Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 799/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122 § 1, art. 133 § 1, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi G.F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego G.F. kwotę 2657 (dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2016r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania G.F. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...], którą nałożono na skarżącego, za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] (2 automaty), [...] oraz [...], karę pieniężną w łącznej kwocie 48.000,00 zł, Dyrektor Izby Celnej orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby wskazał na poczynione w sprawie ustalenia faktyczne wyjaśniając, że podstawę wszczęcia postępowania stanowił wynik kontroli przeprowadzonej w sklepie obuwniczym skarżącego w [...]. We wskazanej lokalizacji kontrolujący ujawnili włączone do sieci i gotowe do prowadzenia opisane w decyzji automaty, na których przeprowadzono eksperyment procesowy. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin przedmiotowych automatów. Poczynione w toku postępowania ustalenia stanowiły podstawę wydania przez Naczelnika Urzędu Celnego decyzji z dnia [...] lutego 2016 r. o wymierzeniu skarżącemu G.F. kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry w łącznej kwocie 48.000,00 zł.

Utrzymując tę decyzję w mocy organ odwoławczy wskazał na treść art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej u.g.h.). Wyjaśnił, że organ pierwszej instancji posiłkując się wynikami powyższej kontroli oraz ekspertyzą zabezpieczonego automatu do gier, sporządzoną do sprawy karnej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki D.R., który stwierdził, że zatrzymane podczas kontroli automaty są typowymi automatami do gry, które spełniają wymogi art. 2 ust. 5 u.g.h. Z tych względów organ uznał, że gry na spornych automatach mają "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych.

W konsekwencji Dyrektor Izby stwierdził, że strona urządzając gry na automatach naruszyła trzy sankcjonowane ustawą o grach hazardowych przepisy, tj. art. 6 ust, 1 u.g.h., art. 23a ust. 1 tej ustawy, oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., co bezspornie świadczy o tym, że działanie odwołującej się wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U UE.L.98.204.37 ze zm.) Dyrektor Izby stwierdził, że organ podatkowy wydając zaskarżoną decyzję opierał się na obowiązujących i pozostających w obiegu prawnym przepisach, a notyfikacja taka nie była wymagana.

Dyrektor Izby wskazał również, że karze pieniężnej za naruszenia nakazu lokowania gier tylko w kasynach podlega każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności, przy czym zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Podkreślił, że art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może stanowić o możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry tylko co do wymienionym w nim podmiotów, tj. spółek akcyjnych i spółek z o.o. Przepis ten normuje bowiem kwestie formy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w kontekście uzyskania koncesji i zezwoleń, a nie miejsca urządzenia gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem sankcjonującym w stosunku do ograniczeń wynikających z art. 6 u.g.h. lecz w stosunku do art. 14 u.g.h. który zakazuje prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry.

2. Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej G.F. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012. a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613, ze zm.; dalej O.p,)

II. naruszenie art. 122 § 1 i art. 187 § 1 O.p w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p,

III. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h,

IV. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h,

V. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h, polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

VI. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinno skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojecie urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

VII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h, art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks,

IV. naruszenie art. 180 § 1 O.p w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

3. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymał stanowisko zajęte w decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2016 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał skargę uzupełniając argumentację dotyczącą zarzutu błędnego przyjęcia w decyzji, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wydzierżawiał powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

4. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718; dalej p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, przy czym sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to w konsekwencji, iż sąd może uwzględnić skargę z przyczyn innych niż podniesione w jej zarzutach.

5. Odnosząc się na wstępie do najdalej idącego w skutkach zarzutu dotyczącego braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiącego – zdaniem strony skarżącej - łącznie z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Powiększony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził w niej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził też, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów obszernego uzasadnienia uchwały wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie było to, iż w świetle powoływanej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

6. W odniesieniu do tej kolejnej kwestii wskazać należy, że z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się on do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanych urządzeniach ma charakter losowy w wyżej wskazanym rozumieniu. Uzyskana w postępowaniu karnoskarbowym opinia biegłego, która stosownie do art. 180 § 1 i 181 o.p. mogła stanowić dowód w sprawie, potwierdziła ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i ich kwalifikację z art. 2 ust 3 u.g.h.

7. Rozpatrując zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., a także art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak również nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należy wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (P 32/12), w którym Trybunał dokonał oceny zgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. pkt 2, ze względu na art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z zasadą proporcjonalności – tzn. proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

8. W okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło również do naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody.

Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

9. Okolicznością, która przesądziła o uchyleniu zaskarżonej decyzji pozostawało natomiast to, że organy nie wykazały, aby skarżący był "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tej kwestii organ I instancji ograniczył się tylko do stwierdzenia, że pierwotny zapis umowy dzierżawy łączącej strony dotyczący wynagrodzenia został zmieniony aneksem z ryczałtu w kwocie 200 zł miesięcznie na udział w 40 % przychodu. To już przesądziło zdaniem organu, że właściciel lokalu był także podmiotem urządzającym gry na automacie. Organ II instancji tą kwestią zajął się powierzchownie stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (s. 12), że z umowy dzierżawy i aneksów wynika, iż skarżący uzyskiwał dochody z urządzanych gier a zatem urządzał je w rozumieniu wskazanego przepisu.

W tej mierze niniejszy skład nie podziela tego poglądu, jako zbyt ogólnego i niemającego oparcia w należycie wyjaśnionym i pełnym stanie faktycznym. W tej mierze odwołuje się do stanowiska wyrażonego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16, w którego tezie wskazano, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań.

Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Jednakże, co podkreśla się w uzasadnianiu wskazanego wyroku, prawna możliwość karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, przedmiotem umowy dzierżawy było wydzierżawienie części powierzchni lokalu należącej do skarżącego jako wydzierżawiającego. Z treści umowy wynika, że to dzierżawca a nie wydzierżawiający ma prowadzić działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów.

Brak jest również podstaw do przyjmowania założenia, że każdy przypadek ustalenia wysokości należnego czynszu najmu części lokalu według odpowiednio wysokiej stawki procentowej od przychodów z automatów wskazuje, że wynajmujący również jest współurządzającym gry na automatach. Jak to podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny takie założenie jest niewłaściwe. Kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach, choć może na to wskazywać (np. nadzwyczaj wysoka stawka procentowa nakazuje zastanowić się nad tym, czy tak faworyzowany podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie). Niezbędne jest tu jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również do tego, kto ponosi ciężary utrzymania automatu. W niniejszej sprawie sama stawka procentowa, ustalona na poziomie 40% przychodów netto z automatów, nie przesądza jednoznacznie o urządzaniu przez skarżącego gier na tych urządzeniach. Co istotne czynsz "procentowy" został określony w aneksie do umowy, który obowiązywał tylko jedne miesiąc (we wrześniu 2014), bowiem kolejnym aneksem czynsz został ustalony w pierwotnej wysokości – ryczałtowo w kwocie 200 zł miesięcznie. Bez szczegółowego ustalenia faktycznej rolki skarżącego w odniesieniu do działalności spółki T (właściciela automatów i dzierżawcy) uznanie skarżącego za podmiot urządzający grę rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było przedwczesne. Konieczne jest bowiem ustalenie, czy oprócz wystąpiły w sprawie inne faktyczne okoliczności przemawiające za udziałem skarżącego w urządzaniu gier na automatach.

W kontekście powyższych rozważań należało uznać, że organ z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 o.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 187 § 1 o.p.) przedwcześnie uznał, iż skarżący był "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dokonując jednocześnie błędnej, rozszerzającej wykładni tego przepisu.

Z powołanych wyżej przyczyn Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, obejmujące pełną analizę stanu faktycznego w odniesieniu do roli skarżącego i przy wykorzystaniu innych dostępnych środków dowodowych ustalić jednoznacznie, czy i jakie konkretnie czynności związane z eksploatacją czy obsługą automatów wykonywał skarżący i czy w związku z tym można go uznać za "urządzającego gry" przy uwzględnieniu stanowiska, że samo dysponowanie przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu za udostępnienie powierzchni nie skutkuje automatycznie uznaniem iż pozostawał on urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h.

O kosztach postępowania obejmujących wpis od skargi rozstrzygnięto stosownie do art. 200, 205 oraz art. 206 p.p.s.a. Na wysokość zasądzonej na rzecz skarżącego z tego tytułu sumy 2.817 zł złożyły się: zwrot uiszczonego w sprawie wpisu sądowego od skargi, równowartość uiszczonej opłaty skarbowej od złożonego do akt sprawy dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, a także zwrot kosztów zastępstwa procesowego strony przez profesjonalnego pełnomocnika w kwocie 1.200 zł.

Sąd uznał, że realiach rozpoznawanej sprawy zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 206 p.p.s.a. Przywołany przepis dopuszcza możliwość tzw. miarkowania przy zasądzaniu zwrotu kosztów postępowania od organu na rzecz skarżącego. Zastosowanie omawianej normy ustawowej pozostawione zostało uznaniu sądu orzekającego i swobodnej ocenie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Sąd wziął pod uwagę znaną mu z urzędu okoliczność, że pełnomocnik skarżącego występował i formułował skargi i pisma procesowe w wielu takich samych sprawach, prowadzonych między innymi przed tutejszym sądem.