Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 967/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 , art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.),, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, , po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi S.K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia S. K. (dalej: "skarżący"), jako urządzającemu gry hazardowe bez koncesji na automatach QUIZOMAT nr [...] i QUIZOMAT nr [...], karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Stan sprawy przedstawia się następująco.

W dniu [...] października 2018 r. funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej

przeprowadzili czynności procesowe w sklepie Spożywczo-Monopolowym K. J. przy [...] w S., do którego tytuł prawny posiadała K. J. (dalej: "K.J.").

Z czynności został sporządzony protokół zatrzymania rzeczy [...] z dnia [...] października 2018 r.

Funkcjonariusze ujawnili 3 automaty do gier: QUIZOMAT nr [...], QUIZOMAT nr [...] oraz QUIZOMAT nr [...], z czego dwa pierwsze urządzenia były włączone i gotowe do gry, natomiast na ostatnim znajdowała się kartka z napisem "automat nieczynny".

W związku z tym funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach: QUIZOMAT nr [...], QUIZOMAT nr [...], w wyniku których stwierdzili, że urządzenia te są automatami do gier hazardowych wg definicji zawartej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018 r., poz. 165 ze zm., dalej: "u.g.h."). Automatu QUIZOMAT nr [...] nie udało się uruchomić i przeprowadzić na nim eksperymentu procesowego.

W trakcie czynności procesowych funkcjonariusze zabezpieczyli, m.in.: umowę najmu 3 m2 powierzchni w ww. lokalu, zawartą w dniu [...] listopada 2017 r. pomiędzy E. J. (dalej: "E.W.") (wynajmującą), a D. S. (dalej: "D.S.") (najemcą);umowę najmu 3 m2 powierzchni w ww. lokalu zawartą w dniu [...] listopada 2017 r. pomiędzy D.S. (wynajmującym), a skarżącym (najemcą); trzy opinie techniczne sporządzone przez rzeczoznawcę mgr inż. Z. S. (dalej: "Z.S.") dotyczące ww. automatów.

Ponadto funkcjonariusze ustalili, że w ww. sklepie była prowadzona działalność handlowa.

Organ I instancji wydał w dniu [...] czerwca 2020 r. postanowienie o wszczęciu postępowania wobec skarżącego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2020 r., organ I instancji włączył do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy sporządzony i zgromadzony w toku czynności procesowych przeprowadzonych w dniu [...] października 2018 r. w ww. sklepie spożywczym w S., jak również materiał dowodowy z akt postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ nr [...] dot. tej samej kontroli (w stosunku do K.J.- dopisek Sądu).

Organ I instancji zawiadomił skarżącego pismem z dnia [...] czerwca 2020 r.

o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, lecz skarżący z tego prawa nie skorzystał.

Organ I instancji wydał w dniu [...] lipca 2020 r. decyzję, w której wymierzył skarżącemu, jako urządzającemu gry hazardowe bez koncesji na automatach do gier: QUIZOMAT nr [...] i QUIZOMAT nr [...] karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Skarżący złożył odwołanie od ww. decyzji, w którym wniósł o uchylenie decyzji.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 191 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm., dalej: "o.p."), przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry bez koncesji na automatach QUIZOMAT nr [...]

i QUIZOMAT nr [...] w sytuacji, gdy wbrew twierdzeniom organu nie wynika to

z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w szczególności z umowy najmu lokalu zawartej z D.S., zaś skarżący nie miał możliwości złożenia wyjaśnień odnośnie prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w lokalu przy [...], co uniemożliwia czynienie przez organ ustaleń faktycznych w tym zakresie;

- art. 2 ust. 3 u.g.h., przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż aplikacja "Konkurs Wiedzy Powszechnej" zainstalowana na urządzeniach znajdujących się przy [...] zawiera element losowości w rozumieniu ustawy, a w konsekwencji winna być uznana za grę na automatach w sytuacji, gdy element losowości nie ma

w niej przeważającego i dominującego charakteru, zaś przebieg gry oraz jej wynik zależne są co do zasady od wiedzy grającego;

2. naruszenie przepisów postępowania tj.:

- art. 180 § 1 o.p., przez nieuwzględnienie w zaskarżonej decyzji treści opinii prywatnych sporządzonych przez rzeczoznawcę Z.S., w sytuacji gdy jest on stałym biegłym sądowym w specjalizacji badań automatów i urządzeń do gier, a zatem posiada fachową wiedzę i niezbędne doświadczenie w tym zakresie (przy czym brak jest przyczyn, dla których można by uznać w/w opinie za niewiarygodne), zaś jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem;

- art. 197 § 1 o.p., przez jego niezastosowanie i uznanie, iż stwierdzenie losowego charakteru gier na urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, w sytuacji gdy biorąc pod uwagę mnogość urządzeń o takim charakterze na rynku jak również ich specyfikę, a nadto fakt, iż w materiale dowodowym sprawy znajdują się dwie sprzeczne opinie w tym zakresie, organ powinien przeprowadzić dowód z opinii biegłego na tę okoliczność;

- art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 122 o.p., przez niezebranie oraz niewyczerpujące rozpatrzenie całokształtu materiału dowodowego,

w szczególności z uwagi na nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego

w specjalizacji badań automatów i urządzeń do gier oraz nieprzesłuchanie w toku postępowania rzeczoznawcy Z.S. sporządzającego dla skarżącego opinię prywatną, celem ustalenia faktycznego charakteru urządzeń znajdujących się przy [...] w S. i spełnienia przez nie przesłanek określonych w ustawie o grach hazardowych; uznanie, iż zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, jest wystarczający do przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier hazardowych bez koncesji, w sytuacji gdy eksperyment został przeprowadzony nieprawidłowo, zaś do ustalenia faktycznego charakteru urządzeń niezbędnym jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego;

- art. 123 o.p,. przez uniemożliwienie skarżącemu wypowiedzenie się co do zebranych materiałów i dowodów z uwagi na niewezwanie go w niniejszym postępowaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących prowadzenia przez niego w lokalu przy [...] w S. działalności gospodarczej i jej charakteru powołując się na nieustosunkowanie się do pism kierowanych do niego w innym postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt: [...], gdzie występował jedynie w charakterze świadka;

3. błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę skarżonej decyzji, które polegały na nieprawidłowym ustaleniu, że: aplikacja "Konkurs Wiedzy Powszechnej" zainstalowana na urządzeniach ujawnionych w lokalu przy [...]

w S. zawiera element losowości w rozumieniu ustawy o grach hazardowych

w sytuacji, gdy element losowości nie ma w niej przeważającego i dominującego charakteru, zaś przebieg gry oraz jej wynik zależne są co do zasady od wiedzy grającego; jedynym celem wynajęcia lokalu przy [...] w S. przez skarżącego było prowadzenie w nim działalności związanej z urządzaniem gier na automatach, a w konsekwencji uznanie, iż jest on urządzającym gry bez koncesji

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w sytuacji, gdy nie wynika to materiału dowodowego sprawy, w szczególności z umowy najmu części lokalu zawartej z D.S., zaś organ nie uzyskał w toku postępowania wyjaśnień skarżącego w przedmiocie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

W odwołaniu skarżący zawarł również wniosek o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 189f § 1 pkt 2 ustawy

z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej "k.p.a.") do czasu wydania prawomocnego wyroku w sprawie

o przestępstwo skarbowe przeciwko skarżącemu, które to postępowanie aktualnie toczy się przed Sądem Rejonowym S. - Centrum w S. [...]

o sygn. akt [...]

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej postanowieniem z dnia [...] września 2020 r., odmówił zawieszenia postępowania w sprawie.

Organ odwoławczy zawiadomieniem z dnia [...] września 2020 r., wyznaczył skarżącemu siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Skarżący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia [...] września 2020 r., w których podtrzymał swoje stanowisko, zawarte w odwołaniu. Wskazał, że aplikacja "Konkurs Wiedzy Powszechnej" zainstalowana na urządzeniach ujawnionych zawiera element losowości w rozumieniu przepisów u.g.h. Podał, że nie jest podmiotem urządzającym gry bez koncesji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Organ odwoławczy wydał w dniu [...] listopada 2020 r. decyzję, w której utrzymał

w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny w sprawie i przywołał treść art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 5 ust. 1 i ust. 2, art. 6, art. 9 ust. 1, 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.

Organ odwoławczy stwierdził, że w kontekście wymierzenia w drodze decyzji kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy gry organizowane były bez koncesji na kasyno gry, czy dane urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu ustawy, a także ustalenie podmiotu, które je urządzał.

Organ odwoławczy wskazał, że przepisy u.g.h. nie zawierają definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego, konieczne było zatem odwołanie się wykładni językowej. Organ odwoławczy podał, że po posłużeniu się definicją słowa "urządzać" zawartej w Słowniku Języka Polskiego PWN, "urządzanie gry" oznacza układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z ich fizycznym prowadzeniem, lecz powinno być rozumiane szerzej, w tym obejmować posiadanie i udostępnianie sprzętu do gier, zarządzania nimi oraz wykorzystania określonego oprogramowania. Zatem każdy podmiot spełniający kryteria uznania go za urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry oraz salonem gier podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Według organu odwoławczego, urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie uzależnia, bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że przepisy u.g.h. umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach przez jednoosobowe spółki Skarbu Państwa w salonach gier oraz przez inne podmioty (spółki akcyjne, spółki z o.o.), po uzyskaniu przez nich koncesji na prowadzenie kasyn gry.

Organ odwoławczy uznał, że skarżący wypełnił przesłanki "urządzającego gry", gdyż zorganizował przedsięwzięcie, polegające na urządzeniu gier hazardowych na przedmiotowych automatach.

Organ odwoławczy wskazał, że gry hazardowe urządzane były we wskazanym powyżej sklepie spożywczym i omówił umowy najmu powierzchni w tym sklepie zawarte pomiędzy różnymi podmiotami, w tym skarżącym. Organ odwoławczy podał, że posiadaczem zależnym tego sklepu (w całości) była K.J. (która stała się najemcą

w części od Gminy w części od Wspólnoty Mieszkaniowej w miejsce swojej matki - E.J. od dnia [...] sierpnia 2018 r.). K.J. prowadziła w tym sklepie działalność gospodarczą od dnia [...] października 2018 r. E.J. zawarła w dniu [...] listopada 2017 r. umowę najmu części sklepu o pow. 3 m2 z D.S., który zobowiązał się do uiszczania czynszu

w wysokości [...] zł miesięcznie. Następnie D.S. w tym samym dniu, tj. 10 listopada

2017 r. wynajął 3 m2 powierzchni tego sklepu skarżącemu, który zobowiązał się uiszczać D.S. czynsz w wysokości [...] zł miesięcznie. Fakt podnajęcia części sklepu był znany E.J., która zeznała, że znała skarżącego i to on zaproponował jej wstawienie automatów do sklepu. Ponadto zeznała, że to skarżący wstawił automaty do sklepu i je serwisował. Organ odwoławczy uznał, że przedmiotowy lokal był niezbędny skarżącemu do zorganizowania przedsięwzięcia, polegającego na urządzaniu gier hazardowych na automatach.

Organ odwoławczy uznał, że opinie techniczne z [...] października 2017 r. wydane przez Z.S. miały na celu zabezpieczenie skarżącego przed ewentualną odpowiedzialnością z tytułu urządzania nielegalnych gier hazardowych na ww. automatach oraz wskazywały, że skarżący planował to przedsięwzięcie przed umieszczeniem tych automatów w ww. sklepie.

Organ odwoławczy wskazał, że w dniu przeprowadzenia czynności procesowych, tj. [...] października 2018 r. ww. automaty nie były zarejestrowane zgodnie z przepisami u.g.h., a tym samym dopuszczone do eksploatacji.

Organ odwoławczy wskazał, że z zeznań przesłuchanej w charakterze świadka A. Z. - pracownicy sklepu (dalej "A.Z"), obecnej w trakcie czynności procesowych wynikało, że ww. automaty były już zainstalowane z chwilą, gdy podjęła tam pracę (tj. [...] października 2018 r.). Zeznała również, iż automaty same wypłacały wygrane oraz że w razie jakichkolwiek problemów z automatami miała informować telefonicznie K.J.- właścicielkę sklepu.

Organ odwoławczy wskazał, że w ramach postępowania toczącego się wobec K.J. wzywano skarżącego kilkukrotnie o przedłożenie dokumentów oraz złożenie wyjaśnień, lecz skarżący nie zareagował na nie.

Na podstawie zebranego materiału organ odwoławczy uznał, że skarżący uczestniczył w sposób aktywny w urządzaniu gier hazardowych przez zapewnienie zarówno organizacyjnych jak i technicznych warunków ich funkcjonowania.

Jedynym celem wynajęcia części lokalu przez skarżącego było prowadzenie w nim działalności związanej z urządzaniem nielegalnych gier na automatach.

Skarżący, wstawiając przedmiotowe automaty do ww. sklepu, udostępnił urządzenia osobom trzecim i umożliwił im prowadzenie gier na tych automatach. Był zatem osobą, która podejmowała aktywne działania, polegające na zorganizowaniu

i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zainstalowania automatów do gier, przystosowania go do danego rodzaju działalności oraz umożliwieniu dostępu do automatów nieograniczonej liczbie osób.

Organ odwoławczy wskazał, że skarżący w toku prowadzonego postępowania nie podważył zeznań E.J, że to nie on wstawił ww. automaty do sklepu i nie przedstawił dowodów na okoliczność własności tych urządzeń, a tylko on mógł je przedłożyć. Organ zauważył, że skarżący nie prowadził na wynajętej powierzchni działalności gospodarczej, a jedynie urządzał w sklepie gry na automatach.

W ocenie organu odwoławczego, skarżący miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, lecz w postępowaniu przed organem I instancji skarżący nie skorzystał z tego prawa. W toku całego postępowania (zarówno przed organem I instancji, jak i organem II instancji) skarżący nie złożył wniosku

o przesłuchanie go w charakterze strony. Organ odwoławczy podał, że na podstawie art. 180 i art. 181 o.p., organ I instancji mógł wykorzystać materiał dowodowy zebrany

w innych postępowaniach, a mający związek z niniejszą sprawą.

Organ odwoławczy nie podzielił poglądu strony o sprzeczności z prawem eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy, których wyniki legły

u podstaw uznania, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Organ wskazał, iż podstawę prawną przeprowadzenia tych eksperymentów stanowił art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1904 ze zm.), w zw. z art. 113 § 1 ustawy

z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2017 r. poz. 2226 ze zm.) oraz, że wyniki eksperymentów mogły być uwzględnione w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 181 o.p. w związku z art. 91 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał, że opinie techniczne z dnia [...] października 2017 r. miały charakter opinii prywatnych, którym nie można przypisać waloru z opinii biegłego, a należy je traktować jako wyjaśnienie związane z poparciem stanowiska strony. Organ podał też, że ww. opinie sporządzone zostały przeszło rok przed przeprowadzeniem czynności procesowym, podczas gdy eksperymenty funkcjonariuszy celno-skarbowych, dotyczące działania automatów, zostały przeprowadzone w dniu ich ujawnienia

i zabezpieczenia. Ponadto w opiniach tych, opisano jedynie zasady "Konkursu Wiedzy Powszechnej" i poddano je analizie w nawiązaniu do przepisów u.g.h. Z opinii nie wynikało, żeby rzeczoznawca przeprowadził jakiekolwiek gry testowe na tych urządzeniach. Opinie te stanowiły jedynie ocenę rzeczoznawcy, czy "Konkurs Wiedzy Powszechnej", wskazywał cechy wspólne z cechami gier na automatach określonych

w przepisach u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego, ww. eksperymenty potwierdziły natomiast, że przedmiotowe automaty były automatami umożliwiającymi prowadzenie gier

w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., gdyż zawierały element losowości, a także umożliwiały prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach, jak również dawały możliwość wypłaty, tychże wygranych w formie pieniężnej. (automat QUIZOMAT [...]).

Organ odwoławczy przeprowadził analizę zatrzymanych automatów, w tym charakteru urządzanych na nich gier na podstawie zebranego materiału dowodowego. Organ stwierdził, że przedmiotowe automaty oferowały gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3

w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. gry na urządzeniu elektronicznym, o wygranych pieniężnych

i rzeczowych oraz mających element losowości, które organizowane były w celach komercyjnych. Organ odwoławczy szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko.

Organ odwoławczy nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego

i procesowego przez organ I instancji w sprawie. Organ odniósł się też szczegółowo do możliwości zastosowania w sprawie przepisów działu IV k.p.a.

Skarżący złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na ww. decyzję i wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzucił organowi naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 2 ust 3 u.g.h., przez:

- jego błędną wykładnię i przyjęcie, że do uznania urządzenia za automat do gier w rozumieniu ustawy wystarczającym jest, aby element losowości występował jedynie częściowo, w sytuacji gdy element ten musi być głównym czynnikiem przesądzającym

o wyniku gry, jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż aplikacja "Konkurs Wiedzy Powszechnej" zainstalowana na urządzeniach znajdujących się w lokalu przy [...] w S. zawiera element losowości w rozumieniu ustawy,

a w konsekwencji winna być uznana za grę na automatach w sytuacji, gdy element losowości nie ma w niej przeważającego charakteru, zaś przebieg gry oraz jej wynik zależne są co do zasady od wiedzy grającego;

b) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 191 o.p., przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry bez koncesji na automatach OUIZOMAT nr [...] i OUIZOMAT nr [...] w sytuacji, gdy wbrew twierdzeniom organu nie wynika to z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a w szczególności z umowy najmu lokalu zawartej z D.S., ale przede wszystkim ww. urządzeń nie można uznać za automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

c) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., przez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na urządzanie gier hazardowych i tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej;

2. przepisów postępowania, tj.:

a) art. 180 § 1 o.p., przez:

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego w specjalizacji badań automatów i urządzeń do gier oraz nieprzesłuchanie w toku postępowania rzeczoznawcy Z.S. sporządzającego dla skarżącego opinię prywatną, na skutek uznania, iż zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, pozwala na przypisanie skarżącemu odpowiedzialności;

- nieuwzględnienie w zaskarżonej decyzji treści opinii prywatnych sporządzonych przez rzeczoznawcę Z.S., w sytuacji gdy jest on stałym biegłym sądowym w dziedzinie automatów do gier;

b) art. 197 § 1 o.p., przez jego niezastosowanie i uznanie, iż stwierdzenie losowego charakteru gier na urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych,

w sytuacji gdy biorąc pod uwagę mnogość urządzeń o takim charakterze na rynku jak również ich specyfikę, a nadto fakt, iż w materiale dowodowym sprawy znajdują się dwie sprzeczne opinie w tym zakresie, organ powinien przeprowadzić dowód z opinii biegłego;

c) art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 122 o.p, przez niezebranie oraz nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez:

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego w specjalizacji badań automatów i urządzeń do gier oraz nieprzesłuchanie w toku postępowania rzeczoznawcy Z.S., celem ustalenia faktycznego charakteru urządzeń znajdujących się w lokalu przy [...] w S.;

- nieuzyskanie w toku postępowania wyjaśnień skarżącego, pomimo pisemnego wniosku o ich udzielenie, w sytuacji gdy informacje te mogą przyczynić się do ustalenia, który z podmiotów prowadzących działalność w lokalu przy [...]

w S. faktycznie odpowiedzialny był za urządzanie gier na automatach;

- uznanie, iż zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, jest wystarczający do przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier hazardowych bez koncesji, w sytuacji gdy eksperyment ten został przeprowadzony nieprawidłowo, zaś do ustalenia faktycznego charakteru urządzeń niezbędnym jest przeprowadzenie dowodu

z opinii biegłego sądowego;

d) art. 123 o.p., przez uniemożliwienie skarżącemu wypowiedzenie się co do zebranych materiałów i dowodów z uwagi na niewezwanie go w niniejszym postępowaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących prowadzenia przez niego w lokalu przy [...] w S. działalności gospodarczej i jej charakteru powołując się na nieustosunkowanie się do pism kierowanych do niego w innym postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt [...], gdzie występował jedynie w charakterze świadka;

e) art. 191 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p., przez uznanie, iż na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego przyjąć można, iż to skarżący był osobą "urządzającą gry" w rozumieniu ustawy, a w konsekwencji nałożenie na niego kary pieniężnej, w sytuacji gdy brak jest jednoznacznych dowodów pozwalających przyjąć taką okoliczność;

3. błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę skarżonej decyzji, które polegały na nieprawidłowym ustaleniu, że:

- aplikacja "Konkurs Wiedzy Powszechnej" zainstalowana na urządzeniach ujawnionych w lokalu przy [...] w S. zawiera element losowości w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy element losowości nie ma

w niej przeważającego i dominującego charakteru, zaś przebieg gry oraz jej wynik zależne są co do zasady od wiedzy grającego;

- jedynym celem wynajęcia lokalu przy [...] w S. przez skarżącego było prowadzenie w nim działalności związanej z urządzaniem gier na automatach, a w konsekwencji uznanie, iż jest on urządzającym gry bez koncesji

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w sytuacji, gdy nie wynika to materiału dowodowego sprawy, w szczególności z umowy najmu części lokalu zawartej z D.S., zaś organ nie uzyskał w toku postępowania wyjaśnień skarżącego w przedmiocie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej.

Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z dnia [...] stycznia 2021 r. skarżący ustosunkował się do odpowiedzi na skargę organu i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Dołączył do niego wydruk protokołu rozprawy z dnia [...] grudnia 2020 r., toczącej się przez Sądem Rejonowym S. - Centrum o sygn. akt [...] (k.56-60).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy

z [...] marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w nich uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec zaistnienia okoliczności wskazanych w tym przepisie, zważywszy zwłaszcza na aktualną sytuację epidemiczną oraz brak możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość, niniejsza sprawa rozpoznana została na posiedzeniu niejawnym, o czym strony zostały zawiadomione, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału I z dnia [...] kwietnia 2021 r. (pismo Sądu doręczono pełnomocnikowi skarżącego w dniu [...] maja 2021 r.), co dało im możliwość zajęcia ewentualnego dalszego stanowiska w sprawie.

Istota sporu do jakiego doszło w kontrolowanej sprawie sprowadzała się do stwierdzenia, czy będące w dyspozycji skarżącego urządzenia ujawnione

w przedmiotowym sklepie prawidłowo zostały zakwalifikowane przez organ, jako oferujące gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a zwłaszcza, czy organ ten prawidłowo uznał ich losowy charakter, a także czy skarżący zasadnie został uznany za urządzającego gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej – w przypadku gier na automatach – wynosi 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.). Do wskazanej kary pieniężnej stosuje się odpowiednio przepisy o.p. (art. 91 u.g.h.).

W ocenie Sądu, podniesione w skardze zarzuty dotyczące błędów w ustaleniach faktycznych okazały się niezasadne.

Organy sposób prawidłowy wykazały, że sporne urządzenia umożliwiały grę na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, o czym stanowi już art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gier na automatach poszerza art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że

o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy,

o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy

w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy, nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85). W wyroku z 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 5530/16 NSA trafnie zauważył, że rozumienie pojęcia "gry losowej" wypracowane przez orzecznictwo sądowoadministracyjne pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zwanej dalej u.g.z.w., pozostał aktualny w odniesieniu do uregulowań ustawy o grach hazardowych (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2014 r., II GSK 714/10; z 30 września

2014 r., II GSK 1852/13). W wyroku z 5 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07 NSA stwierdził, że wyrażony w art. 2 ust. 1 u.g.z.w. warunek "przypadku", jaki wystąpić musi w grze losowej i to jedynie w "szczególności", a tym samym nie wyłącznie, dotyczyć musi wyniku gry. Jednocześnie zależność wyniku gry od przypadku – o którym mowa

w przywołanym art. 2 ust. 1 u.g.h. – nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich w orzecznictwie zalicza się właśnie – tak jak w rozpoznawanej sprawie – obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania. Tym samym, wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Rozważenia w takiej sytuacji wymaga, czy wprowadzenie elementu wiedzy nie ma na celu jedynie stworzenia pozorów braku losowości, albowiem ostateczny wynik gry i tak nie jest determinowany posiadaniem przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkursu, lecz uzależniony jest od przypadku – czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. Wskazany kierunek wykładni gry losowej już na gruncie art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. zaprezentował NSA w wyrokach z 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1010/11, II GSK 1170/11, z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, w których stwierdził, że wspomniany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podzielił pogląd WSA we Wrocławiu zawarty w wyroku z 2 lutego 2017 r. o sygn. akt III SA/Wr 1260/16, że nadanie urządzeniu (automatowi) określonej nazwy, sugerującej inne jego przeznaczenie nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu przepisów u.g.h. i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Sąd w pełni podzielił przedstawioną przez organ odwoławczy wykładnię przepisów u.g.h., w tym definicję "gry losowej" i uznał słuszność zajętego przez ten organ stanowiska, co do charakteru przedmiotowych urządzeń w świetle art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Sąd nie stwierdził, w tym zakresie również zarzucanych naruszeń przepisów procesowych. Przepisy postępowania, określając zasady gromadzenia

i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny, zapewniać mają zgodność ustaleń faktycznych z prawdą materialną (art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 o.p.). Organy mają wobec tego obowiązek podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, dokonując na jego podstawie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona – postępując w sposób odpowiadający wymogom wynikającym z ostatnio przywołanych przepisów postępowania.

Zdaniem Sądu, podejmowanie przez organy kroków, zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew warunkom z u.g.h. należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki zawarte w art. 122 o.p. Trzeba mieć na względzie, że przepis ten mówi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. obowiązek organów do gromadzenia materiału dowodowego, nie jest niczym nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy.

W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na poczynienie istotnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego nie mógł zostać uwzględniony. Jednocześnie podkreślić należało, że przeprowadzony przez organ odwoławczy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności. Sąd podzielił

w tym zakresie argumentację organu, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów (art. 191 o.p.).

Zdaniem Sądu, argumentacja skarżącego ograniczała się w głównej mierze do polemiki z ustaleniami organu odwoławczego, przez proste zaprzeczenie tym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył zasadę z art. 191 o.p. wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, bowiem to jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest zaś wystarczające samo subiektywne przekonanie strony o innej, niż przyjął organ, wadze (doniosłości) poszczególnych środków dowodowych i ich odmiennej ocenie niż ocena organu. Zarzut dowolnego działania organu można postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie występuje jednak wówczas, gdy organ – tak jak w kontrolowanej sprawie – wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazuje, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie organy dokonały oceny każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich, dokonując ich analizy także we wzajemnej łączności.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów skarżącego, dotyczących braku przeprowadzenia wnioskowanych dowodów na okoliczność charakteru spornych urządzeń (z opinii biegłego, z przesłuchania rzeczoznawcy), Sąd nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przepisów postępowania, w szczególności wskazanego art. 180, art. 187 i art. 197 o.p. Zauważyć trzeba, że oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już

w postępowaniu dowodów, co w rozpatrywanym przypadku organ uczynił. Jak już wyżej wskazano, nie istnieje bowiem nieograniczony obowiązek dowodzenia wszelkich okoliczności faktycznych, w tym takich jak wnioskowane przez skarżącego, co do ustaleń na okoliczność, że gry na spornych urządzeniach mają charakter logiczny, stąd nie można było zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. W ocenie Sądu, brak przeprowadzenia przez organ wnioskowanych przez stronę dowodów nie można było ocenić negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów, które jednoznacznie wskazywały na losowy charakter gier oferowanych na spornych urządzeniach. Organ swobodnie, na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego ocenia, czy materiał ten wymaga jeszcze uzupełnienia, czy też nie i w rozpatrywanej sprawie zasadnie stwierdził, że materiał dowodowy jest wystarczający do podjęcia decyzji, bez konieczności przedłużania postępowania. Ponownie wskazać należy, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego sprawy, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA z 15 grudnia 2005 r., I FSK 391/05,

z 13 września 2012 r., II FSK 305/11).

Jak wynikało z akt, organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie gromadząc materiał dowodowy, w tym zwłaszcza zebrany w toku czynności przeprowadzonych w lokalu, w którym ujawniono automaty, a także dokumentację (umowy najmu, opinie prywatne). Skarżący miał też zapewniony czynny udział

w postępowaniu i mógł wypowiadać się, co do zebranych dowodów, w każdym czasie.

Wskazać należy, że istotne w sprawie fakty i okoliczności, co do charakteru spornych automatów ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu przeprowadzonego podczas czynności kontrolnych (utrwalonego nagraniem), które odbywały się z powołaniem się na odpowiednie przepisy ustawy z dnia 6 czerwca

1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1987 ze zm.) dalej "k.p.k.", ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r. poz. 2137 ze zm.) – dalej: "k.k.s.". Nie były to czynności dokonywane w trybie kontroli podatkowej na podstawie art. 284a § 1 i 2 o.p. Ponadto w związku z ujawnieniem przedmiotowych automatów, zarówno postępowanie karne skarbowe, jak i postępowanie administracyjne w zakresie wymierzenia kary pieniężnej, nie toczyło się na podstawie art. 54 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Krajowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1947 ze zm.) i w związku z tym nie został sporządzony protokół

z kontroli celno-skarbowej. Sąd uznał, że podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy stanowił art. 211 k.p.k. w zw. art. 133 § 1 pkt. 1 k.k.s, zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 o.p. w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91 u.g.h., prawidłowo na podstawie postanowienia organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, m.in. protokół eksperymentu procesowego.

Sąd podzielił zatem pogląd, że wartości dowodowej w takim trybie przeprowadzonego eksperymentu i włączonego do akt niniejszego postępowania, nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (por. wyrok SN z 3.10.2006 r., IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego. W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 20.06.1988 r., I KR 174/88, OSNKW 1988/11–12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania). Eksperyment procesowy zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi

o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega na sprawdzeniu, czy zdarzenie lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 k.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu (por. Kodeks postępowania karnego pod red. D. Świeckiego, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2018 do art. 211).

Eksperyment, dotyczył funkcjonowania spornych urządzeń w chwili ich ujawnienia, tj. w dniu [...] października 2018 r. Odnosił się zatem do ich faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. W ocenie Sądu, dowód z eksperymentu był w tej sytuacji miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustalenia organu poczynione na tej podstawie nie były sprzeczne z prawem.

Z opisu przebiegu gier, przeprowadzonych w ramach eksperymentu udokumentowanego w protokole z dnia [...] października 2018 r. przez funkcjonariuszy celno-skarbowych, który został utrwalony na płycie DVD wynikało, że automaty umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych (w postaci monet pięciozłotowych) lub rzeczowych, tj. wykorzystywanie wygranych w poprzednich grach do rozgrywania kolejnych gier bez konieczności ponownego zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi. Były to urządzenia elektroniczne oferujące dostęp do szeregu gier hazardowych

i wyposażone w monitory, wrzutniki monet, akceptory banknotów, panel sterowania

z przyciskami i metalową rynnę, płytę logiczną z układem scalonym, zasilacz, hooper, zasobnik na banknoty. Na zajętych automatach każdą pojedynczą grę uruchamia się przyciskiem TAK. Po jego naciśnięciu bębny z symbolami zaczynają się obracać z góry na dół, kolejno od skrajnego lewego do skrajnego prawego i zostaje pobrana stawka za udział w grze (wyświetlana na liczniku z prawej strony) z pierwszego licznika od lewej strony, na którym wyświetla się stan punktów po zakredytowaniu automatu. Czynności związane z przeprowadzeniem jednego cyklu gry wymagają ustawienia wysokości stawki za grę rozpoczęciu gry, czyli uruchomieniu wirtualnych bębnów i oczekiwaniu na zakończenie gry, czyli ustawienie się wirtualnych bębnów z symbolami, według układu wygrywającego lub niewygrywającego, co następuje samoczynnie bez ingerencji grającego. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, tj. nie ma wpływu na kręcące się wirtualnie bębny. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym jego zdolności manualne i umiejętności nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Zatem rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości. W przedmiotowych automatach wynik gry, zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry zainstalowany w automatach. Grający nie jest w stanie zatrzymać bębnów w taki sposób, aby wygrywając zdobywać dodatkowe punkty. Zatrzymanie wszystkich bębnów następuje

w sposób przypadkowy. W sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Eksperyment procesowy wykazał także, że wprowadzony do oprogramowania automatów quiz wiedzy powszechnej w postaci wyświetlanego po każdej grze pytania, na górnym ekranie automatu (niezależnie od uzyskania lub nie uzyskania układu wygrywającego) jest dodatkową opcją.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że wyżej opisany przeprowadzony test na spornych automatach wykazał, że urządzenia te umożliwiały prowadzenie gry

i zdobywanie automatycznie wyznaczanej punktacji przeliczanej następnie na wygraną pieniężną bez jakiegokolwiek elementu wiedzy. Losowość występująca w tym właśnie wariancie była przyczyną uznania, że gry, do których służyły automaty odpowiadały definicji "gry na automatach" z art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływał w żaden sposób na wynik gry i miał na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze elementu losowości nie tylko stanowi wypełnienie przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Sporne automaty zostały także konstrukcyjnie wyposażone w urządzenia pozwalające wypłatę pieniędzy. Powyższe potwierdził protokół oględzin, z którego wynika, że automaty posiadają kuwetę, do której automat wypłaca wygrane. Tym samym sporne automaty w pełni wypełniają definicję wskazaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W ocenie Sądu, zatem zarzuty skarżącego dotyczące prawidłowości przeprowadzenia eksperymentu były niezasadne. Sąd nie neguje, że na automacie możliwe jest prowadzenie gry polegającej na odpowiedzi na pytania, jednak nie jest to jedyna możliwość wykorzystania przedmiotowych automatów, o czym właśnie świadczy opis przebiegu eksperymentu.

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie nie było zatem żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, dopuszczalnego na mocy art. 180 o.p., wprowadzającego zasadę otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczającą jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Sąd nie miał zastrzeżeń do wskazanych w zaskarżonej decyzji powodów, dla których organ zakwestionował opinie z dnia [...] stycznia 2017 r. dot. Konkurs Wiedzy Powszechnej na przedmiotowych automatach. Zaskarżona decyzja zawiera szczegółowe, logiczne i przekonujące uzasadnienie w tym zakresie, które Sąd podzielił. Jak wynikało z ww. opinii zostały one sporządzone bez przeprowadzenia testu gier, zaś skarżący nie wniósł zastrzeżeń, co do prawidłowości przeprowadzonego eksperymentu. Samo powoływanie się na sprzeczność zleconych przez skarżącego opinii prywatnych, z opisem eksperymentu nie było wystarczające do podważenia prawidłowych ustaleń organów i żądania prowadzenia dalszego postępowania przez te organy, co do charakteru spornych urządzeń, czy to przez powołanie biegłego, czy przesłuchanie rzeczoznawcy sporządzającego wcześniejsze opinie.

Zdaniem Sądu, również w drugiej spornej kwestii, dotyczącej tego, czy skarżący mógł być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie sposób zarzucić organom naruszenia prawa procesowego.

W sprawie niniejszej poza sporem pozostawał fakt, że skarżący nie legitymował się ani koncesją na prowadzenie kasyna, ani zezwoleniem na urządzanie gier hazardowych. Bezsporne było również to, że funkcjonariusze celno-skarbowi ujawnili automaty służące do gry. Lokal ten miał charakter ogólnodostępny i nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit.a u.g.h., ani salonem gier na automatach (art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit.c u.g.h.).

Wskazać należało, że ustawodawca odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, używa pojęcia "urządzającego gry".

NSA w swym orzecznictwie na gruncie ustawy obowiązującej przed 1 kwietnia 2017 r., które zachowuje aktualność pod rządem znowelizowanych przepisów i art. 89 u.g.h., wskazywał, że sankcja może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot,

w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli

i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy

w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 2736/16; wyrok NSA

z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 5233/16).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni art. 89 u.g.h. również w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania

w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie

i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Nie tylko zatem podmiot koordynujący i organizujący działalność w zakresie gier hazardowych może być uznany za urządzającego w rozumieniu wskazanego przepisu prawa materialnego. Określenie to obejmuje bowiem również podmioty, które w inny sposób działają celem umożliwienia funkcjonowania działalności hazardowej.

Zdaniem Sądu, mając powyższe na uwadze należało uznać, że na etapie administracyjnym prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Nie ulega bowiem wątpliwości, że czynności skarżącego, których wykonywanie organ mu przypisał na podstawie zebranego materiału dowodowego świadczyły o jego aktywności w działalności, polegającej na organizowaniu gier hazardowych.

Za wystarczającą zatem podstawę ustalenia przez organy, że skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiła analiza treści umów najmu części powierzchni sklepu spożywczego oraz zeznania świadków E.J.

i A.Z. Świadek E.J. zeznała, że umowa najmu z D.S. z dnia [...] listopada 2017 r. została zawarta przy udziale skarżącego, który był jej znany, jak również fakt, że tego samego dnia powierzchnia 3 m2 została podnajęta skarżącemu. Świadek zeznała, że to skarżący zaproponował wstawienie do lokalu automatów i był ich dysponentem oraz serwisantem. Ponadto, nie miała ona żadnych obowiązków związanych z automatami, gdyż wszelkie problemy związane z obsługą urządzeń, w tym zasilenie w gotówkę było zgłaszane skarżącemu, który też wypłacał z urządzeń pieniądze. Świadek A.Z. potwierdziła, że skarżący zajmował się obsługą automatów. Skarżący nie podważył zeznań świadków w tym zakresie.

Zdaniem Sądu, celem zawarcia umowy najmu przez skarżącego było zatem stwarzanie odpowiednich warunków do urządzania gier hazardowych.

Skarżący uważa, że winien zostać przesłuchany w sprawie w charakterze strony oraz że organy nieprawidłowo oparły się wyłącznie na innych dowodach, włączonych do sprawy z innego postępowania, w którym był wzywany jedynie w charakterze świadka.

Przypomnieć należy, że przepisy o.p. nie nakładają na organy administracji bezwzględnego uwzględnienia każdego wnioskowanego dowodu, ani przeprowadzania dowodów oczekiwanych przez stronę. Jeżeli organ uzna, że niezbędne do wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy, której nie wynika ze zgromadzonych dowodów. Nawet jednak w takiej sytuacji organ może (a nie musi) przesłuchać stronę. Wynika to wprost

z treści art. 199 o.p. Tym samym sam fakt nieprzesłuchania strony, czy nie wezwania jej do złożenia pisemnych wyjaśnień w kontrolowanym postępowaniu, nie mógł być podstawą do stwierdzenia, że decyzję wydano z naruszeniem przepisów procesowych.

W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Sądu, orzekające organy miały podstawy do uznania, że zebrany w toku postępowania materiał dowodowy, był wystarczający do stwierdzenia, czy w sprawie zachodzą przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podstawę orzekania przez organy stanowił materiał prawidłowo włączony do akt sprawy pochodzący z czynności przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w trybie k.p.k. oraz z postępowania administracyjnego toczącego się wobec K.J. (sprawa

o sygn. akt I SA/Sz 70/20).

Z art. 180 § 1 o.p. wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem oraz treść art. 181 tej ustawy, zgodnie z którym, dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być

w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach

o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z przywołanych przepisów wynika, że organ administracji jest uprawniony do wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, bez potrzeby ponownego i bezpośredniego ich przeprowadzenia, materiałów (dowodów) z postępowania karnego skarbowego, jak również postępowania kontrolnego, o ile dowody te, z punktu widzenia celu i przedmiotu postępowania, są istotne dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy oraz, o ile zostały prawidłowo włączone do akt postępowania. Ponadto, wbrew swoim twierdzeniom, skarżący, nie był pozbawiony możliwości wypowiedzenia się, co do zgromadzonych dowodów na żadnym etapie postępowania, mógł też składać w każdym czasie wyjaśnienia na piśmie. Składanie takich wyjaśnień nie wymagało wystosowania przez organ wezwania do strony. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy, i jak wynikało z akt sprawy, skarżącemu w toku postępowania przed organem I instancji były doręczane: postanowienie organu z [...] czerwca 2020 r. o włączeniu do akt materiałów

z postępowania karnego skarbowego i administracyjnego informujące go o możliwości zapoznania z aktami i złożenia dodatkowych dokumentów i wyjaśnień (w dniu [...] czerwca 2020 r.) oraz zawiadomienie z [...] czerwca 2020 r. w trybie art. 200 o.p. (w dniu [...] czerwca 2020 r.). Z kolei w toku postępowania odwoławczego, skarżącego reprezentował profesjonalny pełnomocnik, któremu doręczono w dniu 15 września

2020 r. zawiadomienie o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego, co też uczynił, składając pismo z dnia [...] września 2020 r. Pełnomocnik skarżącego brał także udział w postępowaniu wpadkowym, dotyczącym zawieszenia postępowania administracyjnego. W tej sytuacji, za bezpodstawne należało uznać zarzuty dotyczące pozbawienia skarżącego możliwości wypowiedzenia się w sprawie.

Zdaniem Sądu, w świetle całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, którego szczegółową analizę przeprowadzono w postępowaniu administracyjnym, nie budziło wątpliwości, że skarżący podpisując umowę podnajmu części powierzchni sklepu, wstawiając automaty do lokalu, wykonując usługi serwisowe oraz zasilenia

i wyciągania z urządzeń gotówki, godził się wprost na prowadzenie na wynajętej powierzchni nielegalnej działalności gospodarczej z urządzeń do gier.

Tym samym, wbrew stanowisku skarżącego, organy miały podstawy do uznania go za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., pobierającego zyski

z tej działalności. Nieuzasadnione było zatem twierdzenie strony o konieczności przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. W ocenie Sądu, brak ustalenia rodzaju prowadzonej przez skarżącego działalności gospodarczej nie miał znaczenia dla możliwości wymierzenia mu kary na podstawie przepisów u.g.h.

Reasumując, Sąd stwierdził, iż organy zasadnie uznały, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.

Przywołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na www.nsa.gov.pl w zakładce orzecznictwo.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2020 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019, poz. 2325 ze zm.), oddalił skargę.