Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 19/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2021-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako (spr.),, sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, , po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 lutego 2021 r. sprawy ze skargi G. Spółka z o.o. w W. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza do Zarządu Województwa P. na rzecz strony skarżącej G. Spółki z o.o. w W. kwotę 7.000 zł (słownie: siedem tysięcy złotych) tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] maja 2014 r. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej: "Spółka" lub "Beneficjent") podpisała z Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P., umowę nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu "Budowa biogazowni rolniczej o mocy 0,7 MW do docelowej 1,9 MW w miejscowości K., gm. N.. W umowie określono warunki udzielenia wsparcia publicznego, pochodzącego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007-2013 (dalej jako "RPOWP"). Strony ustaliły m.in., że rzeczowe zakończenie realizacji projektu nastąpi do [...] maja 2015 r, a finansowe - do [...] czerwca 2015 r. (§ 3 umowy). W umowie Beneficjent zobowiązał się do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań (§ 12 ust. 2) Umowa ta, w § 17, zatytułowanym "Zmiany w umowie i w projekcie", określała zasady dokonywania zmian dotyczących realizacji projektu, w szczególności zobowiązując strony do pisemnego uzgadniania zmian w umowie. W § 17 ust. 2 umowy zawarto zapis "w razie wystąpienia niezależnych od Beneficjenta okoliczności powodujących konieczność wprowadzenia zmian do Projektu, strony uzgadniają pisemnie zakres zmian w umowie, które są niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji Projektu".

Wcześniej, [...] października 2013 r. Beneficjent przygotował zapytanie ofertowe w którym wskazał m.in., że "zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne do opisanych w Projekcie budowlanym (...). Złożenie oferty zawierającej rozwiązania równoważne jest możliwe wyłącznie przy spełnieniu następujących warunków: ... (b) Wykonawca (własnym staraniem i na własny koszt) opracuje zamienną dokumentację projektową i uzyska prawomocną zmianę pozwolenia na budowę oraz dotrzyma wymaganego terminu realizacji.

W wyznaczonym w zapytaniu ofertowym czasie wpłynęło 6 ofert. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę E. Spółki z o.o. (dalej: "Wykonawca", "Generalny Wykonawca"). W złożonej ofercie Wykonawca oświadczył m.in., że zamówienie zrealizuje w terminie do [...] maja 2015 r. Zaproponował też rozwiązanie równoważne.

W dniu [...] maja 2014 r. Spółka zawarła z wyłonionym Wykonawcą umowę nr [...] na zaprojektowanie i wykonanie bioelektrowni metanowej. Zgodnie z zawartą umową, Generalny Wykonawca miał wykonać przedmiot umowy do [...] grudnia 2014 r. Z uwagi na omyłkowe wskazanie terminu odbioru końcowego na [...] grudnia 2014 r. w dniu [...] lipca 2014 r. zawarto aneks nr 1 do umowy, w którym termin ten określono na [...] maja 2015 r., zgodnie z treścią zapytania ofertowego i złożonej oferty. Wykonawca w swojej ofercie zaproponował rozwiązania równoważne, co skutkowało obowiązkiem opracowania projektu budowlanego zamiennego i wydania decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. W umowie zawarto następujący zapis (§ 2 ust. 3): "W przypadku potwierdzenia przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego Zamawiającego wpisem do dziennika budowy poniżej opisanych okoliczności terminy realizacji poszczególnych etapów przedmiotu Umowy, rozumiane tutaj jako terminy liczone od daty przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę ulegają przesunięciu w przypadku:

1) przerw w dostawie mediów (woda, energia elektryczna) na budowę z przyczyn niezależnych od Wykonawcy - o czas trwania tych przerw, pod warunkiem, że taka przerwa będzie trwała dłużej niż 1 dzień i będzie skutkowała wstrzymaniem prac realizowanych na danym etapie robót;

2) wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających lub utrudniających wykonywanie prac na budowie, tj. temperatur niższych niż -5°C uwidocznionych przez okres dłuższy niż 1 dzień - o czas ich trwania; lub innych niekorzystnie wpływających na prace i właściwe wykonawstwo biogazowni warunków atmosferycznych, o ile niekorzystne warunki atmosferyczne będą skutkowały wstrzymaniem prac na danym etapie realizacji robót;

3) innych niezależnych od Wykonawcy przyczyn, m. in. takich jak wojna, pożar, powódź, zmiany przepisów prawa, uniemożliwiających prowadzenie robót przez okres dłuższy niż 1 dzień, o czas trwania przeszkody;

4) w przypadku decyzji o zakazie budowy łub wstrzymaniu robót z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, nieposiadania przez Zamawiającego stosownych decyzji administracyjnych, których posiadanie warunkuje możliwość prowadzenia prac budowlanych, stanowiących przedmiot niniejszej Umowy przez czas trwania przeszkody, o ile uzyskanie, zgodnie z treścią umowy lub zapytania ofertowego oraz projektu budowlanego, przedmiotowych decyzji leżało po stronie Zamawiającego;

5) w przypadku oczekiwania na uzyskanie zezwolenia na wycinkę drzew i krzewów o czas niezbędny na uzyskanie zezwolenia pod warunkiem, że nie wycięcie drzew i krzewów wstrzymuje wykonanie wszelkich prac na budowie, w przypadku możliwości realizowania jakichkolwiek innych prac;

6) nieprzekazania przez Zamawiającego niezbędnej dokumentacji Wykonawcy tj. projektu budowlanego i pozwolenia na budowę o czas opóźnienia w jej przekazaniu o ile nieprzekazanie przez Zamawiającego dokumentacji spowoduje wstrzymanie w całości robót na danym etapie".

W związku z niedostarczeniem przez Spółkę zamiennej decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę, IZ RPOWP w piśmie z [...] października 2014 r. wyraziła zaniepokojenie terminem planowanego zakończenia rzeczowego realizacji Projektu. Spółka zapewniła IZ, że czas pozostały do zakończenia realizacji projektu jest wystarczający do jego wykonania oraz poinformowała organ o planowanym zawarciu aneksu do umowy z Generalnym Wykonawcą. Wskazano, że wiele robót objętych projektem nie jest zależnych od temperatury oraz warunków pogodowych, co w pełni umożliwi wykonanie budowy w czasie przewidzianym aneksem.

W odpowiedzi na powyższe pismo IZ RPOWP pismem z dnia [...] listopada 2014r. poinformowała Spółkę o rozpoczęciu procedury rozwiązania umowy o dofinansowanie z uwagi na brak właściwej dokumentacji projektowej oraz zamiennego pozwolenia na budowę.

Spółka pismem z dnia [...] listopada 2014 r. poinformowała IZ RPOWP o zawarciu aneksu z Generalnym Wykonawcą, wydłużającym okres wykonania inwestycji do [...] maja 2015 r. W tej sytuacji IZ RPOWP odstąpiła od zamiaru rozwiązania umowy o dofinansowanie.

W dniu [...] kwietnia 2015 r. Spółka zwróciła się do IZ RPOWP o wyrażenie zgody na przesunięcie terminu zakończenia rzeczowego realizacji projektu z [...] maja 2015 r. na [...] września 2015 r oraz finansowego – na dzień [...] września 2015 r. – argumentując to długim okresem oczekiwania na refundację wydatków i czasem oczekiwania na uzyskanie decyzji a także warunkami pogodowymi, które wstrzymały roboty przy zbiornikach żelbetowych, a które zostały wznowione dopiero w marcu 2015 r. IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie o jeden miesiąc terminu rzeczowego i finansowego zakończenia projektu w stosunku do terminów umownych. W podpisanym [...] maja 2015 r. aneksie Beneficjent i Generalny Wykonawca zawarli zapis "po [...] maja 2015 r. Wykonawca będzie kontynuował realizację przedmiotu umowy określonego Umową a płatności realizowane będą na ryzyko Wykonawcy. W przypadku nieuzyskania zgody Zarządu Województwa P. działającego w imieniu Województwa P. na aneksowanie Umowy w zakresie wydłużenia terminu jej realizacji lub w przypadku nieuzyskania pozytywnego wyniku analizy prawnej w zakresie możliwości zawarcia aneksu w zakresie wydłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie do zwrotu otrzymanych w okresie po [...] maja 2015 r. płatności od Zamawiającego ".

W dniu [...] czerwca 2015 r. Spółka ponownie wystąpiła do IZ RPOWP o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu rzeczowego zakończenia projektu do [...] września 2015 r. oraz finansowego - do dnia [...] października 2015 r. wskazując, że przyczyny opóźnień wynikają z czasu oczekiwania na decyzje administracyjne związane z wycinką drzew i zamienną decyzję o pozwoleniu na budowę, kradzieży kruszywa z terenu budowy, trudności finansowych spółki związanych z zapewnieniem płynności finansowej inwestycji, zmianą przepisów i sytuacją na rynku oze.

Pismem z dnia [...] czerwca 2015 r., uwzględniając wyjaśnienia Spółki, IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie okresu realizacji projektu: rzeczowego do [...] września 2015 r. i finansowego do [...] października 2015 r. W piśmie tym zastrzeżono, że: " na beneficjencie ciąży obowiązek podejmowania właściwych decyzji odnośnie realizacji projektu. Postanowienia umowy z wykonawcą są możliwe do aneksowania tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Wprowadzone zmiany nie mogą naruszać kryteriów wyboru, które były oceniane na etapie wyłaniania wykonawcy oraz postanowień o dofinansowanie". W tym samym dniu, tj. [...] czerwca 2015 r Spółka podpisała z Generalnym Wykonawcą aneks nr 7 w którym zmieniono § 2 ust. 1 Umowy Nr [...] nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, z tym że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż [...] września 2015 roku wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu". Aneksem nr 8 zawartym w dniu [...] czerwca 2015 r. wprowadzono zmianę § 2 ust. 1 Umowy Nr [...] nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, z tym, że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż [...] listopada 2015 roku, wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu". Beneficjent w dniu [...] września 2015 r. po uprzednim podpisaniu aneksu z [...] września 2015 r. do Umowy o dofinansowanie w zakresie przedłużenia terminu zakończenia rzeczowej realizacji projektu do [...] września 2015 r. a zakończenia finansowej realizacji projektu do [...] października 2015 r., zwrócił się z prośbą do IZ RPOWP o wyrażenie zgody na przesunięcie terminu zakończenia rzeczowego do [...] października 2015 r. a zakończenia finansowego do [...] listopada 2015 r. z uwagi na panujące w okresie lipiec – wrzesień 2015 r. wysokie temperatury i porywiste wiatry powyżej 10 km/h. Zapewnił, że po analizie prognoz pogody na najbliższe kilka tygodni oraz w porozumieniu z Wykonawcą zakończenie pozostałych do realizacji prac możliwe jest do [...] października 2015 r.

W odpowiedzi na powyższe IZ RPOWP pismem z [...] września 2015 r. poinformowała, że [...] września 2015 r. podpisano aneks do umowy. Wskazano, że brak możliwości wywiązania się przez Beneficjenta z umownych terminów wynikają z niedochowania należytej dbałości na etapie planowania i realizacji procesu inwestycyjnego zadania, na które przyznano dofinansowanie z budżetu środków europejskich (brak pełnej i wymaganej prawem dokumentacji, bardzo duże opóźnienia w rozpoczęciu inwestycji)".

W dniu [...] września 2015 r. skarżąca Spółka i Wykonawca podpisali Aneks nr 8 ustalając nowy termin odbioru końcowego robót na [...] listopada 2015 r., a wszystkie prace, które były zaplanowane do wykonania w okresie lipiec-wrzesień 2015 r. przesunięto na listopad 2015 r.

Pismem z [...] września 2015 r. Spółka wystąpiła do IZ RPOWP o kolejne wydłużenie realizacji projektu, do [...] października 2015 r. Prośbę ponowiła w piśmie z [...] września 2015 r.

IZ RPOWP w piśmie z dnia [...] października 2015 r. poinformowała Spółkę że: "(...) ewentualna zmiana dotycząca terminów realizacji projektu będzie możliwa do wprowadzenia po zrealizowaniu inwestycji i wykazaniu, że na dzień [...] listopada 2015 r. nastąpiło rzeczowe zakończenie projektu."

Kontrola projektu Spółki, przeprowadzona przez IZ RPOWP w dniu [...] października 2015 r. wykazała, że stan zaawansowania prac nad projektem wynosi 35 %. IZ uznała, że termin zakończenia robót budowlanych i uzyskania pozwolenia na użytkowanie do [...] września 2015 r. jest mało realny.

W dniu [...] listopada 2015 r. Spółka podpisała z Wykonawcą Aneks nr 9 , który wydłużał termin odbioru końcowego robót z [...] listopada 2015 r. na [...] grudnia 2015 r. Z kolei Aneks nr 10 zawarty w dniu [...] grudnia 2015 r. wydłużał termin odbioru końcowego robót z [...] grudnia 2015 r. na [...] grudnia 2015 r.

Kolejna kontrola, przeprowadzona przez IZRPOWP w dniach [...] grudnia 2015 r. wykazała, że stan zaawansowania prac nad projektem zwiększył się do 90%. W związku z tym w dniu [...] grudnia 2015 r. IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie okresu realizacji projektu do dnia [...] grudnia 2015 r. W dokumencie "Informacja o wyniku kontroli projektu" z [...] grudnia 2015 r. wskazano, że projekt w kontrolowanym zakresie realizowany jest zgodnie z przepisami prawa polskiego i wspólnotowego, ale niezgodnie z zawartą umową o dofinansowanie.

W dniu [...] kwietnia 2016 r. Spółka i Województwo P. podpisały aneks do umowy o dofinansowanie z dnia [...] maja 2014 r., w którym zmieniono zapis§ 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na datę [...] grudnia 2015 r.

Następnie realizacja projektu została poddana kontroli przez Instytucję audytową – Urząd Kontroli Skarbowej w B. (dalej: "Instytucja Audytowa"). Ustalenia tej instytucji zostały zawarte w dokumencie z [...] czerwca 2016 r. – Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] "Budowa biogazowni rolniczej o mocy 0,7 MW do docelowej 1,9 MW w miejscowości K., gm. N." w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. Instytucja Audytowa na podstawie dokonanych ustaleń stwierdziła, że Beneficjent dopuścił w postępowaniu ofertowym rozwiązania równoważne pod wyłącznym warunkiem dotrzymania terminu realizacji, a termin ten nie został dotrzymany (przedłużenie o 206 dni). Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym i nie określił warunków zmiany. Instytucja podkreśliła, że termin realizacji zamówienia był jednym z istotnych elementów zamówienia, a okoliczności zmiany terminu realizacji zamówienia nie wpisywały się w warunki zawartej umowy. Instytucja Audytowa uznała, że powyższe skutkuje ustaleniem wydatków niekwaIifikowalnych na poziomie 25 % na podstawie pkt 22 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (załącznik do decyzji Komisji Europejskiej nr C(2013) 9527 z dnia 19.12.2013 r.).

Decyzją z [...] października 2016 r., nr [...] IZ RPOWP określiła Spółce kwotę zobowiązania przypadającą do zwrotu w związku z realizacją przedstawionego projektu w wysokości 1.201.650,00 zł wraz z odsetkami. Organ uznał, że działanie Beneficjenta polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia o ponad 6 miesięcy było nieuprawnione, gdyż większość z przyczyn wskazanych w § 2 ust. 3 Umowy Nr [...] zawartej w dniu [...] maja 2014 r. z Wykonawcą nie miała miejsca (za wyjątkiem uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę) i wpisuje się w treść nieprawidłowości wskazanej w pkt 1 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych cz. 2, (zwanym Taryfikatorem COCOF 07/003 7/03-PL) stanowiących załącznik do Wytycznych w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych — polegającej na nieprzestrzeganiu w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości (zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości) i skutkuje korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowalnych. Organ wyjaśnił, że termin wykonania zamówienia to jeden z najważniejszych elementów każdej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu, niezależnie od tego, czy przetarg przeprowadzono na podstawie ustawy Pzp, czy też ustawa ta nie miała zastosowania. Obok opisu przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają, mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty, jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. W sytuacji więc określenia przez Zamawiającego w dostępnym dla wykonawców (i im dostarczonym) projekcie umowy warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz określenia w zapytaniu ofertowym przypadków, kiedy nie będzie możliwa zmiana tego terminu - należy uznać, że taka informacja ma realny wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w zakresie złożenia oferty. Potencjalny wykonawca ma bowiem prawo przypuszczać, iż nie będzie możliwości zmiany terminu zakończenia robót w innych, niż przewidziane w umowie i zapytaniu ofertowym przypadkach, co z pewnością determinuje jego decyzję o złożeniu oferty, tym bardziej, że za opóźnienie w realizacji zamówienia przewidziane były kary umowne. Dokonywanie więc zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ RPOWP decyzją z [...] stycznia 2017 r., nr [...] utrzymała w mocy decyzję z [...] października 2016 r. Po dokonaniu analizy poszczególnych podawanych przez Spółkę przyczyn przedłużania terminu wykonania przedmiotu umowy organ stwierdził, że żadna z przyczyn nie mogła stanowić obiektywnej przesłanki do przedłużenia umowy na realizację inwestycji, gdyż nie wypełniała warunków określonych w § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą, ponadto sam fakt niestabilnej sytuacji prawnej na rynku oze również nie mógł stanowić o prolongacie terminu wykonania inwestycji. Za uprawnione uznano więc stwierdzenie organu I instancji, że działanie takie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, albowiem uprzywilejowywało wybranego wykonawcę w stosunku do pozostałych oferentów, którzy składając swoje oferty nie mogli wiedzieć, że zmiana terminu realizacji może nastąpić również z przyczyn niewskazanych w warunkach umowy.

Organ stwierdził, że istotna w sprawie - z punktu widzenia racjonalnego wydatkowania środków publicznych - jest kwestia wyboru wykonawcy w kontekście warunków realizacji oferty (zawartej umowy) w zakresie zaakceptowanego przez stronę terminu realizacji inwestycji, który zasadniczo różni się od pierwotnie przyjętej daty tj. o 206 dni. Z akt sprawy w sposób bezsporny wynika, że Wykonawca podpisując umowę na wykonanie biogazowni zobowiązał się do zrealizowania zamówienia w terminie do [...] maja 2015 r., gwarantując przy tym, że w przypadku zaproponowanych rozwiązań równoważnych dotrzyma wymaganego terminu realizacji zamówienia. Pomimo to, w trakcie realizacji inwestycji po upływie wyznaczonego terminu czterokrotnie (aneksami nr 7, 8, 9 i 10) przesuwano datę odbioru końcowego robót, którą ostatecznie ustalono na [...] grudnia 2015 r., a tym samym zakończenie budowy nastąpiło znacznie później, niż pierwotnie ustalono. IZ wyjaśniła, że nie wyrażała zgody na przedłużenie terminu wykonania zamówienia przez inwestora, lecz weryfikowała przesłanki prawidłowego i terminowego wykonania Umowy o dofinansowanie.

Organ wskazał ponadto, że w świetle § 17 umowy o dofinansowanie zmiana terminu rzeczowego i finansowego nie mogła nastąpić bez zgody i akceptacji IZ RPOWP, jednakże to po stronie Beneficjenta leżało odpowiednie realizowanie inwestycji w określonym terminie, z zachowaniem i zastosowaniem się do warunków określonych przez niego samego w zapytaniu ofertowym. Skoro sam Zamawiający w projekcie umowy przesłanym wszystkim zainteresowanym udziałem w realizacji zamówienia podmiotom, w § 2 ust. 3 określa wyłączne warunki zmiany terminu umowy, to tym samym winien je konsekwentnie stosować i egzekwować. W analizowanym przypadku Beneficjent nie stosował wobec wybranego wykonawcy żadnej z nich, nie kwestionował przedstawianych okoliczności, jak również nie obciążał Wykonawcy żadnymi sankcjami za opóźnienia w realizacji. W konsekwencji biogazownia nie została zgłoszona do odbioru końcowego w pierwotnie założonym terminie tj. [...] maja 2015 r., ale dopiero [...] grudnia 2015 r.

Zdaniem organu, jednoznaczne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, a następnie ich egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a zatem też równego traktowania wykonawców. Istnieje możliwość, że oferenci, którzy zrezygnowali z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie byli w stanie wykonać zamówienia w zakreślonym terminie np. z takich przyczyn jak: ilość podjętych zamówień czy brak zasobów ludzkich lub technicznych, nie byli świadomi, że termin zakończenia robót nie będzie bezwzględnie przestrzegany, a zatem nie będzie przez zamawiającego egzekwowany, co uniemożliwiło im złożenie oferty korzystniejszej cenowo. Termin realizacji zamówienia jest jednym z czynników cenotwórczych, zatem wydłużanie terminu realizacji inwestycji winno być dokonywane w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych. Zasadne tym samym było stanowisko organu I instancji, że działanie Beneficjenta naruszało zasadę konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości. Obowiązek jej zachowania podczas udzielania zamówień finansowanych ze środków publicznych i wyboru wykonawców w transakcjach współfinansowanych w ramach RPOWP wynika wprost z zapisów Wytycznych w sprawie udzielania zamówień tj. pkt III.l. Przeprowadzenie postępowania w sposób jawny i przejrzysty oznacza, że zamawiający winien ustalone w zapytaniu ofertowym przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty, egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane, bowiem w innym przypadku wprowadzają one potencjalnego wykonawcę w błąd determinując złożenie przez niego oferty. Zasada przejrzystości postępowania obejmuje również jawność przebiegu postępowania przed wykonawcami biorącymi w nim udział. Zmiana terminu realizacji zamówienia w przedmiotowej sprawie prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej Wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła mieć wpływ na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Czas realizacji zamówienia jest natomiast czynnikiem wpływającym na wysokość wynagrodzenia wykonawcy.

Organ stwierdził, że przedstawienie do refundacji kosztu (w tym przypadku dotyczącego zapłaty za roboty budowlane), który narusza zasady obowiązujące w ramach systemu realizacji RPOWP tj. Umowę o dofinasowanie oraz Wytyczne w sprawie udzielania zamówień, wypełnia definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 1 Rozporządzenia nr 1083/2006.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem pełnomocnicy Spółki zaskarżyli je do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając decyzji IZ RPOWP naruszenie:

1) art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. L 210 z 31.7.2006, str. 25, dalej zwane Rozporządzeniem 1083/2006) oraz art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870, ze. zm., dalej jako u.f.p.) - polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że w sprawie doszło do wystąpienia nieprawidłowości, uzasadniającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków europejskich;

2) art. 207 ust. 9 w związku z art. 184 ust. 1 oraz 206 ust. 1 i 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. polegające na bezpodstawnym jego zastosowaniu, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach sprawy wystąpiły przesłanki do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur;

3) art. 6 i art. 8 k.p.a. - polegające na opracowaniu przez organ, w toku postępowania, definicji "zasady konkurencyjności", nie objętej umową o dofinansowanie oraz dokumentami składającymi się na procedury obowiązujące w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007-2013 (dalej jako RPO WP), celem ustalenia odpowiedzialności prawnej Spółki; naruszenie to miało charakter istotny, ponieważ z treści opracowanej przez siebie definicji, IZ RPOWP wywiodła podstawy do wydania zaskarżonej decyzji;

4) art. 60 lit. a) oraz art. 98 w zw. z art. 62 Rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383, ze zm., dalej zwane u.z.p.p.r.) - polegające na nałożeniu korekty na projekt Spółki wyłącznie na podstawie zaakceptowania, pozbawionego jakiejkolwiek własnej analizy faktycznej i prawnej, stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej, wyrażonego w dokumencie z dnia [...] czerwca 2016 r. "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] "Budowa biogazowni rolniczej o mocy 0,7 MW do docelowej 1,9 MW w miejscowości K., gm. N.", w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P." - naruszenie to miało charakter istotny, ponieważ gdyby IZ RPOWP podjęła własną ocenę faktyczną i prawną uznałaby, że brak jest podstaw do nałożenia korekty na projekt.

5) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 8 k.p.a., art. 7 k.p.a. oraz art. 60 lit. a) Rozporządzenia 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 1 u.z.p.p.r. i § 17 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] maja 2014 r. - naruszenie to polega na takim ukształtowaniu treści decyzji administracyjnej, które dąży do przerzucenia na Spółkę pełnej odpowiedzialności za działania IZ RPOWP w toku realizacji umowy o dofinansowanie; istotność tego naruszenia Spółka odwołuje do powołanego w uzasadnieniu skargi stanowiska sądów administracyjnych;

6) art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 -naruszenie to polega na powołaniu w treści decyzji administracyjnej takiego uzasadnienia, które sprzeciwia się ustalonej wartości korekty, nałożonej na projekt.

7) art. 15 k.p.a. - naruszenie to polegało na odstąpieniu przez IZ RPOWP występującą jako organ odwoławczy, od przeprowadzenia postępowania merytorycznego, polegającego na dwukrotnej ocenie dowodów oraz argumentów strony oraz ograniczenie się do: poprawiania, uzupełniania i wyjaśniania podstaw wydania decyzji, wydanej w l instancji.

8) art. 7 i 77 k.p.a. - naruszenie to polega na formułowaniu wniosków oraz ustaleniu odpowiedzialności prawnej Spółki, bez rozpatrzenia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego; naruszenie to było istotne, ponieważ organ odstąpił od oceny tych dowodów, które przemawiały za brakiem podstaw do wydania decyzji, ale także formułował argumentację w oderwaniu od materiału dowodowego,

9) art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. polegające na braku przedstawienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji motywów przyjętych ustaleń w zakresie zarzucanego nierównego traktowania oferentów; gdyby organ przeprowadził postępowanie dowodowe w tym zakresie, musiałby uznać, że nie istnieją przesłanki do przyjęcia, że działanie Spółki powodowało ryzyko szkody finansowej w budżecie Unii Europejskiej.

Na tej podstawie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania, a także o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu decyzji.

Na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017 r. pełnomocnicy Spółki powołali się na orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach o sygn. II GSK 2119/14, II GSK 1224/15 oraz II GSK 562/15.\

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 28 czerwca 2017 r., I SA/Bk 274/14 uchylił decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] stycznia 2017 r. oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję z 11 października 2016 r., a nadto umorzył postępowanie administracyjne w sprawie kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami. Sąd pierwszej instancji przyjął, że Instytucja Zarządzająca nie oceniła stanu faktycznego w kontekście stanu prawnego, co skutkowało błędnym stwierdzeniem, że doszło do nieprawidłowości skutkującej korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowanych. Ponadto sąd uznał, że zapisy Wytycznych i wynikająca z nich wynikająca z nich zasada przejrzystości, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została wyrażona w odniesieniu do etapu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Instytucja Zarządzająca nie zarzuciła natomiast Spółce naruszenia wskazanych zasad przy wyborze Wykonawcy. W sprawie nie wykazano, aby na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zasady te zostały naruszone. Zdaniem sądu pierwszej instancji, w okolicznościach tej sprawy nie można przyjąć, że na etapie przygotowania projektu Spółka mogła przewidywać, że dojdzie do opóźnienia jego realizacji. Nie ma też podstaw prawnych, aby obowiązek stosowania tych zasad rozciągać na etap realizacji umowy. Dlatego sąd pierwszej instancji nie zaakceptował stanowiska organu, że Spółka naruszyła zasadę jawności i przejrzystości postępowania. Sąd uznał też za nieuprawnione twierdzenia IZ, że przedłużenie terminu było możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający taką możliwość przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu. Sąd uznał, że działanie polegające na przedłużeniu terminu realizacji inwestycji w sytuacji, gdy wybór Wykonawcy nastąpił w postępowaniu ofertowym, nie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania z uwagi na uprzywilejowanie wybranego wykonawcy w stosunku do pozostałych oferentów. Takie twierdzenie IZ było, w ocenie sądu, próbą rozciągnięcia zasad stosowanych przy procedurze zamówień publicznych na postępowania, w których stosowanie tej ustawy jest wyłączone.

Sąd pierwszej instancji przyjął, że chociaż w sprawie doszło do przesunięcia terminu realizacji projektu o 206 dni, to jednak Spółka przez cały okres od zawarcia umowy aż do jej zakończenia informowała Instytucję Zarządzającą o trudnościach w realizacji Projektu i o związanych z tym przesunięciach czasowych, a IZ wyrażała swoją akceptację dla tych działań, godziła się na te przesunięcie czasowe, czego ostatecznym wyrazem było podpisanie w dniu [...] kwietnia 2016 r. przez strony umowy o dofinansowanie aneksu do tej umowy, w którym zmieniono zapis § 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na datę 23 grudnia 2015 r. W tych okolicznościach, zdaniem sądu, należało przyjąć, że Spółka zrealizowała Projekt w sposób prawidłowy, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie Projektu. Spółka nie wykorzystała środków europejskich z naruszeniem procedur ani w inny sposób nie naruszyła przepisu art. 207 u.f.p., co mogłoby spowodować prowadzenie postępowania o zwrot przyznanych środków. Sąd stwierdził, że na gruncie tej sprawy nie wystąpiła też nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Instytucja Zarządzająca złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 14 października 2020 r., sygn. akt I GSK 335/18 uchylił zaskarżony wyrok sądu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd wskazał, że sądowi, który dokonuje oceny trafności ustaleń faktycznych – w kontekście podjętego rozstrzygnięcia w zakresie umorzenia postępowania administracyjnego – nie może ujść z pola widzenia kwestia prawidłowości realizacji przez Spółkę zawartej z Wykonawcą umowy z [...] maja 2014 r., zwłaszcza rzeczywistych przyczyn jej aneksowania, co doprowadziło do tego, że budowę bioelektrowni przedłużono o 206 dni. Zdaniem NSA, sąd pierwszej instancji nie zajął się analizą, czy ustalenia IZ zawarte w decyzji są trafne.

Naczelny Sąd Administracyjny ocenił, że zmiany związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji dokonywane na etapie realizacji zamówienia powinny mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć wcześniej, ponieważ ma to nierozerwalny związek z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, co wynika zarówno z Wytycznych w sprawie udzielania zamówień, jak i postanowień zawartych w TFUE, do których odsyłają przedmiotowe Wytyczne. Za niedopuszczalne przyczyny zmiany harmonogramu prac należy, zdaniem NSA, uznać takie czynniki, jak zaangażowanie pracowników na innych inwestycjach, czy – w okresie zimowym – temperatury od minus 5ºC do 0ºC itp.

Naczelny Sąd wyjaśnił, że termin wykonania zamówienia to jeden z najważniejszych elementów każdej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu, niezależnie od tego, czy przetarg przeprowadzono na podstawie ustawy p.z.p., czy też ustawa ta nie miała zastosowania. Obok opisu przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty, jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. W sytuacji więc określenia przez Zamawiającego w dostępnym dla wykonawców (i im dostarczonym) projekcie umowy warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz określenia w zapytaniu ofertowym przypadków, kiedy nie będzie możliwa zmiana tego terminu - należy uznać, że taka informacja ma realny wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w zakresie złożenia oferty. Potencjalny wykonawca ma bowiem prawo przypuszczać, że nie będzie możliwości zmiany terminu zakończenia robót w innych niż przewidziane w umowie i zapytaniu ofertowym przypadkach, co z pewnością determinuje jego decyzję o złożeniu oferty, tym bardziej, że za opóźnienie w realizacji zamówienia przewidziane były kary umowne. Dokonywanie więc zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców przez bezprawne uprzywilejowanie podmiotu, z którym zawarto umowę.

Naczelny Sąd Administracyjny zalecił sądowi pierwszej instancji dokonanie ustaleń, czy wskazane w decyzji Instytucji Zarządzającej z dnia [...] października 2016 r. konstatacje są uzasadnione, a jeżeli tak, to jaki skutek – w świetle przepisów prawa materialnego, należy z tym wiązać. Wskazał przy tym, że sam fakt zgodnego aneksowania umów – bez szczegółowej analizy podstaw takich modyfikacji kontraktów – nie może świadczyć o prawidłowości podjętych działań i stwarzać podstawy do umorzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia sankcji w związku z zaistniałymi nieprawidłowościami w kwocie 1.201.650 zł.

Ponadto Naczelny Sąd uznał za niewątpliwe to, że występujące – wyartykułowane w decyzji z dnia [...] października 2016 r., a także z dnia [...] stycznia 2017 r. – nieprawidłowości powinny zostać ocenione w świetle Wytycznych dotyczących korekt finansowych. Podkreślił, że nie ma tutaj istotnego znaczenia, czy wskazane w decyzjach uchybienia są efektem dociekań Zarządu Województwa P., czy Instytucji Audytowej; ważne jest, że stanowią podstawę stanów faktycznych powyższych decyzji.

Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga jest częściowo zasadna. Została ona rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, a podstawę ku temu stanowił art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842) i wydane na jego podstawie w dniu 19 października 2020 r. zarządzenie Przewodniczącego Wydziału I w zw. z § 1 pkt 1 i 2 oraz § 3 zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w NSA działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym.

Sprawa jest rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku po raz drugi, po jej przekazaniu do ponownego rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Mając na uwadze treść art. 190 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe. W orzecznictwie wskazuje się, że przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 p.p.s.a., należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji (zob. wyrok WSA w Warszawie z 9 listopada 2010 r., sygn. akt II SAB/Wa 291/10, wszystkie orzeczenia powoływane w niniejszym uzasadnieniu są dostępne w bazie orzeczeń sądów administracyjnych: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie tej sprawy skutkuje tym, że za niezasadne należy uznać te twierdzenia i zarzuty skargi, które wskazują na to, że Instytucja Zarządzająca dokonała ustaleń w wyniku zaakceptowania stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej zawartego w dokumencie z [...] czerwca 2016 r. "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] Budowa biogazowni rolniczej o mocy 0,7 MW do docelowej 1,9 MW w miejscowości K., gm. N.", w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P.". Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie wskazał, że dla oceny wyartykułowanych w zaskarżonej decyzji jak też ją poprzedzającej decyzji Instytucji Zarządzającej z [...] października 2016 r. nieprawidłowości, nie ma istotnego znaczenia to, czy wskazane w decyzjach uchybienia są efektem dociekań Zarządu Województwa P., czy Instytucji Audytowej.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji ponownie rozpoznając sprawę odczytuje również w ten sposób, że nakazuje on przyjęcie, iż samo zgodne aneksowanie umów nie może być odczytywane jako świadczące o prawidłowości podjętych przez Spółkę działań. Kluczowa w sprawie jest bowiem kwestia prawidłowości realizacji przez Spółkę zawartej z Wykonawcą umowy z [...] maja 2014 r., zwłaszcza rzeczywistych przyczyn jej aneksowania, co doprowadziło do tego, że budowę bioelektrowni przedłużono o 206 dni.

Realizując wytyczne zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji ocenił dokonane przez Instytucję Zarządzającą ustalenia. Należy zauważyć, że na tym etapie postępowania spór w sprawie dotyczy dwóch zasadniczych kwestii:

1) prawidłowości przyjęcia przez Instytucję Zarządzającą, że podjęte przez Spółkę działania wypełniły definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013,

2) Prawidłowości zastosowania Taryfikatora.

W ocenie Sądu prawidłowo w sprawie przyjęły organy, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość skutkująca obowiązkiem nałożenia korekty.

Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: "u.f.p."), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z przepisem art 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym). Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r., II GSK 2004/13, że procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. NSA stwierdził, że sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. W tej sytuacji sąd podziela stanowisko organu, że w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez Instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy oraz innych dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania środków pomocowych powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPOWP kwot podlegających zwrotowi.

Procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie reguluje Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: "Rozporządzenie 1303/2013"). Rozporządzenie to z dniem 1 stycznia 2014 r. uchyliło rozporządzenie (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r . ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 210, poz. 25 ze zm.). Sąd zauważa, że w zaskarżonej decyzji zostało błędnie powołane to drugie rozporządzenie. W dacie podpisania ze spółką umowy o dofinansowanie obowiązywało już rozporządzenie 1303/2013. W ocenie Sądu powyższe pozostawało bez wpływu na treść rozstrzygnięcia, bowiem oba rozporządzenia podobnie regulują zagadnienie nieprawidłowości.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013, Państwa Członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę.

Stan faktyczny sprawy nie jest sporny. Nie budzi wątpliwości zarówno treść umowy o dofinansowanie z [...] maja 2014 r. zawartej pomiędzy Zarządem Województwa a skarżącą Spółką, ani też treść umowy zawartej przez Spółkę z wyłonionym Wykonawcą nr [...] z [...] maja 2014 r.. W umowie o dofinansowanie w sposób jednoznaczny wskazano, że rzeczowe zakończenie realizacji projektu nastąpi do [...] maja 2015 r, a finansowe - do [...] czerwca 2015 r. (§ 3 umowy). Z kolei w umowie z Generalnym Wykonawcą ustalono, że termin realizacji przedmiotu umowy nastąpi zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy, z tym że odbiór końcowy nie mógł być zgłoszony później niż [...] grudnia 2014 r. pod warunkiem przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę w terminie 3 dni roboczych, licząc od dnia podpisania tej umowy, a przekazanie obiektu do eksploatacji nie może nastąpić później niż w ciągu 2 miesięcy od odbioru końcowego robót budowlano-montażowych" (§ 2 ust. 1). Następnie zamawiająca Spółka, z uwagi na omyłkowe wskazanie terminu odbioru końcowego, zawarła [...] lipca 2014 r. z Generalnym Wykonawcą aneks nr 1 zmieniający termin wykonania zamówienia z [...] grudnia 2014 r. na [...] maja 2015 r.

W § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą wskazano okoliczności, w których terminy realizacji poszczególnych etapów przedmiotu umowy rozumiane jako terminy liczone od daty przekazania Wykonawcy przez Zamawiającego ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę ulegają przesunięciu, zastrzegając przy tym, że okoliczności te muszą być potwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego Zamawiającego.

Bezsporne jest również to, że termin zakończenia realizacji Projektu był kilkakrotnie przedłużany. Ostatecznie budowę bioelektrowni gazowej przedłużono o 206 dni. Miała ona być oddana do użytku [...] maja 2015 r., ostatecznie stało się to [...] grudnia 2015 r. W trakcie realizacji zamówienia datę końcowego odbioru robót przesuwano czterokrotnie, aneksami nr 7 z [...] czerwca 2015 r., nr 8 z [...] września 2015 r., nr 9 z [...] listopada 2015 r. i nr 10 z [...] grudnia 2015 r.

Aby stwierdzić, czy w toku realizacji spornego Projektu wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 należało ocenić prawidłowość realizacji przez Spółkę umowy z Wykonawcą z [...] maja 2014 r. oraz czy rzeczywiście wystąpiły przyczyny jej aneksowania, które usprawiedliwiałyby przedłużenie terminu realizacji Projektu.

Dokonując oceny w powyższym zakresie Sąd w pełni podziela ustalenia dokonane przez Instytucję Zarządzającą.

Jak zwróciła uwagę Instytucja Zarządzająca, co też znajduje odzwierciedlenie w aktach sprawy, z pisma Wykonawcy skierowanego do Beneficjenta w dniu [...] kwietnia 2015 r. wynika, że powodem opóźnienia prac były niekorzystne warunki atmosferyczne, czas oczekiwania na wydanie decyzji administracyjnych, jak również niejasna sytuacja prawna na rynku odnawialnych źródeł energii. Wykonawca wskazał ponadto, że rozpoczęcie robót, które nie wymagały decyzji zamiennej w związku z zaproponowanymi rozwiązaniami równoważnymi, było możliwe dopiero po wykonaniu czasochłonnej niwelacji terenu, koniecznej ze względu na zastaną na działce budowlanej sytuację związaną z kradzieżą kruszywa. W piśmie wskazano, że niwelacja ta została zakończona w listopadzie 2014 r. Wykonawca wyjaśnił również, że prace zaplanowane na okres od listopada 2014 r. a przed uzyskaniem zamiennego pozwolenia na budowę nie zostały wykonane ze względu na panujące niekorzystne warunki atmosferyczne, tj. ujemne temperatury w dniach 19–30 listopada 2014 r., 1–18 grudnia 2014 r., 26–31 grudnia 2014 r., 1–31 stycznia 2015 r., przy czym w dniach 6–8 stycznia 2015 r. temperatury spadły poniżej -5°C. Temperatury ujemne wpłynęły również na realizację prac w okresie 1–28 lutego 2015 r., a w dniach 15–25 grudnia 2014 wystąpiły intensywne opady. Pismo zawiera także szczegółowe uzasadnienie wpływu ujemnej temperatury na poszczególne prace.

Instytucja Zarządzająca dokonała wnikliwej, pełnej analizy i oceny powyższych twierdzeń Spółki, które jednak doprowadziły do wniosku, że powodem rozpoczęcia prac ze znacznym opóźnieniem, były inne okoliczności, niż wskazane przez Spółkę w piśmie z [...] kwietnia 2015 r. Organ zwrócił uwagę, że w piśmie z [...] listopada 2014 r. skierowanym do IZ RPOWP Beneficjent oświadczył, że "termin uzyskania pozwoleń zamiennych determinuje rozpoczęcie prac budowlanych i inżynieryjnych. (...) Wskazał w nim, że w wyniku poczynionych ustaleń z udziałem inżyniera budowy i kierownika projektu Generalny Wykonawca przyznał jednak, że istotna część prac może być już wykonywana, natomiast jej dotychczasowe przesuwanie w czasie wynikało z zaangażowania pracowników Generalnego Wykonawcy na innych analogicznych inwestycjach". Zatem, jak słusznie zauważył organ, z powyższego nie wynikało, żeby w okresie od zawarcia umowy z Wykonawcą do listopada 2014 r. były wykonywane jakiekolwiek prace, nawet te związane z niwelacją terenu i nie było to uzasadnione niemożnością ich wykonywania, lecz przyczynami leżącymi po stronie Wykonawcy.

Organ zauważył też, że w piśmie z [...] listopada 2014 r. Spółka opisała harmonogram prac, wykonanie których przewidziano w okresie listopad 2014 r. – maj 2015 r. Jednocześnie jednak, jak zauważa Instytucja Zarządzająca, w chwili deklarowania wykonania opisanych prac nie złożono jeszcze wniosku o wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę związanej z zaproponowanymi rozwiązaniami równoważnymi (wniosek taki został złożony dopiero 26 listopada 2014 r.). Jednocześnie jednak Spółka złożyła zapewnienie, że zadeklarowany harmonogram prac "uwzględnia obecnie stosowane technologie budowy biogazowni umożliwiające wykonywanie prac w okresie zimowym. Wskazano, że wiele robót objętych Projektem nie jest zależnych od temperatury oraz warunków pogodowych, co w pełni umożliwi wykonanie budowy w czasie przewidzianym aneksem, czego doskonałym przykładem jest inwestycja w Kisielicach. Budowa tamtejszej bioelektrowni o mocy 999 kW rozpoczęła się w sierpniu 2013 roku i zakończyła w grudniu 2013 roku". Spółka akceptowała zatem niezgodność wykonywania prac z przyjętym harmonogramem.

Znamienne jest i istotne z punktu widzenia twierdzeń Spółki co do przyczyn przedłużenia terminu realizacji Projektu jest to, że w listopadzie 2014 r. nie widziała ona zagrożenia związanego z warunkami atmosferycznymi miesięcy zimowych, które to mogłoby mieć wpływ na wstrzymanie prac. Spółka dostrzegając w listopadzie 2014 r. opóźnienie w rozpoczęciu przez Wykonawcę prac, przy jednoczesnym braku dokumentacji zamiennej, zapewniała Instytucję Zarządzającą o możliwości dotrzymania umownego terminu wyznaczonego na [...] maja 2015 r. W zapewnieniu o tym nie stała na przeszkodzie kradzież kruszywa, o czym w listopadzie 2014 r. Spółka wiedziała.

Słusznie Instytucja Zarządzająca zakwestionowała podany przez Spółkę w piśmie z [...] kwietnia 2015 r. jako powód przedłużenia realizacji inwestycji niekorzystne warunki atmosferyczne. W tym zakresie organ przywołał treść pisma Wykonawcy z [...] kwietnia 2015 r. z którego wynika, że temperatura poniżej -5°C utrzymywała się jedynie przez 3 dni, tj. w dniach 6–8 stycznia 2015 r. W pozostałym okresie była wyższa, jednak poniżej 0°C. Niewątpliwie rację należy przyznać Instytucji, że biorąc pod uwagę klimat charakterystyczny dla regionu, w którym realizowano inwestycję, nie sposób uznać, że w miesiącach zimowych były to sytuacje trudne do przewidzenia, a to, że większość zaplanowanych na ten okres robót mogła być wykonywana w okresie zimowym potwierdzał sam Beneficjent w piśmie z [...] listopada 2014 r. Szczególnie istotne jest natomiast fakt, że Wykonawca, wskazując wartości temperatur w miesiącach zimowych, nie potwierdził ich faktycznego zaistnienia stosownym wpisem w dzienniku budowy Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Wpis taki, jak już wcześniej wskazano, był wymogiem wynikającym z § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą. Dodatkowo organ zauważa, że wspomnianych wartości temperatur nie uwiarygodniono też jakimkolwiek innym stosownym dokumentem np. Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej. Zdarzeń tych nie potwierdził również.

Odnosząc się do twierdzenia o tym, że wpływ na terminową realizację umowy miało oczekiwanie na decyzje administracyjne dotyczące wycinki drzew oraz ostateczną decyzję zmieniającą pozwolenie na budowę organ słusznie zauważył, że wprawdzie oczekiwanie na uzyskanie zezwolenia na wcinkę drzew, jako okoliczność umożliwiającą przesunięcie w czasie poszczególnych etapów przedmiotu umowy, zostało wskazane w § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą, jednak w przepisie tym sformułowano warunek, że "niewycięcie drzew i krzewów wstrzymuje wykonanie wszelkich prac na budowie, w przypadku możliwości realizowania jakichkolwiek prac". W sprawie ustalono na podstawie informacji od Wykonawcy, że otrzymanie ww. decyzji warunkowało m.in. wykonanie trafostacji oraz fundamentów pod jednostkę kogeneracyjną, a wycinki dokonano do [...] stycznia 2015 r. Z harmonogramu dołączonego do aneksu nr 2 z dnia [...] listopada 2014 r. wynika, że fundamenty pod jednostkę kogeneracyjną miały być wykonane w grudniu 2014 r., natomiast stacja trafo najpóźniej w lutym 2015 r. Organ analizując daty złożenia wniosków o zgodę na wycięcie drzew ([...] października 2014 r. oraz [...] listopada 2014 r.) oraz datę sporządzenia harmonogramu prac ([...] listopada 2014 r.) przyjął, że przy planowaniu wykonania prac okoliczności dotyczące wycinki drzew nie były żadnym zaskoczeniem, a zatem na tamtym etapie prace te w ocenie sporządzającego harmonogram Beneficjenta były możliwe do wykonania. Dodatkowo organ słusznie zauważył, że skoro wycinka drzew miała miejsce do [...] stycznia 2015 r. to nic nie stało na przeszkodzie, żeby prace dotyczące stacji transformatorowej wykonać zgodnie z harmonogramem, tj. w lutym 2015 r. W przypadku tej okoliczności organ również zasadnie zwraca uwagę, że pomimo wynikającego z § 2 ust. 3 umowy wymogu, okoliczności te nie zostały potwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego stosownym wpisem do dziennika budowy.

Kolejną okolicznością, na którą powołuje się Spółka uzasadniając przedłużenie wykonania projektu jest oczekiwanie na decyzję zmieniającą pozwolenie na budowę. W tym zakresie trafnie wskazuje Instytucja Zarządzająca, że konieczność uzyskania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny i zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę, wynikła z zaproponowania przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych. Niewątpliwie możliwość takich rozwiązań była przewidziana w zapytaniu ofertowym, jednak, co należy podkreślić, zmiana terminu realizacji inwestycji z tym związana była niedozwolona. W zapytaniu ofertowym Zamawiający jednoznacznie określił termin zakończenia robót oraz wskazał, że rozwiązania równoważne dopuszczalne są wyłącznie przy spełnieniu określonych warunków. Jednym z tych warunków było opracowanie własnym staraniem i na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej i uzyskanie prawomocnej zmiany pozwolenia na budowę oraz dotrzymanie wymaganego terminu realizacji inwestycji. Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył "nasza oferta zawiera rozwiązania równoważne do części opisowej Projektu budowlanego stanowiącego załącznik do zapytania ofertowego, w związku z tym oświadczamy, że: a) zagwarantujemy osiągnięcie wszystkich zakładanych przez Zamawiającego parametrów technologicznych i eksploatacyjnych; b) własnym staraniem i na własny koszt opracujemy zamienną dokumentację projektową i uzyskamy prawomocną zmianę pozwolenia na budowę oraz dotrzymamy wymaganego terminu realizacji". Zatem w ocenie Sądu, w okolicznościach sprawy nie było uprawnione powoływanie się na tę okoliczność celem usprawiedliwienia niedotrzymania terminu realizacji Projektu. Oczekiwanie na uzyskanie tej decyzji nie mieści się w żadnym z punktów § 2 ust. 3 Umowy z Wykonawcą.

Odnośnie twierdzenia Spółki o niejasnej sytuacji prawnej na rynku odnawialnych źródeł energii również słusznie zauważyła Instytucja Zarządzająca, że nie wskazano, które prace i w jakim czasie zostały wstrzymane z powodu powyższych trudności ani dlaczego sytuacja ta nie będzie już miała wpływu w przypadku przesunięcia terminu odbioru końcowego robót o 4 miesiące.

W przedstawionych okolicznościach rację należy przyznać Instytucji Zarządzającej, że podane przez Spółkę przyczyny zmiany terminu odbioru końcowego robót z [...] maja 2015 r. na [...] września 2015 r. nie mogły stanowić podstawy do zmiany terminu realizacji umowy. Jak już wskazano, zawarta pomiędzy Wykonawcą a Spółką umowa z [...] maja 2014 r. uzależniała w § 2 ust. 3 pkt 2 możliwość dokonania zmiany terminu jej realizacji – w sytuacji zaistnienia warunków meteorologicznych uniemożliwiających prace na budowie – od wystąpienia następujących przesłanek: a) potwierdzenia przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego wpisem do dziennika budowy wystąpienia okoliczności uzasadniającej zmianę terminu; b) wystąpienia temperatur niższych niż -5°C uwidocznionych przez okres dłuższy niż 1 dzień – o czas ich trwania; lub innych niekorzystnie wpływających na prace i właściwe wykonawstwo biogazowni warunków atmosferycznych, o ile niekorzystne warunki atmosferyczne będą skutkowały wstrzymaniem prac na danym etapie realizacji robót. Jak już wskazano, Inspektor Nadzoru Inwestorskiego nie potwierdził wpisem do dziennika budowy wystąpienia żadnej z okoliczności uzasadniających zmianę terminu. Ponadto ustalono, że temperatura poniżej -5°C występowała tylko przez 3 dni. Nie wykazano równocześnie, że warunki atmosferyczne w pozostałych dniach (w okresie listopad 2014 r. – marzec 2015 r.) niekorzystnie wpływały na prace i właściwe wykonawstwo biogazowni, ani też ażeby nastąpiło wstrzymanie prac (nie potwierdza tego również dziennik budowy).

Stwierdzić należało więc, że nie ziściła się też żadna z pozostałych przesłanek wymienionych w § 2 ust. 3 pkt 2 umowy pomiędzy skarżącą Spółką a Wykonawcą. Słusznie zatem uznała Instytucja Zarządzająca, że w tych okolicznościach jako realny powód zmiany terminu realizacji zamówienia mogło być oczekiwanie przez Wykonawcę na decyzję zmieniającą pozwolenie na budowę w związku ze złożeniem oferty zawierającej dopuszczone przez Spółkę rozwiązania równoważne. Niewątpliwie zaś czynnik ten nie mógł w świetle zapytań ofertowych jak też umowy z Wykonawcą przedłużyć terminu realizacji inwestycji. Wydłużenie terminu przewidzianego w § 2 ust. 3 umowy zawartej z Wykonawcą z powodu oczekiwania na decyzję zmieniającą pozwolenie na budowę zasadnie zostało uznane za niezgodne z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym i naruszające zasadę równego traktowania wykonawców.

Z akt sprawy wynika, że aneksem nr 8 podpisanym pomiędzy Spółką a Wykonawcą w dniu [...] czerwca 2015 r. strony zgodziły się na przesunięcie terminu realizacji Projektu w ten sposób, że odbiór końcowy nie mógł być zgłoszony później niż 30 listopada 2015 r. wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu. Jednak w piśmie Spółki do Instytucji Zarządzającej z [...] września 2015 r. wskazano, że wystąpiły kolejne przyczyny opóźnień w postaci trudnych warunków atmosferycznych w miesiącach lipiec – wrzesień 2015 r. tj. wysokie średnie temperatury (w okresie między 3 lipca 2015 r. a 2 września 2015 r.) i porywiste wiatry, przekraczające prędkość 10 km/h. Beneficjent opisał przy tym również szczegółowo wpływ wskazanej temperatury i prędkości wiatru na poszczególne prace. (przyczyny te wynikały również z pisma Wykonawcy z [...] września 2015 r.). Instytucja Zarządzająca zbadała tę kwestię i wskazała na podstawie wydruku ze strony internetowej ekologia.pl, że w lipcu 2015 r. prędkość wiatru wynosiła od 6,25 km/h do max. 20 km/h (1 dzień), w sierpniu od 5,5 km/h do max. 16 km/h (1 dzień), a we wrześniu (podane przez Beneficjenta dane dot. 1–6 września 2015 r.) od 7 km/h do max. 14,5 km/h. Ponadto organ słusznie zauważył, że wiatru o prędkości 10 km/h nie można nawet nazwać silnym czy porywistym, wskazując przy tym, że według skali Beauforta służącej do opisu siły wiatru w skali Beauforta wiatr o prędkości 7–11 km/h określany jest jako słaby, 12–19 km/h jako łagodny, a 20–29 km/h jako umiarkowany. Silny wiatr jest o prędkości 40–50 km/h, natomiast bardzo silny 51–62 km/h (źródło: https://pl.wikipedia.org/wiki/Skala_Beauforta). Odnośnie zaś wskazywanych wysokich temperatur organ słusznie wskazał, że temperatury w miesiącach lipiec–sierpień oscylujące w granicach 25–33°C wykazują wartości typowe dla tej pory roku w Polsce i nie są niczym nadzwyczajnym czy nieoczekiwanym w przedmiotowych warunkach.

Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę na kolejny element, który podważa prawdziwość twierdzeń o tym, że przyczyną przesunięcia zakończenia projektu były niekorzystne warunki atmosferyczne. Mianowicie z harmonogramu wykonania robót sporządzonego w [...] czerwca 2015 r., a zatem tuż przed wystąpieniem, rzekomych niekorzystnych warunków atmosferycznych, stanowiącego załącznik do aneksu nr 7 z [...] czerwca 2016 r. do umowy nr [...] wynika, że na miesiące: lipiec, sierpień i wrzesień 2015 r. zaplanowane były następujące prace: zieleń izolacyjna (pkt 1 harmonogramu), oświetlenie terenu (pkt 5), zasobnik substratu – fundamenty, zbiornik (pkt 8), zbiornik dozownika z urządzeniem mieszającym (pkt 9), system mieszania (pkt 12), izolacja termiczna (pkt 13), obudowa zewnętrzna (pkt 14), pomieszczenie techniczne – zabudowa między zbiornikami (pkt 16), system rozdrabniania (pkt 17), system przepompowni substancji technologicznej (pkt 18), system medium grzewczego (pkt 19), szafka sterująca z panelem informacyjnym (pkt 20), urządzenie uzdatniania gazu (pkt 22), pochodnia gazu (pkt 24), agregat kogeneracyjny w zabudowie kontenerowej (pkt 27), instalacja przesyłu ciepła (pkt 28), stacja transformatorowo-rozdzielcza kpl (pkt 29), kable przesyłowe energii elektrycznej do stacji trafo (pkt 30) i rozruch technologiczny (pkt 32). Porównanie tego z harmonogramem sporządzonym [...] września 2015 r. doprowadziło organ do wniosku, że wszystkie te prace przesunięto na listopad 2015 r. Organ zasadnie wskazał, że oznacza to, iż mimo zakończenia rzekomo niekorzystnych warunków 10 września 2015 r. to po tej dacie ani we wrześniu, ani w październiku, nie wykonano żadnej z planowanych robót. Zasadnie więc stwierdza organ, że w okresie lipiec – początek września nie wystąpiły wskazywane przez Spółkę okoliczności w postaci niekorzystnych warunków atmosferycznych, które uzasadniałyby na podstawie § 2 ust. 3 pkt 2 umowy nr [...] na zmianę terminu realizacji zamówienia. Ponadto okoliczności te, pomimo istnienia takiego wymogu, nie zostały potwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego stosownym wpisem do dziennika budowy.

Słuszna jest również konstatacja IZ, że Beneficjent wydłużył bez uzasadnionego powodu odbiór końcowy robót z [...] września 2015 r. do [...] listopada 2015 r. Nie wystąpiła w tym okresie żadna z przesłanek wymienionych w § 2 ust. 3 umowy z Wykonawcą z [...] maja 2014 r.

W ocenie Sądu trafnie przyjęła Instytucja Zarządzająca, że również kolejne przesunięcia odbioru końcowego robót aneksem nr 9 z [...] listopada 2015 na datę [...] grudnia 2015 r. a następnie aneksem nr 10 podpisanym [...] grudnia 2015 r. - na [...] grudnia 2015 r. nie były spowodowane przyczynami wymienionymi w cyt. § 2 ust. 3 umowy z [...] maja 2014 r. Przy aneksie nr 9 nie zostały w ogóle wskazane przyczyny niedotrzymania terminu wynikającego z aneksu nr 8 zaś przy aneksie nr 10 Beneficjent wskazał, że zmiana terminu jest uzasadniona z uwagi na konieczność usunięcia usterek. Nie budzi wątpliwości, że nie mogło to uzasadniać przesunięcia terminu realizacji Projektu.

W tych okolicznościach Sąd uznaje za całkowicie uprawnioną ocenę organu, że Wykonawca nie dotrzymał wymaganego terminu realizacji zamówienia i w sposób uprzywilejowany, nieznajdujący uzasadnienia w zawartej z Beneficjentem umowie, otrzymał możliwość zakończenia prac w znacznie dłuższym terminie. Beneficjent z kolei, wbrew zapisom zapytania ofertowego i umowy, aż czterokrotnie przedłużał Wykonawcy termin odbioru końcowego robót.

Jak wskazał za Instytucją Zarządzającą Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 października 2020 r., I GSK 335/18, termin wykonania zamówienia to jeden z najważniejszych elementów każdej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu, niezależnie od tego, czy przetarg przeprowadzono na podstawie ustawy p.z.p., czy też ustawa ta nie miała zastosowania. Obok opisu przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają, mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty, jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. W sytuacji więc określenia przez Zamawiającego w dostępnym dla wykonawców (i im dostarczonym) projekcie umowy warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz określenia w zapytaniu ofertowym przypadków, kiedy nie będzie możliwa zmiana tego terminu - należy uznać, że taka informacja ma realny wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w zakresie złożenia oferty. Potencjalny wykonawca ma bowiem prawo przypuszczać, że nie będzie możliwości zmiany terminu zakończenia robót w innych niż przewidziane w umowie i zapytaniu ofertowym przypadkach, co z pewnością determinuje jego decyzję o złożeniu oferty, tym bardziej, że za opóźnienie w realizacji zamówienia przewidziane były kary umowne. Dokonywanie więc zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców przez bezprawne uprzywilejowanie podmiotu, z którym zawarto umowę.

NSA w cyt. wyroku podzielił też stanowisko, że zmiany związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji dokonywane na etapie realizacji zamówienia powinny mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć wcześniej, ponieważ ma to nierozerwalny związek z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, co wynika zarówno z Wytycznych w sprawie udzielania zamówień, jak i postanowień zawartych w TFUE, do których odsyłają przedmiotowe Wytyczne. Naczelny Sąd za jednoznacznie niedopuszczalne przyczyny zmiany harmonogramu prac uznał takie czynniki jak zaangażowanie pracowników na innych inwestycjach, czy – w okresie zimowym – temperatury od minus 5º C do 0º C itp. Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela to stanowisko i przyjmuje za własne.

Opisane działania Spółki niewątpliwie zatem wpisywały się w definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Zgodnie z tą regulacją przez "nieprawidłowość" należy rozumieć każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Sąd zauważa że wcześniej art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jako nieprawidłowość określał "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Zatem obydwa rozporządzenia dla stwierdzenia nieprawidłowości wymagają wykazania następujących przesłanek:

- naruszenie przepisu prawa wspólnotowego/ unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego;

- naruszenie to winno wynikać z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego;

- działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego/ ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem

Przyjmuje się, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Z tego względu Sąd uznaje za niezasadny sformułowany w pkt 9 skargi zarzut nieprowadzenia postępowania dowodowego w kierunku ustalenia, że działanie Spółki nie powodowało ryzyka szkody finansowej w budżecie Unii Europejskiej.

Zgodnie z powyższymi rozważaniami stwierdzić należy, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych określonych m.in. w umowie o dofinansowanie,

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2014 r. w sprawie sygn. akt II GSK 917/13).

W sprawie prawidłowo przyjęto, że doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych w rozumieniu art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Procedury te są zawarte w Wytycznych w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą prawo zamówień publicznych, które stanowią załącznik do Uchwały nr [...] Zarządu Województwa P. z dnia [...] kwietnia 2013 r. (dalej: "Wytyczne") a także zapisy podpisanej przez Spółkę umowy z dnia [...] maja 2014 r. z Instytucją Zarządzającą o dofinansowanie projektu.

Na podstawie tej umowy Spółka zobowiązała się do realizacji Projektu w pełnym zakresie, z należytą starannością, ponosząc wydatki zgodnie z przepisami prawa i procedurami (kryteriami) ustalonymi w ramach RPOWP, w tym zasadami określonymi w stosownych Wytycznych, w sposób celowy i oszczędny, umożliwiający prawidłową i terminową realizację Projektu.

Z kolei na podstawie Wytycznych Spółka zobowiązała się do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań (pkt II.1 Wytycznych). W pkt III.1 Wytycznych wskazano, że Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości, jawności postępowania, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie zobowiązany jest do dołożen8a starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy/dostawcy w ramach realizowanego Projektu. Na Beneficjencie ciąży obowiązek udowodnienia, że w związku z realizacją Projektu dokonywał wydatków zgodnie z art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz z zapisami umowy o dofinansowanie Projektu i niniejszych Wytycznych (pkt III.6).

Instytucja Zarządzająca w decyzji z [...] października 2016 r. stwierdziła, że wprawdzie Beneficjent udokumentował procedurę wyboru wykonawcy wynikającą z zasady konkurencyjności, to jednak naruszył tę zasadę w znaczący sposób ze względu na jej cel tj. zapewnienie konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu finansowanym ze środków publicznych przez to, że nie zapewnił wszystkim potencjalnym wykonawcom możliwości złożenia oferty na takich samych warunkach tj. między innymi w oparciu o taką samą wiedzę. Organ podkreślił, że istotne jest w kontekście zachowania zasady równości podmiotów gospodarczych, by wszystkie czynniki (warunki), które mają wpływ na złożenie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, były znane potencjalnym oferentom w chwili przygotowywania ofert. Zmieniając warunki (termin realizacji zamówienia) w trakcie realizacji zamówienia Spółka uprzywilejowała Wykonawcę, z którym zawarła umowę. Zdaniem Instytucji, nie można wykluczyć, że wiedza o możliwości wydłużenia terminu realizacji umowy spowodowałaby określenie niższych cen w składanych ofertach lub przystąpienie do przetargu podmiotów, których oferty byłyby korzystniejsze.

Aprobując co do zasady to stanowisko Sąd podziela twierdzenie, że Spółka naruszyła zapisy pkt III.1 Wytycznych oraz § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Naruszenie Wytycznych nastąpiło, w ocenie Sądu, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przez to ochrony uczciwej konkurencji. Zdaniem Sądu zachowanie Spółki w najpełniejszym stopniu wypełnia to właśnie naruszenie.

W sprawie nie budzi wątpliwości, że naruszenie, które wystąpiło w niniejszej sprawie, musiało skutkować nałożeniem korekty. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Zauważyć trzeba, że w sprawie Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie wyraził zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy weryfikacji postępowania o udzielenie zamówienia Taryfikatora.

W niniejszej sprawie pojawia się jednak problem prawidłowości ustalenia korekty finansowej. Przyjmuje się, że co do zasady wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości szkody. Powinno się uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. W sytuacji natomiast, gdy – tak jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie – skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania i obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty organ może posłużyć się metodą wskaźnikową tj. obliczyć wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego naruszenia. Przyjmuje się, że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie zostanie uwzględniona, to należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli. Przyjmuje się też, że posłużenie się metodą wskaźnikową ma charakter pomocniczy.

Korekta powinna być powiązana z charakterem i wagą nieprawidłowości. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2846/15 powołując się na uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), wyjaśnił, że "kwotę korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W motywach wskazanego wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii. W odniesieniu do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 TSUE wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wymaga również ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, co nie zmienia faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Instytucja Zarządzająca, posługując się w sprawie metodą wskaźnikową, przyjęła wskaźnik procentowy nałożonej korekty zgodnie z pkt 1 Taryfikatora, tj. "nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości" uzasadniając to w sposób następujący: "zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości". Powyższe skutkowało nałożeniem na Spółkę korekty na poziomie 25%. Dokonując takiej kwalifikacji Instytucja przyjęła, że chociaż w zapisach Wytycznych nie wskazano wprost zasady konkurencyjności, to wypełnia ją treść orzeczeń sądowych i wypowiedzi doktryny. Za elementy ogólnej zasady konkurencyjności należy uznać zasadę uczciwości, równości (równorzędności podmiotów), zasadę jawności i przejrzystości w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację zamówienia.

Jak zauważa Instytucja Zarządzająca, z zapisów Wytycznych wynika zobowiązanie Beneficjenta do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości, jawności postępowania, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (organ wskazuje, że jest to szeroko pojęta zasada konkurencyjności).

Analiza zapisów Taryfikatora pozwala jednak zauważyć, że pod poz. 1 wskazuje on, jako rodzaj nieprawidłowości skutkującej korektą "nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości" zaś pod poz. 4 "naruszenie zasady równego traktowania". W opisie pierwszej z wymienionych nieprawidłowości wskazano "zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości". W informacji zaś nr 3 (stanowiącej niejako wyjaśnienie nieprawidłowości wskazanej w poz.1) widnieje zapis "zasady równego traktowania i niedyskryminacji nakładają obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu, z korzyścią dla wszystkich potencjalnych oferentów, takiego poziomu upublicznienia informacji, który umożliwia dostęp do zamówienia w drodze konkurencji. Obowiązek przejrzystości wymaga, że przedsiębiorstwo mające siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego mogło mieć dostęp do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem, w taki sposób, że przedsiębiorstwo może, wedle swej woli, wyrazić zainteresowanie uzyskaniem tego zamówienia".

Taryfikator, na co słusznie wskazuje strona skarżąca, nie posługuje się przy nazywaniu nieprawidłowości terminem "konkurencyjności". W pojęciu zasady konkurencyjności mieszczą się, jak już wskazano, zasada uczciwości, równości, jawności i przejrzystości, jednak Taryfikator ujmuje je osobno - inaczej określa wagę naruszenia zasad jawności i przejrzystości, inaczej zaś zasadę równego traktowania. Prawidłowe zastosowanie Taryfikatora wymaga więc dokonania oceny nieprawidłowości w taki sposób, aby możliwie najbardziej adekwatnie ująć i zakwalifikować działanie Beneficjenta w kontekście naruszeń wymienionych w Taryfikatorze. W rozpoznawanej sprawie Sąd uznaje za nieprawidłowe przyjęcie przez IZ, że skoro Spółka naruszyła "zasadę konkurencyjności", to automatycznie naruszono też wymienioną pod poz. 1 Taryfikatora zasadę jawności i przejrzystości. Samą zasadę konkurencyjności Sąd uznaje za na tyle pojemną, że ogólne, przekonanie o jej naruszeniu nie może skutkować przyjęciem, że każdy jej przejaw może być podstawą do nałożenia korekty finansowej.

Wprawdzie Instytucja wyjaśnia, w jaki sposób, jej zdaniem, doszło do naruszenia zasady przejrzystości. Sąd zauważa jednak, że nawet jeżeli patrząc bardzo szeroko na tę zasadę można się doszukać w działaniu Spółki elementów jej naruszenia, to jednak nie to naruszenie opisuje w sposób najbardziej adekwatny działanie Spółki polegające na wyrażeniu przez nią zgody na wydłużenie terminu realizacji Projektu przez Wykonawcę. Sąd zwraca uwagę, że Instytucja Zarządzająca kilkakrotnie w decyzji z [...] października 2016 r., oceniając zachowanie Spółki wskazuje, że narusza ono "zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" (s. 13, 15, 16, 18 decyzji). Przejrzystość i jawność pojawia się jedynie w kontekście wypełnienia treścią zasady uczciwej konkurencji.

Tymczasem realizację zasad przejrzystości i jawności należy wiązać przede wszystkim z prawidłowym udostępnieniem wszystkich informacji w wymagany w danym postępowaniu sposób i umożliwieniem uzyskania tych informacji wszystkim podmiotom chcącym wziąć udział w postępowaniu na jednakowych zasadach. W sprawie natomiast wszystkie podmioty zostały w ten sam sposób poinformowane o końcowym terminie realizacji projektu. Nie można od Beneficjenta wymagać udostępnienia takich informacji, których w chwili składania zapytania ofertowego on sam nie posiadał.

W ocenie Sądu, z przeprowadzonego przez IZ postępowania, ani też z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby Spółka prowadząc postępowanie mające na celu wybór wykonawcy zaniedbała obowiązki w zakresie informacyjnym, w szczególności zaniechała publikacji czy udostępnienia jakichkolwiek informacji, co skutkowałoby tym, że którykolwiek podmiot nie uzyskał wymaganych informacji, czy też aby doszło do nierównego potraktowania podmiotów w związku z zaniedbaniem obowiązku jawności i przejrzystości. Potwierdza to niejako Instytucja Zarządzająca, która w decyzji z [...] października 2016 r. na str. 17 wskazuje, że "Beneficjent udokumentował procedurę wyboru wykonawcy wynikającą z zasady konkurencyjności". Dalej jednak organ twierdzi, że "naruszył on zasadę konkurencyjności ze względu na jej cel, tj. zapewnienie konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu finansowanym ze środków publicznych przez to, że nie zapewnił wszystkim potencjalnym wykonawcom możliwości złożenia oferty na takich samych warunkach tj. między innymi w oparciu o taką samą wiedzę (dalej organ wyjaśnia, że w kontekście zachowania zasady równości podmiotów gospodarczych, by wszystkie czynniki, które mają wpływ na złożenie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty były znane potencjalnym oferentom w chwili przygotowywania swoich ofert. Zmieniając termin realizacji zamówienia w trakcie realizacji zamówienia Beneficjent uprzywilejował Wykonawcę, z którym zawarł umowę). Sąd zauważa, że o ile nie może budzić wątpliwości to, że zachowanie Beneficjenta naruszało zasadę równego traktowania, to nie sposób przyjąć, że doszło do naruszenia jawności i przejrzystości. Taka kwalifikacja byłaby zasadna, gdyby istniały podstawy by twierdzić, że w czasie składania ofert Wykonawca miał już albo powinien był mieć wiedzę o tym, że termin wykonania zamówienia nie będzie dotrzymany. Akta sprawy nie dają jednak podstaw do przyjęcia takiego założenia.

W ocenie Sądu ujęcie zasady przejrzystości, jakie przyjął organ, jest ujęciem zbyt szerokim biorąc pod uwagę to, że organ czyni to w celu nałożenia korekty. Poszukiwanie szerokiego kontekstu zasady przejrzystości nie może się odbywać w tego rodzaju procedurach, których celem jest rekompensata strat finansowych poniesionych przez dany fundusz. Korekty uznawane są bowiem za unijny środek administracyjny o charakterze represyjnym.

Sąd zauważa ponadto, że naruszenia zasady jawności (stanowiącej element nieprawidłowości wymienionej w poz. 1 Taryfiktatora) Instytucja Zarządzająca nie wykazała w sprawie w żaden sposób. Kwalifikacja nieprawidłowości, która wystąpiła w sprawie, jako "nieprzestrzeganie w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości" nastąpiła, w ocenie Sądu, w sposób rozszerzający. Wprawdzie korekty finansowe nie są uznawane za kary ani sankcje administracyjne (Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 grudnia 2016 r., II GSK 1213/15), to jednak nie ma podstaw, by dokonywać rozszerzającej kwalifikacji stwierdzonych w sprawie naruszeń, które skutkują określeniem korekty finansowej w najwyższej wysokości. W związku z tym, jeśli w punkcie 1 Taryfikatora przewidziano korektę za nieprzestrzeganie zasad jawności i przejrzystości, to zakładając nawet, że mogło dojść do naruszenia zasady przejrzystości, ale nie dostrzegając przy tym naruszenia zasady jawności, niezasadnym jest dokonanie korekty finansowej za nieprzestrzeganie tych zasad, wymienionych łącznie.

Sąd na gruncie rozpoznanej sprawy wyraża zapatrywanie, że dokonując korekty finansowej organ do tego uprawniony winien dokonać kwalifikacji naruszenia w taki sposób, który najbardziej adekwatnie będzie oddawał treść tego naruszenia, bacząc przy tym, aby nie nastąpiło jego nieuzasadnione rozszerzenie.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wykazało w sposób przekonujący, że doszło do naruszenia wymienionego w pkt 1 Taryfikatora, tj. nieprzestrzegania w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości. Zasadny okazał się więc zarzut skargi odnoszący się do nieprawidłowego zastosowania na gruncie tej sprawy Taryfikatora.

Z uwagi na stwierdzone naruszenie polegające na nieprawidłowym zastosowaniu Taryfikatora Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a uchylił zaskarżoną decyzję. Mając na uwadze fakt, że decyzja sprawa nie wymaga uzupełnienia materiału dowodowego, a jedynie jego ponownej oceny w zakresie stosowania korekty finansowej, Sąd nie dostrzegł potrzeby skorzystania z art. 135 P.p.s.a. i wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji wydanej w pierwszej instancji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 206 P.p.s.a., odstępując od zasądzenia ich w części. Sąd miał na uwadze to, że skarga została uwzględniona jedynie w części. Ponadto, organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sposób prawidłowy i w taki sam sposób ustalił fakt wystąpienia w sprawie nieprawidłowości. Ustalenia w tym zakresie stanowiły zasadniczy element kontrolowanego postępowania. Uchylenie decyzji nastąpiło wyłącznie z tego powodu, że uwzględniono jeden z 9 zarzutów skargi, dotyczący prawidłowości zastosowania Taryfikatora.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z 10 maja 2018 r., I SA/Gl 884/16, pod pojęciem częściowego uwzględnienia skargi, o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., należy rozumieć zarówno sytuację, w której sąd uchyli część zaskarżonej decyzji, jak i sytuację, w której z uwagi na niepodzielność decyzji podatkowej uchyli ją w całości, jednakże z treści uzasadnienia wyroku wynika, że tylko część zarzutów skargi została uwzględniona i że tylko one będą przedmiotem rozważań przed organem II instancji.

Sąd uznał, że zasądzenie należnych stronie skarżącej kosztów postępowania na poziomie 7.000 zł, czyli w wysokości niespełna 1/3 części kosztów należnych w sytuacji, gdyby skarga została uwzględniona w całości (wpis w sprawie wyniósł 12.017,00 zł, koszty adwokackie przy wartości przedmiotu sporu 1.201.650 zł – 10.800 zł) jest adekwatne w okolicznościach tej sprawy. Kwota ta stanowi wartość współmierną do stopnia, w jakim skarga została uwzględniona.

Rozpoznając sprawę ponownie Instytucja Zarządzająca nakładając na Spółkę korektę finansową uwzględni zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku zapatrywania Sądu.