Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 854/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5-7, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 23 sierpnia 2019 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 854/19

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 23 sierpnia 2019 r., znak: [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (IAS) , po rozpatrzeniu odwołania A. P. reprezentowanego przez ustanowionego kuratora dla nieobecnego adw. M. M., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego (UC-S) z dnia 7 czerwca 2019 r., znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automacie Hot Slot nr [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 25 listopada 2014 r. funkcjonariusze PG KWP , realizując postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej , ujawnili w lokalu o nazwie "H." w S. przy ul. P. (biała budka na placu targowym) ww. urządzenie, należące do A. P., które stanowiło automat do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"). Postanowieniem z dnia 28 grudnia 2018 r. organ I instancji włączył jako dowód w sprawie materiał z postępowania przygotowawczego w sprawie RKS [...].

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia A. P. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej ("Op"), w zw. z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 pkt 1 i art. 91 ugh, wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 7 czerwca 2019 r.

W odwołaniu zarzucono decyzji organu I instancji naruszenie art. 2 ust. 2 w zw. z ust. 6 oraz art. 14 ust. 1 i art. 6 ust 1 ugh.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w niniejszej sprawie zastosowano przepisy ugh w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli. Dalej wskazał, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 ugh. Organ włączył do akt opinię biegłego Sądu Okręgowego w C. R. R. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia 23 grudnia 2015 r., uzyskaną w sprawie RKS [...]. Biegły stwierdził, że warunkiem uruchomienia ujawnionego urządzenia jest jego zakredytowanie wybraną kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gier losowych. Naciśnięcie przycisku "Start" rozpoczyna obrót bębnów z symbolami, które zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Określona kombinacja symboli na bębnach oznacza wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika "Bank". Biegły jednoznacznie stwierdził, że gry prowadzone na badanym automacie spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Również zeznania świadków odebrane w dniu 25 listopada 2014 r. (R. F. - gracza przebywającego w lokalu oraz A. B. - pracownika lokalu) potwierdzają, że ujawniony automat umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie miała miejsce w lokalu o nazwie "H." przy ul. P. w S., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada on swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że osobą urządzającą gry na ujawnionym automacie jest A. P., prowadzący działalność gospodarczą pn. PPU "G." A. P.. W aktach sprawy znajduje się bowiem umowa dzierżawy z dnia 1 września 2014 r. między A. P. (dzierżawcą) L. Sp. z o.o. . Z treści umowy dzierżawy (§ 1, § 3) wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu usługowego o pow. 3 m² położonego w S. przy ul. P. pod instalację urządzeń do gier, a konkretnie ujawnionego automatu stanowiącego własność A. P. (podano numer ujawnionego automatu). W lokalu znajdował się zeszyt, w którym dokonywano zapisów danych personalnych osób grających, kwot wygranych, potwierdzenia odbioru wygranych.

W świetle powyższego organ stwierdził, że A. P. zorganizował nielegalną grę hazardową na przedmiotowym automacie w lokalu, niebędącym kasynem gry, czerpiąc z tego przychód w postaci wpłat graczy. Bez wynajęcia powierzchni w kontrolowanym lokalu i zainstalowania ujawnionego urządzenia nielegalna gra nie miałaby miejsca.

Odnosząc się do zawartych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 6 ugh organ, powołując stosowne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów nie znajduje zastosowania w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez uprawnień. Za niezasadny uznano również zarzut niedopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie art. 89 ugh ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów ugh. Na poparcie tego stanowiska organ przywołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16.

W skardze do tut. Sądu A. P. zarzucił powyższemu rozstrzygnięciu naruszenie:

– art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 6 ugh wobec braku rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy;

– art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo tego, że powyższe przepisy jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh;

– rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie, w sytuacji gdy brak jest aktu prawnego określającego wysokość wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie administracyjnej.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym zasądzenie na rzecz kuratora kosztów zastępstwa procesowego (zastępstwa adwokackiego).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS . wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów rozporządzenia z dnia 9 marca 2018 r. wskazał, że przepis art. 265 § 1 Op wymienia, co zalicza się do kosztów postępowania. Zgodnie z art. 266 § 1 Op na żądanie organ podatkowy zwraca koszty postępowania, o których mowa w art. 265 § 1 pkt 1-2b. Przepisy te nie przewidują zaś zwrotu kosztów wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Organy trafnie zastosowały w niniejszej sprawie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej "ugh", w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli (Dz.U. z 2014 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) zmieniającą m.in. ww. ustawę z dniem 1 kwietnia 2017 r. w sposób mniej korzystny dla skarżącego (znowelizowane przepisy zaostrzyły istotnie wymiar kary pieniężnej). Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest bowiem możliwe tylko wtedy, gdy ustawa tak przewiduje, czego w nowej regulacji nie ma.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżący w niniejszej sprawie urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowy automat ujawniono w lokalu o nazwie "H." przy ul. P. w S. (biała budka na placu targowym), a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh.

W pierwszej kolejności należy jednak rozstrzygnąć spór co do możliwości wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wobec uznania art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Dopiero w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 Ugh.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Nie mógł zatem odnieść skutku zarzut skargi sformułowany w pkt 2 petitum skargi.

Za chybiony należy również uznać zarzut naruszenia przez organ art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 6 ugh. Wbrew twierdzeniom skarżącego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, do zastosowania sankcji wynikającej z art. 89 ugh organ nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. wyroki NSA: z dnia: 14 grudnia 2018 r., sygn. II GSK 3647/16; z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. II GSK 2829/17). Skarżącemu umknęło, że ust. 7 art. 2 ugh nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Skoro postępowanie w niniejszej sprawie nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 ugh nie znajdował zastosowania.

Wyjaśnić należy, że w celu uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ugh, to urządzający gry na automacie, co do zasady, powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym powinien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 ugh uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (art. 8 i art. 91 ugh). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. W konsekwencji, organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. sygn. III SA/Gl 45/14).

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych organizowanymi w celach komercyjnych, a gra ma charakter losowy. Potwierdziły to dowody w postaci opinii biegłego. W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ugh, a także nie posiadało poświadczenia rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a ugh. Urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczby graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacaniu wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkoleniem. Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest więc wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, co w niniejszej sprawie nastąpiło. Mianowice, skarżący pozyskał odpowiednie miejsce do zamontowania automatu, zamontował automat stanowiący jego własność, umożliwił dostęp do niego nieograniczonej liczbie graczy, zatrudnił pracownika, zapewniał realizację wygranych.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej (Dz.U. poz. 536). Przede wszystkim należy stwierdzić, że kwestia wynagrodzenia dla ustanowionego w sprawie kuratora dla osoby nieobecnej nie jest obligatoryjnym elementem merytorycznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach. Zarówno przepisy ustawy o grach hazardowych jak i przepisy Ordynacji podatkowej nie zawierają w tym zakresie stosownych regulacji. Rozstrzygnięcie w kwestii wynagrodzenia kuratora dla osoby nieobecnej, w niniejszej sprawie ustanowionego na podstawie art. 601 Kpc w zw. z art. 34 § 1 Kpa (postanowienie Sądu Rejonowego w B. z dnia 27 listopada 2018 r., sygn. III RNs [...], k. 17), nie jest aktem wydawanym w trybie postępowania administracyjnego (decyzją, postanowieniem). Dotyczy relacji między organem i osobą trzecią, mającą funkcję jedynie pomocniczą w administracyjnym postępowaniu zasadniczym, prowadzącym do wydania decyzji. Rozstrzygnięcie to nie ma wpływu na prawa stron postępowania administracyjnego i nie dotyczy stosunku prawnego, będącego jego przedmiotem. Przedstawiciel ten jest podmiotem niepodporządkowanym służbowo i organizacyjnie organowi administracji, zaś jego rolą jest ochrona interesów strony.

Z tych względów należy uznać, że wniosek o przyznanie wynagrodzenia dotyczy kosztów postępowania i podlega rozstrzygnięciu w odrębnym postępowaniu.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.