Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2186/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 56; art. 267
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
article: art. 22; art. 42 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 2, art. 10 ust. 1; art. 11 ust. 1; art. 8
journal: Dz.U. 2018 poz 646
law: Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców
article: art. 8 par 1 i 2; art. 189f par 1 pkt 1 lub 2;
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 15zzs indeks 4 ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 marca 2021 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2020 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny ("GIF" lub organ II instancji") po rozpatrzeniu odwołania spółki G. sp. z o.o. z siedzibą w W. ("spółka", "strona", "skarżąca") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] lipca 2019 r. w zaskarżonej części, którą organ I instancji, na podstawie art. 112 ust. 3 w związku z art. 94a ust. 1, 2 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 22 lutego 2019 r. - Prawo farmaceutyczne ("p.f.") oraz art. 104 § 1 i art. 105 § 1 k.p.a.:

stwierdził, że spółka G. sp. z o. o. z siedzibą w W. (KRS [...]) prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. T. [...] w G., polegającą na:

eksponowaniu w miejscu publicznym bilbordu, tablic stacjonarnych oraz plakatu w wiacie przystankowej o treści: "apteka [...]. T. [...]. ([...])",

umieszczeniu w zakładce strony internetowej [...] "O firmie" ([...]) następującego zdania: "W praktyce oznacza to najszerszy wybór leków i innych produktów dostępnych ,,od ręki" i możliwie najniższe ceny na rynku",

umieszczeniu na stronie głównej [...]:

a) informacji "[...]",

b) zakładek: "promocje", "okazja", "wyprzedaże",

c) zakładek: "Bestsellery", "Wybór miesiąca",

d) banera "[...]" (lub "[...]"), przy czym końcówka "mini" została pogrubiona i umieszczona w okręgu przypominającym lupę (szkło powiększające);

2. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki wskazanej w pkt 1 ppkt 1, 2 i 3 lit. a i b powyżej, z uwagi na jego bezprzedmiotowość, to jest z powodu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

3. nałożył na przedsiębiorcę G. sp. z o. o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 15.000 zł w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności apteki opisanej w punkcie 1;

4. nakazał przedsiębiorcy G. sp. z o. o. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy opisanej w puncie 1 ppkt 3 lit. c i d;

5. nadał decyzji w zakresie punktu 4 rygor natychmiastowej wykonalności;

6. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy i nałożenia kary odnośnie zamieszczenia na stronie [...] zakładek: "Ostatnie sztuki", "Krótkie daty", "Wysyłka 0 zł" z uwagi, że nie noszą one charakteru niedozwolonej reklamy, o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

Ww. decyzja zapadła w następującym stanie sprawy:

WIF zawiadomił stronę, że w dniu 15 stycznia 2018 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki "[...]", położonej w G., ul. T. [...] (zezwolenie z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...]), prowadzącej sprzedaż wysyłkową z wykorzystaniem adresu [...].

Podstawą wszczęcia podstępowania były powzięte przez organ informacje o umieszczeniu na terenie dzielnicy [...] w G. mobilnego bilbordu, tablic stacjonarnych i plakatów w wiatach przystankowych o treści: "[...]. T. [...]. ([...])".

Następnie, pismem z dnia 16 lutego 2018 r., WIF zawiadomił stronę, że postanowił rozszerzyć postępowanie w związku z uzyskaniem wiadomości o umieszczeniu na stronie internetowej [...] informacji, które mogą zachęcać do skorzystania z oferty apteki, tj.:

na stronie głównej [...] umieszczono zakładki: "promocje", "okazja", "wyprzedaże", pod którymi znajdują się oferty produktów,

w zakładce "O firmie" znajduje się następujące zdanie: "W praktyce oznacza to najszerszy wybór leków i innych produktów dostępnych "od ręki" i możliwie najniższe ceny na rynku."

W odpowiedzi na wezwanie WIF, pełnomocnik strony wyjaśnił, że spółka nie prowadziła reklamy apteki, a jedynie informowała o jej lokalizacji. Wskazał, że bilbord mobilny informował o aptece w okresie od 1 października 2017 r. do 29 grudnia 2017 r., dwie tablice stacjonarne w okresie od 2 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. a plakat w wiacie przystankowej w okresie od 1 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r.

Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2018 r. - nawiązując do zawiadomienia o rozszerzeniu postępowania - pełnomocnik strony zaprzeczył, jakoby na stronie internetowej była prowadzona reklama apteki. W odpowiedzi na pytania organu wyjaśnił, że zakładki: "promocje", "okazja", "wyprzedaże", pod którymi znajdują się oferty produktów - były zmieszczone w okresie przynajmniej od 28 grudnia2017 r. do 28 lutego 2018 r., a zdanie umieszczone w zakładce "O firmie" widniało na stronie internetowej w okresie przynajmniej od 28 grudnia 2017 r. do 25 lutego 2018 r. Wskazał także, że w okresie od 28 grudnia 2017 r. do 27 lutego 2018 r. odnotowano 50878 wejść w zakładkę "Promocje", 42670 wejść w zakładkę "Okazje", 21919 wejść w zakładkę "Wyprzedaże" oraz 4448 wejść w zakładkę "O firmie". Podkreślił przy tym, że ok. 20% z ww. wejść to wejścia pracowników firmy związane z obowiązkami pracowniczymi.

Pełnomocnik spółki argumentował, że stronę internetową należy traktować jako wirtualny lokal apteki, w którym pacjent powinien być - podobne jak w fizycznym lokalu apteki - informowany o ofercie apteki. Kwestionowane komunikaty nie zachęcają do wybrania takiego, a nie innego miejsca sprzedaży, skoro pacjent wchodząc na stronę internetową podjął wcześniej decyzję o skorzystaniu z internetowej oferty apteki. Zdaniem pełnomocnika strony przepisy kodeksu cywilnego i ustawy o prawach konsumenta zobowiązują przedsiębiorcę do uwidaczniania ceny produktów i informowania o promocjach oraz ich przyczynach.

W piśmie z dnia 16 marca 2018 r. pełnomocnik strony podtrzymał swoje stanowisko i wnioski dowodowe. Jednocześnie potwierdził, że zdjęto kwestionowane tablice i zdecydowano o niewznawianiu umów na kampanie informacyjne.

Dnia 15 maja 2018 r. WIF postanowił ponownie rozszerzyć wszczęte z urzędu postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki "[...]" i nałożenia kary.

Dowiedział się bowiem, że na stronie głównej [...] umieszczono informacje: "[...]", a także ofertę produktu z opisem "[...]", przy czym końcówka "mini" została pogrubiona i umieszczona w okręgu przypominającym lupę (szkło powiększające).

Pełnomocnik strony w piśmie z dnia 30 maja 2018 r. podtrzymał swoje stanowisko, twierdząc, że nie jest to reklama apteki. Wskazał, że treści nie mogą zachęcać do skorzystania z oferty apteki, skoro klient, który widzi umieszczone na stronie internetowej komunikaty, sam wcześniej podjął decyzję o wejściu na stronę internetową (czyli do wirtualnego lokalu apteki). Pełnomocnik dodał, że sformułowanie "[...]" jest zgodne z prawem, stanowi informację o ofercie handlowej, której obowiązek zamieszczenia wynika z regulacji konsumenckich. Z kolei ranking opineo, to niezależny, zewnętrzny ranking budowany na bazie opinii pacjentów. Jest znakiem jakości apteki internetowej. Pełnomocnik spółki wyjaśnił, że baner "[...]" jest zamieszczony na stronie internetowej "od kilku lat", natomiast informacja o rankingu opineo od lipca 2017 r. Co do liczby "wejść" na stronę, pełnomocnik stwierdził, że nie posiada dokładnych danych, po za tym część "wejść" (ok. 20%) to "wejścia" pracowników Spółki.

W trakcie dokonywania oględzin przez organ strony internetowej spółki w dniu 28 lutego 2019 r. okazało się, że poza ww. informacją: "[...]" nadal jest tam zamieszczana oferta "[...]" (końcówka "mini" jest pogrubiona i umieszczona w okręgu przypominającym lupę). Dodatkowo pojawiły się - budzące wątpliwości z punktu widzenia art. 94a p.f. - zakładki: "Ostatnie sztuki", "Bestsellery", "Wybór miesiąca", "Wysyłka 0 zł".

W tej sytuacji organ postanowił po raz trzeci rozszerzyć zakres prowadzonego postępowania, tym razem o stosowanie na stronie internetowej ww. zakładek.

W dniu 1 kwietnia 2019 r. do organu I instancji wpłynęło pismo pełnomocnika strony, który wniósł o:

zawieszenie postępowania i zwrócenie się do Prezesa UOKiK o zajęcie stanowiska, czy zamieszczone zakładki stanowią informacje "o głównych cechach świadczenia, przedmiocie świadczenia, łącznej cenie, opłatach za dostarczenie terminie spełnienia świadczenia przez przedsiębiorcę", o których mowa art. 8 ustawy o prawa konsumenckich, czy spółka jest obowiązana podawać takie informacje, czy podawanie takich informacji zwiększa świadomość konsumentów i czy niepodawanie takich informacji stanowiłoby naruszenie zbiorowych interesów konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonych do pisma dokumentów na okoliczność wysokiej satysfakcji konsumentów korzystających z usług apteki internetowej;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonych do pisma dokumentów na okoliczność powszechnej i niekwestionowanej przez WIF praktyki polegającej na podawaniu informacji odnośnie sprzedawanych produktów i warunków realizacji umowy;

zwrócenie się do biegłego z zakresu reklamy i marketingu celem wydania opinii odnośnie prowadzenia reklamy internetowej;

przedłużenie postępowania o 60 dni, gdyż spółka zamierza zwrócić się do biegłego z zakresu reklamy i marketingu o wydanie opinii w przedmiocie postępowania.

Pełnomocnik strony wyjaśnił przy tym, że zakładki nadal są zamieszczone na stronie internetowej apteki, nie jest natomiast w stanie podać daty ich zamieszczenia oraz dokładnej ilości wejść na stronę internetową.

Podniósł, że na spółce, ale też na farmaceucie spoczywa ustawowy obowiązek informowania o głównych warunkach transakcji i o produkcie leczniczym. W komunikatach nie występują elementy perswazyjne, zachęcające do zakupu.

WIF, po przeanalizowaniu materiału dowodowego, w decyzji z dnia [...] lipca 2019 r. uznał, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki.

Ww. rozstrzygnięcie oparto o następujące ustalenia stanu faktycznego.

I. Banery, tablice i plakat.

Za bezsporne uznano, że na terenie dzielnicy [...] w G. strona prowadziła kampanię informacyjną z użyciem mobilnego bilbordu (wymiary 6x3m), dwie tablice stacjonarne (wymiary 6x3m) w okresie od 2 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. i plakat w wiacie przystankowej (wymiar 1,2x1,8 m) w okresie od 1 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. o treści; "[...]. T. [...]. ([...])" z grafiką węża eskulapa.

II. Informacje zamieszczone na [...].

Stanowiąca własność G. sp. z o.o., apteka prowadzi sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych za pośrednictwem [...].

Bezspornym jest, że na ww. stronie umieszczono zakładki o nazwach: "promocje", "okazja", "wyprzedaże", pod którymi znajdowały się oferty produktów. Z kolei w zakładce: "O firmie" znajdowało się następujące zdanie: "W praktyce oznacza to najszerszy wybór leków i innych produktów dostępnych "od ręki" i możliwie najniższe ceny na rynku."

WIF - zgodnie z wyjaśnieniami pełnomocnika strony - przyjął, iż zakładki: "promocje", "okazja" "wyprzedaże" były zamieszczone w okresie przynajmniej od 28 grudnia 2017 r. do 28 lutego 2018 r., a zdanie umieszczone w zakładce "O firmie" widniało na ww. stronie internetowej w okresie co najmniej od 28 grudnia 2017 r. do 25 lutego 2018 r. W okresie od 28 grudnia 2017 r. do 27 grudnia 2018 r. odnotowano 50878 wejść w zakładkę "Promocje", 42670 wejść w zakładkę "Okazje", 21919 wejść w zakładkę "Wyprzedaże", 4448 wejść w zakładkę "O firmie". Około 20% ww. wejść to wejścia pracowników firmy związane z obowiązkami pracowniczymi.

Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika strony przyjęto, że internetowy baner "[...]" (lub "[...]") używany jest cały czas.

Strona nie kwestionowała faktu, że na tej samej stronie umieszczono zakładkę "[...]". Ww. zakładka była umieszczona na stronie internetowej od lipca 2017 r. i funkcjonowała co najmniej do 28 lutego 2019 r. W chwili wydawania decyzji nie odnotowano zakładki.

Organ uznał też za bezsporne, że na stronie [...]co najmniej od 28 lutego 2019 r. do chwili wydania decyzji wykorzystywane są zakładki/linki: "Ostatnie sztuki" "Bestsellery" "Wybór miesiąca" "Wysyłka 0 zł".

Do wniosków pełnomocnika strony o zawieszenie postępowania oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów oraz opinii biegłego, WIF odniósł się wydając postanowienia z dnia 17 lipca 2019 r. o odmowie zawieszenia postępowania oraz o odmowie przeprowadzenia wnioskowanych przez spółkę dowodów.

Następnie organ I instancji wyjaśnił pojęcie reklamy aptek na gruncie art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r. Odwołując się do tez licznych wyroków sądowych oraz wypowiedzi doktryny wskazał m.in., że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek.

W odniesieniu do banerów, tablic i plakatów WIF zauważył, że w jego ocenie spółka dopuściła się prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki polegającej na eksponowaniu w miejscu publicznym bilbordu, tablic stacjonarnych oraz plakatu w wiacie przystankowej o treści: "[...]. T. [...]. ([...])".

Organ zgodził się przy tym ze stroną, że nie stanowi zakazanej reklamy apteki informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W przedmiotowej jednak sprawie informacja o nazwie i miejscu położenia apteki była podawana w bardzo ekspansywny, agresywny i przede wszystkim wyróżniający się - w stosunku do innych aptek - sposób, typowy dla działań reklamowych, o czym świadczy zastosowanie wielkogabarytowych banerów mobilnych i banerów stacjonarnych oraz plakatu w wiacie przystankowej. Według WIF celem działań strony w ww. zakresie było dotarcie do jak największej liczby osób, w tym tych które tej informacji nie szukają. W ocenie WIF w przedmiotowej sprawie warstwa reklamowa podjętych działań przeważa nad warstwą informacyjną.

Z powodu zaprzestania przez spółkę prowadzenia ww. reklamy apteki przed wydaniem decyzji, WIF - na podstawie art. 105 ust. 1 k.p.a. - postanowił umorzyć postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki polegającej na eksponowaniu w miejscu publicznym bilbordu, tablic stacjonarnych oraz plakatu w wiacie przystankowej o treści "[...]. T. [...]. ([...])".

W odniesieniu do informacji zamieszczonych na [...] WIF uznał, że zakaz reklamy apteki, o jakim mowa w art. 94a p.f., dotyczy również sposobu informowania pacjentów o ofercie apteki na stronie internetowej, z wykorzystaniem której prowadzi się sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych.

WIF uznał, że zamieszczone na stronie [...] zakładki o nazwach: "promocje", "okazja", "wyprzedaże", "Bestsellery", "Wybór miesiąca", pod którymi znajdowały się oferty produktów mogły mieć wpływ na decyzje pacjentów, co do skorzystania z oferty apteki w zakresie sprzedaży wysyłkowej. Nazwy tych zakładek w powszechnym odbiorze kojarzą się wyraźnie z czasową, atrakcyjną obniżką cen. Nie są to neutralne informacje o produkcie.

Ewidentnie zachęcający charakter bezpośrednio odnoszący się do niskiej ceny mają oferty z opisem "[...]" (lub "[...]").

Wprost o niskich cenach oferowanych przez Aptekę mówił również tekst zamieszczony w zakładce "O firmie" (gdzie mowa była o najszerszym wyborze leków i produktów dostępnych "od ręki" i o możliwie najniższej ceny na rynku).

Zdaniem WIF zachęta do skorzystania z oferty apteki przeważa nad warstwą informacją w tekście "[...]". O skorzystaniu z oferty danej apteki nie powinna decydować pozycja apteki w rankingu sklepów internetowych tworzonych przez internautów, a jedynie asortyment apteki.

Ponieważ spółka przed wydaniem decyzji usunęła kwestionowany tekst w zakładce "O firmie" oraz zakładki: "promocje", "okazja", "wyprzedaże", oraz "[...]" - postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w ww. zakresie umorzono na podstawie art. 105 k.p.a.

WIF miał wątpliwości, czy w przypadku zakładek: "Ostatnie sztuki", "Krótkie daty", "Wysyłka 0 zł" zachęta do zakupu w danej aptece dominuje nad warstwą informacyjną. Dlatego - na podstawie art. 105 k.p.a. - organ I instancji umorzył postępowanie w ww. zakresie.

Następnie WIF przywołał art. 129b ust. 1 i 2 p.f. i wskazał, że:

- odniesieniu do bilbordu mobilnego dwóch tablic oraz plakatu:

1) za okoliczność korzystną dla strony uznał, że kampanię reklamową z użyciem bilbordu mobilnego prowadzono od 1 października 2017 r. do 29 grudnia 2017 r., dwóch tablic od 2 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. i plakatu od 1 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. Zatem nie jest to relatywnie długi okres;

2) na niekorzyść strony przyjęto, że strona już raz naruszyła zakaz prowadzenia reklamy apteki. Decyzją ostateczną z dnia [...] października 2017 r. [...] nałożono na stronę karę pieniężną w wysokości 2.000 zł;

3) na niekorzyść wzięto pod uwagę fakt, że kampania była prowadzona publicznie w bardzo ruchliwym miejscu, a zatem stopień jej oddziaływania można uznać za znaczny.

Karę związaną z tym naruszeniem organ ustalił na kwotę 7.500 zł.

- odniesieniu do informacji na stronie internetowej:

1) za okoliczność korzystną dla strony uznano, że zakładki: "promocje", "okazja", "wyprzedaże" były zamieszczone stosunkowo krótko od 28 grudnia 2017 r. do 28 lutego 2018 r., a zdanie umieszczone w zakładce "O firmie" widniało na ww. stronie internetowej w okresie przynajmniej od 28 grudnia 2017 r. do 25 lutego 2018 r.

Z kolei informacja "[...]" była umieszczona na stronie www. od lipca 2017 r. co najmniej do 28 lutego 2019 r.,

2) za niekorzystną dla strony okoliczność uznano fakt, iż strona nadal używa banera "[...]",

3) na niekorzyść strony organ uznał, iż zakładki: "Bestseller", "Wybór miesiąca" umieszczone są co najmniej od 28 lutego 2019 r. do chwili obecnej. Powyższe oznacza, że treści te nadal wpływają na wybory pacjentów co do zakupów w ramach sprzedaży wysyłkowej apteki;

4) na niekorzyść strony przyjęto również fakt, że strona już raz naruszyła zakaz prowadzenia reklamy apteki. Decyzją ostateczną z dnia [...] października 2017 r. WIF nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 2.000 zł.

Biorąc pod uwagę powyższe WIF ustalił karę za prowadzenie reklamy na stronie [...] w wysokości 7.500 zł.

Następnie wskazał, że łączna kara pieniężna wynosi 15.000 zł i mieści się w dolnych granicach jej wymiaru.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] sierpnia 2020 r., GIF - na skutek wniesionego odwołania - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zaskarżonej części, tj. w zakresie pkt 1 ppkt 1-3, pkt 3, pkt 4 i 5, uznając, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy apteki.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie zarzucono:

- odnośnie bilbordu, tablic stacjonarnych oraz plakatu w wiacie przystankowej ("Nośniki") o treści "[...]. T. [...], ([...])", tj. informacji o lokalizacji apteki:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 94a ust. 1 p.f. poprzez:

1) dokonanie jego błędnej wykładni i uznanie, wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, że informacja o lokalizacji apteki stanowi jej reklamę, podczas gdy zdanie drugie art. 94a ust. 1 p.f. w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "(...) nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego",

2) jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że pomimo ustalenia przez organ, że kwestionowane w pkt 1 ppkt 1 decyzji WIF, Nośniki przedstawiają wyłącznie informacje o nazwie i lokalizacji apteki, tj. informacje, których podawanie zostało wprost dopuszczone w art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f., stanowią reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 zd. 1 p.f;

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 42 ust. 1 Konstytucji RP statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej;

3. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2, 8, 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r., poprzez niezastosowanie tych przepisów i w konsekwencji ograniczanie wynikającej z nich swobody działalności gospodarczej oraz wolności przepływu usług, przez uznanie prezentowanej przez skarżącą informacji o nazwie i lokalizacji apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie ww. przepisów nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję RP i prawodawstwo UE swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, a więc legalne;

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i art. 136 § 1 k.p.a., polegające na:

1) dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, jaki miał być skutek zapoznania się przez konsumentów z informacją o lokalizacji apteki umiejscowioną przez skarżącą na Nośnikach;

5. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 k.p.a., zgodnie z którą organy administracji publicznej są zobowiązane do działania na podstawie przepisów prawa, poprzez wydanie przez GIF decyzji sprzecznej z literalnym brzmieniem art. 94a ust. 1 p.f., przesądzającym, że informacja o lokalizacji apteki nie stanowi reklamy;

- odnośnie umieszczenia na stronie [...] kwestionowanych przez organ komunikatów:

6. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że kwestionowane przez WIF komunikaty prezentowane na stronie [...] w tym odnoszące się do oferty handlowej apteki, widoczne dopiero po dobrowolnym wejściu na stronę internetową stanowią jej reklamę, podczas gdy za reklamę apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. należy uznać wyłącznie komunikaty formułowane pod postacią marketingu zewnętrznego, które mają za zadanie zachęcić potencjalnych klientów do wejścia do apteki i per analogiam - na stronę apteki internetowej (będącą wirtualnym lokalem apteki), w celu dokonania zakupów;

7. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 56 TFUE w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31 /WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej, wolności przepływu usług oraz swobody posługiwania się usługami społeczeństwa informacyjnego przez przedstawicieli zawodu regulowanego, przez uznanie zamieszczonych przez skarżącą na stronie apteki internetowej [...] informacji o produktach i świadczonych usługach za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie powołanych norm nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez prawodawstwo UE swobodą działalności gospodarczej, swobodą świadczenia usług oraz swobodą posługiwania się usługami społeczeństwa informacyjnego przez przedstawicieli zawodu regulowanego, a więc legalne,

8. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7. 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. polegające na dowolnym, błędnym i nieznajdującym potwierdzenia w jakichkolwiek dowodach ustaleniu, że celem kwestionowanych przez WIF komunikatów na stronie [...] było "zachęcenie pacjentów do skorzystania z jej oferty", tj. reklama apteki, podczas gdy:

1) komunikaty zamieszczone na stronie internetowej [...], nie zachęcają do wejścia na stronę internetową apteki (czyli do wirtualnego lokalu apteki) i skorzystania z jej oferty, bowiem potencjalny klient widzi je dopiero po samodzielnym, dobrowolnym podjęciu decyzji o wejściu na tę stronę;

2) komunikaty zamieszczone na stronie internetowej [...] nie stanowią reklamy apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. reklamy miejsca sprzedaży leków, a co najwyżej prawnie dozwoloną reklamę produktów;

9. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7, 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1, 80, 84 § 1 k.p.a. polegające na nieuwzględnieniu zgłoszonych przez skarżącą w piśmie z dnia 25 marca 2019 r. wniosków o przeprowadzenie dowodu z:

- załączonych do ww. pisma zdjęć stron internetowych, na których konsumenci wyrażają opinie odnośnie usług realizowanych przez skarżącą na okoliczność wysokiej satysfakcji konsumentów korzystających z usług apteki internetowej:

- załączonych do ww. pisma zdjęć stron internetowych aptek innych przedsiębiorców, na okoliczność powszechnej i niekwestionowanej przez WIF praktyki polegającej na podawaniu informacji odnośnie sprzedawanych produktów oraz warunków realizacji umowy (koszty przesyłki, cena, promocje, krótkie terminy przydatności), które to powszechnie stosowane praktyki zarzucane są spółce jako reklama apteki;

- opinii biegłego z zakresu reklamy i marketingu w zakresie i na okoliczności wskazane w ww. piśmie,

podczas gdy przedmiotem ww. dowodów są okoliczności mające istotne znaczenie dla sprawy, a z uwagi na liczne wątpliwości interpretacyjne dotyczące art. 94a ust. 1 p.f. w sprawie wymagane są wiadomości specjalne z zakresu reklamy i marketingu. Organy administracji publicznej są natomiast zobowiązane z urzędu lub na wniosek stron - podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

- odnośnie wszystkich zarzucanych czynów:

10. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony wyrażonej w art. 7a k.p.a., poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść skarżącej zaistniałych w niniejszej sprawie wątpliwości co do treści normy prawnej, tj. art. 94a ust. 1 p.f.;

11. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 8 § 1 i § 2 k.p.a., statuującego zasadę pogłębiana zaufania do organów administracji publicznej oraz zasadę równego traktowania, poprzez ukaranie skarżącej za działania będące utartą praktyką rynkową (standardem rynkowym), podejmowane przez wielu przedsiębiorców prowadzących apteki stacjonarne i internetowe, które to działania nie były dotychczas kwestionowane przez organ;

12. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 129b p.f. poprzez jego niezastosowanie i wymierzenie spółce kary 15.000 zł, podczas gdy spełnione zostały przesłanki by odstąpić od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu.

Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIF z dnia [...] września 2019 r. i umorzenie postępowania administracyjnego, a także o zwrócenie się do TSUE o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE. oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 p.f., rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności?

W skardze zawarto także wniosek o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę nakazu zaprzestania przez spółkę prowadzenia reklamy działalności apteki oraz nałożenia kary pieniężnej, stanowiły art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f.

W myśl art. 94a ust. 1 p.f., zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oceniając, sposób rozumienia przez organ art. 94 a ust. 1 p.f. stwierdzić należy, iż koresponduje on z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych, podejściem interpretacyjnym do tego przepisu. Mianowicie, na tle tej regulacji jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Wprawdzie - jak podkreślono w wyroku NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 - przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które wprowadzają ograniczenie co do swobody działalności gospodarczej ale w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie (art. 22 Konstytucji RP). Obrót lekami - które nie są zwykłym towarem rynkowym - musi być i jest reglamentowany przez państwo. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym.

Tak więc chybiony jest zarzut, że przyjęta przez organ wykładnia reklamy aptek, o której stanowi art. 94a ust. 1 p.f. - narusza ww. przepis apteki.

Należy zauważyć, że tut. Sąd wyroku z 13 stycznia 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 1888/20, przeprowadził trafny wywód na temat art. 56 TFUE (swobody przepływu usług) w kontekście zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. Wskazał m.in., że TSUE, wykładając zaś art. 56 TFUE, do ograniczeń swobody świadczenia usług zaliczył wszelkie środki, które zakazują korzystania z tej swobody, ograniczają ją lub zmniejszają jej atrakcyjność (zob. wyrok z 17 lipca 2008 r., sygn. akt C-500/06, w sprawie C., EU:C:2008:421, wyrok z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt C-463/13, w sprawie S. i S., EU:C:2015:25, wyrok z 28 stycznia 2016 r., C-375/14, w sprawie L., EU:C:2016:60). Za tego rodzaju ograniczenia Trybunał uznał m. in. przepisy krajowe, które choć wiążące powszechnie wszystkich bez wyjątku, mogą wywierać wpływ na swobodę świadczenia usług w innych państwach członkowskich (zob. wyrok z 12 września 2013 r., C-475/11, w sprawie K., EU:C:2013:542). Podkreślić jednak wyraźnie należy, że Trybunał nie traktuje omawianej swobody jako bezwzględnej. Przeciwnie, w ostatnim z przywołanych orzeczeń Trybunał posłużył się swoistym testem proporcjonalności dla oceny tego, czy wprowadzone przez państwo członkowskie ograniczenia są dopuszczalne, czy też nie. Mianowicie, przyjął, że zależy to od celu, stanowiącego powód ustanowienia owych ograniczeń i ocenił za nienaruszające art. 56 TFUE takie zachowanie ustawodawcy krajowego, który działa interesie ogólnym, a środki reglamentacji są właściwe dla zapewnienia realizacji tego celu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny do jego osiągnięcia (punt 50 wyroku o sygn. akt C-475/11).

W orzecznictwie TSUE podkreśla się również, że ochrona zdrowia należy do wartości, o których troska może uzasadniać potrzebę ograniczenia swobody świadczenia usług (zob. np. wyroki: z 10 marca 2009 r., sygn. akt C-169/07, w sprawie H., EU:C:2009:141, z 12 września 2013 r., sygn. akt C-475/11, w sprawie K., EU:C:2013:542). Taką wartością nadrzędną może być także stosunek zaufania pomiędzy osobą wykonującą określony zawód reglamentowany (zob. pkt 68 wyroku TSUE z 4 maja 2017 r., sygn. akt C-339/15, w sprawie V., Z. 2017/5/I-335). Problematyka zakazu reklamy danej działalności także stanowiła już przedmiot rozważań Trybunału, który zaliczył tego rodzaju rozwiązania do ograniczeń swobody gwarantowanej przez art. 56 TFUE (pkt 63 wyroku o sygn. akt C-339/15). Funkcjonowanie ogólnego i całkowitego zakazu w tym zakresie Trybunał uznał za niedopuszczalne, wskazując że zakazaną reklamą może być w szczególności taka, która narusza zasady deontologii danego zawodu.

Sumując tę część rozważań, nie spełnia kryteriów wspomnianego testu proporcjonalności taki zakaz reklamy w prawie krajowym, który miałby charakter zupełny.

W ocenie Sądu unormowanie art. 94a ust. 1 p.f. takiego zakazu jednak nie ustanawia, dopuszcza bowiem informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Trafnie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17 wskazał, że informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki niewątpliwie zawiera się w katalogu działań reklamowych, jednakże z mocy art. 94a ust.1 zda. 2 p.f. informacja ta wyłączona jest z zakazu reklamy apteki.

Tak więc zakaz reklamy aptek i ich działalności nie narusza swobód zagwarantowanych przez TFUE. Nieuzasadnione jest więc twierdzenie spółki, że przepis art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f jest sprzeczny ze wspólnotową swobodą świadczenia usług oraz swobodą posługiwania się usługami społeczeństwa informacyjnego przez przedstawicieli zawodu regulowanego.

Z tych względów Sąd nie znalazł podstaw do zwrócenia się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w kwestii zgodności zakazu reklamy aptek tj. art.94a ustawy - Prawo farmaceutyczne z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 8 dyrektywy o handlu elektronicznym.

Jak dostrzeżono już w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wspomniany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 22 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1851/19, LEX nr 3014480) ustawodawca nie określił reguł formułowania dozwolonej w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacji, ograniczając się jedynie do wskazania dopuszczalnej jej treści. Skoro ustanawiającego zakaz art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. nie można wykładać rozszerzająco, nie można rozciągać hipotezy zamieszczonej w nim normy prawnej na stany faktyczne nią nieobjęte. Przeczyłoby to nadto powinności dokonywania prounijnej, a w tym przypadku - protraktatowej wykładni przepisu krajowego. Nie można także – bez umocowania w przepisie ustawy – wytyczać dodatkowych barier dla udzielania dozwolonej przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacji.

Nie oznacza to jednak, że każda treść, formalnie tylko wyczerpująca przesłanki wyjątku od zakazu reklamy, warunek ów spełnia. Do naruszenia ustanowionego w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. zakazu może dojść wówczas, gdy przedsiębiorca posługuje się dopuszczoną przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacją dla pozoru, w rzeczywistości prowadząc reklamę, a więc gdy cechy czy sposób podawanych danych przestają pełnić funkcję informowania, przeobrażając się w samoistną zachętę zakupu. Świadczyć o tym może na przykład wybór agresywnych kolorów, silna ekspozycja znaku towarowego, rozwieszanie licznych obwieszczeń, o rozmiarach i intensywności nieproporcjonalnych do realizowanej funkcji, w szczególności w znacznej odległości od lokalu apteki, bądź prowadzenie zorganizowanej kampanii w oczywisty sposób przekraczającej potrzebę uzyskania przez konsumenta informacji.

Przenosząc ww. rozważania na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że organ I instancji ustalił, że o aptece skarżącej - w podanym w decyzji okresie - informowały: mobilny billboard, tablice stacjonarne i plakat w wiacie przystankowej.

Na nośnikach tych umieszczono dane stanowiące nazwę i adres apteki wraz z grafiką węża eskulapa oplatającego kielich.

Analizując całokształt okoliczności w sprawie Sąd stwierdza, że organ był uprawniony - w ramach swobodnej oceny dowodów - do uznania, że przekaz zawarty na tych nośnikach wykracza poza dopuszczalną informację o lokalizacji apteki.

Rozmieszczenie kilku wielkogabarytowych nośników (mobilny billboard i banery o wymiarach 6x3 m, plakat 1,2x1,8 m) w ruchliwych punktach miasta w okolicy centrum handlowego dowodzi, że pełniły one nie tylko funkcję informacyjną, ale przede wszystkim marketingową. Ich zadaniem było więc spowodowanie, by konsumenci spoza najbliższego otoczenia apteki dowiedzieli się o jej funkcjonowaniu i dokonali zakupów produktów leczniczych właśnie w tej placówce. Billboardy (w tym plakat na przystanku autobusowym widoczny ze środków komunikacji) skierowane są do szerszego zakresu konsumentów. Zmierzają zatem do znacznego poszerzenia kręgu potencjalnych odbiorców.

Co więcej, treść wszystkich nośników nie wskazuje tylko na lokalizację apteki, ale też zawiera znacznych rozmiarów - a więc przyciągający uwagę - element graficzny opisany powyżej. Treść ta wykracza zatem poza dopuszczoną ustawą informację o lokalizacji. Wszystkie te okoliczności - oceniane łącznie - świadczą o tym, że widniejąca na banerach i plakacie treść podana została w formie kamuflującej reklamę, co oznacza, że doszło do przeobrażenia funkcji informacyjnej w marketingową.

Nie można też zaakceptować stanowiska skarżącej o niereklamowym charakterze informacji pomieszczonych na stronie internetowej [...].

Wbrew opinii spółki, także te informacje miały charakter reklamowy. Fakt, że znajdowały się na stronie internetowej jest bez znaczenia. Reklama apteki może oddziaływać w każdej publicznie dostępnej przestrzeni, także tej wirtualnej, zarówno na nowych klientów, jak i na tych, którzy sami szukają informacji o przedsiębiorcy wchodząc na jego strony internetowe. W toku postępowania administracyjnego sam pełnomocnik spółki argumentował, że stronę internetową należy traktować jak wirtualny lokal apteki, w którym pacjent powinien być - podobnie jak w fizycznym lokalu - informowany o ofercie apteki.

Należy także wskazać, że na gruncie art. 94a ust. 1 p.f. działanie stanowiące rodzaj komunikatu/informacji o ofercie/polityce cenowej apteki nie zawsze jest równoznaczne z przekroczeniem zakazu reklamy apteki. Przeciwnie, przy ocenie czy mamy do czynienia wyłącznie z realizacją obowiązku informacyjnego, czy też z niedozwoloną reklamą, istotne znaczenie ma kontekst sytuacyjny.

W analizowanej sprawie o reklamowanym charakterze treści stron internetowych zakwestionowanych przez organ decydują typowe dla tej formy przekazu takie zwroty, jak promocja, wyprzedaże, bestsellery, czy wybór miesiąca. Taki charakter ma także komunikat o cenach [...], zapisany w szczególny sposób mający zwrócić uwagę na słowo mini zawarte w nazwie apteki. Skojarzenie cen z akcentowaną cząstką mini rodzi oczywistą i jednoznaczną asocjację o atrakcyjności oferty apteki w tym zakresie.

Znaczące w okolicznościach sprawy i w kontekście całej działalności skarżącej jest także powołanie się na pozycję w rankingu opineo. Organ I instancji zbadał znaczenie ww. rankingu i - na podstawie informacji zamieszczonych na stronie OPINEO - ustalił, że jest to "Niezależna platforma wspomagająca i aktywizująca do komunikacji konsumentów z firmami. (...) Dzięki wiarygodnym opiniom, każdy może zapoznać się z opiniami innych kupujących o konkretnym sklepie internetowym, firmie czy produkcie (...). Opineo.pl jest jednym z pierwszych polskich serwisów umożliwiających podejmowanie decyzji zakupowych na podstawie opinii społeczności internetowej." W raporcie opineo za rok 2018 podano, że ranking opineo to ranking sklepów internetowych oraz że: "Ranking Opineo.pl opiera się na potransakcyjnych opiniach konsumenckich, czyli opiniach wystawionych przez klientów sklepów internetowych, po dokonanych zakupach.

Uwzględniając - m.in. promocyjny i wspierający sprzedaż - charakter ww. rankingu, organ I instancji miał podstawy do przyjęcia, że w tym przypadku zachęta do skorzystania z oferty apteki przeważa nad warstwą informacją.

Na uwagę zasługuje także to, że organ I instancji nabrał wątpliwości co do reklamowej natury przekazu wynikającego z informacji o treści "Ostatnie sztuki", "Krótkie daty", "Wysyłka 0 zł". Wskazał, że samo informowanie o krótkich datach ważności jest istotnym ostrzeżeniem. Z kolei "Wysyłka 0 zł" jest ważnym elementem oferty wysyłkowej. Zaś zwrot "Ostatnie sztuki" nie wiąże się wprost z obniżką cenową, ale - przede wszystkim - informuje o dostępności danego produktu. I w tym zakresie postępowanie wobec spółki umorzono.

Tak więc nie można zarzucić organowi nagannego automatyzmu w kwalifikacji prawnej ustalonych okoliczności faktycznych. Przeciwnie, wszystkie aspekty sprawy zostały starannie rozważone w postępowaniu administracyjnym. Organ wyjaśnił motywy swojego stanowiska w odniesieniu do całokształtu ustaleń, a jego argumentacji nie można odmówić racji.

Z tych powodów nieuzasadnione są zarzuty naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. i art. 129b p.f., art. 2, 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 ustawy - Prawo przedsiębiorców oraz art. 42 ust.1 Konstytucji RP. Organy nie nałożyły sankcji na przedsiębiorcę za czyn, który w świetle art. 8 ustawy - Prawo przedsiębiorców jest dozwolony, dlatego nie doszło do uchybienia także tego przepisu.

Decyzja nie narusza także art. 8 § 1 i 2 k.p.a., bo przepis ten odwołuje się do utrwalonej praktyki organów administracji. Unormowana w tym przepisie zasada konsekwencji obliguje organy do powielania wcześniejszych rozstrzygnięć, a w każdym razie wyrażonych już poglądów prawnych, pod warunkiem wszakże, że mają one charakter trwały. Należy przy tym zauważyć, że ani organ ani Sąd nie pominął poglądu wyrażonego np. w przywołanym przez spółkę wyroku NSA z 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17. Poglądy wynikające z ww. orzeczenia nie mają charakteru uniwersalnego, wyrażono je na tle konkretnego stanu faktycznego sprawy. Organy w oby decyzjach wyjaśniły, dlaczego - w stwierdzonych okolicznościach - działania spółki nie można zakwalifikować na podstawie art. 94a ust. 1 zd. drugie p.f.

Dlatego postawiony w tym zakresie zarzut skargi także pozostaje nieuzasadniony.

Kontrolując zaskarżoną decyzję w zakresie wymierzenia kary i ustalenia jej wysokości należy zauważyć, iż zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f., do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Powołany przepis art. 129b ust. 1 p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności."

Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u. p. f. (zwrot "nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. Organ ma jedynie możliwość ustalenia wysokości kary (maksymalnie 50.000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 15.000 złotych, a więc zdecydowanie bliską dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Kary tej nie można uznać za wygórowaną. Za wymierzeniem stosunkowo niskiej przecież kary przemawiały wszystkie okoliczności wskazane zarówno w decyzji organu I instancji jak i w decyzji odwoławczej. Organ prawidłowo uwzględnił nie tylko zakres odziaływania reklamy, ale też uprzednie ukaranie skarżącej za pogwałcenie zakazu tego samego rodzaju.

Analizowana kwestia pozostaje w ścisłym związku z postawionym po raz pierwszy w skardze zarzutem naruszenia art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. regulującym zasady odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej. Instytucja ta ma służyć zapobieganiu efektowi mechanicznego stosowania prawa, kreowaniu nieproporcjonalnych do uszczerbku wywołanego w obrocie obowiązków sankcyjnych. Na podstawie tego przepisu, upoważnionym do nakładania kar administracyjnych organom powierzone zostało zadanie "odróżniania czynów błahych od poważnych" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 20 czerwca 2000 r., sygn. akt II AKa 99/00, Prok. i Pr.-wkł. 2000, nr 12, poz. 19).

Pamiętać należy, że zastosowanie art. 189f § 1 lub 2 k.p.a. powoduje, że strona nie pozostaje wolna od ukarania, lecz zostaje jej udzielone pouczenie, a więc sankcja innego rodzaju. O braku zaś podstaw do zastosowania niższej (a więc innej) sankcji wypowiedział się w sprawie organ odwoławczy, który nie widział możliwości nawet obniżenia kary. Kara, na podstawie przesłanek jej wymiaru, została podmiotowo i przedmiotowo zindywidualizowana. Motywy rozstrzygnięcia organu są w tym zakresie znane.

W ocenie Sądu nie doszło zatem do naruszenia wymienionych w skardze przepisów postępowania. Stan faktyczny został ustalony w sposób wyczerpujący; w toku postępowania zebrano wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia materiały; skarżąca była wielokrotnie wzywana do udzielania wyjaśnień, jak również informowana o możliwość wglądu w akta sprawy i składania wniosków dowodowych. WIF zasadnie oddalił wniosek spółki o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, trafnie wskazując, iż dowód ten jest zbędny wobec zgromadzonego już w sprawie materiału dowodowego, w szczególności zaś sprawa nie wymagała zasięgnięcia wiadomości specjalnych w formie opinii biegłego. Nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy dowody wykazujące poziom satysfakcji konsumentów korzystających z usług apteki internetowej. Nie było także potrzeby - w indywidualnej sprawie skarżącej - prowadzenia ustaleń w kierunku praktyki podawania informacji o sprzedawanych produktach i warunkach realizacji umowy przez innych przedsiębiorców.

Organ odwoławczy dokonał również właściwej subsumpcji, kwalifikując ustalone w stanie faktycznym działanie spółki jako naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

Już tylko końcowo Sąd wyjaśnia, że sprawa niniejsza została rozpoznana na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.). Aktualnie w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Warszawie nie ma możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość, co czyniło uzasadnionym procedowanie na posiedzeniu niejawnym.

Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), oddalił skargę w sprawie.