Wyrok NSA, sygn. akt II SA 1541/97
NSA w Warszawie (przed reformą)
Data orzeczenia: 1998-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 625  Poczta, telekomunikacja, radio i telewizja
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Administracyjne postępowanie
Koncesje
Powołane przepisy: article: art. 33 ust. 2, art. 37 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 1993 nr 7 poz. 34
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji.
article: art. 106 par. 5
journal: Dz.U. 1980 nr 9 poz. 26
law: Obwieszczenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 marca 1980 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego.
Teza: Zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji decyzję koncesyjną wydaje przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Wydanie decyzji jest uzależnione - zgodnie z art. 37 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji - od porozumienia z Ministrem Łączności w zakresie warunków technicznych związanych z wykonywaniem koncesji /art. 37 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy/.

Zajęcie stanowiska przez Ministra Łączności powinno nastąpić w drodze postanowienia /art. 106 par. 5 Kpa/, na które służy stronie zażalenie /art. 106 par. 5 Kpa/

TEZY

Zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji decyzję koncesyjną wydaje przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Wydanie decyzji jest uzależnione - zgodnie z art. 37 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji - od porozumienia z Ministrem Łączności w zakresie warunków technicznych związanych z wykonywaniem koncesji /art. 37 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy/.

Zajęcie stanowiska przez Ministra Łączności powinno nastąpić w drodze postanowienia /art. 106 par. 5 Kpa/, na które służy stronie zażalenie /art. 106 par. 5 Kpa/


UZASADNIENIE

25 i 26 lutego 1995 r. ukazało się w gazetach "Rzeczpospolita" i "Gazeta Wyborcza" ogłoszenie zamieszczone przez przewodniczącego KRRiT w porozumieniu z Ministrem Łączności o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych. Część A ogłoszenia stanowiła podstawę do składania wniosków o przyznanie koncesji na rozpowszechnianie ponadregionalnych i lokalnych programów telewizyjnych. Chodziło o rozpowszechnianie dwóch ponadregionalnych programów za pomocą sieci nadawczych na obszarze Polski północnej oraz Polski centralnej, a ponadto była przewidziana możliwość udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programów lokalnych w 12 województwach.

20 czerwca 1995 r. ukazało się ogłoszenie zawierające listę wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie koncesji. Ogłoszona lista informowała o poszczególnych podmiotach i ich siedzibach /bez szczegółowych danych o ich żądaniach, co do częstotliwości lub kanałów, o które się ubiegali/.

Postępowanie koncesyjne zostało zakończone 4 kwietnia 1997 r. wydaniem decyzji koncesyjnej nr 219/97-T przez przewodniczącego KRRiT /na podstawie uchwały KRRiT Nr 32/97 z dnia 17 lutego 1997 r./.

Wskazana decyzja przyznawała koncesję na rzecz TVN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Antena 1 Sp. z o.o. z siedzibą w G. /jeden z wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie koncesji/ złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy w trybie art. 127 par. 3 Kpa. Strona skarżąca wskazała, że w trakcie postępowania koncesyjnego i przy wydaniu decyzji koncesyjnej naruszono szereg przepisów prawa materialnego i procedury administracyjnej.

Przewodniczący KRRiT na podstawie uchwały KRRiT Nr 299/97 z dnia 28 sierpnia 1997 r. wydał decyzję Nr 194/97, którą utrzymał w mocy zaskarżoną decyzją koncesyjną Nr 219/97-T.

Antena 1 Sp. z o.o. zaskarżyła decyzję przewodniczącego KRRiT z dnia 13 października 1997 r. Nr 194/97, którą utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 4 kwietnia 1997 r. Nr 219/97-T do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W skardze podniesiono, że TVN Sp. z o.o. nie spełnia wymogów z art. 35 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, albowiem w zgromadzeniu wspólników tej spółki udział głosów podmiotów zagranicznych i podmiotów kontrolowanych przez podmioty zagraniczne nie może przekroczyć 33 proc. TVN Sp. z o.o. jest spółką prawa handlowego, w której 33 proc. udziałów należy do podmiotu zagranicznego holenderskiej spółki CME Media Ent. BV, zaś pozostałe 67 proc. udziałów należy do JTJ TV Holdings Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. JTJ TV Holdings Sp. z o.o. jest także spółką z udziałem podmiotu zagranicznego. Jej wspólnikiem zagranicznym jest także holenderska spółka N-Vision B.V., która posiada 49 proc. udziału w JTJ TV Holdings Sp. z o.o. Strona skarżąca wskazała, że art. 35 ust. 2 pkt 2 lit. "b" mówi o "podmiotach kontrolowanych przez podmioty zagraniczne", a nie "zależnych" od "podmiotu dominującego". Zgodnie z przyjętymi poglądami na temat grup spółek "podmiot dominujący" ma pełny wpływ na wszelkie decyzje "podmiotu zależnego". Tymczasem istotą kontroli jest możliwość oddziaływania na decyzje podmiotu kontrolowanego w sposób zgodny z wolą podmiotu kontrolującego. Ponieważ ustawa nie zawiera definicji podmiotu kontrolowanego przez podmioty zagraniczne, interpretacja tego pojęcia ad casum powinna zmierzać do ustalenia rzeczywistych możliwości sprawowania kontroli przez dany podmiot zagraniczny. Zdaniem skarżącej Anteny 1 Sp. z o.o. analiza stanu faktycznego sprawy pozwala stwierdzić, że podmiot zagraniczny holenderski N-Vision B.V. kontroluje spółkę polską JTJ TV Holdings. Holenderski N-Vison B.V. posiada 39.445 na 80.500 udziałów, co stanowi 49 proc. kapitału zakładowego. Każdy udział uprawnia do jednego głosu na zgromadzeniu wspólników. Z kolei - zgodnie z par. 19 umowy spółki JTJ TV Holdings z 10 maja 1995 r. - wszelkie udziały dla swej ważności wymagają obecności udziałowców przedstawiających co najmniej 60 proc. kapitału zakładowego, zatem żadna uchwała nie może zostać podjęta wbrew woli wspólnika będącego podmiotem zagranicznym. Tym samym - zdaniem strony skarżącej - N-Vision B.V. ma decydujący wpływ na wybór władz, politykę finansową i obieranie kierunków rozwoju spółki, co bezsprzecznie stanowi istotę kontroli w odniesieniu do spółki kapitałowej. W skardze wskazano, że pojęcie kontroli i udziału kontrolnego pojawia się w różnych znaczeniach w zależności od celu danego aktu ustawodawczego w: ustawie o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, ustawie o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, ustawie o spółkach z udziałem zagranicznym oraz w kodeksie handlowym. Strona skarżąca w przeprowadzonej analizie starała się wykazać, że co innego oznaczają przewidziane w ustawach sytuacje, które można zakwalifikować jako uzyskanie dominacji nad podmiotem, który w ten sposób staje się podmiotem zależnym, a co innego oznaczają sytuacje nabycia akcji lub udziału głosów, które pozwalają na uzyskanie kontroli nad danym podmiotem. W różnych aktach normatywnych wielkości pozwalające na uzyskanie kontroli są różne /z uwagi na taki, czy inny cel ustawy mogą wynosić nawet 10, 25 czy 33 proc. głosów/.

Kolejny zarzut skargi dotyczy naruszenia przez decyzję koncesyjną nr 219/97-T art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji w związku z par. 5 ust. 2 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r. poprzez nieprawidłowe sformułowanie ogłoszenia z dnia 25 lutego 1995 r. oraz wydanie decyzji koncesyjnych niezgodnie z treścią ogłoszenia.

W publicznej ofercie powinny być podane przeznaczone do rozdysponowania określone częstotliwości. Organ koncesyjny jest związany swoją publiczną ofertą rozdysponowania określonych częstotliwości.

Ogłoszenie z dnia 25 i 26 lutego 1995 r. w punkcie A. I przewidywało:

a/ przyznanie nowym nadawcom koncesji na rozpowszechnianie dwóch ponadregionalnych programów telewizyjnych sieci "północnej" i sieci "centralnej",

b/ w pkt III przyznanie koncesji na rozpowszechnianie lokalnych programów telewizyjnych.

Zdaniem strony skarżącej TVN Sp. z o.o. zmierzała do uzyskania koncesyjnych możliwości nadawania jednolitego programu o charakterze ogólnopolskim. Także i działania KRRiT zmierzały, wbrew treści ogłoszenia z dnia 25 i 26 lutego 1995 r., do umożliwienia TVN Sp. z o.o. nadawania jednolitego programu o charakterze ogólnopolskim opartego na: koncesji ponadregionalnej i koncesjach lokalnych. Zgodnie z tym kierunkiem, a niezgodnie z treścią ogłoszenia dla TVN Sp. z o.o. zostały wydane:

- koncesja ponadregionalna Nr 217/97-T

- koncesje lokalne w Warszawie i Łodzi

/w miastach objętych też ponadregionalną siecią "centralną" przyznaną z kolei koncesją Nr 218/97-T Spółce Polskie Media/ Nr 219/97-T i Nr 220/97-T.

Skarga wskazuje, że w ten sposób TVN Sp. z o.o., wskutek swoistego obejścia prawa, stała się użytkownikiem sieci telewizyjnej nie przewidzianej warunkami ogłoszenia, pozwalającej jej na nadawanie jednolitego programu o charakterze ogólnopolskim opartego na: koncesji ponadregionalnej i 2 koncesjach lokalnych. Gdyby ogłoszenie wskazywało możliwość emitowania programu telewizyjnego w 20 województwach, mogłoby być nim zainteresowanych znacznie więcej poważnych inwestorów. Tymczasem żadna z określonych w ogłoszeniu koncesji nie przewidywała nadawania programu za pomocą aż 20 stacji nadawczych /zdaniem strony skarżącej liczba 20 stacji jest sumą wszystkich województw, w których zgodnie z ogłoszeniem miały być rozmieszczone stacje nadawcze/.

Skarga zawiera uwagę, że TVN Sp. z o.o., starając się o uzyskanie koncesji pozwalających jej na nadawanie jednolitego programu o charakterze ogólnopolskim, w swoim wniosku z dnia 26 maja 1995 r. Nr 104/95 nie określa koncesji, o którą występuje /por. wyraźny w tej mierze wymóg par. 2 ust. 3 rozporządzenia KRRiT z dnia 2 czerwca 1993 r./. Nie przestrzegana więc była zasada, że jeden wniosek powinien dotyczyć wyłącznie jednej koncesji, o którą ubiega się dany wnioskodawca. Zdaniem strony skarżącej analiza wniosku TVN z dnia 26 maja 1995 r. Nr 140/95 wskazuje, że jego przedmiotem jest uzyskanie koncesji na nadawanie programu telewizyjnego za pomocą 20 stacji nadawczych /pkt B.IV wniosku o koncesję/, czego - jak była już mowa - nie przewidywała żadna z określonych w ogłoszeniu koncesji. Tymczasem KRRiT uznała, że wystarczy samo wyrażenie przez wnioskodawcę ogólnej woli rozpowszechniania swego programu na terenie kraju. Według skargi, KKRiT zamiast odrzucić wniosek po stwierdzeniu, że jego treść odbiega od treści ogłoszenia, dokonała swoistego dopasowania go do treści ogłoszenia, co postawiło znak zapytania co do sensu zamieszczenia ogłoszeń informujących o możliwościach uzyskania poszczególnych koncesji. Konkludując ten wątek, strona skarżąca stwierdza, że wniosku z dnia 26 maja 1995 r. Nr 140/95 "nie można w żadnym wypadku traktować jako wniosku o wydanie koncesji na rozpowszechnianie lokalnego programu telewizyjnego w Warszawie".

Zdaniem strony skarżącej z przedstawionych przez TVN informacji programowych /załącznik 2b do wniosku o koncesję/ nie wynika, że zamierza on stworzyć program lokalny skierowany wyłącznie do społeczności w Warszawie i wchodzących w jej skład gmin. Brak tu jest nie tylko projektów programów, ale nawet generalnie zarysowanej koncepcji.

Skarga zarzuca też, że decyzja koncesyjna w pkt V w sposób nie zgodny z prawem /par. 4 ust. 1 pkt 3 w związku z par. 8 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 22 września 1993 r. w sprawie minimalnego udziału audycji i producentów krajowych w programach radiofonicznych i telewizyjnych/ określa udział audycji, które muszą być wytworzone przez producentów krajowych.

Niezależnie od przedstawionych wyżej zarzutów naruszenia przez decyzję koncesyjną prawa materialnego, strona skarżąca podnosi, że jej zdaniem w trakcie postępowania naruszono także zasadę równości wobec prawa określoną w art. 7 i 8 /por. też art. 32 ust. 1 konstytucji/ poprzez uprzywilejowanie jednego z wnioskodawców - TVN Sp. z o.o. oraz art. 10 Kpa poprzez niezapewnienie czynnego udziału stronie skarżącej w toczącym się postępowaniu.

W odpowiedzi na skargę przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji podtrzymał swoje dotychczasowe stanowiska. Wskazał, że zaskarżona decyzja spełnia wszystkie wymogi z art. 35 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, gdyż TVN Sp. z o.o. nie jest podmiotem zagranicznym. W dniu wydania decyzji wspólnikami TVN była JTJ TV Holdings Sp. z o.o. posiadająca 67 proc. udziałów w kapitale zakładowym TVN oraz podmiot zagraniczny CME Media Enterprises B.V. posiadająca 33 proc. udziałów w kapitale zakładowym TVN. Zarząd TVN stanowili Mariusz Walter, Ryszard Knauf oraz Wojciech Prokofi. Z kolei mająca swoją siedzibę w Warszawie JTJ TV Holdings także nie jest podmiotem zagranicznym, gdyż 51 proc. udziałów w jej kapitale należy do spółki akcyjnej 3W Capital Inwestments /3W/ z siedzibą w Warszawie. Prezesem i jedynym członkiem zarządu JTJ Holdings Sp. z o.o. jest Wojciech Prokofi. Wojciech Prokofi ma reprezentować interesy wspólnika większościowego 3W.

Podmiotem zagranicznym w JTJ TV Holdings Sp. z o.o. jest spółka holenderska N-Vision posiadająca 49 proc. głosów w zgromadzeniu wspólników.

Umowa JTJ TV Holdings nie zawiera żadnych szczególnych uprawnień dla N-Vision w zakresie powoływania członków JTJ TV Holdings, tak więc N-Vision nie jest w stanie odwołać jedynego członka zarządu JTJ TV Holdings - W.P., który wykonuje wszelkie prawa z posiadanych przez spółkę udziałów i akcji innych spółek. Stąd, zdaniem przewodniczącego KRRiT, na przykład "niepojawienie się na zgromadzeniu wspólników JTJ TV Holdings, nie tylko nie pozwoli N-Vision na uzyskanie decydującego wpływu na decyzje JTJ TV Holdings w odniesieniu do TVN, ale oznaczać będzie, że N-Vision pozbawiona zostanie nawet możliwości wypowiedzenia ewentualnych krytycznych uwag względem działań zarządu w odniesieniu do TVN".

Z kolei w spółce akcyjnej 3W Capital Inwestments - według odpowiedzi na skargę - pakiet większościowy akcji, dający prawo do 51 proc. głosów ma być własnością Mariusza W. oraz Mirosława W /nie podaje się bliższych danych co do członków zarządu spółki i rady nadzorczej, ani co do udziałów podmiotów zagranicznych w tej spółce akcyjnej/.

Zdaniem przewodniczącego KRRiT, ponieważ ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji nie zawiera definicji podmiotu zagranicznego i podmiotu kontrolowanego przez podmiot zagraniczny /art. 35 ust. 2/, należy w tych materiach stosować definicje podmiotu zagranicznego i osoby prawnej zależnej z ustawy z dnia 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym /art. 3 i art. 7/, do czego nawiązuje zresztą par. 3 pkt 2 lit. "a" rozporządzenia KRRiT z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych. Nie można zaś stosować mających zupełnie inny cel ani pojęć z ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, ani pojęć z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Chociaż według odpowiedzi na skargę właściwym aktem prawnym do zdefiniowania pojęcia podmiotu zagranicznego i podmiotu kontrolowanego przez podmiot zagraniczny jest ustawa o spółkach z udziałem zagranicznym, to ewentualnie można nawiązać /oczywiście, zdaniem przewodniczącego KRRiT, zbieżność celów ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców i ustawy o spółkach z udziałem zagranicznym/ do art. 1a ust. 2 pkt 3 i ust. 3 ustawy z dnia 24 marca 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców.

Według odpowiedzi na skargę nietrafny jest też zarzut naruszenia przez decyzję koncesyjną art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Ogłoszenie KRRiT w "Gazecie Wyborczej" z dnia 25-26 lutego 1995 r. było ujęte w "otwartej formule". Nie ograniczała ona żadnego z wnioskodawców co do możliwości ubiegania się o jedną lub różne koncesje, nie wykluczała zespolenia pojedynczych stacji nadawczych z sieciami ponadregionalnymi bądź ich konfiguracji rozłącznych. Ta "otwarta formuła" - według odpowiedzi na skargę - zawierała również koncepcję uzupełnionego przydziału dodatkowych kanałów. Niczym więc nieuzasadnione ma być twierdzenie, że jednemu wnioskodawcy może być przyznana tylko jedna koncesja. Właściwie był też - zdaniem przewodniczącego KRRiT - sformułowany wniosek TVN z dnia 26 maja 1995 r. Nr 140/95, gdyż zarówno w części programowej, jak i prawnofinansowej zawiera wyraźne wskazania, że jest wnioskiem o rozpowszechnianie programu telewizyjnego "drogą naziemną", "satelitarną" - o zasięgu lokalnym, regionalnym i ponadregionalnym.

W załączonych do formularzy uzupełnieniach TVN wnioskowała:

"Jeżeli w wyniku postępowania koncesyjnego nie otrzymamy koncesji, prosimy o potraktowanie zgłoszonych w ramach tej sieci lokalizacji pokrywających się z częstotliwościami lokalnymi (...) za zgłoszenie i prośbę o przydzielenie kanałów lokalnych. Przy nieprzyznaniu nam koncesji na sieć ponadregionalną 2, prosimy o przyznanie nam (...) częstotliwości lokalnych: w Chełmie, Łodzi i Warszawie".

Zdaniem przewodniczącego KRRiT wniosek TVN z dnia 26 maja 1995 r. Nr 140/95 przedstawił projekt programu dla lokalnej społeczności, bo "(...) w przedmiotowym wniosku przedstawiony jako generalna zasada plan zamieszczenia w ramach programu telewizyjnego audycji uwzględniał specyfikę lokalną i tzw. okienka lokalne poświęcone tematyce miast i regionów". Stąd - według odpowiedzi na skargę - brak jest podstaw do przyjęcia, że wnioski TVN nie spełniały formalnych kryteriów odpowiadających warunkom ogłoszenia lub wskazywały formalną rozbieżność z ogłoszeniem. Nie ograniczono też udziału Anteny 1 Sp. z o.o. w postępowaniu koncesyjnym "w fazie podejmowania uchwały przez KRRiT w przedmiocie koncesji". Zdaniem przewodniczącego KRRiT jest także bezzasadny zarzut uprzywilejowania w toku postępowania TVN Sp. z o.o.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Rozpowszechnianie programów telewizyjnych podlega koncesjonowaniu /por. art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji/. Stąd podejmowanie rozstrzygnięć administracyjnych wymaga ścisłego przestrzegania rygorów prawnych przewidzianych w cytowanej ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r. oraz w kodeksie postępowania administracyjnego.

Zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji przewodniczący KRRiT w porozumieniu z Ministrem Łączności ogłasza, w drukowanych dziennikach prasowych informacje o możliwościach uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz ustala termin nie krótszy niż 3 miesiące od dnia ogłoszenia, do składania wniosków o udzielenie koncesji.

Z przepisu wynika więc obowiązek przedstawiania w ogłoszeniu określonego jednoznacznie przedmiotu postępowania koncesyjnego. Precyzuje to bliżej par. 5 ust. 2 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r. stanowiąc, że publiczna oferta przewodniczącego krajowej rady powinna określać w szczególności przedmiot działalności objętej koncesją, wykaz stacji nadawczych objętych postępowaniem koncesyjnym oraz termin do składania wniosków o udzielenie koncesji. Organ jest związany swoją publiczną ofertą w dalszym postępowaniu koncesyjnym. Ogłoszenie z dnia 25 i 26 lutego 1995 r. przewidywało możliwość przyznania koncesji dla dwóch ponadregionalnych programów telewizyjnych /sieci "północnej" i sieci "centralnej"/ i dla określonych programów lokalnych. Tymczasem zaskarżona decyzja koncesyjna, wbrew treści ogłoszenia, stworzyła TVN Sp. z o.o. możliwość nadawania jednolitego programu o charakterze ogólnopolskim opartego na przyznanej koncesji ponadregionalnej i przyznanych koncesjach lokalnych w Warszawie i Łodzi /łącznie w około 20 województwach/. Antena 1 Sp. z o.o. w swojej skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie wskazała, że gdyby ogłoszenie wskazywało możliwość emitowania programu telewizyjnego w 20 województwach, mogłoby być zainteresowanych uzyskaniem na to koncesji znacznie więcej poważnych inwestorów. Wydana decyzja koncesyjna doprowadziła do tego, że TVN Sp. z o.o. stała się użytkownikiem sieci telewizyjnej nie przewidzianej treścią ogłoszenia. Konieczność wyraźnego i jednoznacznego określenia przedmiotu postępowania koncesyjnego /art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji oraz par. 5 ust. 2 rozporządzenia KRRiT z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych/ wyklucza zarówno dokonywanie ogłoszeń w jakiejś, bliżej niesprecyzowanej, "otwartej formule", o której pisze przewodniczący KRRiT w odpowiedzi na skargę, jak i składanie przez zainteresowanych jednego wniosku dotyczącego różnych koncesji i to w formie różnych alternatyw, czy zakładanie a priori możliwości dokonania od razu zespoleń pojedynczych stacji nadawczych i sieci ponadregionalnych otrzymanych na podstawie odrębnych koncesji.

Precyzyjnie określonemu przedmiotowi postępowania koncesyjnego musi odpowiadać ściśle z nim związany wniosek. Oczywiście nie ma przeszkód formalnych do występowania przez ten sam podmiot jednocześnie o kilka koncesji, na podstawie odpowiadających im odpowiednich wniosków.

Sąd podzielił więc zarzuty skargi i stwierdził naruszenie przez zaskarżoną decyzję koncesyjną art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji w związku z par. 5 ust. 2 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r.

Zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji decyzję koncesyjną wydaje przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Wydanie decyzji jest uzależnione - zgodnie z art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - od porozumienia z Ministrem Łączności w zakresie warunków technicznych związanych z wykonywaniem koncesji /art. 37 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy/. Chodzi więc o współdziałanie organów administracji określone w art. 106 kodeksu postępowania administracyjnego. Zajęcie stanowiska przez ministra łączności powinno nastąpić w drodze postanowienia /art. 106 par. 5 Kpa/, na które służy stronie zażalenie /art. 106 par. 5 Kpa/. Skutki niezasięgnięcia wymaganego prawem stanowiska /w formie porozumienia/ są istotne i zależą od fazy postępowania. I tak na przykład, jeżeli decyzja stała się już ostateczna, postępowanie powinno być wznowione /art. 145 par. 1 pkt 6 kodeksu postępowania administracyjnego/.

Artykuł 34 ustawy o radiofonii i telewizji zawiera gwarancje równych szans dla wszystkich uczestników postępowania koncesyjnego. Zgodnie z ust. 2 wskazanego artykułu przewodniczący KRRiT publicznie ogłasza termin do składania wniosków koncesyjnych i rozpatruje je w ramach jednego postępowania, jeżeli ich liczba przekracza istniejące możliwości rozdziału koncesji. Rozpatrywanie w jednym postępowaniu oznacza tu także obowiązek rozstrzygnięcia wszystkich spraw dotyczących tej samej koncesji jedną decyzją administracyjną. Stąd wszystkie wnioski koncesyjne powinny być skierowane do Ministra Łączności, w celu zajęcia wobec każdego z nich stanowiska, w zakresie warunków technicznych związanych z uzyskaniem i wykonywaniem koncesji, w trybie określonym w art. 106 Kpa w związku z art. 37 ust. 3 /por. też art. 33 ust. 2/ ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji.

Tymczasem Ministrowi Łączności przekazano tylko wniosek TVN, a pominięto wnioski pozostałych uczestników postępowania koncesyjnego. Przesądzono więc faktycznie sprawę wbrew podstawowej zasadzie, że rozstrzygnięcie nie może nastąpić przed zajęciem stanowiska przez odpowiedni organ w trybie art. 106 Kpa. Poszczególni wnioskodawcy nie mogli więc skorzystać ze swoich uprawnień w ramach postępowania wyjaśniającego Ministra Łączności przed wydaniem postanowienia ani z ewentualnej możliwości obrony swoich praw poprzez złożenie zażalenia na to postanowienie. Nastąpiło więc naruszenie, wynikającej z art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, zasady równości uczestników postępowania koncesyjnego /por. też art. 7, art. 8 i art. 10 Kpa/ oraz naruszenie postanowień art. 106 Kpa w związku z art. 37 ust. 3 i ust. 1 pkt 3 cytowanej ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r.

Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji koncesja na rozpowszechnianie programów telewizyjnych /i radiowych/ może być udzielona tylko osobie fizycznej posiadającej obywatelstwo polskie równocześnie ze stałym miejscem zamieszkania w Polsce lub osobie prawnej, która ma stałą siedzibę w Polsce.

Wprowadzenie ustawowych zasad reglamentacji środków masowego przekazu powinno zabezpieczać suwerenność i związane z nią interesy państwa.

Odpowiednie regulacje w tej materii zawiera ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r.

Wprowadzono obowiązek "popierania krajowej twórczości audiowizualnej" /art. 1 ust. 1 pkt 5/, zakaz nadawania audycji propagujących działania sprzeczne z "polską racją stanu" /art. 18 ust. 1/. Najważniejsze są jednak przepisy związane z nadawaniem koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych /por. przede wszystkim art. 35/ oraz z ich cofaniem /por. art. 38, a zwłaszcza pkt 1, 2, 3/.

W art. 38 mówi się o przeciwdziałaniu zagrożeniu interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa.

Zgodnie z art. 35 ust. 1 cyt. ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. - jak była już mowa - koncesja na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych może być udzielona osobie prawnej, która ma stałą siedzibę w Polsce. Dalsza część art. 35 poświęcona jest sprecyzowaniu sytuacji, w której spółka polska ma udziały podmiotów zagranicznych. Wiadomo, że spółka polska mająca stałą siedzibę w Polsce może składać się albo w całości z kapitału polskiego, albo w całości z kapitału obcego, albo z kapitału polskiego i obcego. Artykuł 35 ust. 2 wprowadza ograniczenie w udzielaniu koncesji dla spółek z udziałem podmiotów zagranicznych. Eliminuje z możliwości uzyskania koncesji spółki, na które w całości składają się udziały podmiotów zagranicznych, gdyż przewiduje, że udział podmiotów zagranicznych w kapitale zakładowym lub akcyjnym spółki nie może przekraczać 33 proc., a więc wspólnik polski z woli ustawodawcy musi być udziałowcem większościowym /co najmniej 67 proc. udziału w kapitale zakładowym/.

Artykuł 35 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji jest regulacją autonomiczną. Nie zawiera ona odesłań do innych polskich ustaw administracyjnych, w których operuje się pojęciami: "spółka z udziałem podmiotów zagranicznych", "udział podmiotów zagranicznych w kapitale zakładowym lub akcyjnym spółki", "podmioty kontrolowane przez podmioty zagraniczne". Jedyny wyjątek stanowi tu odesłanie przez par. 3 pkt 2 lit. "e" rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych do pojęcia podmiotu zagranicznego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym /art. 3/. Oznacza to, ze interpretując pozostałe pojęcia z art. 35 ust. 2 należy mieć na uwadze ich brzmienie /tekst/ oraz przedstawiony wyżej cel, dla którego osiągnięcia został wydany art. 35 ust. 2. Definicje tych samych lub zbliżonych pojęć w innych ustawach mogą mieć znaczenie tylko pomocnicze, a nie rozstrzygające. Cel art. 35 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji jest bowiem zupełnie inny niż cel ustawy z dnia 24 marca 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców, cel ustawy z dnia 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym, cel ustawy  z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, cel ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, czy cele odpowiednich regulacji w kodeksie handlowym. Analiza odpowiednich przepisów wskazuje tylko, ze zgodnie z odrębnymi celami przyjętych rozwiązań przyjmuje się zupełnie różne wielkości posiadanych lub nabytych akcji czy udziału głosów, które traktowane są w poszczególnych ustawach jako już pozwalające na kontrolę, czy też "znaczący wpływ" na działalność spółki /10, 25, 33 czy ponad 50 proc./.

Te różne cele odrębnych regulacji administracyjnych powodują indywidualizację poszczególnych rozwiązań. Stąd tak trudne, czy wręcz niemożliwe, są jakieś generalizacje.

W szeroko rozumianym prawie cywilnym /prywatnym/, gdzie stosunki mają charakter typowy, jest możliwe stosowanie reguł wspólnych i różnych uogólnień. Zupełnie inaczej jest w materialnym prawie administracyjnym, gdzie odrzuca się koncepcję luk w prawie, a tym samym możliwość stosowania analogii, czyli założenia, że prawo w podobny sposób reguluje podobne przypadki. Reglamentacja, ingerencja administracyjna, jest możliwa tylko wtedy, gdy pozwala na to odpowiedni przepis.

Artykuł 35 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji wprowadza surowe zasady dopuszczalnego udziału podmiotów, zagranicznych w spółce, która może otrzymać koncesję na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

Wprowadzonym ograniczeniom przyświecają - omówione już wcześniej - cele związane z ochroną bezpieczeństwa i obronności państwa /polskiej racji stanu/, ochroną interesów kultury narodowej /koniecznością popierania krajowej twórczości audiowizualnej/.

To, co może być przyczyną cofnięcia koncesji /por. art. 38, zwłaszcza pkt 1/, co jest zadaniem radiofonii i telewizji /art. 1 ust. 1 zwłaszcza pkt 5/ i co dotyczy tego, czego nie mogą propagować audycje /por. zwłaszcza art. 18 ust. 1/ musi być uwzględniane przy interpretacji ograniczeń z art. 35 ust. 2. Jednoznaczne są wymogi odnośnie do udziału podmiotów zagranicznych w kapitale zakładowym lub akcyjnym spółki /art. 35 ust. 2 pkt 1/, udziału w zarządzie i radzie nadzorczej spółki obywateli państw obcych lub obywateli polskich zamieszkałych poza Polską /art. 35 ust. 2 pkt 2 lit. "a"/ i wreszcie udziału głosów podmiotów zagranicznych w zgromadzeniu wspólników lub w walnym zgromadzeniu /art. 35 ust. 2 pkt 2 lit. "b"/. Dopiero łączne zmieszczenie się w ramach tych trzech ograniczeń /odnośnie do kapitału, udziału w zarządzie i radzie nadzorczej oraz udziału głosów/ pozwala uznać, że dana spółka nie jest w rozumieniu ustawy "uzależniona", czyli kontrolowana przez podmioty zagraniczne. Jak była już mowa - w innych ustawach zgodnie z ich autonomicznymi celami - wprowadza się tylko niektóre z tych ograniczeń i inaczej ustala się na przykład ich procentową wysokość dla uznania wpływu, uzależnienia, czy kontroli spółki przez daną osobę fizyczną lub prawną. Wynika z tego oczywisty wniosek, że użyty w art. 35 ust. 2 pkt 2 lit. "b" termin "podmiot kontrolowany przez podmioty zagraniczne" musi mieć takie samo znaczenie, jakie wynika z całego ust. 2 cytowanego artykułu, a więc taki podmiot nie może mieć więcej niż 33 proc. udziału podmiotów zagranicznych w kapitale zakładowym lub akcyjnym spółki, musi posiadać jako członków zarządu i rady nadzorczej spółki w większości obywateli polskich zamieszkałych w Polsce, a w zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu udział głosów podmiotów zagranicznych nie może przekroczyć 33 proc. Niedopuszczalne jest więc stosowanie do pojęcia z art. 35 ust. 2 pkt 2 lit. "b" definicji z innych ustaw, czy nawet analogii do definicji pokrewnego pojęcia z innej ustawy /chodzi tu o pojęcie osoby prawnej zależnej od podmiotów zagranicznych z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym/ wbrew zasadom przyjętym dla dopuszczalnego udziału podmiotów zagranicznych w postępowaniu koncesyjnym określonym w całym art. 35 ust. 2.

W świetle powyższej interpretacji pojęcia "podmiot kontrolowany przez podmioty zagraniczne" z art. 35 ust. 2 pkt 2 lit. "b" ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji JTJ TV Holdings Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której jej wspólnik - podmiot zagraniczny holenderska spółka N-Vision B.V. posiada 49 proc. udziału - jest podmiotem kontrolowanym przez podmiot zagraniczny. Ponieważ z kolei 67 proc. udziałów w TVN Sp. z o.o należy do wskazanej spółki z o.o. JTJ TV Holdings /pozostałe 33 proc. należy do podmiotu zagranicznego - holenderskiej spółki CME Media Ent. B.V./, to Spółka z o.o. TVN nie spełnia wymogów z art. 35 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Stąd zaskarżona decyzja narusza art. 35 ust. 2 cytowanej ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r.

Warto przypomnieć, że po ewentualnym przyznaniu koncesji dla spółki z udziałem podmiotów zagranicznych, która spełniałaby wszystkie wymogi z art. 35 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r., KRRiT i przewodniczący krajowej rady powinni kontrolować czy w wyniku różnych ruchów kapitałowych, czy też przekształceń umowy lub statutu wymogi te nie uległy zmianie. Zgodnie bowiem z art. 38 pkt 3 koncesja może być cofnięta, jeżeli nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę.

Wprowadzenie przez art. 35 ust. 2 pkt 2 lit. "b" ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. w udziale głosów w zgromadzeniu wspólników lub w walnym zgromadzeniu obok podmiotów zagranicznych "podmiotów kontrolowanych przez podmioty zagraniczne", a w art. 38 pkt 3 obok przejęcia bezpośredniej kontroli także pojęcia "pośredniej kontroli" nad działalnością nadawcy przez inną osobę wskazuje, że muszą być w procesie koncesyjnym wnikliwie badane posiadane przez spółkę ubiegającą się o koncesje udziały i akcje innych spółek.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy szczegółowo określić zależności połączonych ze sobą spółek oraz ich wzajemne relacje. Dopiero ostateczny efekt tych ustaleń pozwoli na właściwe zastosowanie art. 35 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. /łączny kapitał polski i obcy, liczba głosów w zgromadzeniu wspólników, także na podstawie porozumień z innymi wspólnikami itp./.

Skoro sąd stwierdził naruszenie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji w związku z par. 5 ust. 2 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 r., art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. w związku z art. 7, 8, 10 oraz art. 106 Kpa w związku z art. 37 ust. 3 i ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. oraz art. 35 ust. 2 cytowanej ustawy, to na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym należało uchylić zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną przez nią w mocy decyzję przewodniczącego KRRiT. Sąd uchylił także, na podstawie tych samych przepisów w związku z art. 29 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, dwie kolejne uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, na których podstawie, zgodnie z art. 33 ust. 3 /por. też art. 6 ust. 2 pkt 3/ ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, wydał swoje zaskarżone do NSA decyzje przewodniczący krajowej rady.