godziny [...] do [...].11.2011 r. do godziny [...]. Dnia [...].11.2011 r. do wszystkich osób, które wysyłały SMS-y miało wyjść pytanie konkursowe, na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi;

• Finał miał się odbyć się [...].11.2011 r. W tym etapie do wszystkich osób, które wysyłały SMS-y w każdym z wcześniejszych etapów w całym okresie trwania konkursu miało wyjść pytanie finałowe. Pytanie konkursowe do uczestników poprzednich etapów miało wyjść dnia [...].11.2011 r. o godzinie [...] na które należało udzielić odpowiedzi TAK lub NIE zgodnie z przesłaną instrukcją w SMS-ie. Osoba, która udzieliła najszybszą odpowiedź miała otrzymać nagrodę główną.

Zadaniem uczestnika w poszczególnych etapach konkursu i finale było udzielenie (poprzez wysłanie SMS-a) poprawnej odpowiedzi (TAK lub NIE) na pytanie zadane przez system SMS wyspecjalizowanego podmiotu w jak najkrótszym czasie. Organizator miał brać pod uwagę czas od momentu wysłania przez system SMS wyspecjalizowanego podmiotu z pytaniem finałowym do momentu rejestracji w systemie SMS poprawnej odpowiedzi uczestnika na zadane pytanie.

Organizator przedsięwzięcia - "C." S.A. z siedzibą w C., dla laureatów (zgodnie z zapisem zawartym w rozdz. IV. Pula Nagród w Konkursie) przewidział następujące nagrody rzeczowe:

a. [...]- łącznie 1 sztuka — 1 szt. w finałowym etapie konkursu. Wartość nagrody jednostkowej to minimum [...] zł brutto wraz z nagrodą pieniężną o wartości [...] zł brutto. Łączna wartość nagrody [...]zł brutto.

b. [...] - łącznie [...] sztuk - po [...] szt. w każdym etapie konkursu (za pierwszy i drugi SMS wysłany w najkrótszym czasie). Wartość nagrody jednostkowej to minimum [...] zł brutto,

c. [...] — łącznie [...] sztuk — po [...] szt. w każdym etapie konkursu (za trzeci, czwarty i piąty SMS wysłany w najkrótszym czasie). Wartość nagrody jednostkowej to minimum [...] zł brutto.

W punkcie 3.7. i 3.8. rozdziału III ,, Warunki uczestnictwa w konkursie promocyjnym" ww. Regulaminu Spółka zastrzegła, iż ilekroć w Regulaminie jest mowa o dotarciu SMS-a do organizatora, należy przez to rozumieć wpływ SMS-a na serwerze systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego, oraz że organizator nie ponosi odpowiedzialności za funkcjonowanie sieci GSM, za pośrednictwem których uczestnicy mieli przesyłać SMS-a. Czas SMS-ów w Konkursie miał być rejestrowany przez system Koordynatora Technicznego.

Ponadto w punkcie 3.10. i 3.8. rozdziału III ww. Regulaminu Spółka podała, iż jeżeli czas odpowiedzi na pytanie konkursowe w poszczególnych etapach konkursu będzie identyczny u kilku uczestników, wówczas, jako pierwsza pod uwagę miała być brana osoba, która jako pierwsza wysłała SMS-a zgłoszeniowego. Pytanie finałowe miało być wysłane o znacznym stopniu trudności.

W punkcie 5.2. i 5.3. rozdziału V "Zasady przyznawania nagród w konkursie oraz nadzór nad prawidłowością przeprowadzenia konkursu" ww. Regulaminu Spółka zastrzegła, iż czas udzielania odpowiedzi w każdym etapie konkursu miał być liczony od momentu wysłania SMS-a zwrotnego zawierającego pytanie konkursowe do momentu zarejestrowania w systemie teleinformatycznym, stworzonym na potrzeby konkursu, prawidłowego SMS-a zawierającego poprawną odpowiedź, przesłaną w formacie wskazanym przez Organizatora w SMS-ie z pytaniem konkursowym. Nagrodę miał otrzymać uczestnik, który odpowie poprawnie na zadane pytanie poprzez system SMS (również na pytanie finałowe) w jak najkrótszym czasie, pod warunkiem, że spełni wszystkie warunki Regulaminu.

Biorąc pod uwagę powyższe, decyzją z dnia [...] października 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że przedsięwzięcie pod nazwą "G." organizowane przez "C." S.A. jest grą losową - loterią audioteksową -w rozumieniu przepisów u.g.h.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem, pismem z dnia [...] października 2013 r. Spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji Ministra Finansów, której zarzuciła:

1) naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 O.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i przyjęcie, że Minister Finansów jest właściwy do rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w toku prowadzonego postępowania odwoławczego przed Dyrektorem Izby Celnej, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów;

2) naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że konkurs przeprowadzony przez odwołującego jest grą losową, której przeprowadzenie wymaga zgody odpowiedniego organu, podczas gdy "G." nie spełnia ustawowej przesłanki losowości.

Mając na względzie wskazane powyżej zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

W uzasadnieniu odwołania z dnia [...] października 2013 r. Spółka wskazała, iż Minister Finansów wydał decyzję w niniejszej sprawie na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego w toku postępowania odwoławczego prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w W. Dyrektor Izby Celnej w W. zawiesił postępowanie w oparciu o art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Zdaniem strony, instytucja zawarta w art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi interpretację, o którą może zwrócić się podmiot planujący przedsięwzięcie, które może być objęte przepisami ustawy. W takim toku postępowania organizator gry lub zakładu ma możliwość wpływania na jego przebieg poprzez przedstawienie warunków przeprowadzenia gry, formułowanie swoich wniosków oraz przedstawienie uzasadnienia swojego stanowiska. Dalej strona twierdzi, iż dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie jest wymagane rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego. Ponadto, w opinii strony w niniejszej sprawie, w przypadku wydania decyzji przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., merytoryczna decyzja w sprawie zostanie w istocie dokonana przez niewłaściwy organ, tj. Ministra Finansów zamiast Dyrektora Izby Celnej w W., co w konsekwencji może doprowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 247 § 1 ust. 1 pkt 1 O.p.

Zarzucając Ministrowi Finansów naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. strona twierdzi, iż w jej ocenie w konkursie zorganizowanym przez Spółkę brak jest elementu losowości. W opinii Spółki, w niniejszym stanie faktycznym nie można zarzucić organizatorowi konkursu, że jego wygranie zależało od przypadku. Strona uzasadnia, iż zasady konkursu były jasne i przejrzyste, a konkurs wygrywała osoba, która wykazała się najszerszą wiedzą i największą szybkością w udzieleniu odpowiedzi, o wygraniu konkursu decydowały zatem indywidualne umiejętności uczestników. Organizator konkursu na żadnym etapie w żaden sposób (np. przy użyciu systemu komputerowego) nie dokonywał losowania zwycięzcy. Dalej, strona twierdzi, iż trudno obarczyć organizatora Konkursu sprawnością działania sieci komórkowych, bowiem każdy z uczestników konkursu, który zgodnie z pkt 2.7 Regulaminu miał być osobą pełnoletnią sam wcześniej dokonywał wyboru optymalnego dla siebie operatora telefonii komórkowej i jeżeli przy użyciu jego usług zdecydował się na udział w konkursie, to trudno za to obarczyć odpowiedzialnością odwołującego. Strona, odwołując się do zawodów sportowych wskazuje, iż w zawodach tych każdy zawodnik wybiera sprzęt, który uzna dla siebie za najlepszy. Zdaniem strony, podobnie jest w niniejszym stanie faktycznym, w którym wszyscy operatorzy telefonii komórkowej działać mieli na terenie Polski, a wybór operatora należał do uczestnika biorącego udział w konkursie, zaś Konkurs wygrywał uczestnik posiadający największą wiedzę i najszybszy w udzielaniu odpowiedzi, a kwestia operatora, przy pomocy, którego odpowiadał na pytanie, była przedmiotem jego wyboru.

Strona w przedmiotowym odwołaniu odniosła się również do pisma Departamentu Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) w Warszawie z dnia [...].11.2012 r. twierdząc, iż skoro przepisy nie nakładają na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązków monitorowania usługi SMS. świadczonej przez nich odpłatnie, to należy przyjąć, iż użytkownicy telefonii komórkowej zawierający z nimi umowę znają stan prawny i zasady, na jakich świadczone będą im ww. usługi, a wobec takie stanu rzeczy trudno jest obciążyć odpowiedzialnością za szybkość docierania SMS-ów organizatora konkursu i przyjąć, że dokonywał on losowania zwycięzców. Ponadto, w opinii strony, nie można przyjąć, że urządzenia rejestrujące będą w danej chwili mniej lub bardziej sprawne i w konsekwencji napływające wiadomości tekstowe SMS zostaną zarejestrowane z różną szybkością, gdyż to twierdzenie organu opiera się wyłącznie na hipotezach i nie zostało zbadane na gruncie konkretnego stanu faktycznego. Dalej, Spółka uzasadnia, iż obciążenie łącz komunikacyjnych, w tym konkretnym stanie faktycznym i prawnym, stanowi zdarzenie siły wyższej, gdyż organizator Konkursu nie jest w sianie im zapobiec, a więc jest to w stosunku do niego zjawisko zewnętrzne, istniejące obiektywnie, widoczne i sprawdzalne dla obserwatora łącz telekomunikacyjnych, a zatem jest zdarzeniem nadzwyczajnym i zewnętrznym, którego nie jest w stanie przewidzieć. Wobec powyższego, w ocenie Spółki, ww. okoliczności nie można uznać za istotne dla oceny zasad konkursu.

Rozpatrując odwołanie Spółki Minister Finansów poinformował Spółkę o przysługującym stronie postępowania uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Po rozpatrzeniu odwołania strony, Minister Finansów stwierdził, że rolą niniejszego postępowania jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy orzeczonej decyzją organu I instancji, a więc rozstrzygnięcie czy zorganizowane przez Spółkę przedsięwzięcie posiadało cechy wymienione w ust. ł - 5 ustawy, tym samym czy było grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W orzecznictwie sądowym podkreśla się, że organ odwoławczy w przypadku wniesienia odwołania czy zażalenia rozpoznaje sprawę w całości od początku, przy czym obowiązany jest uwzględnić stan faktyczny zaistniały również w trakcie postępowania odwoławczego/zażaleniowego (wyrok NSA z dnia 29 października 2003 r., SA/Bd 2154/03, POP 2004, z. 1, poz.2).

Mając na względzie powyższe, organ II instancji, dokonał analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych:

1) Regulaminu "G.";

2) pisma Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r.;

3) pisma Departamentu Techniki UKE z dnia [...] listopada 2012 r.;

4) pisma strony z dnia [...] września 2013 r.

Zasadnym wydaje się wskazanie, iż zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., aby określoną grę uznać za losową niezbędne jest łączne spełnienie trzech przesłanek:

- organizator oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe,

- wynik w szczególności zależy od przypadku,

- warunki gry określa regulamin.

Z materiałów dowodowych zgromadzonych w aktach sprawy jednoznacznie wynika, iż warunki zorganizowanego przez Spółkę w dniach od [...].10.2011 r. do [...].11.2011 r., "G." określał regulamin.

Organizator przedsięwzięcia uczestnikom "Konkursu" oferował nagrody rzeczowe ([...] o wartości [...] zł brutto, [...] szt. [...] — każdy o wartości [...] zł brutto. [...] szt. [...] - każdy o wartości [...] zł brutto). Powyższe wynika z pkt 4.1 rozdziału IV ., Pula Nagród w Konkursie " Regulaminu "konkursu".

Wskazane wyżej elementy (przesłanki) przedsięwzięcia nie budzą wątpliwości zarówno w ocenie organu, jak i Spółki.

Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy zorganizowane w dniach od [...].10.2011 r. do [...].11.2011 r. przez Spółkę C. przedsięwzięcie zawierało elementy zależne od przypadku, a w szczególności czy wynik danego konkursu zależał od przypadku.

Organ I instancji stwierdził, iż po przeprowadzonej analizie zasad konkursu pod nazwą "G.", określonych przez organizatora w Regulaminie, należy uznać, że konkurs ten jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu przepisów u.g.h. Dalej organ I instancji uzasadnia, iż w przedmiotowym przedsięwzięciu element losowości występuje, ponieważ żadna z osób, biorących udział w konkursie nie ma wpływu na czas, w jakim dotrze do niej SMS z pytaniem wysianym przez organizatora konkursu, jak też na czas, w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotrze ostatecznie do organizatora konkursu (na serwer systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego). Tym samym o przyznaniu nagrody decyduje czas zarejestrowania przez system udzielonej prawidłowo i wysłanej do organizatora przedsięwzięcia przez uczestnika konkursu odpowiedzi na pytanie konkursowe. Dodatkowo, w przypadku stwierdzenia zarejestrowania identycznego czasu dla kilku uczestników, wyłonienie laureata konkursu, który przesłał, jako pierwszy SMS-a zgłoszeniowego - w tym przypadku uczestnik konkursu również nie ma wpływu na ostateczny czas rejestracji SMS-a zgłoszeniowego przez system rejestrujący organizatora. Tym samym organ stwierdził, iż czynnik czasu będzie odgrywał istotną rolę w przedmiotowym przedsięwzięciu, a aktywność uczestnika sprowadza się jedynie do wysłania SMS-a z prawidłową odpowiedzią i oczekiwaniem na skontaktowanie się z nim organizatora konkursu z uwagi na brak możliwości podejmowania jakichkolwiek dalszych działań, które pozwoliłyby na uzyskanie najkrótszego czasu udzielenia odpowiedzi.

Natomiast, zdaniem strony, w konkursie zorganizowanym przez Spółkę brak jest elementu losowości. W opinii Spółki, zasady konkursu były jasne i przejrzyste, a konkurs wygrywała osoba. która wykazała się najszerszą wiedzą i największą szybkością w udzieleniu odpowiedzi, o wygraniu konkursu decydowały zatem indywidualne umiejętności uczestników. Organizator konkursu na żadnym etapie w żaden sposób (np. przy użyciu systemu komputerowego) nie dokonywał losowania zwycięscy.

Na wstępie należy wskazać, iż fakt, że organizator zadawał kandydatowi do nagrody pytanie zakresu wiedzy, a jednym, (ale nie jedynym) warunkiem otrzymania nagrody przez tego kandydata była poprawna odpowiedź na to pytanie, nie przesądza o tym, iż wynik całego konkursu nie zależał od przypadku. Zasadnym staje się zacytowanie orzeczenia wyroku NSA, sygn. akt 11 GSK 849/11, z dnia 11.06.2013 r. ,, W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 2 ust. 1 zd. I ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. " [podkreślenie organu]. Pogląd ten NSA powtórzył w wyrokach II GSK 1010/11 z dnia 11.06.2013 r. i II GSK 1170/11 z dnia 11.06.2013 r.

Oceniając przedmiotowe przedsięwzięcie Minister Finansów stwierdza, iż mechanizm wyłaniania zwycięzców każdego z etapów przedsięwzięcia pod nazwą "G." wykazuje cechy losowości. W związku z powyższym Minister Finansów wyjaśnia, co następuje:

W tym miejscu w pierwszej kolejności należy wskazać, iż z opisu "Konkursu" zawartego w Regulaminie wynika, iż konkurs ten był skierowany do ogromnego grona osób. Zgodnie z pkt 2.5: 2.8; 2.9 Regulaminu uczestnikiem "Konkursu" mogła być pełnoletnia osoba fizyczna. zamieszkała na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiadająca aktywny, w jednej z sieci telefonii komórkowej działających na terenie Rzeczypospolitej, telefon komórkowy. Z raportu sporządzonego przez Główny Urząd Statystyczny za pierwszy kwartał 2011 r. wynika, iż na koniec marca br. liczba abonamentów i użytkowników telefonii komórkowej wynosiła 54,9 mln. Nawet, jeśli część z tych osób jest niepełnoletnia, to i tak liczba ta odzwierciedla do jak szerokiej rzeszy osób skierowany był przedmiotowy konkurs. Poza tym należy wskazać, że część osób korzysta z więcej niż jednej karty SIM, (na co wskazuje fakt, iż podana przez GUS liczba abonamentów i użytkowników tej telefonii przekracza liczbę mieszkańców Rzeczpospolitej Polskiej), a z regulaminu przedmiotowego konkursu wynika, że jedynym ograniczeniem uczestniczenia w tym konkursie była pełnoletniość uczestników gier, a zatem organizator wziął pod uwagę fakt. iż uczestnicy mogli korzystać z kilku numerów telefonów komórkowych.

Zgodnie z informacją zawartą w regulaminie "G." na każdym etapie konkursu należało wysłać SMS-a zgłoszeniowego w określonych dniach, a każda osoba, która wysłała SMS-a zgłoszeniowego miała otrzymać w konkretnym dniu pytanie konkursowe wiedzowe, które miało być wygenerowane przez system integratora technologicznego o godzinie [...], a w przypadku finału o godzinie [...], na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi — TAK lub NIE zgodnie z przesłaną instrukcją w SMS-ie. Nagrody otrzymać miały osoby, które udzieliły prawidłowe odpowiedzi w najkrótszym czasie, tj. których czas liczony od momentu wysłania przez organizatora SMS-a zawierającego pytanie konkursowe do momentu zarejestrowania SMS-a z udzieloną odpowiedzią na serwerze systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego był: - pierwszy i drugi — wówczas osoby te miały otrzymać [...] każdy o wartości min. [...] zł brutto; oraz trzeci, czwarty i piąty - wówczas osoby te miały otrzymać [...] każdy o wartości min. [...] zł brutto; a w przypadku finału - pierwszy ([...]). Jeżeli czas odpowiedzi na pytanie konkursowe w poszczególnych etapach konkursu był identyczny u kilku uczestników, wówczas, jako pierwsza pod uwagę miała być brana osoba, która wysłała, jako pierwsza SMS-a zgłoszeniowego.

Biorąc pod uwagę powyższe Minister Finansów stwierdza, że element losowości występuje na każdym z etapów wyłaniania laureatów nagród, tj. użytkowników, których czas udzielenia odpowiedzi na pytanie wiedzowe za pośrednictwem SMS okazał się najkrótszy, przy czym czas ten w każdym etapie konkursu liczony był od momentu wysłania przez organizatora SMS-a zawierającego pytanie konkursowe do momentu zarejestrowania w systemie teleinformatycznym, stworzonym na potrzeby niniejszego konkursu, SMS-a zawierającego poprawną odpowiedź. Świadczy o tym fakt, iż uczestnik Konkursu nie mógł wiedzieć ile osób wzięło udział w tym Konkursie i ile spośród nich prawidłowo odpowiedziało na pytanie wiedzowe, czy czas dotarcia SMS z pytaniem do niego był tak sam jak i do pozostałych osób oraz, czy czas zarejestrowania jego SMS z odpowiedzią w systemie organizatora był na tyle szybki, aby jego czas odpowiedzi (liczony przez organizatora wyżej podany sposób) okazał się najkrótszy i uprawniający go do uzyskania nagrody. Jest, bowiem oczywiste, iż uczestnicy konkursu, znając zasady jego urządzania, starali się udzielić odpowiedzi na pytanie konkursowe jak najszybciej po jego otrzymaniu. Rola użytkownika sprowadzać się więc miała do wysłania SMS z poprawną odpowiedzią najszybciej po otrzymaniu od organizatora SMS z pytaniem i oczekiwania na informację, czy udało mu się zająć premiowane miejsce.

Zgodnie ze stanowiskiem UKE Departament Techniki zawartym w piśmie z dnia [...].11.2012 r. czas pomiędzy wysianiem SMS z serwera organizatora konkursu, a dotarciem SMS uczestnika konkursu do serwera organizatora jest niezależny od uczestnika konkursu, cyt.: .,(...) odcinki czasu są niezależne od uczestnika konkursu. Te odcinki czasu zależą od przyjętej architektury całości sytemu telekomunikacyjnego, a także od usytuowania uczestnika konkursu w sieci oraz od parametrów i obciążenia sytemu telekomunikacyjnego i jego poszczególnych części składowych. Chcemy zwrócić uwagę, na to, że operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia czy też czasu dotarcia SMS do odbiorcy. Ponadto obecne przepisy prawa nie nakładają na przedsiębiorców telekomunikacyjnych monitorowania. parametrów usługi SMS".

W związku z wyżej przedstawionym stanowiskiem UKE należy z całą stanowczością stwierdzić, iż wysłanie przez uczestników przedmiotowego konkursu SMS-a z poprawną odpowiedzią, jak najszybciej po otrzymaniu przez nich za pośrednictwem SMS-a pytania konkursowego, nie dawało gwarancji, że rzeczywiście właśnie te osoby wygrają konkurs.

Ostateczne wyłonienie laureatów nagród zależało więc od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na pierwszym, drugim, trzecim, czwartym bądź piątym miejscu zależała od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mieli wpływu.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz mając na względzie rozmiar tego przedsięwzięcia organ stwierdził, iż wysoce prawdopodobne jest, że w momencie wysyłania przez uczestników konkursu SMS-a z odpowiedzią do organizatora mogło wystąpić obciążenie systemu telekomunikacyjnego.

Zatem, jak stwierdził organ I instancji, w tym wypadku żadna z osób, biorących udział w konkursie nie miała wpływu na czas, w jakim dotarł do niej SMS z pytaniem wysłanym przez organizatora konkursu, jak też na czas, w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotarł ostatecznie do organizatora konkursu (na serwer systemu teleinformatycznego koordynatora Technicznego), o przyznaniu nagrody decydował czas zarejestrowania przez system udzielonej prawidłowo i wysłanej do organizatora przedsięwzięcia przez uczestnika konkursu odpowiedzi na pytanie konkursowe, a tym samym należy przyjąć, że element losowości wystąpił na etapie wyłaniania laureatów nagród. A zatem, w świetle utrwalonej linii wyrażonej w wielu orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry, tj. wygraną pieniężną lub rzeczową, aby zakwalifikować daną grę do gier losowych (sygn. akt II SA 3217/00) - Minister Finansów podziela stanowisko organu I instancji.

Słuszność powyższego stanowiska Ministra Finansów potwierdza wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt [...] z dnia [...].02.2011 r. W wyroku tym sąd stwierdził, iż w przypadku udziału w konkursie polegającym na przesyłaniu przez jej uczestnika wiadomości sms, starającego się, ażeby wiadomość ta została zarejestrowana, jako pierwsza w danej minucie trwania konkursu, występuje element losowy. Uczestnik nie może bowiem wiedzieć, czy inni uczestnicy wiadomości sms prześlą wcześniej i tym samym na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego wiadomość. Zdaniem WSA zakwalifikowanie się do drugiego etapu zależy zatem od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na premiowanym miejscu zależy od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu.

Powyższe stanowisko WSA zostało podzielone przez NSA, który to w wyroku II GSK. 1170/11 z dnia 11.06.2013 r. rozpatrując skargę kasacyjna na w/w wyrok WSA w Warszawie stwierdził, cyt. "Poglądu wyrażonego w skardze kasacyjnej zaaprobować nie można, bowiem kwalifikacja uczestników do dalszego ("wiedzowego") etapu gry jest, co wynika nawet z zapisów Regulaminu, bezspornie elementem integralnym całej gry i decydującym o prawie do nagrody, które realizuje się w razie udzielenia przez zakwalifikowanego uczestnika prawidłowej odpowiedzi na zadane pytanie. Wreszcie, co najważniejsze, wyłonienie potencjalnie nagrodzonych uczestników dalszej gry pozostaje bez względu na zastosowany mechanizm algorytmu - poza jakakolwiek wolą wysyłających sms; ani ich wiedza, ani zręczność nie mają wpływu na zajęcie premiowanych miejsc. " (co prawda w stanie faktycznym rozpatrywanym przez oba sądy była to wiadomość sms zarejestrowana przez system komputerowy, jako pierwsza w danej minucie trwania konkursu, a w rozpatrywanej sprawie jest to najkrótszy czas odpowiedzi wysłanej SMS (liczony od momentu wysiania SMS-a zwrotnego zawierającego pytanie konkursowe do momentu zarejestrowania w systemie teleinformatycznym SMS-a zawierającego poprawną odpowiedź), ale zdaniem Ministra Finansów, forma rejestracji odpowiedzi sms (w czasie najszybszym, czy też najkrótszym) nie zmienia faktu, iż uczestnicy nie mają wpływu na uplasowanie się na premiowanym miejscu. Tym samym stanowisko wyrażone przez Sądy, można odnieść jak najbardziej do niniejszej sprawy.

W tym miejscu należy ponadto wskazać, iż NSA wypowiedział się w identyczny sposób, jak wyżej podano, w wyroku sygn. akt II GSK 849/11 z dnia 11.06.2013r., a w stanie faktycznym rozpatrywanym przez sąd, przedsięwzięcie polegało na tym, iż tylko zgłoszenia wysłane sms zarejestrowane w systemie, jako dziesiąte, dwudzieste, trzydzieste i/lub kolejne, co dziesiąte i/lub kolejne, co dziesiąte w kolejności, każdego dnia trwania akcji, miały być uwzględniane przy włamaniu zwycięzców nagród. Dla każdego dziesiątego, dwudziestego, trzydziestego i/lub kolejnego co dziesiątego aż do 300-nego zgłoszenia wysłanego za pośrednictwem sms w kolejności każdego dnia trwania akcji przewidziana była jedna nagroda.

Niezależnie od powyższego Minister Finansów stwierdza, iż formuła każdego z etapów "G.", tj. przesyłanie odpowiedzi na pytania wiedzowe za pośrednictwem SMS, nie spełnia wymagań konkursu o wiarygodnym przebiegu, opartego na wiedzy uczestników, w którym otrzymanie nagrody uzależnione jest wyłącznie od wykazania się wymaganą wiedzą, sprawdzaną w odpowiednim trybie przez właściwe podmioty (niezależne komisje konkursowe). Dokonując oceny w/w etapów Konkursu Minister Finansów kierował się wyrokiem NSA sygn. akt II GSK 87/07 z dnia 05.07.2007 r., w którym Sąd ten stwierdził, iż cyt.: " Według Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie w sprawie przyjęto, że zależność wyniku od przypadku - o której mowa w przywołanym art. 2 ust. 1 ustawy - nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich w orzecznictwie zalicza się właśnie obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania (vide wyrok z dnia 05.05.2003 r., sygn. akt II SA 2145/01). Tym samym wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie nie przesądza - jak trafnie przyjął Wojewódzki Sąd Administracyjny - że gra nie ma charakteru gry losowej. Rozważenia w takiej sytuacji wymaga zaś, czy wprowadzenie elementu wiedzy nie ma na celu jedynie stworzenia pozorów braku losowości. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie zasługuje na aprobatę stanowisko, że pomocna w tym zakresie jest ocena zakresu wiedzy koniecznej do udzielenia poprawnej odpowiedzi, jak i sposób sprawdzania tej wiedzy. Zgodzić należy się też z tym, że kryteria uznania gry za konkurs oparty na wiedzy - takie jak np. udzielanie odpowiedzi przed komisją konkursową "na żywo", bez możliwości konsultowania się - nie pozwalały w niniejszej sprawie na przyjęcie, iż to wiedza a nie przypadek decyduje o wyniku ocenianej gry. "

Poza tym należy stwierdzić, iż z zastosowanego przez organizatora systemu wyłaniania laureatów nagród konkursu, opisanego w pkt 3.1 oraz 3.4 Regulaminu wynika, iż to nie wiedza uczestników decydowała o uzyskaniu przez nich nagrody, lecz najkrótszy czas odpowiedzi na pytanie konkursowe wiedzowe. Organizator przy wyłanianiu zwycięzców nagród w ogóle nic wziął pod uwagę sytuacji, iż tylko i wyłącznie o przyznaniu nagród zadecyduje prawidłowa odpowiedź na pytanie wiedzowe, a w przypadku, gdy prawidłowych odpowiedzi na to pytanie będzie więcej dopiero decydującym czynnikiem, od którego będzie zależeć przydział nagród będzie najkrótszy czas odpowiedzi na to pytanie. Sposób sformułowania regulaminu, to jest wyłonienie zwycięzców konkursu na podstawie najkrótszego czasu odpowiedzi na pytanie wiedzowe, a w przypadku identycznego tego czasu u kilku uczestników konkursu, wzięcie pod uwagę najszybszego czasu wysłania SMS-a zgłoszeniowego wskazuje, iż pytania wiedzowe nie były wbrew twierdzeniom strony o znacznym stopniu trudności, a poza tym z uwagi na fakt, iż Konkurs ten był skierowany do ogromnego grona osób, organizator liczył na duże zainteresowanie konkursem wśród potencjalnych uczestników.

Mając na względzie podane ustalenia faktyczne i prawne Minister Finansów stwierdza, iż wbrew twierdzeniom strony, iż konkurs wygrywała osoba, która wykazała się najszerszą wiedzą i największą szybkością w udzieleniu odpowiedzi, o przyznaniu nagród nie decydowała wiedza, czy też sprawność uczestnika gry, lecz inne czynniki, jak choćby sprawność urządzeń rejestrujących organizatora konkursu, czy też wydolność techniczna sieci operatora, za pomocą, którego uczestnik konkursu wysłał SMS-a. Wyłonienie nagradzanych tu uczestników gry pozostawało więc poza jakąkolwiek wolą wysyłających SMS; ani ich wiedza, ani zręczność nie miały wpływu na zajęcie premiowanych miejsc. Minister Finansów stwierdza, zatem, iż wynik każdego z etapów wyłaniania zwycięzców nagród określanej mianem konkursu gry był przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, a zastosowany przez organizatora system przyznawania nagród (najkrótszy czas. odpowiedzi na pytanie wiedzowe) miał wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza ojej losowym charakterze.

W świetle podanych ustaleń Minister Finansów stwierdza, iż zorganizowane przez Spółkę w dniach od [...].10.2011 r. do [...].11.2011 r. przedsięwzięcie pod nazwą "G." jest grą losową.

Z materiałów dowodowych zgromadzonych w aktach sprawy jednoznacznie wynika, iż warunki przedsięwzięcia określał regulamin. Organizator przedsięwzięcia uczestnikom ..Konkursu" oferował nagrody rzeczowe ([...] o wartości [...] zł brutto. [...] szt. [...] - każdy o wartości [...] zł brutto, [...] szt. [...] - każdy o wartości [...] zł brutto). Powyższe wynika z pkt 4.1 rozdziału IV "Pula Nagród w Konkursie" Regulaminu "konkursu". Mechanizm wyłaniania zwycięzców każdego z etapów przedsięwzięcia pod nazwą "G." wykazuje cechy losowości. Mianowicie, skoro o wyłonieniu laureatów nagród (tj. pięciu użytkowników, których czas udzielenia odpowiedzi na pytanie wiedzowe był najkrótszy) decydowała losowość, a więc wynik tego przedsięwzięcia w szczególności zależał od przypadku, Minister Finansów stwierdził, iż zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki decydujące o tym, iż dane przedsięwzięcie jest grą losową zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h.

Z uwagi na fakt, iż uczestnictwo w ocenianym przedsięwzięciu miało następować przez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający ten konkurs, jak już wyżej wskazano, oferował wygrane rzeczowe, Minister Finansów stwierdza, iż przedmiotowe przedsięwzięcie jest loteria audioteksową.

Ustosunkowując się do zarzutów Spółki zawartych w odwołaniu z dnia [...] października 2013 r. dotyczących naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i przyjęcie, że Minister Finansów jest właściwy do rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w toku prowadzonego postępowania odwoławczego przed Dyrektorem Izby Celnej, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów, Minister Finansów wyjaśnia, co następuje.

Na wstępie należy wskazać, iż postępowanie prowadzone przez Ministra Finansów jest postępowaniem odrębnym i niezależnym od postępowania prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w W.

Postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie pod nazwą "G." organizowane od dnia [...].10.2011 r. do dnia [...].11.2011 r. przez Spółkę Akcyjną C. z siedzibą w C., jest grą losową w rozumieniu przepisów u.g.h. zostało wszczęte z urzędu postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. przez Ministra Finansów. Podstawą wszczęcia postępowania był art. 165 § 1, § 2 i § 4 O.p., w zw. z art. 8 oraz art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. W uzasadnieniu przedmiotowego postępowania Minister Finansów podał, iż pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. zwrócił się do Ministra Finansów o wydanie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie zorganizowane przez "C." S.A. z siedzibą w C. pod nazwą "G.", jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w W. dla rozstrzygnięcia odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. wymierzającej karę pieniężną za urządzanie loterii audioteksowej bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia, relewantne jest wydanie stosownej decyzji przez Ministra Finansów.

Stosownie do art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w w.w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. O.p., chyba, że ustawa stanowi inaczej. Art. 120 O.p. stanowi, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, że podejmują tylko takie czynności, do których są umocowane wyraźnym przepisem prawa i tylko w zakresie upoważnienia.

Jak wskazano wyżej, podstawą wszczęcia niniejszego postępowania był art. 165 § 1, § 2 i § 4 O.p., który stanowi, iż postępowanie podatkowe wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu (§ 1); wszczęcie postępowania z urzędu następuje w formie postanowienia (§ 2); a datą wszczęcia postępowania z urzędu jest dzień doręczenia stronie postanowienia o wszczęciu postępowania (§ 4).

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Art. 2 ust. 7 tej ustawy stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może natomiast zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Wbrew twierdzeniom strony, iż instytucja zawarta w art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi rodzaj interpretacji, o którą może zwrócić się podmiot planujący przedsięwzięcie, które może być objęte przepisami ustawy, należy stwierdzić, iż z treści przepisu tego artykułu nie wynika, że rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, dotyczą tylko i wyłącznie spraw wszczętych na wniosek strony. Również i w art. 2 ust. 7 ustawy ustawodawca nie ograniczył kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych - wyrażonych dyspozycją art. 2 ust. 6 - do rozstrzygania jedynie spraw wszczętych na wniosek strony.

Wskazać należy, że przytoczony przepis ust. 7 art. 2 został dodany do ustawy ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr I 34. poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r. Nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga o charakterze gry, przy czym jednoznacznie wskazano, że przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Potwierdzeniem powyższego jest uzasadnienie (druk nr 3860) do projektu ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, w którym zasadność dodania do art. 2 ustępu 7 w cytowanym wyżej brzmieniu, uzasadniono w następujący sposób, cyt.: ,, Ustawa o grach hazardowych pozostawiła ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego, nie określiła natomiast, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o decyzję Ministra Finansów, czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie w rozumieniu ustawy. W przeszłości ta kwestia nie była regulowana w przepisach ustawy o grach i układach wzajemnych, co powodowało, że podmioty zwracały się o rozstrzygnięcie, nie przedstawiając dokumentów niezbędnych do rozstrzygnięcia. Pojawiały się też trudności, gdy Minister Finansów wszczynał z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego i na podstawie dotychczasowych przepisów nie mógł żądać od podmiotu dokumentacji dotyczącej tego przedsięwzięcia. Proponuje się, zatem określenie, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie oraz aby Minister Finansów, prowadząc postępowanie z urzędu, także mógł żądać od strony takich dokumentów; zatem w przypadku złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, strona jest obowiązana załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może z kolei zażądać przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu ".

Wobec powyższego stwierdzić należy, że z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h., który precyzuje kwestię dokumentów, nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł wszcząć z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia, czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto jeszcze raz należy powtórzyć, iż kwestię wszczęcia postępowań podatkowych reguluje art. 165 O.p., który jest rccypowany przez art. 8 u.g.h..

W tym stanic rzeczy nie znajdują uzasadnienia argumenty Spółki, że w niniejszej sprawie, w przypadku wydania decyzji przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., merytoryczna decyzja w sprawie zostanie w istocie dokonana przez niewłaściwy organ, tj. Ministra Finansów zamiast Dyrektora Izby Celnej w W., co w konsekwencji może doprowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 247 § 1 ust. 1 pkt 1 O.p. Minister Finansów posiada ustawowe kompetencje wyrażone przepisem art. 2 ust. 6 ustawy do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, niezależnie od formy wszczęcia tego postępowania (z urzędu, czy też na wniosek strony), jest władny załatwić sprawę poprzez rozstrzygnięcie jej, co do istoty, a więc orzeczenie, że dane przedsięwzięcie jest grą losową - loterią audioteksową - w rozumieniu ustawy (jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) bądź orzeczenie, że dane przedsięwzięcie grą taką w rozumieniu ustawy nie jest.

Niezrozumiały dla Ministra Finansów jest zarzut strony, zgodnie z którym dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie jest wymagane rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego, skoro nie zostało ono zawieszone przez Ministra Finansów, a okoliczność, gdy rozpatrzenie sprawy uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ, jest jedną z przesłanek zawieszenia postępowania. W postępowaniu prowadzonym przez Ministra Finansów wszczętym postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. nie wystąpiła żadna z przesłanek wymienionych w art. 201 O.p., w tym przesłanka określona w § 1 pkt 2 tego przepisu (organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd), powodująca obowiązek zawieszenia postępowania podatkowego. Natomiast kwestia zawieszenia postępowania prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w W. nie dotyczy niniejszego postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów z urzędu (wszczętego postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r.).

Odnosząc się do zarzutu Spółki dotyczącego naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że konkurs przeprowadzony przez odwołującego jest grą losową, której przeprowadzenie wymaga zgody odpowiedniego organu, podczas gdy "G." nie spełnia ustawowej przesłanki losowości. Minister Finansów, jako organ II instancji stwierdza, iż przedstawione w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne nie potwierdzają zarzutów spółki.

Organ II instancji ustalił bowiem, iż zorganizowane przez Spółkę C. w dniach od [...].10.2011 r. do [...].11.2011 r. przedsięwzięcie pod nazwą "G." spełnienia wszystkie ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.. Warunki zorganizowanego przez Spółkę "Konkursu" określał regulamin, organizator przedsięwzięcia uczestnikom "Konkursu" oferował nagrody rzeczowe, co wynika z pkt 4.1 rozdziału IV "Pula Nagród w Konkursie" Regulaminu. Wynik wyłaniania zwycięzców każdego z etapów przedsięwzięcia pod nazwą "G." - zależał od przypadku, na co wskazują ustalenia dokonane przez Ministra Finansów zaprezentowane na str. 8-12 niniejszej decyzji. Z uwagi na fakt, iż uczestnictwo w ocenianym przedsięwzięciu następowało przez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający ten konkurs, jak już wyżej wskazano, oferował wygrane rzeczowe, Minister Finansów stwierdza, iż przedmiotowe przedsięwzięcie jest loterią audioteksową.

Powyższe wskazuje zatem, iż Minister Finansów w decyzji z dnia [...] października 2013 r. prawidłowo rozstrzygnął, iż że przedsięwzięcie zorganizowane przez Spółkę jest grą losową — loterią audioteksową - w rozumieniu przepisów u.g.h.

Spółka za nietrafny uważa pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, że wyłaniania zwycięzców każdego z etapów przedsięwzięcia pod nazwą "G." zależał od przypadku, w jej opinii w niniejszym stanie faktycznym nie można zarzucić organizatorowi Konkursu, że jego wygranie zależało od przypadku. Strona uzasadnia, iż zasady Konkursu były jasne i przejrzyste, a konkurs wygrywała osoba, która wykazała się najszerszą wiedzą i największą szybkością w udzieleniu odpowiedzi, o wygraniu konkursu decydowały, zatem indywidualne umiejętności uczestników.

Ustosunkowując się do powyższego Minister Finansów stwierdził, że sposób sformułowania regulaminu, to jest wyłonienie zwycięzców konkursu na podstawie najkrótszego czasu odpowiedzi na pytanie wiedzowe, a w przypadku identycznego tego czasu u kilku uczestników konkursu, wzięcie pod uwagę najszybszego czasu wysiania SMS-a zgłoszeniowego wskazuje, iż to nie wiedza uczestników decydowała o uzyskaniu przez nich nagrody, lecz najkrótszy czas odpowiedzi na pytanie konkursowe wiedzowe. Organizator przy wyłanianiu zwycięzców nagród w ogóle nie wziął pod uwagę sytuacji, iż tylko i wyłącznie o przyznaniu nagród zadecyduje prawidłowa odpowiedź na pytanie wiedzowe, a w przypadku, gdy prawidłowych odpowiedzi na to pytanie będzie więcej dopiero decydującym czynnikiem, od którego będzie zależeć przydział nagród będzie najkrótszy czas odpowiedzi na to pytanie. Minister Finansów stoi na stanowisku, iż o tym, kto wygrał konkurs nie decydowała również i największa szybkość w udzieleniu odpowiedzi, bowiem przedstawione w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne wskazują jednoznacznie, iż wyłonienie nagradzanych uczestników gry zależało od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na premiowanym miejscu zależała od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mieli wpływu, co potwierdza stanowisko UKE Departament Techniki zawarte w piśmie z dnia [...].11.2012 r. Z punktu widzenia uczestnika gry, wybór najkrótszego czasu odpowiedzi jest tak samo niewiadomy jak wybór zgłoszeń przypadkowych. Wobec tego należy stwierdzić, iż przyznanie nagród nastąpiło w sposób losowy.

Odnosząc się do twierdzeń strony, iż w związku z faktem, że przepisy nie nakładają na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązków monitorowania usługi SMS, świadczonej przez nich odpłatnie (a użytkownicy telefonii komórkowej zawierający z nimi umowę znają stan prawny i zasady, na jakich świadczone będą im ww. usługi), a obciążenie łącz komunikacyjnych stanowi zdarzenie siły wyższej, gdyż organizator Konkursu nie jest w stanie im zapobiec, a zatem trudno jest obciążyć odpowiedzialnością za szybkość docierania SMS-ów organizatora Konkursu i przyjąć, że dokonywał on losowania zwycięzców. Minister Finansów wyjaśnia, jak następuje.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić znaczenie pojęcia "siła wyższa", bowiem przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Odwołując się do słownika języka polskiego, .,siłą wyższą" jest zdarzenie, którego nie można przewidzieć, ani któremu nie można zapobiec. W Wikipedii (wolnej encyklopedii) podano ponadto, że termin "siła wyższa" nie obejmuje sytuacji, którym można było zapobiec wiedząc o naturze jakiegoś zjawiska.

Minister Finansów zauważa ponadto, iż organ I instancji w decyzji z [...] października 2013 r. ustalił znaczenie powszechne pojęcia ..siły wyższej" oraz podał analizę tego pojęcia dokonaną przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt IV CKN 626/00 z dnia 16 stycznia 2002 r.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Minister Finansów twierdzi, iż obciążenie łącz komunikacyjnych w żadnym wypadku nie stanowi zdarzenia siły wyższej, gdyż zjawisko to jak najbardziej organizator konkursu przewidział. Co więcej, analiza zapisów rozdziału III "Warunki uczestnictwa w konkursie promocyjnym" oraz rozdziału VIII "Odpowiedzialność Organizatora" Regulaminu wskazuje, iż organizator konkursu zabezpieczył się od odpowiedzialności cywilnej z tego tytułu. Mianowicie w pkt v8. Regulaminu Spółka podała, cyt. "Organizator nie ponosi odpowiedzialności za funkcjonowanie sieci GSM, za pośrednictwem których Uczestnicy przesyłają SMS-a", natomiast w pkt 8.1. Regulaminu podała, cyt. "Organizator nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne nieprawidłowości w połączeniach SMS-owych określonych w niniejszym Regulaminie. Organizator nie ponosi także odpowiedzialności za funkcjonowanie sieci GSM, za pośrednictwem, których Uczestnicy przesyłają SMS-y. Organizator nie ponosi odpowiedzialności za spowodowane silą wyższą zakłócenia lub przerwy w działaniu aplikacji technicznej przy pomocy, której przeprowadzany jest konkurs, iv szczególności za opóźnienia w komunikacji spowodowane obciążeniami łącz telekomunikacyjnych ".

Zdaniem Ministra Finansów, przypadkowość wyniku jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry należy oceniać wyłącznie z perspektywy uczestnika gry, tj. czy wynik danej gry jest dla niego przewidywalny, czy też nie, czy zależy od jego woli (wiedzy, zręczności), czy też jest on niezależny od woli uczestnika gry. Mając na względzie powyższe Minister Finansów po raz kolejny powtarza, iż zastosowany w przedsięwzięciu o nazwie ,,G." mechanizm wyłaniania laureatów nagród pozostawał poza jakąkolwiek wolą wysyłających SMS; ani ich wiedza, ani zręczność m miały wpływu na zajęcie premiowanych miejsc, a zatem był przypadkowy.

Odnosząc się do twierdzeń strony, iż nie można przyjąć, że urządzenia rejestrujące będą w danej chwili mniej lub bardziej sprawne i w konsekwencji napływające wiadomości tekstowe SMS zostaną zarejestrowane z różną szybkością, gdyż takie twierdzenie organu opiera się wyłącznie na hipotezach i nie zostało zbadane na gruncie konkretnego stanu faktycznego, Minister Finansów zauważa, iż zjawisko "natłoku" w sieci, które ma wpływ na sprawność urządzeń telekomunikacyjnych, tj. "wydolność" techniczną operatora, jest powszechnie znane. Jak słusznie zauważył organ I instancji, zjawisko to było przedmiotem wielokrotnych rozważań sądów administracyjnych (sygn. akt WSA [...], [...]. W swoich orzeczeniach sądy wypowiadały się, że na etapie wysłania SMS z odpowiedzią do operatora uczestnik nie ma wpływu na to, jak system przyporządkuje jego zgłoszenie, co oznacza, że ten etap gry zależy od przypadku.

Mając na względzie podane ustalenia faktyczne i prawne, po rozpoznaniu przedmiotowej sprawy organ uznał, że zarzuty przedstawione przez stronę w odwołaniu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] października 2013 r. Minister Finansów działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. u.g.h. i w oparciu o zawarte w niej regulacje i przyznane mu kompetencje prawidłowo rozstrzygnął, że przedsięwzięcie o nazwie "G." zorganizowany przez Spółkę C. w dniach od [...].10.2011 r. do [...].11.2011 r., było grą losową - loterią audioteksową - w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Tym samym organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania, czego domagała się strona w odwołaniu z dnia [...] października 2013 r.

Skargę na powyższą decyzję Ministra Finansów wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 O.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i przyjęcie, że Minister Finansów jest właściwy do rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w toku prowadzonego postępowania odwoławczego przed Dyrektorem Izby Celnej, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w W. nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów;

- art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że konkurs przeprowadzony przez skarżącą jest grą losową, której przeprowadzenie wymaga zgody odpowiedniego organu podczas gdy "G." nie spełnia ustawowej przesłanki "losowości";

- naruszenie art. 77 § 1 K.p.a. poprzez wydanie decyzji z pominięciem istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spraw) dowodów;

- naruszenie art. 80 K.p.a., poprzez dopuszczenie się przez organ błędnej i dowolnej oceny dowodów, wykraczającej poza zakres przyznanej organowi swobody.

Minister Finansów wydal zaskarżoną decyzję w niniejszej sprawie na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., w zw. z rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego w toku postępowania odwoławczego prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w W.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające określone cechy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Instytucja ta stanowi rodzaj interpretacji, o którą może zwrócić się podmiot planujący przedsięwzięcie, które może być objęte przepisami ustawy. W powyższym trybie organizator gry lub zakładu ma możliwość wpływania na jego przebieg poprzez przedstawianie warunków przeprowadzenia gry, formułowanie swoich wniosków oraz przedstawianie uzasadnienia swojego stanowiska.

Wskazać należy, ze rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów nie jest niezbędne dla rozpoznania sprawy pozostającej w toku przed Dyrektorem Izby Celnej w W. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem doktryny, zagadnieniem wstępnym mogą być jedynie kwestie prawne, które albo ujawniły się w toku postępowania i dotyczą istotnej dla sprawy przesłanki decyzji, albo z treści przepisów prawa materialnego wynika wprost konieczność rozstrzygnięcia danej kwestii prawnej. Obowiązek wyjaśnienia sprawy pod względem faktycznym i prawnym spoczywa zaś na organie administracji publicznej prowadzącym określone postępowanie. Przedmiotem zagadnienia wstępnego nie jest zatem wyjaśnianie wątpliwości dotyczących aspektów prawnych postępowania administracyjnego.

Za zagadnienie wstępne w rozumieniu przepisów procedury administracyjnej nie uważa się "zasięgnięcia przez organ administracji władzy zwierzchniej porady co do sposobu załatwienia sprawy (...).W przypadku gdy organ administracji państwowej uznaje za stosowne wyjaśnić wątpliwości prawne w rozpoznawanej sprawie przez zasięgnięcie opinii organu naczelnego, nie występuje kwestia zagadnienia wstępnego, od którego rozstrzygnięcia zależy wydanie decyzji. Nie zachodzi także w takim przypadku konieczność zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a." (Wyrok NSA z dnia 17 marca 1988 r., SAB/Gd 14/87). Pomimo, że przytoczone powyżej orzeczenie zostało wydane na gruncie postępowania administracyjnego, to możliwe jest jego zastosowanie w niniejszej sprawie.

Zagadnieniem wstępnym nie jest rozstrzygnięcie głównego zagadnienia prawnego w sprawie, a jedynie zagadnienia wpadkowego, które jest niezbędne do wydania merytorycznej decyzji. W niniejszej sprawie, w przypadku wydania decyzji przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., merytoryczna decyzja w sprawie zostanie w istocie dokonana przez niewłaściwy organ tj. Ministra Finansów zamiast Dyrektora Izby Celnej w W., co w konsekwencji może doprowadzić do stwierdzenia jej nieważności na podstawie art. 247 § 1 ust. 1 pkt 1 O.p.

Należy mieć na uwadze, że organ I instancji samodzielnie dokonał ustaleń faktycznych i prawnych, co również powinien uczynić organ II instancji prowadzący postępowanie odwoławcze. Gdyby bowiem w niniejszej sprawie występowała konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, to mogło być one uzyskane wyłącznie na etapie postępowania przed organem I instancji.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Z kolei art. 2 ust. u.g.h. przewiduje z kolei, ze grami losowymi są między innymi loterie audiotekstowe, w których uczestniczy się przez odpłatne połączenia telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Ministra Finansów, ze konkurs zorganizowany przez Spółkę podlega przepisom u.g.h., gdyż w ocenie skarżącej brak jest elementu losowości.

Do uznania gry za grę losową konieczne jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, tj. oferowanie przez organizatora wygranych pieniężnych lub rzeczowych, zależność wyniku gry od przypadku oraz istnienie regulaminu określającego warunki gry.

Stwierdzić należy, że w przedmiotowe) sprawie nie została spełniona pierwsza z w/w przesłanek, tj. losowość.

Z okoliczności taktycznych sprawy wynika, że o udziale w konkursie, a w elekcie o wygrane)j, decydował element wiedzy uczestnika oraz jego szybkość w udzieleniu odpowiedzi. Zgodnie z zapisami pkt 3.1 1 Regulaminu pytanie konkursowe wysiane do uczestników konkursu miało być o znacznym stopniu trudności. Ponadto pkt 3 ust. I Regulaminu konkursu przewidywał, że po wysłaniu SMS-a zgłoszeniowego osoby z wszystkich pięciu etapów konkursu otrzymywały pytanie, na które wysyłały odpowiedź TAK. lub NIE, zgodnie z instrukcją. Pierwszych pięciu uczestników każdego z etapów, w kolejności udzielenia odpowiedzi na zadane pytania, było premiowanych nagrodami, natomiast wszystkie osoby biorące udział w tej części konkursu przechodziły do finału. W finale wygrywała osoba, która udzieliła najszybszej odpowiedzi na zadane pytanie.

W w/w systemie nic można zarzucie organizatorowi konkursu, że wygranie konkursu zależało od przypadku. Zasady udziału były jasne i przejrzyste, a konkurs wygrywała osoba, która wykazała się najszerszą wiedzą i największą szybkością w udzieleniu odpowiedzi. O wygraniu konkursu decydowały zatem indywidualne umiejętności uczestników. Organizator Konkursu na żadnym etapie konkursu nie dokonywał losowania zwycięzcy.

Nie ma podstaw, aby organizator konkursu – wbrew twierdzeniom Ministra Finansów – obarczany był odpowiedzialnością za sposób świadczenia usług przez operatorów sieci komórkowych. Zgodnie z pkt 1.1. ppkt. L. operatorami telefonii komórkowej mogły być firmy telekomunikacyjne świadczące usługi sieci GSM na terenie Polski. Każdy z uczestników konkursu, który zgodnie z pkt 2.7. ppkt c i d miał być osobą pełnoletnią posiadającą pełną

zdolność do czynności prawnych we własnym zakresie dokonał wyboru optymalnego dla siebie operatora telefonii komórkowej. Jeżeli przy użyciu jego usług zdecydował się na udział w konkursie, to trudno za to obarczyć odpowiedzialnością odwołującego. Należy przyjąć, że osoba dorosła dokonuje rozsądnych i najbardziej dla siebie korzystnych wyborów. W niniejszym stanie faktycznym wszyscy operatorzy telefonii komórkowej działać mieli na terenie Polski, zgodnie z obowiązującymi ich tak samo przepisami prawa. Wybór konkretnego Operatora należał zaś do uczestnika biorącego udział w konkursie.

Konkurs wygrywał uczestnik, który posiadał największą wiedzę i najszybciej udzielił prawidłowej odpowiedzi. Wybór operatora, przy pomocy którego uczestnik odpowiadał na pytania należał każdorazowo do uczestnika.

Minister Finansów w przedmiotowej decyzji przytacza również stanowisko Departamentu Techniki UKE, zgodnie z którym odcinki czasu, w których osoba uczestnicząca w konkursach wysyła SMS na pytanie konkursowe "zalezą od przyjętej architektury systemu telekomunikacyjnego, a także od usytuowania uczestnika konkursu w sieci oraz od parametrów i obciążeń systemu telekomunikacyjnego i jego poszczególnych części składowych. (...) operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcie, kolejności dotarcia, czy tez czasu dotarcia SMS do odbiorcy. Ponadto obecne przepisy prawa nie nakładają na przedsiębiorców telekomunikacyjnych monitorowania ww. parametrów usługi SMS".

Skoro przepisy nie nakładają na operatorów telekomunikacyjnych obowiązków monitorowania usługi SMS, świadczonej przez nich odpłatnie, to należy przyjąć, że użytkownicy telefonów komórkowych zawierający z nimi umowy znają stan prawny i zasady, na jakich świadczone będą w/w usługi. Wobec takiego stanu rzeczy nie ma podstaw, aby obciążać odpowiedzialnością za szybkość docierania SMS-ów organizatora konkursu i przyjmować, ze dokonywał on losowania zwycięzców.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że urządzenia rejestrujące będą w danej chwili "mniej" lub ,,bardzie)" sprawne i w konsekwencji napływające wiadomości tekstowe SMS zostaną zarejestrowane z rożną szybkością. Takie twierdzenia organu opierają się wyłącznie na hipotezach i nie zostały zweryfikowane na gruncie konkretnego stanu faktycznego. Brak jest postępowania dowodowego przeprowadzonego w tym zakresie przez organ.

Wyłączenie odpowiedzialności organizatora konkursu zawarte w zapisach regulaminu w pkt 8.1. i S.3 nie odnosi się do sytuacji, które można określić jako "losowe" w rozumieniu ustawy, ale mające charakter siły wyższej niezależnej od organizatora. Wyłączenia te odnoszą się do sytuacji nietypowych np. braku dostawy prądu, zakłócenia lub przerw w działaniu łączy czy systemu rejestrującego.

Minister Finansów przytacza w zaskarżonej decyzji fragment uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt IV CKN 626/00, odnoszącego się do pojęcia "siły wyższej."

W związku z powyższym Minister Finansów wskazuje, że nie można uznać za zjawisko siły wyższej opóźnienia w komunikacji spowodowanego obciążeniami łącz telekomunikacyjnych.

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wskazanego powyżej wyroku wskazuje, że w piśmiennictwie trafnie zauważono, że stosowanie teorii obiektywnej w czystym ujęciu wykluczałoby w praktyce siłę wyższą, skoro w każdej niemal sytuacji zdarza się, że to co było niemożliwe dla jednych dla kogoś innego okazało się możliwym. Nie można wymagać, aby owo zdarzenie zewnętrzne w sposób absolutny wyłączało możność przeciwstawienia się.

W niniejszej sprawie organizator konkursu nie ma wpływu na obciążenia łącz komunikacyjnych i nie jest w stanie im zapobiec. Niemożliwe jest przewidzenie, kiedy dojdzie do obciążenia sieci, a z całą pewnością nie ma możliwości, aby się temu przeciwstawić. Jest to w stosunku do niego zjawisko zewnętrzne, istniejące obiektywnie, widoczne i sprawdzalne dla obserwatora. W stosunku do organizatora konkursu obciążenie łącz komunikacyjnych jest zdarzeniem nadzwyczajnym i zewnętrznym, którego nie jest w stanie przewidzieć w związku z czym w tym konkretnym stanie taktycznym i prawnym stanowi zdarzenie siły wyższej.

Nie można zatem w/w okoliczności uznać za istotnej dla oceny charakteru konkursu. Na takiej samej zasadzie można uznać, że wynik zawodów sportowych nie zależy od umiejętności uczestnika, ale od zbiegu okoliczności np. awarii silnika w samochodzie rajdowym czy poślizgnięcia się na murawie. W takim ujęciu można by uznać, że wynik zawodów zależy od przypadku, jednakże przypadek stanowi pewne odstępstwo od normy polecającej na tym, że ostateczny wynik jest indywidualną zasługą wynikającą z umiejętności uczestnika.

Również w takich konkursach, które opierają się na wiedzy, jak np. [...],[...] lub [...], wygrana nie zależy wyłącznie od wiedzy uczestnika, ale np. od szczęścia w losowaniu pytań o określonym stopniu trudności czy ilości zadawanych pytań.

Przy takim spojrzeniu na sprawę w każdym konkursie mogą występować łącznie elementy o charakterze wiedzy i o charakterze losowym, z punktu widzenia ustawy jednak istotne jest to, który z elementów ma charakter podstawowy.

Minister Finansów dopuścił się błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co miało decydujący wpływ na merytoryczne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Organ w nieuzasadniony sposób pominął okoliczności, które w świetle obowiązujących przepisów prawa mają istotne znaczenie przy wydawaniu decyzji w przedmiotowej sprawie.

Organ dopuścił się również dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów. Swobodna ocena dowodów nie oznacza bowiem możliwości oparcia się jedynie na niektórych dowodach zgromadzonych w toku postępowania. Minister Finansów powinien był wziąć pod uwagę cały zgromadzony materiał dowodowy, a nie dokonywać wybiorczej oceny poszczególnych dowodów, polegającej głownie na nieuwzględnieniu okoliczności uzasadniających wydanie decyzji uchylającej uprzednio wydaną decyzję w sprawie.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, powtarzając w zasadzie argumentację podniesioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2012 r., poz. 270, z późn. zm..; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r., którą po rozpatrzeniu odwołania Spółki Akcyjnej C. z siedzibą w C. od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. - utrzymano w mocy decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. rozstrzygającą, że przedsięwzięcie pod nazwą "G.", organizowane przez C. S.A jest grą losową - loterią audioteksową - w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono w skardze do tut. Sądu naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

- art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 O.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i przyjęcie, że Minister Finansów jest właściwy do rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w toku prowadzonego postępowania odwoławczego przed Dyrektorem Izby Celnej, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w W. nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów;

- art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że konkurs przeprowadzony przez skarżącą jest grą losową, której przeprowadzenie wymaga zgody odpowiedniego organu podczas gdy "G." nie spełnia ustawowej przesłanki "losowości";

a także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu podniesionego w skardze, tj. naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 O.p., należy zauważyć, że wystąpienie Dyrektora Izby Celnej w W. do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie o charakterze spornej gry ("G.") miało miejsce w następstwie odwołania strony skarżącej ("C." S.A.) od decyzji z dnia [...] lipca 2012 r. Naczelnika Urzędu Celnego w C., wymierzającej karę pieniężną za urządzanie loterii audioteksowej bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia. Przedmiotem podstawowego postępowania było zatem nałożenie kary pieniężnej za urządzanie loterii audioteksowej bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia.

Ma zatem rację Minister Finansów stwierdzając już na wstępie zaskarżonej decyzji, że prowadzone przezeń postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze przedsięwzięcia - "G." w rozumieniu przepisów u.g.h. jest postępowaniem odrębnym i niezależnym od postępowania prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w W.

Wspomniana odrębność i niezależność postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów w sprawie rozstrzygnięcie o charakterze spornej gry ("G.") ma wobec postępowania w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za urządzanie loterii audioteksowej bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia, charakter względny. Nie ulega bowiem wątpliwości, że nałożenie kary pieniężnej w podstawowym postępowaniu łączyło się z zakwalifikowaniem spornej gry jako loterii audioteksowej, urządzonej bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia.

Tymczasem, zgodnie z art. 2. ust. 6 u.g.h. rozstrzyganie, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, należy do wyłącznej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W ocenie Sądu – a wbrew twierdzeniom strony - , instytucja zawarta w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie sprowadza się do interpretacji, o którą może zwrócić się podmiot planujący przedsięwzięcie, które może być objęte przepisami ustawy, lecz stanowi władcze rozstrzygnięcie (decyzję) o charakterze gier lub zakładów wymienionych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Rozstrzygnięcie w tej kwestii powinno m.in. poprzedzać ewentualne nałożenie kary pieniężnej za urządzanie określonej gry bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia.

Dostrzegając tę zależność Dyrektor Izby Celnej w W. zwrócił się pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. do Ministra Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie w drodze decyzji czy przedsięwzięcie pod nazwą "G." jest grą losową w rozumieniu ustawy. Cytując: "Dyrektor Izby Celnej w W., uznając za relewantne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania wydanie stosownej decyzji przez Ministra Finansów, wnosi o rozstrzygnięcie czy przedsięwzięcie pod nazwą "G." jest grą losową w rozumieniu w/w ustawy."

Jednocześnie postanowieniem z dnia [...] czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W., działając na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. zawiesił postępowanie odwoławcze w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie w/w gry (konkursu) bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia.

Zgodnie z art. 201 § 1 O.p., organ podatkowy zawiesza postępowanie:

1) w razie śmierci strony, jeżeli postępowanie nie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe;

2) gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd;

3) w razie śmierci przedstawiciela ustawowego strony;

4) w razie utraty przez stronę lub jej ustawowego przedstawiciela zdolności do czynności prawnych;

5) w sprawie dotyczącej odpowiedzialności osoby trzeciej - do dnia, w którym decyzja, o której mowa w art. 108 § 2, stanie się ostateczna, z zastrzeżeniem art. 108 § 3 oraz art. 115 § 4;

6) w razie wystąpienia, na podstawie ratyfikowanych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innych ratyfikowanych umów międzynarodowych, których stroną jest Rzeczpospolita Polska, do organów innego państwa o udzielenie informacji niezbędnych do ustalenia lub określenia wysokości zobowiązania podatkowego.

Zgodnie z powołanym przepisem O.p. instytucja zawieszenia postępowania powinna być stosowana m.in. wtedy, gdy w toku postępowania wystąpią okoliczności (przesłanki), uzasadniające jego przerwanie. Instytucja ta polega na przerwaniu toku postępowania podatkowego w związku z wystąpieniem jednej ze wskazanych w tym przepisie przesłanek.

Z cytowanego powyżej przepisu wynika, iż w przypadku stwierdzenia zdarzenia lub sytuacji, które wymagają zawieszenia postępowania, organ administracyjny obowiązany jest z urzędu prowadzone postępowanie zawiesić.

Na mocy art. 201 § 1 pkt 2 ustawy organ administracyjny zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

W rozpatrywanej sprawie zawieszenie postępowania zostało dokonane na podstawie art. 201 § 2 pkt 2 O.p., tzn. uznano, że rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie w/w konkursu bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia, jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ (ministra Finansów).

Zagadnieniem wstępnym jest w rozpatrywanym przypadku rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów, w drodze decyzji, o charakterze przeprowadzonego konkursu. Jak już wyżej wskazano, rozstrzygnięcie czy przedsięwzięcie ("G.") jest grą losową w rozumieniu w/w ustawy należy do wyłącznej kompetencji Ministra Finansów.

Konstrukcję zagadnienia wstępnego wyróżniają cztery występujące koniunktywnie elementy:

1) zagadnienie to wyłania się w toku postępowania;

2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu;

3) wymaga ono uprzedniego rozstrzygnięcia; tzn. musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji;

4) istnieje zależność między uprzednim rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego, a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji.

Organ administracji zawiesza postępowanie, jeżeli rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd pozostaje w takim związku z prowadzonym postępowaniem, że bez jego rozstrzygnięcia nie jest możliwe rozstrzygnięcie sprawy. Przy czym istotnym jest, iż ustalenie tego związku należy do organu administracji, (por. Postępowanie podatkowe - Komentarz, S. Babiarz, B. Dauter, wyd. Lexis Nexis, Warszawa 2004). Przez określenie zagadnienia wstępnego należy rozumieć pewną kwestię o charakterze otwartym (tzn. jeszcze nie przesądzoną; w rozpatrywanym przypadku dotyczy to charakteru spornego konkursu), której treścią może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne (...). Z zagadnieniem wstępnym, zwanym też kwestią prejudycjalną, mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Nie powstaje zatem w przypadku, gdy na rozpatrzenie i wydanie decyzji administracyjnej mogą mieć wpływ ustalenia faktyczne dokonane przez wskazany w przepisie inny organ lub sąd. Jeżeli "zagadnienie" wykazuje jedynie pośredni, luźny związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego." (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 18 września 2009 r., sygn. akt III SA/G1 798/09). Na rozpatrzenie i wydanie decyzji mogą mieć wpływ ustalenia faktyczne dokonane przez inny organ lub sąd. Jeżeli "zagadnienie wstępne" wykazuje jedynie pośredni związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. akt I SA/Łd 970/03 i z dnia 16 kwietnia 2010 r., sygn. akt I FSK 536/09 - niepublikowane). Na poparcie powyższego można przytoczyć wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt I FSK 1110/09, w którym Sąd stwierdził, że " zagadnienie wstępne (prejudycjalne) dotyczy z reguły sytuacji, gdy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia materialno-prawnego, które należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone. Innymi słowy, z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy podatkowej uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej.

Nie powstaje zatem w przypadku, gdy na rozpatrzenie i wydanie decyzji podatkowej mogą mieć wpływ ustalenia faktyczne dokonane przez inny organ lub sąd. Jeżeli "zagadnienie wstępne" wykazuje jedynie pośredni związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego".

W ocenie Sądu, nie ulega - w świetle przedstawionych uwag - wątpliwości, że rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów, w drodze decyzji, o charakterze przeprowadzonego konkursu spełnia wszystkie wymagania zagadnienia wstępnego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że twierdzenie pełnomocnika strony skarżącej, że kwestia dokonania przez Ministra Finansów oceny prawnej przedsięwzięcia nie stanowi zagadnienia wstępnego, jest pozbawione podstaw. Dotyczy to również podniesionego w skardze twierdzenia strony, iż dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie jest wymagane rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego, a wręcz przeciwnie – wydanie w niniejszej sprawie decyzji przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. sprawi, że decyzja taka zostanie w istocie wydana przez niewłaściwy organ, tj. Ministra Finansów zamiast Dyrektora Izby Celnej w W., co w konsekwencji może doprowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 247 § 1 ust. 1 pkt 1 O.p.

W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie ma rację Minister Finansów stwierdzając, że: 1) Minister Finansów jest właściwy do rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w toku prowadzonego postępowania odwoławczego przed Dyrektorem Izby Celnej, 2) postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie pod nazwą "G." jest grą losową w rozumieniu przepisów u.g.h. zostało wszczęte z urzędu postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. przez Ministra Finansów; podstawą wszczęcia postępowania był art. 165 § 1, § 2 i § 4 O.p., w zw. z art. 8 oraz art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.; 3) powołany wyżej art. 165 § 1, § 2 i § 4 O.p. stanowi, iż postępowanie podatkowe wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu (§ 1); wszczęcie postępowania z urzędu następuje w formie postanowienia (§ 2); a datą wszczęcia postępowania z urzędu jest dzień doręczenia stronie postanowienia o wszczęciu postępowania (§ 4).

Ma zatem rację organ stwierdzając, że z przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h., a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h., który precyzuje kwestię dokumentów, nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł wszcząć z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia, czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto jeszcze raz należy powtórzyć, iż kwestię wszczęcia postępowań podatkowych reguluje art. 165 O.p., który jest rccypowany przez art. 8 u.g.h..

W tym stanic rzeczy nie znajdują uzasadnienia argumenty Spółki, że w niniejszej sprawie, w przypadku wydania decyzji przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., merytoryczna decyzja w sprawie zostanie w istocie dokonana przez niewłaściwy organ, tj. Ministra Finansów zamiast Dyrektora Izby Celnej w W., co w konsekwencji może doprowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 247 § 1 ust. 1 pkt 1 O.p. Minister Finansów posiada bowiem ustawowe kompetencje wyrażone przepisem art. 2 ust. 6 ustawy do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, niezależnie od formy wszczęcia tego postępowania (z urzędu, czy też na wniosek strony), jest władny załatwić sprawę poprzez rozstrzygnięcie jej co do istoty, a więc orzeczenie, że dane przedsięwzięcie jest grą losową - loterią audioteksową - w rozumieniu ustawy (jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) bądź orzeczenie, że dane przedsięwzięcie grą taką w rozumieniu ustawy nie jest.

Rację ma przy tym Minister Finansów wielokrotnie podkreślając, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z dwoma odrębnym i względnie niezależnymi postępowaniami: w sprawie rozstrzygnięcie o charakterze spornej gry ("G.") oraz w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za urządzanie loterii audioteksowej bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia, w których tylko w tym ostatnim postępowaniu występuje zagadnienie wstępne. W postępowaniu prowadzonym przez Ministra Finansów wszczętym postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. nie wystąpiła żadna z przesłanek wymienionych w art. 201 O.p., w tym przesłanka określona w § 1 pkt 2 tego przepisu (organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd), powodująca obowiązek zawieszenia postępowania podatkowego. Natomiast kwestia zawieszenia postępowania prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w W. nie dotyczy niniejszego postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów z urzędu (wszczętego postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r.).

Przechodząc do rozpatrzenia kolejnego zarzutu skargi już na wstępie zasadne wydaje się wskazanie, iż zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., aby określoną grę uznać za losową niezbędne jest łączne spełnienie trzech przesłanek:

- organizator oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

- wynik w szczególności zależy od przypadku,

- warunki gry określa regulamin.

Powołany wyżej przepis obok wymienienia określonych wyżej przesłanek uznania gry za grę losową wymienia enumeratywnie tego rodzaju gry, przy czym jest to wyliczenie wyczerpujące: wymienione w tym przepisie gry są w sposób oczywisty grami losowymi, zaś gry nie mieszczące się w tym wyliczeniu nie mają takiego charakteru.

W ust. 1 pkt 11 przywołanego wyżej art. 2 ustawy zostały wymienione wśród gier losowych loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez:

a) odpłatne połączenie telefoniczne lub

b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej,

- a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Z materiałów dowodowych zgromadzonych w aktach sprawy jednoznacznie wynika, iż warunki zorganizowanego przez Spółkę w dniach od [...].10.2011 r. do [...].11.2011 r., "G." określał regulamin.

Organizator przedsięwzięcia uczestnikom "Konkursu" oferował nagrody rzeczowe ([...] o wartości [...] zł brutto, [...] szt. [...] — każdy o wartości [...] zł brutto. [...] szt. [...] - każdy o wartości [...] zł brutto). Powyższe wynika z pkt 4.1 rozdziału IV., Pula Nagród w Konkursie " Regulaminu "konkursu".

Wskazane wyżej elementy (przesłanki) przedsięwzięcia nie budzą wątpliwości przede wszystkim w ocenie organu, choć są co najmniej dyskusyjne, zwłaszcza w odniesieniu do zależności wyniku gry od przypadku, w ocenie Spółki.

Według organu, istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy zorganizowane w dniach od [...].10.2011 r. do [...].11.2011 r. przez Spółkę C. przedsięwzięcie zawierało elementy zależne od przypadku, a w szczególności czy wynik danego konkursu zależał od przypadku.

Organ ocenił, że mechanizm wyłaniania zwycięzców każdego z etapów przedsięwzięcia pod nazwą "G." wykazuje cechy losowości; taki sam charakter ma również ostateczne wyłonienie laureatów nagród.

Podstawowy zarzut, który w ocenie organu przesądza o losowym charakterze konkursu, wiąże się z ustaleniem regulaminu dotyczącymi czasu i warunków komunikacji między uczestnikami konkursu a jego organizatorem. Idzie tu o takie postanowienia regulaminu, jak:

I. w punkcie 3.7. i 3.8. rozdziału III "Warunki uczestnictwa w konkursie promocyjnym" ww. Regulaminu Spółka zastrzegła, iż ilekroć w Regulaminie jest mowa o dotarciu SMS-a do organizatora, należy przez to rozumieć wpływ SMS-a na serwerze systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego, oraz że organizator nie ponosi odpowiedzialności za funkcjonowanie sieci GSM, za pośrednictwem których uczestnicy mieli przesyłać SMS-a. Czas SMS-ów w konkursie miał być rejestrowany przez system Koordynatora Technicznego;

II. w punkcie 3.10. i 3.8. rozdziału III ww. Regulaminu Spółka podała, iż jeżeli czas odpowiedzi na pytanie konkursowe w poszczególnych etapach konkursu będzie identyczny u kilku uczestników, wówczas, jako pierwsza pod uwagę miała być brana osoba, która jako pierwsza wysłała SMS-a zgłoszeniowego. Pytanie finałowe miało być wysłane o znacznym stopniu trudności;

III. w punkcie 5.2. i 5.3. rozdziału V "Zasady przyznawania nagród w konkursie oraz nadzór nad prawidłowością przeprowadzenia konkursu" ww. Regulaminu Spółka zastrzegła, iż czas udzielania odpowiedzi w każdym etapie konkursu miał być liczony od momentu wysłania SMS-a zwrotnego zawierającego pytanie konkursowe do momentu zarejestrowania w systemie teleinformatycznym, stworzonym na potrzeby konkursu, prawidłowego SMS-a zawierającego poprawną odpowiedź, przesłaną w formacie wskazanym przez Organizatora w SMS-ie z pytaniem konkursowym. Nagrodę miał otrzymać uczestnik, który odpowie poprawnie na zadane pytanie poprzez system SMS (również na pytanie finałowe) w jak najkrótszym czasie, pod warunkiem, że spełni wszystkie warunki Regulaminu.

Biorąc pod uwagę powyższe zastrzeżenia organ stwierdził, że sposób sformułowania regulaminu, to jest wyłonienie zwycięzców konkursu na podstawie najkrótszego czasu odpowiedzi na pytanie wiedzowe, a w przypadku identycznego tego czasu u kilku uczestników konkursu, wzięcie pod uwagę najszybszego czasu wysiania SMS-a zgłoszeniowego wskazuje, iż to nie wiedza uczestników decydowała o uzyskaniu przez nich nagrody, lecz najkrótszy czas odpowiedzi na pytanie konkursowe wiedzowe. Organizator przy wyłanianiu zwycięzców nagród w ogóle nie wziął pod uwagę sytuacji, iż tylko i wyłącznie o przyznaniu nagród zadecyduje prawidłowa odpowiedź na pytanie wiedzowe, a w przypadku, gdy prawidłowych odpowiedzi na to pytanie będzie więcej dopiero decydującym czynnikiem, od którego będzie zależeć przydział nagród będzie najkrótszy czas odpowiedzi na to pytanie. Minister Finansów stoi na stanowisku, iż o tym, kto wygrał konkurs nie decydowała również i największa szybkość w udzieleniu odpowiedzi, bowiem przedstawione w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne wskazują jednoznacznie, iż wyłonienie nagradzanych uczestników gry zależało od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na premiowanym miejscu zależała od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mieli wpływu, co potwierdza stanowisko UKE Departament Techniki zawarte w piśmie z dnia [...].11.2012 r. Z punktu widzenia uczestnika gry, wybór najkrótszego czasu odpowiedzi jest tak samo niewiadomy jak wybór zgłoszeń przypadkowych. Wobec tego należy stwierdzić, iż przyznanie nagród nastąpiło w sposób losowy.

Dalej, organ stwierdził, że w przedmiotowym przedsięwzięciu element losowości występuje, ponieważ żadna z osób, biorących udział w konkursie nie ma wpływu na czas, w jakim dotrze do niej SMS z pytaniem wysianym przez organizatora konkursu, jak też na czas, w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotrze ostatecznie do organizatora konkursu (na serwer systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego). Tym samym o przyznaniu nagrody decyduje czas zarejestrowania przez system udzielonej prawidłowo i wysłanej do organizatora przedsięwzięcia przez uczestnika konkursu odpowiedzi na pytanie konkursowe.

W konsekwencji, biorąc pod uwagę powyższe, organ ustalił, iż zorganizowane przez Spółkę C. w dniach od [...].10.2011 r. do [...].11.2011 r. przedsięwzięcie pod nazwą "G." spełnienia wszystkie ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.. Warunki zorganizowanego przez Spółkę "Konkursu" określał regulamin, organizator przedsięwzięcia uczestnikom "Konkursu" oferował nagrody rzeczowe, co wynika z pkt 4.1 rozdziału IV "Pula Nagród w Konkursie" Regulaminu. Wynik wyłaniania zwycięzców każdego z etapów przedsięwzięcia pod nazwą "G." - zależał od przypadku, na co wskazują ustalenia dokonane przez Ministra Finansów zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Z uwagi na fakt, iż uczestnictwo w ocenianym przedsięwzięciu następowało przez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający ten konkurs, jak już wyżej wskazano, oferował wygrane rzeczowe, Minister Finansów stwierdza, iż przedmiotowe przedsięwzięcie jest loterią audioteksową. Dlatego też decyzją z dnia [...] października 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że przedsięwzięcie pod nazwą "G." organizowane przez "C." S.A. jest grą losową - loterią audioteksową -w rozumieniu przepisów u.g.h.

Należy ponadto podkreślić, że Sąd, opierając się m.in. na opinii UKE, nie podzielił oceny organizatora co do równych zasad wyboru operatora telefonicznego przez uczestników konkursu (pozorna równość szans), świadomości uczestników konkursu co do braku monitorowania przez operatorów telekomunikacyjnych obowiązków monitorowania usługi SMS, świadczonej przez nich odpłatnie, a także odpowiedzialnością za szybkość docierania SMS-ów organizatora konkursu. W szczególności Sąd nie zgodził się z oceną strony skarżącej, iż obciążenie sieci telefonicznej (łącz komunikacyjnych), traktowane przez nią jako zjawisko zewnętrzne i nadzwyczajne, istniejące obiektywnie, widoczne i sprawdzalne dla obserwatora, stanowi zdarzenie siły wyższej. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu, nawiązującego do klasycznego pojęcia siły wyższej, w którym to pojęciu nie mieści się obciążenie sieci telefonicznej, a także, że organizator konkursu zjawisko to jak najbardziej przewidział i wkalkulował w ryzyko urządzania gry.

W konsekwencji Sąd podzielił opinię Ministra Finansów, który uznał, że twierdzenie strony skarżącej, iż "Konkurs wygrywał uczestnik, który posiadał największą wiedzę i najszybciej udzielił prawidłowej odpowiedzi." po prostu nie odpowiada prawdzie.

Zgadzając się wreszcie ze skarżącą, że w wielu konkursach wygrana nie zależy wyłącznie od wiedzy uczestnika, ale np. od szczęścia w losowaniu pytań o określonym stopniu trudności czy ilości zadawanych pytań, Sąd uznał, że w przypadku przedmiotowego konkursu element losowy miał charakter podstawowy i dominujący.

Sąd nie podzielił natomiast oceny strony skarżącej, iż w rozpatrywanej sprawie Minister Finansów dopuścił się błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co miało decydujący wpływ na merytoryczne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Organ w nieuzasadniony sposób pominął okoliczności, które w świetle obowiązujących przepisów prawa mają istotne znaczenie przy wydawaniu decyzji w przedmiotowej sprawie. Ponadto organ dopuścił się również dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów.

W ocenie Sądu są to bowiem zarzuty gołosłowne, nie poparte żadnym materiałem dowodowym i jako takie nie poddające się kontroli sądowej.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.