Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1257/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 25 ust 1, art. 23 ust 4, art. 22 ust 1 pkt 2 i ust 4, art. 7
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Uniwersytetu [...] w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt I SA/Ke 25/15 w sprawie ze skargi Uniwersytetu [...] w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Uniwersytetu [...] w K. na rzecz Zarządu Województwa [...] 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z 26 lutego 2015r., sygn. akt I SA/Ke 25/15 oddalił skargę Uniwersytetu [...] w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] czerwca 2014r., w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Regionalnego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zarząd Województwa [...], jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej "Zarząd", "Instytucja Zarządzająca") decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję własną z 26 lutego 2014 r. orzekającą o zwrocie przez Uniwersytet [...] w K. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, udzielonego w roku 2010, 2011 i 2012 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 na podstawie Umowy o dofinansowanie nr [...].

W wyniku prowadzonego postępowania ustalono, że w dniu [...] czerwca 2008 r. Zarząd ogłosił nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków EFRR z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 — 2013 ("Program") w ramach dwuetapowego konkursu zamkniętego nr [...] dla Osi Priorytetowej 5 - Wzrost jakości infrastruktury społecznej oraz inwestycje w dziedzictwo kulturowe, turystykę i sport, Działanie 5.2 pn. "Podniesienie jakości usług publicznych poprzez wspieranie placówek edukacyjnych i kulturalnych".

Do konkursu przystąpił Uniwersytet [...] w K. ("Uniwersytet", "Strona", "Zamawiający", "Beneficjent"), składając wniosek o dofinansowanie Projektu nr [...] pn. "Budowa Uniwersyteckiego Centrum Edukacji Artystycznej jako części Wydziału Pedagogicznego i Artystycznego przy ulicy [...] w K." wraz z dokumentacją. W wyniku pozytywnej oceny formalnej i merytorycznej ww. projektu, Instytucja Zarządzająca zawarła w dniu 25 maja 2010 r. z Uniwersytetem umowę o dofinansowanie ww. projektu ("Umowa").

Instytucja Zarządzająca w oparciu o postanowienia § 12 Umowy w dniach [...] września 2012 r. oraz [...] września 2013 r. przeprowadziła w siedzibie Beneficjenta kontrolę doraźną i końcową niniejszego Projektu, sporządzając informację pokontrolną z 12 października 2012 r. nr [...]. W związku ze stwierdzonymi naruszeniami oraz z uwagi na fakt, że ww. wydatki zostały uprzednio przez Instytucję Zarządzającą rozliczone, zrefundowane i ujęte w odpowiedniej deklaracji wydatków do Komisji Europejskiej, zgodnie z zapisami art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013.885, ze zm.) zwaną dalej "u.f.p.", Instytucja Zarządzająca wezwała Beneficjenta do zwrotu wykorzystanego dofinansowania w łącznej kwocie 231.127,85 zł wraz z należnymi odsetkami. Beneficjent nie zwrócił środków i nie wyraził zgody na dokonanie pomniejszenia kolejnej transzy dofinansowania o środki podlegające odzyskaniu wraz z odsetkami. W związku z tym w dniu [...] lutego 2014 r. Zarząd wydał decyzję orzekającą o zwrocie przez Uniwersytet części środków dofinansowania wraz z odsetkami, a w wyniku rozpoznania odwołania utrzymał w mocy decyzję uprzednio przez siebie wydaną.

Organ stwierdził, że w sprawie wykazano naruszenia prawa zamówień publicznych, w przeprowadzonych postępowaniach przetargowych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

W postępowaniu przetargowym nr [...]. zamawiający nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - wspólników spółki cywilnej, obowiązek załączenia umowy spółki, który to wymóg nie jest przewidziany w przepisach ustawy p.z.p., o czym świadczy literalny zapis art. 23 ust. 4 tej ustawy. Ponadto w postępowaniu tym określił wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczący wykazania się przez wykonawcę wykonaniem minimum 3 prac o charakterze i wielkości odpowiadającej przedmiotowi zamówienia tzn. zaprojektowaniu min. 3 obiektów użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 3000 m2 każdy, gdzie łączna powierzchnia całkowita obiektu objętego zamówieniem wyniosła 1200 m2.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej w ww. postępowaniu strona nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia ustaliła warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności do wykonania tego zamówienia. Postawienie powyższych wymagań dopuściło zdaniem organu do dyskryminacji i ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła ponadto naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP przy jednoczesnej publikacji ogłoszenia na swojej stronie internetowej (postępowanie nr [...]).

W postępowaniu nr [...], zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Instytucji Zarządzającej Beneficjent zobowiązany jest odrzucić ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z.p.p.r. ma bowiem charakter obligatoryjny, co oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej, tj. niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, musi skutkować odrzuceniem oferty. Przeciwne - fakultatywne - działanie zamawiającego stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.

Organ wskazał na specyficzny charakter postępowania w przedmiocie zwrotu dotacji udzielonej w ramach RPOWŚ 2007 - 2013 i podniósł, że elementem projektu jest Umowa, a beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w tejże umowie. W związku z tym, nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął, podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku analizowanej umowy obowiązek przestrzegania przepisów ustawy p.z.p. Organ ponadto wyjaśnił, że w przedmiotowym stanie faktycznym, szkoda miała charakter jedynie szkody potencjalnej i Instytucja Zarządzająca nie była w stanie zmiarkować tej szkody jako straty.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca wskazała na wysokość zastosowanych w sprawie korekt finansowych. Wyjaśniła, że w postępowaniach nr [...]i nr [...]zastosowano wskaźnikową metodę do określenia korekty finansowej, ponieważ nie było możliwe oszacowanie wysokości szkody. Z kolei w postępowaniu nr [...] możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej byłoby niekorzystne dla Beneficjenta, stąd również zastosowano metodę wskaźnikową.

II

Na powyższą decyzję Zarządu, Uniwersytet złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. Zarzucił naruszenie:

1. art. 6 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. w związku z art. 60 i 67 u.f.p., poprzez wydanie decyzji w oparciu o "Taryfikator", który nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie;

2. art. 26 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r. i w związku z art. 104 § 1 i 107 §1 K.p.a. poprzez nałożenie korekty finansowej bez przeprowadzenia odrębnego postępowania administracyjnego;

3. art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 98 ust. 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, poprzez nałożenie na skarżącego korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie korekty.

W ocenie skarżącego nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty.

Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2015 r. skarżący podtrzymał stanowisko zawarte w skardze w zakresie naruszenia przepisów wskazanych w pkt 1 i 3. Z uwagi na uchwałę NSA z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14, dotyczącą braku konieczności wydania decyzji w przedmiocie korekty finansowej dodatkowo zarzucił naruszenie:

1. art. 25 ust. 1 i art. 23 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że żądanie na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej, naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób który mógł spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

2. art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 oraz art. 7 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że postawienie nieadekwatnego, zdaniem organu, warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej, naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób który mógł spowodować szkodę w budżecie UE;

3. art. 38 ust. 4a pkt 1 oraz art. 7 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że nieopublikowanie ogłoszenia w BZP przy jednoczesnym opublikowaniu ogłoszenia na stronie internetowej skarżącego naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób który mógł spowodować szkodę w budżecie UE;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że nieodrzucenie ofert których treść, zdaniem organu, nie odpowiadała SIWZ - naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w sposób, który mógł spowodować szkodę w budżecie UE;

5. art. 6, 7, 8 i 12 ust. 1 K.p.a. w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i art. 2 Konstytucji RP, poprzez przekroczenie granic swobody uznania administracyjnego poprzez przyjęcie, że stwierdzone naruszenia "mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej" oraz nieudowodnienie faktu, że w związku ze stwierdzonymi uchybieniami mogła powstać realna szkoda oraz nie wykazanie w jakich konkretnych rozmiarach ta szkoda mogła by powstać, a tym samym wydanie decyzji bez wyjaśnienia dokładnego stanu faktycznego sprawy i z przekroczeniem granic uznania administracyjnego.

III

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że stan faktyczny ustalony przez organy obu instancji znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym.

Zdaniem Sądu orzekającego spór pomiędzy stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia następujących kwestii:

- czy wydane w sprawie decyzje nie miały podstawy prawnej podstawy prawne, bowiem wydano je w oparciu o "Taryfikator", który nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie, przez co naruszono art. 6 kpa w związku z art. 156 § 1 pkt 2 kpa w związku z art. 60 i art. 67 ustawy z dnia 7 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (ufp);

- zasadności orzeczenia przez Zarząd Województwa [...] obowiązku zwrotu przez Uniwersytet [...] części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami (w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) w postaci naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp : art. 25 ust 1 w zw. z art. 23 ust 4 p.z.p. - poprzez żądanie na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 p.z.p. poprzez postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania: wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia w postępowaniu nr [...]; art. 89 ust. 1. pkt 2 p.z.p. - poprzez nieodrzucenie ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ w postępowaniu [...]; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38a ust. 4a pkt 1 ustawy p.z.p. - poprzez niepublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, przy jednoczesnej publikacji ogłoszenia na stronie internetowej w postępowaniu [...].

W ocenie Sądu orzekającego zaskarżone decyzje nie zostały wydane bez podstawy prawnej bowiem podstawę ich wydania stanowiły przepisy prawa: art. 67 i art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 26 ust.1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013r., poz. 596, z późn. zm.).

Dalej Sąd podkreślił, że z zawartej w dniu [...] maja 2010 r. umowy o dofinansowywanie projektu wynika, że w przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE(§ 10 ust. 4 Umowy o dofinansowanie z dnia [...].05.2010 r.). Dokument ten umieszczono na stronie [...]. Tym samym Taryfikator, jakkolwiek nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z zasadami, procedurze nakładania korekt.

Odnosząc się do oceny zasadności orzeczenia przez Zarząd Województwa [...] zwrotu przez Uniwersytet [...] części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami wskutek stwierdzonych przez organ nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Sąd I instancji zwrócił uwagę, że w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez Instytucję Zarządzającą powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia ustawy p.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek.

W ocenie Sądu I instancji w okolicznościach faktycznych sprawy niniejszej zachodzi przesłanka uzasadniająca dokonanie korekty finansowej z uwagi na fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur określonych w przepisach ustawy p.z.p.

Sąd wyjaśnił materialnoprawne podstawy do ustalania i nakładania korekt finansowych wskazując na art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Pojęcie "nieprawidłowości", użyte w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało wyjaśnione w definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 7 tego aktu. Przez nieprawidłowość dla celów rozporządzenia rozumie się "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Dalej Sąd I instancji wyjaśnił, że zarówno Komisja Europejska jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE.

Wykrycie naruszenia prawa unijnego, bądź też krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem jak wskazał WSA w K. obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo — poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006).

W ocenie Sądu I instancji prawidłowa jest ocena prawna Instytucji Zarządzającej stwierdzonego w postępowaniu przetargowym nr [...] naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 p.z.p.- poprzez żądanie na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 p.z.p. - poprzez postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania: wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

Ustawodawca w art. 23 § 4 p.z.p. postanowił, że dopuszczalne jest żądanie umowy spółki cywilnej dopiero po wyborze oferty przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. W świetle w/w przepisu wykluczona została zatem możliwość żądania umowy spółki cywilnej od wykonawców na etapie składania ofert.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający żądał ponadto na etapie składania ofert na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykazania się przez wykonawcę wykonaniem minimum 3 prac o charakterze i wielkości odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia tzn. zaprojektowaniu min. 3 obiektów użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 3000 m2 każdy, gdzie łączna powierzchnia całkowita obiektu objętego zamówieniem wyniosła 1 200 m2.

W ocenie Sądu orzekającego wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia określony przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie narusza uczciwą konkurencję, z uwagi na fakt że postawiony warunek w/w postępowaniu przetargowym jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Sądu skoro łączna powierzchnia całkowita obiektu objętego zamówieniem wyniosła 1 200 m2, żądanie w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykazania się przez wykonawcę wykonaniem minimum 3 prac o charakterze i wielkości odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia tzn. zaprojektowaniu min. 3 obiektów użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 3000 m2 każdy — nie jest proporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Tym samym postawienie powyższych wymagań dopuściło do dyskryminacji i ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p.

Nie sposób podzielić także, zdaniem Sądu podzielić zarzutów skargi odnoszących się do stwierdzonego w postępowaniu przetargowym nr [...] naruszenia art. 89 ust. 1. pkt 2 p.z.p. - poprzez nieodrzucenie ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ.

Zgodnie z art. 89 pkt ustawy p.z.p. — niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest bezwzględną przyczyną odrzucenia ofert. Zwłaszcza w kontekście art. 82 pkt 3 w/w ustawy, stosownie do którego treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co oznacza, że oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji.

Nie zasługuje także na uwzględnienie, zdaniem WSA zarzut skargi odnoszący się do stwierdzonego w postępowaniu przetargowym nr [...] naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 38a ust. 4a pkt 1 p.z.p. - poprzez niepublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - wydłużenie terminu składania oferty (o 7 dni) w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnej publikacji ogłoszenia na stronie internetowej.

Beneficjent przedłużył bowiem termin do składania ofert o 7 dni - nie publikując sprostowania w BZP. Mogło więc dojść do sytuacji, w której jakiś potencjalny wykonawca czerpiący informacje w pierwszej kolejności z BZP, doszedł do przekonania, że termin na składanie ofert już minął. W ten sposób doszło do naruszenia zasady przejrzystości i zasady równego traktowania.

Sąd orzekający wskazał, że beneficjent w umowie zaaprobował stosowanie Wytycznych, a rodzaj stwierdzonych uchybień i ich kwalifikacja są sprecyzowane w Wytycznych. Wszelkie rozważania na temat, że jeśli nawet powyższe uchybienia rzeczywiście wystąpiły — są tylko uchybieniami formalnymi, które nie spowodowały jakiejkolwiek rzeczywistej szkody - w oderwaniu od Wytycznych są w ocenie Sądu I instancji nieuprawnione. Wystarczające jest bowiem, jak podkreślił stwierdzenie uchybienia przepisom p.z.p., które kwalifikowane jest w Wytycznych jako istotne i powiązanie z nim stosownej korekty finansowej.

W tej sytuacji Sąd uznał za nieusprawiedliwione zarzuty skargi dotyczące zaniechania ustaleń w zakresie potencjalnej szkody, charakteru i wagi naruszenia, formalnego charakteru obowiązku publikowania zmian w BZP.

W świetle powyższego nieuzasadnione są jego zdaniem zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 6, 7, 8 i 12 ust. 1 K.p.a. w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i art. 2 Konstytucji RP.

Sąd orzekający podzielił też stanowisko organu, że skoro doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4, art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 , art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. - to prawidłowo zastosowano w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Wykrycie naruszenia, jak podkreślił Sąd orzekający obligowało Instytucję Zarządzającą stosownie do unormowania art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z.p.p.r. do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Korekta została zastosowana na podstawie Taryfikatora Ministra Rozwoju Regionalnego.

Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącego, że w sprawie winien mieć zastosowanie Taryfikator z daty podpisania umowy. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jednoznacznie, że Instytucja Zarządzająca wymierzyła korektę finansową w oparciu o treść Taryfikatora, który został wprowadzony po dacie zawarcia umowy o dofinansowanie i nie był objęty aneksem. Z umowy nie wynika, czy zastosowanie ma Taryfikator w wersji obowiązującej w dacie jej zawarcia (2010 r.) czy w dacie stwierdzenia naruszeń (2013 r.). Organ orzekający zastosował Taryfikator w wersji obowiązującej w 2013 r. jako korzystniejszej dla strony i prawidłowo ustalił wysokość wskaźnika korekty kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym.

Zdaniem Sądu w postępowaniach nr [...] oraz nr [...] Instytucja Zarządzająca prawidłowo zastosowała wskaźnikową metodę do określenia korekty finansowej, ponieważ nie było możliwe oszacowanie wysokości szkody. W przypadku postępowania nr [...] Instytucja Zarządzająca również zastosowała wskaźnikową metodę do określenia korekty finansowej ze względu na fakt, iż zastosowanie metody dyferencyjnej w tym przypadku byłoby dużo bardziej niekorzystne dla Beneficjenta. Stosując za dane naruszenie wysokość korekty, organ podkreślił, że Tabele Taryfikatora nie mają charakteru zamkniętego i jeśli dane naruszenie P.z.p zostało stwierdzone, to do określenia abstrakcyjnego i uśrednionego stopnia szkodliwości danego naruszenia należy stosować najbardziej zbliżoną rodzajowo kategorię.

Ze tego względu jako zasadne Sąd I instancji uznał zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą wobec skarżącego korekt finansowych w wysokości :

- 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 p.z.p. poprzez żądanie na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej oraz 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 w/w ustawy poprzez postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia w postępowaniu nr [...]. W związku z tym, że korekt nie sumuje się a występują tu 2 naruszenia, gdzie na każde z osobna została nałożona korekta 5%, dlatego całkowita korekta dla tego postępowania wyniosła 5%;

- 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP przy jednoczesnej publikacji ogłoszenia na swojej stronie internetowej w postępowaniu nr [...] oraz 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 i 4 p.z.p. poprzez postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonania zamówienia przyjęto w postępowaniu nr [...]. W tym przypadku także z uwagi, że korekt nie sumuje się, a występują tu 2 naruszenia, gdzie na każde z osobna została nałożona korekta 5%, dlatego całkowita korekta dla tego postępowania wyniosła 5%;

- 10 % za naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez nieodrzucenie ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ w postępowaniu nr [...].

W podsumowaniu Sąd I instancji nie zgodził się z zarzutem naruszenia przepisu art. 207 ust. 1 i ust. 9 w związku z art. 98 ust. 2 ufp oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006. Podkreślił, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, naruszono tym samym wskazane przepisy p.z.p.

IV

Skargę kasacyjną złożył Uniwersytet [...] w K..

Zaskarżył wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W granicach wskazanych w art. 174 pkt 1 p.p.s.a zarzucił mu naruszenie prawa materialnego:

1) art. 25 ust 1 i art. 23 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 907 ze zm.) - zwanej dalej PZP - w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (Dz. Urz. UE L 2010 z 31.07.2006 ze zm.) — zwanego dalej Rozporządzeniem 1083/2006 — poprzez przyjęcie, iż żądanie na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej, naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób który mógł spowodować szkodę: w budżecie Unii Europejskiej,

2) art. 22 ust 1 pkt 2 i ust 4 oraz art. 7 ustawy PZP — w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, iż postawienie nieadekwatnego - zdaniem organu administracji - warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej, naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób który mógł spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej,

3) art. 38 ust 4a pkt 1 oraz z art. 7 ustawy PZP - w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, iż nieopublikowanie ogłoszenia w BZP przy jednoczesnym opublikowaniu ogłoszenia na stronie internetowej Skarżącego naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób który mógł spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej,

4) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 2 pkt 7. art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, iż nieodrzucenie ofert, których treść zdaniem Organu Administracji nie odpowiadała SIWZ - naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w sposób który mógł spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej,

5) art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 98 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych (Dz. U. 2013 poz. 885 ze zm.) - dalej ufp, art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędną interpretację tj. automatyczne zakwalifikowanie jako nieprawidłowość stwierdzenie naruszenia przepisów prawa krajowego, bez wskazania zagrożenia i przeprowadzenia analizy wskazanego zagrożenia.

W granicach wskazanych w art. 174 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 6 kpa w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 107 § 1 kpa w zw. z art. 60, 67 i art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 7 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 885 ze zm.) zwanej dalej Ufp, poprzez wydanie decyzji w oparciu o "Tabelę" (zwaną niepoprawnie "Taryfikatorem"), która nie mogła mieć zastosowania w niniejszej sprawie,

2) art. 6, 7, 8 i 12 ust 1. kpa w zw. z art. 2 pkt 7, Rozporządzenia 1083/2006 i art. 2 Konstytucji RP, poprzez przekroczenie granic swobody uznania administracyjnego z uwagi na przyjęcie, iż stwierdzone naruszenia "mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej", oraz nieuprawdopodobnienie faktu, że w związku ze stwierdzonymi uchybieniami mogła powstać potencjalna szkoda, a także niewykazanie w jakich konkretnych rozmiarach ta szkoda mogła by powstać, a tym samym wydanie decyzji bez wyjaśnienia dokładnego stanu faktycznego sprawy i z przekroczeniem granic uznania administracyjnego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

V

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z treścią art. 183 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że jest związany podstawami wskazanymi w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a, a tym samym zarzutami i wnioskami sformułowanymi przez skarżącego kasacyjnie. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Związanie wnioskami skargi kasacyjnej oznacza niemożność wyjścia poza tę część wyroku Sądu pierwszej instancji, której strona nie zaskarżyła. Związanie natomiast podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że Naczelny Sąd Administracyjny jest władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności orzeczenia Sądu I instancji oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

Z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że Uniwersytet [...] w K. realizując na podstawie umowy o dofinasowanie z dnia 25 maja 2010r., współfinansowany ze środków europejskich projekt "Budowa Uniwersyteckiego Centrum Edukacji Artystycznej, jako części Wydziału Pedagogicznego i Artystycznego przy ulicy [...] w K.", dopuścił się nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE ) 1083/2006, co skutkowało podjęciem przez Instytucję Zarządzającą działań, według Sądu orzekającego, uzasadnionych i zgodnych z prawem, polegających na nałożeniu korekt finansowych, a w konsekwencji na wydaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu.

Ujawnione nieprawidłowości wiązały się z naruszeniem przez Beneficjenta, jako zamawiającego, przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych co polegało na:

1) w postępowaniu nr [...] nieuzasadnionym żądaniu na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej i postawienia nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczącego wykazania się przez wykonawcę wykonaniem minimum 3 prac o charakterze i wielkości odpowiadającej przedmiotowi zamówienia tzn. zaprojektowaniu min. 3 obiektów użyteczności publicznej o pow. użytkowej min. 3000m 2 każdy,

2) w postępowaniu nr [...] nieopublikowaniu ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, przy jednoczesnej publikacji ogłoszenia na swojej stronie internetowej i postawienia nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonania zamówienia,

3) w postępowaniu nr [...] nieodrzuceniu ofert, których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Wg Sądu I instancji Instytucja Zarządzająca zasadnie oceniła, że wskazane wadliwości oceniać należało jako naruszające przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie odpowiednio: art. 25 ust. 1 w zw. z art. 23 § 4 p.z.p., art. 22 ust 1 pkt 2 i ust 4 p.z.p., w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p., art. 38 a ust 4 pkt 1 p.z.p., art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p., co uzasadniało kwalifikowanie ich jako nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, mogące powodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Sąd I instancji za prawidłowe uznał też stanowisko organu, że dla ustalenia i nałożenia korekt finansowych należało zastosować metodę wskaźnikową w oparciu o Taryfikator obowiązujący w wersji z daty stwierdzenia naruszeń ( 2013).

Biorąc pod uwagę istotę sporu odnoszącego się zasadniczo do zagadnienia prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w pierwszej kolejności merytorycznej ocenie poddać należy zarzuty oparte na podstawie określonej w pkt 1 art. 174 p.p.s.a .

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są one usprawiedliwione.

Najdalej natomiast idący zarzut skarżący kasacyjnie upatruje w tym, że Sąd I instancji nie uznał stanowiska, iż kontrolowana decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wydane zostały bez podstawy prawnej tj. w oparciu o Taryfikator, który nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie, co oznacza, że kontrolowana decyzja obarczona została wadą kwalifikowaną, o której mowa w art. 156 §1 pkt 2 k.p.a.

Zarzut ten nie jest trafny. Wydanie decyzji bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 156 §1 pkt 2 k.p.a. oznacza, że albo nie ma przepisu prawnego, który umocowuje administrację publiczną do działania albo też przepis ten jest ale nie spełnia wymagań działania tej administracji, polegającego na wydawaniu decyzji administracyjnych rozumianych jako indywidualne akty administracyjne zewnętrzne. ( por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2009r., sygn. akt II OSK 1369/06). Formułując tezę o nieważności kontrolowanej decyzji autor skargi kasacyjnej pomija tę istotną okoliczność, że prawną podstawą działania organu w sprawie o zwrot środków, a także i formę jaką działanie to winno przybrać określa jasny i wyraźny przepis prawa powszechnie obowiązującego art. 207 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( Dz. U z 2013r. poz. 885 ze zm.). Podstawa prawna wydania decyzji o zwrocie środków wynikała zatem i wynika z aktu prawa powszechnie obowiązującego, wskazanego przez organ w podstawie kontrolowanej decyzji. Opracowany natomiast przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokument pod nazwą " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów finansowanych współfinansowanych ze środków funduszy UE" zawierający " Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. "korekta" nie mieści się, na co zwrócił uwagę Sąd I instancji, w katalogu prawa powszechnie obowiązującego, niemniej zyskał moc obowiązującą poprzez włączenie go do umowy o dofinansowanie i poddanie się beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z zasadami, procedurze korygowania nieprawidłowości wykrytych podczas kontroli w oparciu o te same kryteria, wskaźnikami korekty.

Inną kwestią pozostaje natomiast czy zasadnie Sąd I instancji zaakceptował działanie organu uzasadniające zastosowanie korekty finansowej w oparciu o taryfikator z daty stwierdzenia naruszeń, a w takim przypadku czy tego rodzaju działanie miało i jaki wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów naruszenia prawa materialnego, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty te nie są usprawiedliwione.

Naruszenie prawa materialnego, będące następstwem jego błędnej wykładni, można określić jako nadanie innego znaczenia treści zastosowanego przepisu czyli polega na mylnym zrozumieniu zwrotu lub treści i tym samym znaczenia przepisu lub też terminu występującego w jego treści.

W uzasadnieniu błędnej wykładni należy przeprowadzić wywód prawny na temat naruszonego przepisu ze stanowiskiem, jak należy ten przepis wykładać i dlaczego dokonana w zaskarżonym wyroku jego interpretacja jest błędna ( por. wyrok NSA z 13 października 2011r. , sygn. akt II GSK 1010/10 LEX 1151511).

Natomiast naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie - że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę.

W punkcie wyjścia, podkreślenia wymaga znaczenie zasadniczej w rozpatrywanej sprawie okoliczności, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Z ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U Nr 84 poz. 712 ze zm. ) wynika, iż zarząd województwa, jako instytucja zarządzająca, jest w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego odpowiedzialny za jego przygotowanie i realizację (art. 25), a do jego zadań należy między innymi, jak stanowi art. 26 tej ustawy, nie tylko zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5) i dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11) ale również prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

W katalogu tych zadań mieści się, przede wszystkim, wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 przywołanego rozporządzenia (pkt 1), zgodnie z którym instytucja zarządzająca odpowiadając za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zobowiązana jest do uwzględniania zasad należytego zarządzania finansami, w tym szczególności, jak wynika z pkt a) przywołanej regulacji unijnej, zapewnienia, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i kraj owe przez cały okres ich realizacji.

W związku z tym, że w procesie realizacji dofinansowanych projektów może dojść do nieprawidłowości, którymi w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, na mocy tegoż rozporządzenia unijnego, państwa członkowskie zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości, do dokonania niezbędnych korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 przywołanego rozporządzenia unijnego, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1) i dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, które polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2).

Zgodnie z art. 56 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wydatki o których mowa w tym przepisie, muszą spełniać określone prawem warunki, w tym między innymi warunek kwalifikowalności takich wydatków, a zgodnie z ust. 4 tego przepisu, zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym (z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy) i obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego.

W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, został upoważniony do tego, aby w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych, między innymi, w zakresie korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b), sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości (pkt 10) oraz innych spraw związanych z przygotowaniem i wdrażaniem programów operacyjnych (pkt 11). Realizacja tych kompetencji skutkowała wydaniem Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 — 2013 oraz dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowiącego instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych.

Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji, w rozpatrywanej sprawie znajdował swoje odzwierciedlenie w treści postanowień umowy o dofinansowanie realizacji projektu, którą Uniwersytet [...] w K. zawarł z Zarządem Województwa [...] jako Instytucją Zarządzającą, które to postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów do których odsyłają, uznać należało za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Odwołując się ponownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości stwierdzić należy, że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem (podjęcia nakazanego prawem działania) skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy sankcyjnej.

W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13).

Stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni, a w konsekwencji również i do zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisów art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych uznać należy zatem za prawidłowe. Jakkolwiek zasadą jest, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, to jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa wg wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień " szkodliwości" określonego typu naruszenia.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, podporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych. W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywoływać żadnych skutków finansowych.

Ponadto, nieskuteczność omawianych zarzutów wyraża się i w tym, że autor skargi kasacyjnej nie wykazał, a tym samym skutecznie nie podważył ustaleń, że zarzucone zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

- w postępowaniu przetargowym [...] poprzez żądanie na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej oraz postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia- wykazaniem się przez wykonawcę wykonaniem minimum 3 prac o charakterze i wielkości odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia tzn. zaprojektowaniu min 3 obiektów użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min 3000m2 każdy gdzie łączna powierzchnia całkowita obiektu objętego zamówieniem wyniosła 1200m2,

- w postępowaniu [...] poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia i przedłużeniu treści składania ofert o 7 dni nie publikując sprostowania w BZP przy jednoczesnej publikacji na swojej stronie internetowej i poprzez postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia poprzez wykazanie przez Wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę minimum 20 000 000,00 zł oraz posiadania dostępu do środków finansowych w kwocie minimum 4000 000,00 zł,

które ocenione zostały przez organ, a w ślad za nim i przez Sąd I instancji, jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 przywołanego rozporządzenia unijnego, miało wyłącznie charakter formalny i pozostawało bez jakiegokolwiek wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody oraz na jej wysokość, co tylko wówczas mogłoby uzasadniać tezę o niewłaściwym zastosowaniu przywołanych przepisów prawa materialnego, naruszenie których zarzuca.

Ponadto w postępowaniu nr [...] nie sposób też podzielić zarzutów skargi kasacyjnej naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p. poprzez przyjęcie, że nieodrzucenie ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji , skoro poza sporem pozostaje, że przyjęte przez zamawiającego oferty w zakresie terminu realizacji umowy były niezgodne z treścią SIWZ, co w myśl w.w. przepisu stanowiło bezwzględną przyczynę ich odrzucenia.

W tym względzie podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia wyrażonej w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady zobowiązującej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, za oczywiste uznać należy, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których siwz nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego, polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Wobec powyższego, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność odnoszącą się do zawartego w treści SIWZ warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia — uzależnienie spełnienia warunku od wykonania minimum 3 prac - od zaprojektowania minimum 3 obiektów użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min 3000m2 każdy, gdzie łączna powierzchnia całkowita obiektu objętego zamówieniem wyniosła 1200m2, żądaniu dokumentów, które nie były niezbędne na etapie do przeprowadzenia postępowania ( żądanie umowy spółki cywilnej od wykonawców na etapie składania ofert wbrew treści art. 23 § 4 p.z.p.), jak też postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, skutkujące:

- dyskryminowaniem potencjalnych wykonawców, którzy chcieli wspólnie ubiegać się o zamówienie i zawiązać spółkę dopiero po wyborze ich oferty, jak też tych którzy w mniejszym rozmiarze prowadzą działalność gospodarcza i nie byli stanie spełnić zbyt wysokich wymagań nieusprawiedliwionych specyfiką zamówienia ani potrzebą zamawiającego, a także okoliczność odnoszącą się do niezgodności treści siwz z treścią ogłoszenia o zamówieniu publicznym - zaniechanie realizacji obowiązku informacyjnego w sytuacji, gdy zmiana treści siwz również ta nie stanowiąca zmiany treści ogłoszenia ale prowadząca ostatecznie do takiej zmiany powinna być w przypadku przetargu nieograniczonego adresowanego do wszystkich potencjalnych wykonawców poddana ogłoszeniu - ocenić należało więc nie inaczej, jak tylko naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). Prawidłowe stosowanie przepisów ustawy pzp powoduje również, że strona wywiązuje się z obowiązków ponoszenia wydatków w sposób celowy, rzetelny i racjonalny, gdyż strona winna wydawać te środki zgodnie z przepisami.

Skoro tak, to w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację w pełni zasadnie ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby niewskazane w postępowaniach przetargowych warunki siwz, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia oraz gdyby nie zaniechanie realizacji obowiązku informacyjnego, to o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrane oferty w przeprowadzonych postępowaniach mogłyby być korzystniejsze, od tych, które zostały przyjęte. Ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa ( w postępowaniu [...] oraz [...]). Natomiast w ostatnim postępowaniu wobec nieodrzucenia ofert, które nie spełniały warunku terminu realizacji zamówienia określonego w SIWZ możliwa do zastosowania była metoda dyferencyjna.

W świetle powyższego, zarzuty naruszenia prawa materialnego uznać należało za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Zarzuty naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe ich zastosowanie nie mogły odnieść zamierzonego skutku tym bardziej, że każdorazowo pozostając w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego, ich skuteczność uzależniona została od podważenia ustaleń faktycznych przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania z punktu widzenia ich prawidłowości i zgodności z prawem. Warunek ten nie został zaś spełniony.

Za nieusprawiedliwione uznać należy również zarzuty oparte na podstawie określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w zakresie stosowania danej wersji Taryfikatora i wysokości zastosowanych korekt. Zasadnie Sąd I instancji wskazał, że z zawartej umowy o dofinansowanie nie wynika czy zastosowanie ma Taryfikator w wersji obowiązującej w dacie jej zawarcia ( 2010r. ) czy w dacie stwierdzenia naruszeń ( 2013r.). Brak jest w niej bowiem odwołania do konkretnej jego wersji jak też nie stanowi on załącznika do umowy.

Niezależnie od powyższego w ocenie NSA brak jest też podstaw do podważenia stanowiska Sądu orzekającego akceptującego stanowisko organów, iż w sprawie Taryfikator w wersji obowiązującej w 2013r. znajdował zastosowanie, skoro w istocie jego zastosowanie było dla strony bardziej korzystne.

Zgodnie z zapisami Taryfikatora (w każdym okresie obowiązywania) pierwszeństwo ma metoda dyferencyjna, polegająca na anulowaniu wkładu przeznaczonego na wydatek niespełniający kryteriów kwalifikowalności w wysokości różnicy jaka powstałaby, gdyby wydatek ten byłby poniesiony bez naruszenia procedur wydatkowania. Prawidłowo zatem organ odwoławczy przyjął, a Sąd I instancji zaakceptował, że w sytuacji gdy zamawiający wybrał ofertę, która winna podlegać odrzuceniu (postępowanie nr [...]) należało anulować całość wkładu finansowego pochodzącego z UE przeznaczonego na finansowanie takiego wydatku. Z uwagi jednak na fakt, iż zgodnie z późniejszymi wersjami Taryfikatora za naruszenie to przewidziano korektę finansową ustaloną metodą wskaźnikową i abstrakcyjną szkodliwość tego naruszenia ustalono na poziomie 10% wkładu finansowego pochodzącego z UE i przeznaczonego na taki wydatek niespełniający kryteriów kwalifikowalności, prawidłowo zastosowano tę wersję dokumentu, która okazała się dla strony korzystniejsza.

Również za niezasadne uznać należy argumenty skarżącego, że skoro w tabelach Taryfikatora z daty zawarcia umowy, nie ma zapisów dotyczących kategorii naruszeń, jakie ustaliła Instytucja Zarządzająca to brak jest podstaw do stosowania wskaźników dotyczących najbliższej kategorii naruszenia. Wskazać w tym miejscu należy, że obie wersje Taryfikatora ( obowiązujący w dacie podpisania umowy jak i z daty stwierdzenia naruszeń) wraz z instrukcją jego stosowania przewidywały możliwość stosowania wskaźników dla kategorii odpowiadających rodzajowo najbliżej kategorii naruszenia.

A jak słusznie organ odwoławczy zauważył kazuistyczne opisanie danej nieprawidłowości w późniejszej wersji Taryfikatora nie świadczy o braku możliwości ustalenia spowodowania przez nią szkody potencjalnej w budżecie UE w okresie wcześniejszym. Tabele Taryfikatora, który stosuje się pomocniczo w przypadku stwierdzenia naruszeń prawa zamówień publicznych nie mają charakteru zamkniętego i jeśli dane naruszenie p.z.p. zostało stwierdzone, to do określenia abstrakcyjnego i uśrednionego stopnia szkodliwości danego naruszenia należy stosować najbardziej zbliżoną rodzajowo kategorię. Ponadto w przypadku wykrycia w postępowaniu zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować jedną korektę finansową, o największej wartości procentowej. Powyższy zapis obowiązywał w obu wersjach Taryfikatora.

W przedmiotowej sprawie, przy ustaleniu przez Instytucję Zarządzającą, iż brak przekazania zmiany SIWZ i ogłoszenia do BZP czy ustanowienie zbyt wysokich wymagań dla wykonawców, które nie były usprawiedliwione ani potrzebami zamawiającego ani specyfiką przedmiotu zamówienia, naruszyły ustawę prawo zamówień publicznych, a naruszenia te mogły prowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło skutkować zawyżeniem kosztów danej inwestycji, nałożenie korekty finansowej było prawnie uzasadnione, a rozważenie możliwych wersji Taryfikatora dawało podstawę do zastosowania najniższego możliwego wskaźnika ( 5 %), zaś przy zastosowaniu nowszej wersji tego dokumentu możliwym stało się zastosowanie metody wskaźnikowej korzystniejszej dla strony .

Za niezasadne uznać też należy zarzuty naruszenia przepisów postępowania określone w pkt 2 ppkt 2 skargi kasacyjnej. Sposób w jaki zostały skonstruowane nie daje podstaw aby przyjąć, że skarżąca kasacyjnie strona skutecznie podważyła stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji. Stanowisku Sądu I instancji, który poczynione ustalenia faktyczne przyjął za własne uznając zatem, że dokonane zostały bez naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie wskazanych przepisów art. 6, 7, 8 i 12 ust 1 kpa w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i art. 2 Konstytucji RP. Mając na uwadze wyżej wskazane wywody, zarzuty dotyczące zaniechania ustaleń w zakresie potencjalnej szkody, charakteru i wagi naruszenia, formalnego obowiązku publikowania zmian w BZP są niezasadne. Okoliczności te, w ustalonym i skutecznie niepodważonym stanie faktycznym, nie podważają też zasadności nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu kwoty nią określonej.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, działając w granicach skargi kasacyjnej, uznając że nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach, na zasadzie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do treści art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 14 ust 2 pkt 2 lit a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).