Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3208/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1;art. 172 ust. 1;art. 197 ust. 1; art. 26 ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Minister Rozwoju i Finansów) z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz Gminy [...] kwotę 125.000 zł (słownie: sto dwadzieścia pięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów postepowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Ministra Rozwoju z [...] września 2016 r. o numerze [...], utrzymująca w mocy decyzję Centrum Unijnych Projektów Transportowych w W. (zwanego dalej: "[...]", "organ I instancji", lub "Instytucja Wdrażająca, "IW") z [...] listopada 2015 r., nr [...], którą określono Gminie D. (zwanej dalej: "skarżącą", "Gminą") przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w łącznej wysokości 10.931.575,82 zł otrzymaną na realizację projektu.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] lipca 2013 r. Gmina zawarła z C. umowę nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu "[...]" w sprawie systemu realizacji Programu Operacyjnego "Infrastruktura i Środowisko" dla priorytetów: VI - Drogowa i lotnicza sieć TEN - T, VII - Transport przyjazny Środowisku oraz VIII - Bezpieczeństwo Transportu i krajowe sieci transportowe.

W wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu ograniczonego beneficjent zawarł z wykonawcą P. Sp. z o.o. z siedziba w B. i D. Sp. z o.o. z siedzibą w C. umowę w sprawie zamówienia publicznego nr [...] z [...] grudnia 2013 r.

W wyniku przeprowadzonej przez organ kontroli stwierdzono uchybienia i nieprawidłowości w realizacji projektu wobec naruszenia art. 7 ust. 3 poprzez zaniechanie obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3 lub 26 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. zwanej dalej "PZP"), a w konsekwencji dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału kadrowego tj. doświadczenia kierownika budowy, które według przedstawionego przez wykonawcę wykazu, wynosiło w istocie 32 miesiące, a nie - jak wymagał zamawiający - 60 miesięcy (5 lat). Pozostali trzej wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP. Ww. wykonawca złożył jedyną ofertę w postępowaniu, która następnie została uznana przez beneficjenta za najkorzystniejszą. W powyższy sposób, zdaniem organu kontrolującego, beneficjent naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3-4 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Pismem z [...] czerwca 2015 r. C. poinformowała Gminę o stwierdzonych nieprawidłowościach z zastrzeżeniem, że działanie beneficjenta skutkuje ustaleniem wskaźnika pomniejszającego wartość kwalifikowalną umowy z [...] grudnia 2013 r. w wysokości 25% kwoty poniesionych kosztów kwalifikowanych ze środków UE.

Pismem z 22 czerwca 2015 r. beneficjent wniósł zastrzeżenia co do zasadności i wysokości ustalonego wskaźnika wydatków kwalifikowalnych.

Po przeprowadzeniu ponownej weryfikacji organ kontrolny pismem z [...] lipca 2015 r. podtrzymał wcześniejszą ocenę.

Pismem z 16 lipca 2015 r. beneficjent podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz odesłał niepodpisany egzemplarz ponownej weryfikacji.

W konsekwencji powyższego, procedura odwoławcza została wyczerpana i wynik kontroli stał się ostateczny.

Decyzją z [...] listopada 2015 r. C. zobowiązało Gminę do zwrotu dofinansowania w łącznej wysokości 10.931.575,82 zł. wraz z odsetkami (jak dla zaległości podatkowych) na którą składa się:

a) kwota w wysokości 6.941.306,12 zł. wraz z odsetkami (jak dla zaległości podatkowych) liczonymi od 11 grudnia 2014 r. do dnia zwrotu włącznie (wypłacona w formie refundacji na podstawie wniosku o płatność nr [...]);

b) kwota 3.990.269.70 zł. wraz z odsetkami (jak dla zaległości podatkowych) liczonymi od 18 lutego 2015 r. do dnia zwrotu włącznie (wypłacona w formie refundacji na podstawie wniosku o płatność nr [...]).

W podstawie prawnej decyzji przywołano art. 67 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, 11 i 12 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. zwanej dalej upf) oraz art. 104 kpa.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż Gmina zobowiązała się przy realizacji projektu do stosowania m.in. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych – które wymagają - przy sformułowaniu dla wykonawców warunku udziału w postępowaniu ustalenia sposobu obliczania okresu doświadczenia polegającego na niesumowaniu okresów doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu dwóch (lub więcej) zadań realizowanych równocześnie w tym samym czasie, a co za tym idzie do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, względnie uzupełnienia braków w zakresie doświadczenia kierownika budowy zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Tymczasem w wyniku czynności kontrolnych ustalono, iż przyjęty przez beneficjenta sposób obliczania doświadczenia zawodowego na potrzeby dokonania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jest nieprawidłowy. Istotny - w ocenie organu - w rozpatrywanym przypadku jest rzeczywisty, kalendarzowy czas nabywania doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, a także obowiązek beneficjenta na podstawie art. 26 ust. 3-4 ustawy Pzp, do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień.

W konsekwencji, co podkreślił organ I instancji, zaniechanie wskazanych czynności skutkowało dopuszczeniem do udziału w postępowaniu (zaproszeniem do złożenia oferty) wykonawcy, który nie spełniał warunków podmiotowych w zakresie wymaganego potencjału kadrowego, a w konsekwencji spowodowało to wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, a stało się podstawą do stwierdzenia, iż w sprawie zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Po rozpatrzeniu odwołania Gminy, Minister Rozwoju wydał w dniu [...] września 2016 r. zaskarżoną decyzję, którą utrzymał w mocy decyzję C. z [...] listopada 2015 r.

Uzasadniając rozstrzygnięcie, organ odwoławczy opisał dotychczasowe postępowanie w sprawie oraz przyjął stanowisko Instytucji Wdrażającej, że doszło do wystąpienia naruszenia procedury zamówień publicznych. Jak wyjaśniono, sposób obliczania okresu doświadczenia dla potrzeb postępowań o zamówienia publiczne nie został uregulowany w przepisach PZP, a zatem konieczne jest odniesienie się do dorobku orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej poświęconego temu zagadnieniu.

W tym zakresie Minister w pierwszej kolejności wyjaśnił, iż do obliczania stażu pracy, jak i sposobu ustalania doświadczenia zawodowego na potrzeby postępowań o zamówienia publiczne, nie wlicza się po wielokroć tego samego okresu w przypadku, gdy dana osoba pełniła obowiązki u różnych pracodawców lub przy realizacji różnych robót. Tym samym dany okres można uwzględnić tylko jeden raz.

Następnie organ odwoławczy wskazał, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a dotyczącego dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika robót. W stosunku do kierownika robót zamawiający określił minimalne wymagania, dotyczące zarówno kwalifikacji, jak i doświadczenia. Wykonawca w wykazie osób zaproponował W.N. jako kierownika robót, podczas gdy osoba ta nie spełniała postawionego przez zamawiającego warunku dotyczącego posiadania minimalnego doświadczenia zawodowego, tj. minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót.

Zdaniem Ministra takie postępowanie spowodowało, że nie jest możliwe ścisłe określenie wymiaru szkody dla budżetu UE spowodowanej naruszeniem art. 26 ust. 3-4 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, tym samym ustalono kwotę do zwrotu w wysokości odpowiadającej 25% zrefundowanych wydatków dla zawartej w wyniku udzielenia przedmiotowego zamówienia umowy z [...] grudnia 2013 r.

W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, iż zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 Pzp) lub do złożenia wyjaśnień w zakresie poziomu spełniania postawionego warunku udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3 Pzp), prowadziło do wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przy tym uznał, że wpływ ww. naruszenia na wynik postępowania miał charakter potencjalny. Wyraża się to tym, że kwota dofinansowania dla projektu (wynikająca z potencjalnie niższej oferty, a tym samym niższych kosztów całkowitych projektu) mogła być niższa.

Decyzją z [...] października 2016 r. nr [...] Minister Rozwoju i Finansów zmienił rozstrzygnięcie z [...] września 2016 r. poprzez wskazanie, że za okres od 8 lutego 2016 r. do dnia doręczenia decyzji nie nalicza się odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych od kwoty podlegającej zwrotowi w wysokości 10.931.575,82 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Rozwoju z [...] września 2016 r. Gmina wniosła o jej uchylenie w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania administracyjnego w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie:

- przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 ufp poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności brak analizy przepisów prawa unijnego, okoliczności dotyczących możliwości powstania szkody oraz mających wpływ na obniżenie korekty finansowej;

2. art. 7, art. 77 i 80 k.p.a. zw. z art. 67 ufp poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych w sprawie okoliczności faktycznych i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, a w szczególności:

a) przyjęcie, że w treści ogłoszenia o zamówieniu skarżący nie wskazał, iż warunek doświadczenia może zostać spełniony także poprzez sumowanie okresów równoległych;

b) brak jakichkolwiek ustaleń w zakresie powstania szkody, w tym potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w sprawie mogło dojść do zaistnienia szkody potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

c) pominięcie okoliczności sprawy, które miały wpływ na obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej;

3. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 67 ufp poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy zachodziły podstawy do uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania pierwszej instancji w całości;

- przepisów prawa materialnego, a to:

1. art. 26 ust. 3 i 4 PZP w brzmieniu na 15 października 2013 r. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie i przyjęcie, że skarżący był zobowiązany do wezwania wybranego w przetargu wykonawcy do uzupełnienia dokumentacji/złożenia wyjaśnień odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego 5 lat doświadczenia;

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, w brzmieniu na 15 października 2013 r. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i przyjęcie, że zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu;

3. art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w pojęciu "procedur" mieszczą się także interpretacje Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące warunków uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów wskazuje, że pojęcie to obejmuje wyłącznie przepisy prawa, przepisy umowy o dofinansowanie oraz wytyczne obowiązujące beneficjenta na mocy postanowień umowy i w konsekwencji błędnym przyjęciu, że skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów lansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ust. 1 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

4. art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L 210 z 31.07.2006, s. 25, z póź. zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem Rady nr 1083/2006", w zw. z art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347 z 17.12.2013, s. 320, z póź. zm.) poprzez ich nie zastosowanie, podczas gdy podstawą do nałożenia korekty finansowej jest zaistnienie "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Rozwijając zarzuty skargi podniesiono, iż metodologia kumulatywnego obliczania czasu trwania doświadczenia, uznana jest za dopuszczalną, jednakże pod warunkiem zaznaczenia tego przez zamawiającego w ogłoszeniu. Jest to rozwinięcie blankietowego warunku udziału w postępowaniu określnego w art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP mówiącego o dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W świetle powyższego jak podkreślił skarżący, zarzut zaniechania konwalidacji ofert wykonawcy jest nieuzasadniony, gdyż skarżący przyjął możliwość spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego także poprzez możliwość sumowania okresów, w czasie których wykonywano równolegle prace. Tym samym, brak dokonania wezwania wykonawcy nie wynika z niedopatrzenia skarżącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz z braku podstaw do uruchomienia tej procedury, skoro przyjęty przez skarżącego warunek udziału w postępowaniu został spełniony.

Przy tym autor skargi jest przekonany, że dalece błędne jest przypisywanie przez organ orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej waloru uargumentowanej prawnie, nie budzącej wątpliwości linii orzeczniczej co sposobu obliczania doświadczenia zawodowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał argumentację zawartą w treści decyzji.

Pismem z 10 stycznia 2017 r. Gmina wniosła o dopuszczenie dowodu z oświadczenia W.N. z 4 listopada 2016 r. wraz z załącznikiem zawierającym wykaz pełnionych obowiązków kierownika budowy. Podkreśliła jednocześnie, że przyjęta przez organ interpretacja Krajowej Izby Odwoławczej nie miała jedynie charakteru pomocniczego, bowiem opierając się wyłącznie na niej organ ustalił naruszenie przez skarżącego art. 26 ust. 3-4 oaz art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.

Pismem z 9 lutego 2017 r. organ wniósł o oddalenie wniosku, gdyż dokument taki w jego ocenie mógł zostać złożony już na etapie postępowania przez organem I instancji, a nawet w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W trakcie rozprawy w dniu 30 listopada 2017 r. Sąd dopuścił dowód z oświadczenia stanowiącego załącznik do pisma z 10 stycznia 2017 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2016r. poz. 718 j.t. ze zm., dalej p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są trafne.

Sąd w szczególności nie podziela stanowiska strony skarżącej dot. prawidłowości obliczenia wymaganego doświadczenia zawodowego określonego dla osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia obowiązków kierownika budowy. W tej kwestii całkowicie prawidłowe jest stanowisko organów.

Należy zauważyć, że w SIWZ wymagania dot. doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy zostały sformułowane następująco : "min. 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy, w tym pełnienie funkcji kierownika budowy przy co najmniej 2 robotach budowlanych polegających na przebudowie lub odbudowie obiektu mostowego o długości co najmniej 200 m każdy, w tym jeden obiekt o konstrukcji żelbetowej składający się z minimum 10 przęseł usytuowany nad przeszkodami: tory kolejowe, rzeka oraz droga publiczna oraz jedno z powyższych zadań w systemie zaprojektuj i wybuduj. Wartość każdej z dwóch wymienionych robót nie mniejsza niż 10.000.000,00 PLN brutto".

Jest faktem, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje sposobu obliczenia wymaganego doświadczenia. Jednak , jak słusznie zauważył organ, zostały wypracowane przez Krajową Izbę Odwoławczą pewne zasady interpretacji używanych w SIWZ sformułowań, aby usunąć ewentualnych niejasności przy ich interpretacji . Stanowisko KIO jest ukształtowane od lat i konsekwentne. W ocenie Sądu KIO bardzo trafnie odwołuje się do analogii ze sposobem obliczania stażu pracy. Jest logiczne, że wymagane doświadczenie należy obliczyć tylko w taki sposób, że dublujące się okresy doświadczenia można uwzględniać tylko jednokrotnie, dublowanie się okresów, tj. podwójne wliczanie do okresu wymaganego doświadczenia uczestnictwa osoby w danym projekcie nie oznacza, iż osoba nabywa podwójne doświadczenie zawodowe, a taki sposób sumowania doświadczenia należy uznać za niedopuszczalny. Bez znaczenia, z punktu widzenia okresu doświadczenia, jest fakt, że w niektórych miesiącach osoba ta pełniła funkcję przy realizacji dwóch inwestycji. Zatem pracy przy wykonywaniu dwóch zadań w tym samym czasie nie można podwójnie wliczać do okresu doświadczenia. Fakt wykonywania w ciągu roku np. czterech różnych zadań przez daną osobę nie oznacza, że taka osoba nabywa w toku realizacji tych zadań czteroletnie doświadczenie. W opinii Sądu, za nieuzasadnione należy uznać kwestionowanie przez beneficjenta przedstawionej, jednolitej linii orzeczniczej KIO. Argumentacja Gminy opiera się na różnicach semantycznych i językowych przywołanych pojęć, tj. "doświadczenia" rozumianego jako nabyte wiadomości i umiejętności oraz "stażu pracy" odwołującego się do pojęcia czasu (definicje za Słownikiem Języka Polskiego PWN). Zdaniem beneficjenta KIO w swoich orzeczeniach dokonuje błędnego utożsamienia tych pojęć. Jednak stanowisko KIO, a w sprawie niniejszej podzielane przez Sąd , nie jest oparte na podobieństwie powyższych pojęć. Trzeba zwrócić uwagę na fakt, iż wymagane doświadczenie jest skonkretyzowane w ilości czasu pełnienia funkcji kierownika budowy, a zatem przez odniesienie do takiego samego pojęcia jakim jest czas.

Odnosząc się do stanowiska wyrażonego w skardze, dotyczącego charakteru orzeczeń KIO (zdaniem skarżącej nie stanowią one wykładni powszechnie obowiązującej), to Sąd podziela pogląd organu , iż zamawiający powinien posiłkować się stosownymi interpretacjami przepisów PZP wynikającymi z orzecznictwa KIO. W szczególności powinno to dotyczyć sytuacji, gdy dane zagadnienie związane z procesem udzielania zamówień publicznych nie zostało wprost uregulowane w przepisach ustawy, ale jego wykładnia wynika z jednolitych i powszechnie respektowanych poglądów KIO. Zasadność takiego podejścia potwierdzają wypowiedzi przedstawicieli nauki prawa, którzy zauważają, że podmioty stosujące prawo kierują się wykładnią przedstawianą w orzeczeniach sądowych (i stanowiskach innych organów państwa wyspecjalizowanych w danej gałęzi prawa) uznając jej faktyczny autorytet i chociażby mogłyby od tej wykładni odstąpić i przyjąć własną, to w praktyce czynią tak stosunkowo rzadko, ponieważ narażają się w takiej sytuacji na zarzut przyjęcia błędnej interpretacji.

Posiłkowanie się wykładnią dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą jest przy tym ze wszech miar uzasadnione, gdyż jest ona organem państwowym uprawnionym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 172 ust. 1 PZP ). Zgodnie z art. 197 ust. 1 PZP orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Trudno nie zauważyć, że to głównie KIO kształtuje wykładnię prawa zamówień publicznych.

Nietrafny jest pogląd skarżącej, iż z treści SIWZ wynika, że zamawiający dopuścił sumowanie okresów wymaganego doświadczenia. Należy zauważyć, że skarżąca nie zaznaczyła w sposób wyraźny tej możliwości w treści warunku, a tylko takie mogłoby uzasadnić prawidłowość . Precyzyjne i jasne formułowanie warunków zamówienia ma podstawowe znaczenie dla prawidłowości przebiegu postępowania. Gwarantuje, że wszyscy potencjalni oferenci mają pełną wiedzę na temat zamówienia i podejmują decyzję o udziale w przetargu po zapoznaniu się z pełnym i prawdziwym stanem rzeczy. W przepisach PZP zasadę powyższą statuuje art. 7 ust. 1 zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Na uwagę zasługuje również fakt, że pozostali wykonawcy biorący udział w przetargu zinterpretowali opisany w ogłoszeniu o zamówieniu warunek doświadczenia dla kierownika budowy z uwzględnieniem podejścia przyjmowanego w orzecznictwie KIO. Wskazuje na to analiza wykazów osób dołączonych do złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z których wynika że okres doświadczenia zawodowego w odniesieniu do osób wyznaczonych na stanowisko kierownika budowy został przedstawiony zgodnie z zasadą niesumowania okresów pracy nakładających się na siebie.

Należy jeszcze raz podkreślić, że zamawiający mógł zgodnie z własnymi potrzebami określić wymagania dotyczące wykonawcy ( oczywiście mając na względzie zasadę proporcjonalności , określoną m.in. w wyżej cytowanym art. 7 ust. 1 PZP), ale powinien uczynić te zapisy w sposób jasny, precyzyjny, także w zgodzie z ukształtowaną praktyką w stosowaniu przepisów ustawy. W omawianym przypadku , biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że w SIWZ został postawiony warunek posiadania przez osobę zgłoszoną do pełnienia funkcji kierownika budowy doświadczenia co najmniej 5-letniego , obliczonego przez zsumowanie nienakładających się na siebie okresów. W powyższej kwestii Sąd uznaje stanowisko organów za całkowicie prawidłowe.

Sprawa jednak podlega uchyleniu, gdyż Sąd uznał, że doszło do naruszenia przepisów prawa o postępowaniu, a w konsekwencji przepisów prawa materialnego.

Organy uznały, że w sprawie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 PZP, wyrażającego się w zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 3 PZP) albo złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących poziomu spełniania warunku doświadczenia (art. 26 ust. 4 PZP), pomimo zaistnienia przesłanek zobowiązujących zamawiającego do podjęcia tych czynności. Organy zarówno I-szej , jak i II-giej instancji wskazywały, że zarówno brzmienie ww. przepisów jak i orzecznictwo KIO oraz sądów powszechnych potwierdzają, że mają one charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na zamawiającego obowiązek (a nie prawo) wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień. Sąd orzekający w sprawie niniejszej pogląd ten podziela.

Równocześnie organy stwierdziły, że na skutek naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 PZP doszło do naruszenia art. 7 ust. 3 PZP poprzez zawarcie umowy z wykonawcą podlegającemu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP ( w brzmieniu obowiązującym w grudniu 2013 r. ) .

Organ wyjaśnił, iż zaniechanie skorzystania z art. 26 ust. 3 lub ust. 4 PZP "(...)uniemożliwiło należyte i zgodne z PZP zweryfikowanie potencjału kadrowego wykonawcy i w konsekwencji powierzenie realizacji zamówienia podmiotowi, który nie spełniał postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść warunku wynikającą z ogłoszenia o zamówieniu, z wymaganych 60 miesięcy doświadczenia na stanowisku kierownika budowy, pan W.N. ma jedynie 32 miesiące doświadczenia (czyli niewiele więcej niż połowę). Dodatkowo naruszenie przepisów PZP dotyczyło oferty najkorzystniejszej, jedynej jaka została złożona w drugim etapie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zaproszenie do złożenia oferty przez ww. Wykonawcę należy uznać za nieuprawnione i niezgodne z przepisami PZP, ponieważ Wykonawca, który ją złożył, nie spełniał warunków udziału".

W ocenie Sądu stwierdzenie, iż powierzono realizację zamówienia podmiotowi, który nie spełniał postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu było przedwczesne, gdyż organ nie poczynił żadnych ustaleń w tym przedmiocie. Skoro zarzuca się zamawiającemu, że nie zastosował trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 i 4 PZP, to nie sposób bez wyjaśnienia w toku obecnego postępowania tej kwestii czynić takie ustalenia, bo jest w tym logiczna sprzeczność. Albo coś wymagało w toku postępowania o udzielenie zezwolenia wyjaśnienia, sprecyzowania, złożenia stosownego oświadczenia albo w sposób oczywisty wykonawca nie spełniał wymogów określonych w SIWZ. Skoro zastosowanie trybu z art. 26 ust. 3 i 4 PZP jest obligatoryjne, to nie można wyciągać wniosku, że wykonawca nie spełniał warunków udziału w postepowaniu bez wyjaśnienia kwestii, których wyjaśnienia zaniechano w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż w chwili trwania postępowania o udzielenie zamówienia powoływany w uzasadnieniu art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP stanowił, iż postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu ( podk. Sądu ). W okolicznościach sprawy niniejszej nie wykazali, gdyż nie byli wzywani do wykazania. Dlatego też uchylenie się organu od poczynienia ustaleń w przedmiocie jakim faktycznie doświadczeniem zawodowym dysponowała osoba wskazana w ofercie do pełnienia funkcji kierownika robót , należy uznać za błędne.

Potwierdzeniem stanowiska Sądu jest pogląd wyrażony przez Małgorzatę Stachowiak w komentarzu do art. 24 ustawy – Prawo zamówień publicznych ( stan na 19.10.2014 r. ) publ. w LEX: Wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie obejmuje więc dwie sytuacje faktyczne. Jako pierwszą wymienić należy tę, w której wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane przez zamawiającego poprawne oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz wynika z nich, iż nie posiada on wymaganych uprawnień, wiedzy i doświadczenia, potencjału osobowego, technicznego lub zdolności finansowej lub ekonomicznej, w zależności od tego, jak zamawiający opisał sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ze złożonych oświadczeń i dokumentów wynika więc, że wykonawca nie jest zdolny do wykonania zamówienia według kryteriów przyjętych przez zamawiającego w opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Druga z sytuacji abstrahuje od rzeczywistej zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wykonawca nawet posiadający wszelkie wymagane przez zamawiającego przymioty będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli nie przedłożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie wykazał on bowiem, że warunki spełnia, i nie dostarczył wymaganych informacji pozwalających na weryfikację spełniania warunków.

Dlatego też twierdzenie organu, że nie jest istotne późniejsze wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż organ musi dokonać ustaleń wg stanu na datę rozstrzygnięcia przetargu , jest całkowicie chybiony.

Należy wskazać, że dopuszczony przez Sąd w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a dowód w postaci oświadczenia Pana W.N. uprawdopodabnia, iż może w sprawie niniejszej zaistnieć sytuacja, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykaże, że w istocie spełniał on warunek posiadania niezbędnego doświadczenia. W konsekwencji, w realiach sprawy niniejszej ( jedyny oferent spełniający wymogi SIWZ, pozostałe oferty zostały odrzucone prawidłowo z innych przyczyn) może się okazać, że nie istnieją w sprawie przesłanki do zastosowania korekty w oparciu o pkt 30 Tabela 1 Załącznika nr 1 do "Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 29 kwietnia 2014 r. w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013" (tzw. "Taryfikator" krajowy) tj. do uznania, że dokonano wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

Na koniec należy zwrócić uwagę, że nie każda nieprawidłowość musi doprowadzić do nałożenia korekty. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Jest rzeczą oczywistą, że w sytuacji gdyby przeprowadzone postępowanie wykazało, że wykonawca spełnił wymóg SIWZ dot. prawidłowo ustalonego czasu wymaganego doświadczenia kierownika budowy, ocena nieprawidłowości polegającej na niezastosowaniu trybu określonego w art. 26 ust. 3 i 4 PZP musiałaby być przeprowadzona ponownie. Z pewnością nie wyczerpywałaby dyspozycji zastosowanego pkt 30 Taryfikatora.

Reasumując , błędny pogląd organu dot. braku podstaw do ustalania czy wykonawca rzeczywiście podlegał wykluczeniu, doprowadził do niepełnego przeprowadzenia postępowania dowodowego , a więc naruszenia przepisów postępowania. To z kolei doprowadziło do naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez przedwczesne ustalenie, że zachodzą w sprawie okoliczności , o których mowa w art. 7 ust. 3 PZP.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ w pierwszej kolejności wyjaśni kwestię posiadanego w chwili składania oferty przez wykonawcę doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika projektu. W zależności od wyników postępowania, bądź wystąpią podstawy do ponownego nałożenia korekty w oparciu o zastosowany pkt 30 Taryfikatora, bądź też ta zmieniona sytuacja będzie wymagała od organu rozważenia czy w ogóle zachodzą przesłanki do wymierzenia korekty.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 a i c p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 1 i 2 p.p.s.a.