Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 869/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 89 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Marta Wertelecka po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 432/16 w sprawie ze skargi S. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od S. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 10 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 432/16 oddalił skargę S. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Funkcjonariusze celni [...] czerwca 2014 r. dokonali kontroli w lokalu L. w K., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U z 2015 r., poz. 612 – dalej: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa"). Na miejscu stwierdzono eksploatowanie urządzenia do gier o nazwie HOT FUN nr [...]. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry prowadzone na tym urządzeniu wyczerpują znamiona gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw. z ust. 4 u.g.h. Ponadto w czasie czynności kontrolnych stwierdzono, że lokal nie jest kasynem gry. Z kontroli został sporządzony protokół.

Z okazanej podczas kontroli umowy najmu 4 m2 powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2014 r. wynikało, że skarżący (wynajmujący) oddaje Spółce P. powierzchnie użytkową w celu urządzania i prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., w zamian za czynsz w wysokości 40 % przychodów, rozumianych jako różnicę między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu.

Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu decyzją z [...] lipca 2015 r. nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu po rozpatrzeniu odwołania skarżącego decyzją z [...] lutego 2016 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W motywach decyzji organ odwoławczy wskazał, na okoliczności, które – w jego ocenie – świadczą o tym, że strona była podmiotem urządzającym gry na automatach. Organ podkreślił, że zawarta przez skarżącego umowa najmu powierzchni lokalu jest umową o współpracę, gdzie występuje podział zysków ze wspólnego przedsięwzięcia w proporcjach 40 do 60 %. Tym samym przedmiotowej umowy nie można kwalifikować jako umowy najmu. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w sprawie występuje nie tylko element podziału wspólnego zysku z eksploatacji urządzenia do gier hazardowych, ale także podział ról, a mianowicie uzgodnienia dotyczące postępowania personelu w przypadku kontroli ze strony uprawnionych organów państwa. Jak wynika z załącznika nr 4 do umowy, wynajmujący oraz jego pracownik posiadają skonkretyzowane obowiązki w określonych sytuacjach, co wykracza poza zwyczajowy zakres umowy najmu (np. powinni żądać od funkcjonariusz okazania legitymacji służbowych, postanowień prokuratora lub sądu, czy też składać wnioski do protokołu czynności, a nawet sprzeciwiać się przeszukania lokalu i odmawiać dostępu do urządzenia). Ponadto możliwość otwarcia urządzenia, a przede wszystkim, możliwość używania opcji serwisowych, wykracza daleko poza zwykłą treść umowy najmu, której przedmiotem powinno być oddanie lokalu, lub jego części za stały czynsz do władania innemu podmiotowi, a nie obsługa pozostawionych tam urządzeń. Organ odwoławczy podkreślił także, że na fakt urządzania przez stronę gier na automatach wskazuje zeznanie pracownika – A. W., który oświadczył, że posiadanym, przez siebie pilotem zdalnego sterowania do automatów włączał i wyłączał akceptory banknotów i monet, przez co umożliwiał prowadzenie gier na kontrolowanym urządzeniu. Ponadto zeznał, że polecenie wyłączania pilotem akceptorów dostał od swojego szefa, to jest skarżącego.

Dyrektor IC nie podzielił również stanowiska skarżącego, iż wyłącznie Minister Finansów posiada kompetencję, wynikającą z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. do rozstrzygania (w drodze decyzji), czy dana gra jest grą na automacie, w rozumieniu przepisów tej ustawy. W ocenie Dyrektora IC, jeśli urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia do wystąpienia o decyzję na podstawie wskazanych przepisów, organy celne uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynania własnych ustaleń, co do wystąpienia przesłanek uzasadniających wymierzenie kary. Organy mają także prawo do samodzielnej oceny dokonanych ustaleń, z zachowaniem procedur przewidzianych w ordynacji podatkowej.

W dalszej części uzasadnienia decyzji poddanej kontroli Sądu w sprawie, Dyrektor IC przedstawił szczegółowe rozważania, w których uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), na tle innych judykatów tego Trybunału, a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych.

Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wyrokiem z 10 listopada 2016 r. na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

W uzasadnieniu Sąd podał, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. zawiera pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia, dlatego też, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanym sprawie Sąd nie podzielił twierdzeń skarżącego, iż ukarany nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem jego "czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności".

Sąd wskazał, iż żaden z przepisów ustawy hazardowej nie zakazuje zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Umowa, na którą powołują się obie strony sporu sądowego, wywodzą z jej treści różne konsekwencje, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. Interpretacja takiej umowy powinna być więc dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu".

W związku z powyższym Sąd wskazał, że umowa zawarta przez skarżącego (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, do którego ma tytuł prawny) ze spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Poszczególne elementy tej umowy zdają się wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu.

Wysokość świadczenia spółki określonego jako czynsz została określona w specyficzny sposób w artykule 5 ust. 1 umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Miesięczny czynsz najmu Strony określają na stałą miesięczną kwotę/procent od przychodów (niepotrzebne skreślić) 40 %, (przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Kwota uzyskana w wyniku zastosowania ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierając należny podatek VAT, należnego czynszu najmu".

Zdaniem Sądu, z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy, które jednak – w świetle art. 65 § 2 k.c. – nie ma wszak decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika, iż celem tej umowy a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznego najmu, uregulowanego przepisami art. 659 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze i to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier miałyby być w istocie dzielone między stronami analizowanej umowy w następującej proporcji: 40% dla skarżącego (tzw. wynajmującego) i 60 % dla spółki (tzw. najemcy).

W ocenie Sądu podjęte rozważania prowadzą do wniosku, iż skarżący mógł być adresatem decyzji, w której wymierzono mu karę pieniężną. W rozpoznawanej sprawie rola skarżącego nie ograniczała się bowiem jedynie – jak twierdzi pełnomocnik strony – do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" mieści się bowiem bez wątpienia partycypowanie w zyskach, jakie przynosiły gry na automacie, a także – co najmniej niektóre – z powinności skarżącego, zastrzeżone w umowie, o której mowa: zapewnienie poboru energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń – artykuł 4 ust. 4 umowy; obowiązek dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w art. 7 umowy; przechowywanie kluczy (także do automatu do gier losowych), co umożliwiało otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych (również przez wynajmującego, w porozumieniu z podmiotem serwisującym) – art. 8 ust. 2 umowy, a wreszcie – dysponowanie (na podstawie art. 9 umowy) przez wynajmującego poufnymi informacjami o przychodach z automatu. Dodatkowo należy podkreślić, że skarżący został szczegółowo poinstruowana przez najemcę, jak powinien zachować się ona sam (i zatrudniany przez niego personel) w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do spornego urządzenia (zał. Nr 4 do umowy).

Zdaniem Sądu, podkreślić także należy, że przesłuchany w charakterze świadka pracownik skarżącego podał, że posiada pilota do zdalnego sterowania automatów do gier. Pilot służy do włączania i wyłączania akceptorów banknotów i monet. Przez wyłączenie akceptorów banknotów i monet urządzenia nie są sprawne go gry. Włączenie akceptorów pilotem zdalnego sterowania powoduje, że maszyny przyjmują pieniądze i można prowadzić na nich gry. Polecenie wyłączania akceptorów świadek dostał od swojego pracodawcy, czyli skarżącego. Zeznania te, jak słusznie wskazał organ, potwierdzają fakt urządzania gier na automatach przez skarżącego.

Sąd I instancji odnosząc się do podniesionej w skardze kwestii niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącego postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazał, że zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podzielił pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

W ocenie WSA, dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skargą kasacyjną na podstawie, art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucił naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również skarżącego, którego istotne czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu wniósł odpowiedz na skargę kasacyjną wnosząc o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jako niezasadna podlega oddaleniu.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Prawnie istotną kwestią w świetle możliwości stosowania kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest ocena prawidłowości odkodowania i zastosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia treści tego przepisu, w zakresie zwrotu “urządzający gry". Przy czym zaznaczyć należy, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4).

Według omawianej regulacji - w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji - Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W tym stanie rzeczy za trafne uznać należy stanowisko, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Takie rozumienie “urządzającego grę" w istocie skargą kasacyjną w tej sprawie kwestionowane nie jest.

Sposób sformułowania zarzutu nr 1) (błędna wykładnia pojęcia "urządzającego gry" – jako podmiotu, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania innych czynności dotyczących organizacji gier - a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach) uzasadnia przyjęcie, że skarga kasacyjna zmierza do podważenia oceny okoliczności faktycznych sprawy w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry, a w następstwie zastosowanie wobec niego wskazanych przepisów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku - Sąd I instancji nie twierdził - wbrew zarzutom skargi kasacyjnej - że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier.

W pisemnych motywach wyroku WSA za prawidłowe uznał bowiem ustalenie, że urządzającym gry jest skarżący, zapewniający realizację zawartej ze spółką P. sp. z o.o. umowy, której celem jest określenie zasad wynajmowania Spółce lub podmiotom przez nią wskazanym części powierzchni użytkowej w celu prowadzenia gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Dodatkowo jak trafnie wskazuje Sąd I Instancji skarżący przyjął zgodnie z umową na siebie obowiązki zapewnienia poboru w lokalu przez Spółkę energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń oraz zapewnienia serwisantom oraz jej przedstawicielom i wskazanym przez spółkę podmiotom, swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń – co wynika z załącznika nr 4 do umowy. Zgodnie z art. 7 umowy w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, wynajmujący zobowiązany jest powiadomić o tym zdarzeniu spółkę, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ Policji. W umowie strony ustaliły również, że w wynajmowanym lokalu będą przechowywane klucze do urządzenia, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Również zgodnie z zapisem umowy, czynsz za najem lokalu został określony jako 40% przychodów – będący różnicą pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu. W związku z powyższym, uznać należy, że skarżący stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w związku z powyższymi ustaleniami uznać należy, że skarżący stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Całokształt umownych postanowień i nałożonych na skarżącego obowiązków, uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zaaprobowanie uznania, że skarżący dokonywał czynności dotyczących organizacji gier i zastosowanie wobec niego pojęcia "urządzającego gry", które to określenie nie zostało skutecznie zakwestionowane.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącego odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności jaka w ocenie skarżącego zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.