Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 824/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2014-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 36a ust. 1 i 6
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i ust. 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7
journal: Dz.U. 2003 nr 162 poz 1568
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
article: art. 184, art. 211 ust.1 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Renata Kantecka, Sędziowie sędzia WSA Wiesława Pierechod (sprawozdawca), sędzia WSA Ryszard Maliszewski, Protokolant referent stażysta Milena Małyszko, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 10 grudnia 2014r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Gmina (dalej Beneficjent, strona, skarżąca) zawarła w dniu 30 grudnia 2009r. umowę nr "[...]" (dalej umowa) z Województwem reprezentowanym przez Zarząd Województwa, zwanego w umowie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007-2013 (dalej IZ). Przedmiotem umowy było dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa turystyczno-rekreacyjnego ciągu ścieżek rowerowych łączących tereny jeziora "[...]"", (dalej projekt). Do przedmiotowej umowy zawarto aneksy w dniach z 5.03.2010r., 07.03.2011r., 22.12.2011r., 29.03.2012r., 12.02.2013r. i 5.08.2013r..

Po przeprowadzeniu w dniach 4 - 5.04.2013r. kontroli projektu, w związku z ujawnionymi nieprawidłowościami, IZ pismem z 21.02.2014r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 95.386,03 zł wraz z odsetkami.

Po upływie bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu, zawiadomiła stronę pismem z 21.03.2014r. o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, Instytucja Zarządzająca w decyzji z "[...]" nr "[...]", wydanej na podstawie art.211 ust.1 pkt 2 i 3, ust.4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych ( Dz.U Nr 249 poz.2104,ze zm.) zwanej dalej "u.f.p." , art. 26 ust.1 pkt1,15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz. U. z 2009r.Nr 84, poz. 712 ze zm.) zwanej dalej "u.z.p.p.r.", art.104 i art.107 k.p.a. oraz art. 46 ust.2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (j.t. Dz.U z 2013r. poz. 596, ze zm.) orzekła o obowiązku zwrotu przez Gminę części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 92.624,19 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że Gmina:

1. w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy budowy turystyczno-rekreacyjnego ciągu ścieżek rowerowych łączących tereny "[...]"- zadanie nr 1 Budowa ścieżek rowerowych i ciągów pieszych wokół "[...]"- naruszyła art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655, ze zm.), dalej "p.z.p." poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez określenia minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktu, przy jednoczesnym wskazaniu znaku towarowego. Za to naruszenie nałożono korektę finansową w wys. 5% kwoty dofinansowania, co skutkowało ustaleniem do zwrotu kwoty 77.726,69 zł.

2. W ramach prowadzonych robót budowlanych polegających na wykonaniu robót dodatkowych, naruszyła art. 36a ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623, ze zm.,) dalej "prawo budowlane" poprzez dokonanie zmian od pierwotnych założeń wskazanych w zatwierdzonym decyzją projekcie budowlanym. Wydatki na zwiększony zakres robót zostały uznane w całości jako niekwalifikowalne, co skutkowało ustaleniem do zwrotu kwoty 8.822,28 zł; 3. Zawyżyła kwotę wydatków kwalifikowalnych, zaliczając do nich koszt audytu zewnętrznego w sytuacji niewykrycia przez audytora zewnętrznego uchybienia polegającego na naruszeniu art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Powyższe skutkowało ustaleniem do zwrotu kwoty 6.075,22 zł.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina wniosła o uchylenie w całości decyzji Instytucji Zarządzającej oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o zmianę decyzji poprzez zmniejszenie kwoty przypadającej do zwrotu.

Ponadto wniosła o wyłączenie od załatwiania sprawy, na podstawie art. 24 § 1 kpa członków Zarządu Województwa: J.P., J.S., A.W. oraz W.W., a także pracowników podległych wyżej wymienionym, zaś w przypadku wskazanym w art. 26 § 3 kpa, wyłączenie całego organu.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych poprzez błędne uznanie, iż środki przeznaczone na ww. projekt zostały wydatkowane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p.,

- art. 7, 8, 9, 77, 80 kpa poprzez ich niezastosowanie, nieustalenie przez organ, czy rzekome uchybienia strony rodzą skutki w budżecie UE, tj. czy budżet wspólnoty poniósł rzeczywistą szkodę oraz zignorowanie przez organ stanowiska strony wyrażonego w piśmie z 11.07.2014r.

Uzasadniając żądanie strona podniosła, że organ zupełnie pominął w zaskarżonej decyzji argumenty i zarzuty podnoszone przez stronę w piśmie z dnia 11.07.2014r., bezpodstawnie wskazując, w piśmie z dnia 16.07.2014r., że termin na zapoznanie się z aktami sprawy oraz wyrażenie stanowiska upłynął w dniu 11.07.2014r. Pismo nadano w zakreślonym przez organ terminie, wpłynęło ono do organu w dniu 14.07.2014r., a więc przed wydaniem decyzji. Organ nie ustosunkowując się do stanowiska strony naruszył art. 7, 8, 9, 77 i 80 k.p.a.

Gmina wskazała, że podtrzymuje zarzuty i twierdzenia zawarte w ww. piśmie.

W jej ocenie w kwestii opisu przedmiotu zamówienia organ powinien wziąć pod uwagę całokształt stanu faktycznego, a więc okoliczność, że ostatecznie w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wybrany został wykonawca, który przedstawił inny niż wskazany przez zamawiającego w SIWZ towar – słupy oświetleniowe przedstawiające inny znak towarowy. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest chybiony. Nadto organ w żaden sposób nie wyjaśnił, jak przedmiotowe działanie wpłynęło na budżet UE, a tym bardziej nie wykazał, że przyniosło szkodę w tym budżecie.

Odnośnie do stwierdzonego przez organ naruszenia art. 36 a ust. 1 i ust. 5 Prawa budowlanego Gmina zarzuciła, że bezpodstawnie przypisuje się inwestorowi odpowiedzialność za czynności, do których uprawniony jest wyłącznie projektant. Bez skutecznego zakwestionowania we właściwym trybie czynności podejmowanych przez osobę sprawującą samodzielną funkcję w budownictwie organ nie mógł stwierdzić naruszenia prawa w tym zakresie, tym bardziej, że Wojewódzki Konserwator Zabytków wprost wskazał, iż działania podejmowane w toku realizacji inwestycji nie były sprzeczne z uzyskanym pozwoleniem. Nadto organ w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego stwierdzone nieprawidłowości skutkują koniecznością zwrotu dofinansowania w 100% w zakresie zakwestionowanych robót. Brak rozważań w przedmiocie szkody w budżecie UE, które poczyniony wydatek miałby wywoływać, utrudnia polemikę z organem.

Zdaniem Beneficjenta organ błędnie przyjął, iż odpowiedzialność strony postępowania nie ma swojego źródła w zasadzie winy. Zasady zwrotu środków, jako przykład naruszenia umowy o dofinansowanie, zostały szczegółowo wskazane w tejże umowie. Umowa ta nie precyzuje, że Beneficjent odpowiada za jej naruszenie na zasadzie winy, co nie może oznaczać odpowiedzialności absolutnej. Zgodnie z art.471 kodeksu cywilnego podstawą odpowiedzialności kontraktowej jest zasada winy. Ta zasada dotyczy również umowy o dofinansowanie, gdyż nie rozszerzono odpowiedzialności Beneficjenta, stosownie do art.473 k.c. Niewątpliwie zatem Gmina nie może ponosić odpowiedzialności za działania projektanta, który, na mocy art.36 a ust.6 dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od projektu pod względem spełnienia przesłanek wskazanych w art. 36a ust.5 ustawy Prawo budowlane.

Decyzją z dnia "[...]" nr "[...]" Instytucja Zarządzająca utrzymała w mocy własną decyzję wydaną w I instancji.

W jej uzasadnieniu nie zgodziła się z zarzutem naruszenia art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p - wobec naruszenia przez stronę art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy budowy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący znaki towarowe, co nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. IZ podała, że opis przedmiotu zamówienia w żadnym aspekcie nie powinien utrudniać uczciwej konkurencji. Podtrzymała dotychczasowe stanowisko, że zapis zawarty w dokumentacji projektowej, dotyczący możliwości zastosowania materiałów zamiennych, pod warunkiem, że będą one posiadały cechy nie gorsze jakościowo i technicznie od wskazanych w projekcie, jest zapisem nieprecyzyjnym i lakonicznym, a materiał opisany za pomocą znaków towarowych nie posiada wskazanych cech, którymi powinien się charakteryzować. W konsekwencji prowadzi to do zaoferowania produktu identycznego ze wskazanym.

Odnośnie argumentacji Gminy w zakresie niezasadnego stwierdzenia naruszenia art.36a ust.1 i ust.5 IZ stwierdziła, że Beneficjent, dokonując odstępstw od projektu budowlanego powinien dopełnić ciążącego na nim obowiązku, tj. uzyskać decyzję o zmianie pozwolenia na budowę, poprzedzoną stanowiskiem konserwatora zabytków, z uwagi na to, iż w niniejszej sprawie obszar inwestycji objęty jest prawną ochroną konserwatorską i każda zmiana trasy realizowanej inwestycji będzie wymagała uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Podkreślono, iż jedną ze zmian do projektu budowlanego, które wymienione zostały w oświadczeniu kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych z 14.07.2012r., jest korekta przebiegu ścieżki rowerowej przy dojeździe do ul. G., co w sposób oczywisty świadczy o zmianie przebiegu tej ścieżki. Natomiast zgodnie ze stanowiskiem Konserwatora, wyrażonym w piśmie z dnia 2.06.2014r., jedynie w sytuacji: "(...) jeśli nie została zmieniona trasa przebiegu ścieżki rowerowej (...) to zakres warunków udzielonego pozwolenia konserwatora nie został przekroczony" (pismo.). Tym samym twierdzenie strony, iż Wojewódzki Konserwator Zabytków potwierdził prawidłowość postępowania strony jest chybione.

IZ nie zgodziła się z twierdzeniem Gminy o niezasadnym uznaniu za niekwalifikowane kosztów audytu. Podała, że Beneficjent w zakresie ustalenia dotyczącego kosztu audytu zewnętrznego (pkt 13 ppkt 1) lit. g Wytycznych dla Beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 - dalej Wytyczne ds. audytu), naruszył art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez wskazania minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktu, przy jednoczesnym wskazaniu znaku towarowego. Natomiast raport z audytu projektu z 12.07.2012r. poświadczał, że postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z obowiązującymi przepisami p.z.p: do dokumentacji sporządzonej z przeprowadzonych postępowań o zamówienia publiczne uwag nie wniesiono (strona 9 ww. raportu). Bezspornym zatem pozostaje w ocenie organu fakt, iż wydatek jest niekwalifikowalny. Błędnie podnosi strona, jakoby wynik audytu był zgodny z prawem oraz umową o dofinansowanie a niewykrycie przez audytora uchybień było związane z tym, iż do takowych nie doszło.

W zakresie wpływu przedmiotowego działania na budżet Unii Europejskiej organ podał, że powodem zwrotu części dofinansowania przez stronę jest ustalenie, iż doszło do naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie, a tym samym procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p, pobrania środków w sposób nienależny, co swoim zakresem wypełniło przesłanki art. 211 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. Powołując się na wyroki WSA w Olsztynie z 21.03.2013r. sygn. akt I SA/Ol 93/13 i WSA w Bydgoszczy z .09.2013r., sygn. akt I SA/Bd 603/12 organ podał, że za procedury, oprócz norm prawa krajowego i międzynarodowego, należy uznać postanowienia umowy o dofinansowanie oraz wytyczne IZ, które regulują proces realizacji projektu.

Podstawą normatywną do prowadzenia postępowania i wydania decyzji jest ustawa o finansach publicznych, i w niniejszej sprawie organ nie bada wystąpienia przesłanek nieprawidłowości, w tym szkody w budżecie UE.

Odnosząc się do argumentacji strony, że nie może ona ponosić winy za działania projektanta, IZ stwierdziła, że nie ma znaczenia dla sprawy okoliczność braku profesjonalnej wiedzy. Organ nie bada winy czy też zamiaru Beneficjenta, ale ocenia zaistniały stan faktyczny w kontekście art. 211 ust. 1 u.f.p. Projektant odpowiada przed inwestorem, natomiast Beneficjent, podpisując umowę o dofinansowanie projektu otrzymał bezzwrotną pomoc, pod warunkiem zrealizowania określonych w niej warunków. IZ przytoczyła treść ww. art. 211. Podała, że stroną postępowania o pozwolenie na budowę jest Gmina, a nie projektant, któremu zostały zlecone określone czynności.

Podkreśliła, że stan faktyczny w przedmiotowej sprawie nie budzi żadnych wątpliwości. Doszło do naruszenia prawa (zamówień publicznych oraz budowlanego), czego bezpośrednim skutkiem jest zwrot części otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. IZ podzieliła argumentację zamieszczoną w uzasadnieniu decyzji I instancji odnośnie tego, iż Beneficjent:

- naruszył obowiązek wynikający z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, a także art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p, naruszając tym samym § 1 pkt 43 umowy o dofinansowanie w związku z pkt 5.3 Ogólnych warunków uznania wydatku za kwalifikowalny wskazanych w Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 do konkursu 01/09/2.1.4. (dalej Wytyczne). W myśl powyższego wydatek powinien być dokonany zgodnie z obowiązującym prawem oraz § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie,

- pobrał środki na sfinansowanie zadania związanego z audytem zewnętrznym w sposób nienależny i naruszający procedury (wynikające z Wytycznych ds. audytu), czym wypełnił dyspozycję art. 211 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p.

Instytucja Zarządzająca uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia art. 7, 8, 9, 77, 80 kpa. W jej ocenie podjęte działania nie naruszyły prawa, natomiast w uzasadnieniu decyzji wydanej w I instancji wyczerpująco wyjaśniono podstawy prawne oraz wskazano fakty, na podstawie których podjęto rozstrzygnięcie.

Ustosunkowując się do wniosku strony, dotyczącego wyłączenia od załatwiania sprawy członków zarządu Województwa, IZ powołała się na wyroki WSA w Białymstoku z 18.01.2011r., sygn. akt. I SA/Bk 598/10, WSA w Olsztynie z 25.09.2013r., sygn. akt I SA/OI 601/13 i WSA w Bydgoszczy z 14.01.2014r., sygn. akt. I SA/Bd 723/13. Podała, że zarząd województwa rozpoznający ponownie sprawę uprawniony jest do orzekania także w sytuacji, gdy wszyscy jego członkowie lub niektórzy z nich brali udział w wydawaniu decyzji. Wskazała, że zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 596 ze zm.), dalej u.s.w., liczba członków zarządu województwa jest jednakowa we wszystkich województwach i wynosi 5 osób. A zatem sejmik województwa nie może wybrać w skład zarządu ani mniej, ani więcej osób. Wobec zaś braku podstawy ustawowej nie można tej sprawy odmiennie uregulować także w statucie.

W końcowej części uzasadnienia organ podał, że podtrzymuje stanowisko i podziela w pełni argumentację zawartą w decyzji wydanej w I instancji.

Podkreślił, że uzasadnienie zakwestionowanej decyzji spełnia wymogi ustawowe wskazane w art. 107 § 1 i 3 kpa. Ponadto decyzja została podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o uchylenie w całości obu decyzji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

a) art. 211 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.f.p poprzez błędne uznanie, iż środki przeznaczone na projekt zostały wydatkowane przez Gminę z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p,

b) art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 ust. 1 oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 - poprzez zaniechanie ustalenia, czy ewentualne naruszenie przez Gminę procedur spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

c) błędną wykładnię art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p w zakresie minimalnych wymagań produktu, poprzez błędne uznanie naruszenia przez Beneficjenta normy stanowiącej o zakazie używania znaków towarowych w SIWZ; zgodnie z art. 29 ust. 3 Gmina miała prawo używać znaku towarowego w SIWZ, nie podając przy tym dokładnej specyfikacji produktu,

d) art. 36a ust. 1 i ust. 5 Prawa budowlanego poprzez jego błędną wykładnię i nieuzasadnione przyjęcie, iż w stanie faktycznym sprawy doszło do odstępstwa od projektu budowlanego w zakresie nakazującym dokonanie zmiany decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków podczas, gdy odstępstwo było nieznaczne i nie wymagało uzyskania dodatkowej zgody Konserwatora, stąd nie doszło do naruszenia art. 36 a prawa budowlanego, gdyż zmiana projektu była nieistotnym odstępstwem od jego pierwotnego brzmienia;

2) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 kpa w związku z wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji przez Zarząd Województwa w tożsamym składzie osobowym,

3) inne naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: naruszenie art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 77 oraz art. 80, w tym wszystkich w związku z art. 57 § 5 pkt 2 kpa, poprzez ich niezastosowanie; w szczególności poprzez nieuprawnione całkowite pominięcie stanowiska strony oraz żądań zwartych w piśmie z dnia 11.07.2014r., brak ustalenia, czy choćby potencjalnie doszło do uszczerbku lub zagrożenia powstania uszczerbku w budżecie Unii Europejskiej, niewyjaśnieniu, dlaczego, wbrew stanowisku Konserwatora Zabytków, organ uznał, iż doszło do naruszeń prawa budowlanego w związku z przepisami ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Ponadto wniesiono o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:

1) pisma znak: "[...]" z dnia 2.06.2011r.,

2) danych technicznych słupa oświetleniowego 50-C - wydruk ze strony internetowej producenta Spółki A.,

3) pisma Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nr "[...]"- w aktach sprawy.

W treści skargi podniesiono, że w zakresie użycia opisu towaru przez wskazanie konkretnego modelu słupa oświetleniowego, tj. słup S-50C (Spółka A., źródło światła "[...]" o mocy 50 W), Beneficjent w SIWZ dokładnie precyzuje to, że słup oświetleniowy może nie posiadać znaku towarowego, lecz ma mieć właściwości równoważne, nie gorsze w stosunku do wskazanego w SIWZ. Beneficjent nie jest podmiotem, który na co dzień zajmuje się profesjonalnie słupami oświetleniowymi, a zatem nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Strona zauważyła, że dodanie słowa "równoważny" podkreśla zasadność zastosowania art. 29 ust. 3 p.z.p jako wyjątku od zasady ogólnej. Gmina formułując treść zapisu SIWZ miała przekonanie, że dokonuje zapisu zgodnie z obowiązującym prawem.

Wskazano, że zamawiający w toku zamówienia udzielał informacji na temat specyfikacji słupów oświetleniowych. Z pisma Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w "[...]" z dnia 2.06.2011r. jasno wynika, że słupy mają być wykonane ze stali lub z aluminium, a nie z włókien kompozytowych - jak to zaproponował wykonawca. Powyższe ma potwierdzać, iż potencjalny wykonawca znał wszystkie parametry techniczne żądanego przez zamawiającego towaru, zatem zarzut naruszenia konkurencji jest chybiony.

Ponadto słup 50-C produkowany przez Spółka A. jest produktem seryjnym. Każdy wykonawca z łatwością mógł zapoznać się z jego parametrami technicznymi, które znajdują się na stronie internetowej producenta.

Na tym tle skarżąca wskazała, że w zaistniałym stanie faktycznym nie można uznać twierdzeń organu co do naruszenia art. 7 p.z.p za zasadne. Opis przedmiotu zamówienia w żadnym aspekcie nie utrudnia uczciwej konkurencji. Z całą pewnością materiał w postaci słupa 50-C posiada wskazane cechy, jakimi się powinien charakteryzować produkt równoważny. Sformułowanie zawarte w SIWZ dotyczących ścieżki rowerowej nie narzuca słupa 50-C, lecz wskazuje jedynie parametry produktu przez odniesienie do konkretnego modelu. Bez znaczenia pozostaje to od jakiego producenta będzie pochodził słup. Istotne jest to, aby posiadał parametry równoważne z tym, który został wskazany w SIWZ.

Strona nie zgodziła się także z zarzucanym naruszeniem art. 36a ustawy Prawo budowlane. Przepis ten nie miał bowiem zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym, co potwierdził w swoim piśmie także Wojewódzki Konserwator Zabytków. Organ, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie dokonał bowiem ustalenia, czy dokonania zmiana w zakresie projektu ścieżek rowerowych rzeczywiście stanowiła odstępstwo, które wymaga zastosowania norm art. 36a ustawy Prawo budowlane, pozostawiając tę okoliczność niewyjaśnioną pomimo posiadania informacji o jednoznacznym stanowisku właściwego w sprawie Konserwatora Zabytków. Nie można bowiem przyjmować za istotną zmianę projektu robót wykonanych przez Beneficjenta w postaci zmniejszenia promienia łuku ścieżki, czy korekty jej przebiegu, były to niewątpliwie zmiany nieistotne. Tak właśnie zakwalifikował je zarówno projektant, jak i Konserwator Zabytków. Organ nie powinien przy tym zrzucać odpowiedzialności za działania profesjonalisty, posiadającego w tym zakresie specjalne, regulowane ustawowo uprawnienia, i obarczać winą za działania tego podmiotu.

Omawiając powyższe skarżąca zarzuciła organowi brak należytej staranności badając stan faktyczny, gdyż w jednym miejscu określa zmiany dokonane przez Gminę jako zmianę przebiegu ścieżki, a w innym jako korektę jej przebiegu. Podkreśliła, że WKZ w piśmie z dnia 02.06.2014r. wyraziła stanowisko, że realizacja budowy ścieżki nie przekroczyła zakresu pozwolenia udzielonego przez WKZ. W powyższym piśmie uznano, że poczynione odstępstwa nie miały wpływu na przebieg zmiany trasy ścieżki rowerowej. Natomiast twierdzenia organu nie mają żadnego uzasadnienia w stosunku do naruszenia art. 36a ustawy prawo budowlane oraz art. 36 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Organ nie ma żadnych kompetencji do stwierdzenia naruszenia pozwolenia wydanego przez Konserwatora Zabytków, gdyż tylko ten organ jest władny do takiego działania. Dokonana zmiana nie wymagała zmiany pozwolenia udzielonego przez Konserwatora, nie można też mówić o jakiejkolwiek szkodzie w budżecie UE. Strona powołała się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012r. sygn. akt I SA/Gd 727/12 i zarzuciła, że organ nie zbadał w niniejszej sprawie kwestii szkody wyrządzonej lub możliwej do wyrządzenia w budżecie UE, co także wprost przyznał w zaskarżonej decyzji.

Skarżąca podała, że organ uzasadnił żądanie zwrotu środków naruszeniem przez Gminę procedur, tj. postanowień umowy o dofinansowanie. Jednak podstawową zasadą odpowiedzialności z tytułu naruszenia umowy jest zasada winy i o ile strony nie postanowią inaczej (art. 473 kodeksu cywilnego) lub nie wynika to z przepisów ustawy, to właśnie ta zasada stanowi przesłankę odpowiedzialności strony umowy. Z uwagi na okoliczność, iż kwalifikacji braku potrzeby uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę dokonał projektant (osoba sprawująca samodzielną funkcję techniczną w budownictwie), niewątpliwie brak było w ocenie strony podstaw do przyjęcia odpowiedzialności Gminy za ewentualne naruszenie ustawy Prawo budowlane. Trudno bowiem przypisać winę inwestorowi, który na mocy art. 36a ust. 6 tej ustawy nie jest uprawniony do kwalifikacji robót w sposób określony w jej art. 36a ust. 5. Uprawnienie i obowiązek w tym zakresie ciąży wyłącznie na projektancie sprawującym samodzielną funkcję techniczną w budownictwie.

Skarżąca zakwestionowała także uznanie środków wydatkowanych na przeprowadzony audyt zewnętrzny za niekwalifikowalne. Zauważyła, że zgodnie z ust. 12 pkt 1 lit. g) Wytycznych dla Beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ranach Regionalnego Programu operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013, (dalej wytyczne ds. audytu), podstawą uznania kosztu audytu za kwalifikowalny jest niestwierdzenie nieprawidłowości w kontroli prowadzonej przez IZ. Wykonawca audytu poświadczył w raporcie z dnia 12.07.2012r., że postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z obowiązującymi przepisami p.z.p. Ponadto wykonawca audytu nie wniósł żadnych uwag. Zatem mając na uwadze stan faktyczny oraz błędną wykładnię przepisów zastosowaną przez IZ strona uznała koszt audytu za wydatek kwalifikowany.

Powołała się na art. 211 u.f.p i wskazała, że w niniejszej sprawie z pewnością nie doszło do naruszenia art. 208 u.f.p. Gmina w trakcie realizacji projektu wydatkowała środki zgodnie ze wszystkimi procedurami oraz umową o dofinansowanie. Nałożenie korekty finansowej było w pełni bezpodstawne. Z ostrożności procesowej strona dodała, że gdyby nawet doszło do wypełnienia dyspozycji przepisu art. 211 u.f.p to budżet Unii Europejskiej nie poniósł w wyniku powyższego żadnej rzeczywistej szkody. IZ w obu swych decyzjach nie potrafiła wykazać rzeczywistej szkody w budżecie UE.

Ponadto skarżąca zarzuciła, że organ zupełnie pominął w zaskarżonej decyzji argumenty i zarzuty podnoszone przez stronę w piśmie strony z dnia 11.07.2014r., które nadano w zakreślonym przez organ terminie. W żaden sposób nie ustosunkował się do nich, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 9 kpa. Organ pozostawił wniosek bez odpowiedzi, informując stronę jednocześnie odrębnym pismem, że pismo z dnia 11.07.2014r. zostało wniesione z uchybieniem terminu. Powyższe uniemożliwiało stronie podjęcie działań, które mogłyby przyczynić się do uwzględnienia jej stanowiska przedstawionego w sprawie.

Skarżąca podniosła, że obie skarżone decyzje organ wydawał w tym samym składzie osobowym, zatem osoby które brały udział w wydaniu decyzji w I instancji podlegały wyłączeniu przy rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i wydawaniu zaskarżonej decyzji. Rozpatrywanie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez osoby, które wydały zaskarżoną decyzję powoduje w ocenie strony, że organ nie prowadził postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej, a zatem naruszył także art. 8 kpa.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 133 § 1 i 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2012r. poz. 270 ze zm.) zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sąd administracyjny dokonując kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem rozstrzyga na podstawie akt administracyjnych, w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną. Wskazując na wymienione reguły orzekania należy podkreślić, że sąd administracyjny nie prowadzi postępowania dowodowego. Jedynie wyjątkowo może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli przyczyni się to do wyjaśnienia sprawy i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Sąd nie uwzględnił wniosku dowodowego zawartego w skardze, uznając , że nie zaszły okoliczności, o których mowa w art.106 § 3 p.p.s.a. Oczywistym jest, że chodzi tu o takie dokumenty, które nie znalazły się w aktach sprawy, ponadto przeprowadzenie na rozprawie dowodu z dokumentu pozostawione jest uznaniu sądu, który ocenia jego istotność dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wskazać należy, że w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. a –c p.p.s.a sąd może uchylić zaskarżoną decyzję, gdy stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie przepisów dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej sprawie Sąd nie dopatrzył się takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby uwzględnienie skargi.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że nieuzasadniony jest zarzut najdalej idący tj. naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z wydaniem zaskarżonej decyzji z dnia "[...]" i decyzji z dnia "[...]" przez Zarząd Województwa w tożsamym składzie osobowym.

Kwestia stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji wydawania przez Zarząd Województwa, jako Instytucji Zarządzającej programami operacyjnymi, decyzji o zwrocie środków finansowych na podstawie przepisów ustaw o finansach publicznych była już przedmiotem rozważań sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jednolite jest stanowisko o braku możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. i odpowiednio: art. 211 ust. 4b ustawy o finansach publicznych z 2005r.

W wyroku z dnia 25.03.2014r. sygn. akt II GSK 79/13 Naczelny Sąd Administracyjny, odwołując się do uzasadnienia wyroku z dnia 11.03. 2014 r., sygn. akt II GSK 1954/12. wskazał, że: "Oceniając możliwości zastosowania 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez IZ (samorząd województwa) sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie na podstawie art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. czy też na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. - należy uwzględnić całokształt regulacji zawartych zarówno w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. Z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wynika, że polityka rozwoju prowadzona jest między innymi przez samorząd województwa (art. 3 pkt 2),(...) Z mocy u.z.p.p.r. zarząd województwa jest instytucją zarządzającą (art. 5 pkt 2), która w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego jest odpowiedzialna za jego przygotowanie i realizację, co wynika z art. 25 powołanej ustawy. Do zadań instytucji zarządzającej należy - jak wynika z art. 26 u.z.p.p.r. - nie tylko dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11), ale i także (m.in.) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). Oczywiste jest zatem, że IZ musi być wyposażona w efektywne instrumenty i środki realizacji powierzonych jej zadań,

Przyjęte rozwiązania w art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. i w art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. - zgodnie z którymi w przypadku wydania decyzji w I instancji przez IZ beneficjent może się zwrócić do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy - wprost nawiązuje do regulacji zawartej w art. 127 § 3 k.p.a., przewidującej możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia.

Istotne znaczenie ma status ustrojowy IZ, jako organu samorządu województwa, a w tym zakresie, skład tego organu wykonawczego województwa (5 osób) oraz określony ustawą trybu podejmowania uchwał (uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym (...). Oznacza to, że nawet przy założeniu, iż zarząd województwa będzie podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (por. art. 31 ustawy o samorządzie województwa). Przedstawione rozwiązania uniemożliwiają więc wyznaczenie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż np. w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych).

Ponadto mając na uwadze rozwiązania przyjęte w u.z.p.p.r. oraz w Rozporządzeniu Nr 1083/2006 - które mają podstawowe znaczenie z punktu widzenia określenia statusu i funkcji IZ (w tym zarządu województwa działającego w tej roli) w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie - nie sposób zasadnie założyć, że IZ mogłaby być faktycznie pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Z tego więc punktu widzenia, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub (i) 27 k.p.a., skutkowałoby wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada". Powyższe stanowisko oraz argumentację je uzasadniającą Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela, tym bardziej, że już wcześniej WSA w Olsztynie prezentował takie stanowisko (por. wyrok z dnia 22.05.2014. I SA/Ol 338/14).

Skoro więc w sprawie nie ma zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub (i) 27 k.p.a, to nie zaistniała przesłanka do wznowienia postępowania określona w art.145 § 1 pkt 3 k.p.a., uzasadniająca uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.b p.p.s.a.

Jak wyżej stwierdzono, przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz przepisy ustawy o finansach publicznych ustanawiają szczegółowe regulacje w zakresie przyznawania i wykorzystywania środków z Funduszy Europejskich. W przepisach tych znajdują potwierdzenie takie m.innymi zasady, określone w rozporządzeniu Rady(WE) nr 1083/2006., jak:

- ustanawianie, na poziomie krajowym, kwalifikowalności wydatków w ramach poszczególnych programów operacyjnych, ustanowienie systemu zarządzania i kontroli, szczegółowe określenie zadań i funkcji Instytucji Zarządzających.

Stosownie do art. 26 ust.1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., do zadań Instytucji Zarządzających należy m.in.również odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art.98 rozporządzenia Rady(WE) nr.1083/2006. Według ust.2 powołanego art.98 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze." Natomiast nieprawidłowości to - w myśl art.2 pkt 7 rozporządzenia - " jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Instytucja Zarządzająca w zaskarżonej decyzji wskazała, że ustalenia co do obowiązku zwrotu części dofinansowania wywiodła z postanowień umowy z dnia 30 grudnia 2009r. między Województwem a Gminą o dofinansowanie projektu pn. Budowa turystycznego ciągu ścieżek rowerowych łączących tereny jeziora "[...]" ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach RPO Warmia i Mazury na lata 2007-2013, określającej prawa i obowiązki stron.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym w decyzji i odpowiedzi na skargę, że wykorzystanie środków z naruszeniem procedur , powodujące obowiązek ich zwrotu w rozumieniu art. 211 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy o finansach publicznych ma miejsce w sytuacji naruszenia warunków wskazanych w § 4 ust.3 w związku z § 1 pkt 43 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 5.3 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków, które nakładają na beneficjentów obowiązek wydatkowania dofinansowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

W wyroku z dnia 9.01.2014r. sygn. akt II GSK 1546/12, na tle przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych NSA ( odwołując się do orzeczenia z dnia 19.06 2012, sygn. akt II GSK 732/11) stwierdził, że "przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy, rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków". NSA stwierdził, że interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych.

Należy podkreślić, że w § 12 umowy szczegółowo zostały określone obowiązki beneficjenta związane ze stosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz.U. z 2010r.Nr 113 ze zm.).

Według § 12 ust. 11 " W przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta procedur udzielania zamówię publicznych (wspólnotowych lub /i przepisów ustawy , o której mowa w ust.1, Instytucja Zarządzająca RPO WiM ustala i nakłada korektę finansową, zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE - (tzw. Taryfikator) wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" dostępnym na stronie internetowej www.rpo.warmia mazury pl. Jednocześnie, beneficjent podpisując przedmiotową Umowę, wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą w/wym. dokumentów".

Wobec szczególnych unormowań, zgodnie z którymi dofinansowanie projektu następuje na podstawie umowy należy przyjąć, że stosunek łączący beneficjenta i Instytucję Zarządzającą ma charakter cywilnoprawny. Beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie. W istocie zatem nałożenie korekt finansowych również jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. Ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Przy takim podejściu do zagadnienia nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Przy ocenie decyzji Instytucji Zarządzającej orzekającej o zwrocie części dofinansowania rolą sądu jest zatem stwierdzenie, czy doszło do naruszenia przepisów prawa, które beneficjent był zobowiązany stosować przy realizacji projektu.

W rozpoznawanej sprawie podstawową składową kwoty przypisanej do zwrotu jest kwota 77.726,69 zł. z tytułu zastosowanej korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 29 ust.2 i 3 ustawy o zamówieniach publicznych przy opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ na zadanie 1 "Budowa ścieżek rowerowych i ciągów pieszych wokół "[...]"".

Nie budzi wątpliwości, że Gmina, przy realizacji projektu była zobowiązana do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W art.7 p.z.p. ustawodawca sformułował podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Przepisem uszczegółowiającym jest art.29 p.z.p., gdzie, poprzez negatywne przesłanki, wskazano sposób określania przedmiotu zamówienia. Według art.29 ust.2 i ust.3 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i jednocześnie zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".

Skarżąca Gmina nie kwestionuje faktu, że w SIWZ, w opisie przedmiotu zamówienia, w projekcie budowlanym dotyczącym zadania 1 "Budowa ścieżek rowerowych i ciągów pieszych wokół "[...]"" w zakresie branży elektrycznej – oświetlenia ciągów spacerowych wokół "[...]", określono latarnie, poprzez wskazanie rodzaju słupa oświetleniowego konkretnego producenta.

Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego produktu konkretnego producenta, narusza zakaz sformułowany w art.29 ust.2 p.z.p. Wprawdzie w "Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót" stwierdzono, że "w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób" jednak jest to sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych.

W tym stanie rzeczy należy zgodzić się ze stanowiskiem IZ , że bez wpływu na stwierdzenie naruszenia art.29 ust.2 i ust.3 p.z.p., a w konsekwencji zastosowanie korekty finansowej pozostaje argumentacja, że nie doszło do uniemożliwienia realnej konkurencji w wyborze produktu przez wykonawców uczestniczących w przetargu na roboty budowlane.

Jak już wyżej Sąd stwierdził, zobowiązanie się przez Gminę w zawartej umowie do przestrzegania przepisów p.z.p. oraz na zastosowanie, w przypadku niezgodności z obowiązującymi przepisami tzw. "Taryfikatora", w którym określono rodzaj naruszenia p.z.p i przypisaną temu naruszeniu stawkę procentową pomniejszenia przyznanej kwoty dofinansowania danego projektu, czyni bezprzedmiotowym badanie rozmiarów wpływu nieprawidłowości na ewentualne szkody w budżecie Unii. Zauważyć bowiem trzeba, że dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz stanowiący załącznik do tego dokumentu tzw. "Taryfikator" opiera się na dokumencie Komisji Europejskiej pn. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych". Wytyczne te odwołują się do pojęcia "nieprawidłowości" m.in. w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Wskazano w nich, że "celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku".

Według wytycznych, konkretnemu naruszeniu przepisu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych przypisano odpowiedni wskaźnik procentowy korekty, tym samym więc przyjęto, że dane naruszenie potencjalnie zawsze powinno być uznawane za mające wpływ na budżet Wspólnoty.

Wracając zaś do "Taryfikatora" krajowego należy stwierdzić, że nie przewiduje się w nim możliwości "miarkowania" wyliczenia kwoty korekty 5% całości danego zadania, w przypadku stwierdzenia naruszenia art.29 ust.2 p.z.p. Mimo więc, że można zauważyć pewną niewspółmierność błędu w opisie przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie tylko jednego produktu i to w odniesieniu do części zadania ( oświetlenie ścieżek) w stosunku do wartości całego zadania, to Sąd nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa przez Instytucję Zarządzającą, dokonującą , zgodnie z umową, korekty finansowej na podstawie "Taryfikatora".

Sąd może jedynie postulować, by, mając na uwadze zasadę proporcjonalności, uwzględnić w dokumencie " Wymierzanie korekt finansowych..." takiej okoliczności, że w przypadku robót budowlanych użyte materiały czy produkty, określone w SIWZ z naruszeniem p.z.p. stanowią zwykle pewien ułamek wartości robót danego zadania inwestycyjnego.

Odnosząc się do kwestii uznania przez IZ za niekwalifikowalne wydatki na dodatkowe roboty budowlane związane ze zmianami w zatwierdzonym decyzją projekcie budowlanym Sąd stwierdza, że zakres dokonanych zmian został podany w decyzji wydanej w I instancji ( str.9-10). Wcześniej Organ wskazał, że realizowana przez Beneficjenta inwestycja tj. ciąg rowerowy i pieszo-rowerowy częściowo zlokalizowana jest w strefie ochrony konserwatorskiej ustanowionej w obrębie założenia urbanistycznego Starego Miasta objętego ochroną na podstawie wpisu do rejestru zabytków, pod numerem A-410, w oparciu o decyzję z dnia 17.09.1957r. Obszar wpisany do rejestru zabytków obejmuje ul. N., do skrzyżowania z ul. Ż. Przed rozpoczęciem robót dotyczących budowy ścieżki rowerowej przy ul N. Beneficjent uzyskał pozwolenie Konserwatora nr "[...]" z 25.08.2009r. na realizację tego zamierzenia i decyzję Prezydenta Miasta z dnia 26.08.2009r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę na budowę ścieżki rowerowej w ciągu od ul. L. przez odcinek ul. J. i ul. K. w ul. N. w "[...]".

Sąd podziela stanowisko IZ, że Gmina, dokonując odstępstw od projektu budowlanego powinna była dopełnić obowiązku wynikającego z art.36 a ust.1 i ust.5 prawa budowlanego poprzez uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę z uwagi na to, że obszar inwestycji objęty jest ochroną konserwatorską w oparciu o art. 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. Nr 162 poz. 1568 ze zm.).

Pogląd IZ, że w przypadku prowadzenia robót budowlanych na obszarze objętym ochroną konserwatorską każda zmiana będzie istotna i na postawie art.36a ust.1 prawa budowlanego będzie wymagała uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wyrażany jest nie tylko w doktrynie ale także w orzecznictwie. W wyroku z dnia 14. 11. 2012r. sygn. akt II OSK 1221/11 ( CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że " z art. 36a ust.5 Prawa budowlanego wynika, iż nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. Roboty budowlane (...) wymagały zaś stosownie do art.36 ust.1 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków, pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, nie można zatem uznać, że stanowiły one nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego w rozumieniu art.36 a ust.5 Prawa budowlanego, niewymagające uzyskania pozwolenia na budowę. Odstąpienie od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę w przypadku obiektu budowlanego wpisanego do rejestru zabytków jest w każdym przypadku odstąpieniem istotnym".

Odnosząc się do twierdzenia skarżącej, że dokonane zmiany w postaci: zmniejszenia promienia łuku ścieżki z jednoczesnym zwiększeniem szerokości chodnika, korekty przebiegu krawężnika, korekty przebiegu ścieżki rowerowej przy dojeździe do ul G. zostały uznane za nie wymagające pozwolenia konserwatora, co zostało wyrażone w piśmie Konserwatora z dnia 2.06.2014r. należy zauważyć, że w piśmie tym Konserwator nie wypowiedział się jednoznacznie, a w trybie warunkowym. Stwierdził mianowicie, że "jeśli nie została zmieniona trasa przebiegu ścieżki rowerowej, jeśli nie zaniechano wykonania robót pod nadzorem archeologicznym lub w jakikolwiek inny sposób nie spowodowano negatywnego wpływu na stan zachowania zabytku, to zakres warunków udzielonego pozwolenia konserwatora nie został przekroczony".

Instytucja Zarządzająca, dysponując danymi o częściowej zmianie przebiegu ścieżki rowerowej miała prawo do takich wniosków, jakie wywiodła w decyzji.

Podnoszony przez skarżącą Gminę argument, że zgodnie z art. 36a ust. 6 prawa budowlanego to projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia jako istotnego lub nieistotnego, nie mógł mieć znaczenia dla oceny dokonanych wydatków jako niekwalifikowalnych w rozumieniu § 1 pkt 43 umowy.

Podobnie, zgodnie z powołanymi przez IZ wytycznymi, koszt audytu zewnętrznego, podczas którego nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości w realizacji projektu mógł być uznany za wydatek kwalifikowalny tylko w sytuacji, w której również kontrola IZ nie stwierdziłaby nieprawidłowości.

Niewątpliwie umowa zawierana między Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem pomocy finansowej ze środków funduszy europejskich ma charakter szczególny również w tym sensie, że odpowiedzialność za jej niewłaściwe wykonywanie, skutkująca pomniejszeniem i zwrotem części przyznanych środków finansowych opiera się na obiektywnych kryteriach niewypełnienia wszystkich warunków umowy. Nie ma znaczenia to, czy można Beneficjentowi przypisać bezpośrednio winę z tytułu stwierdzonych naruszeń prawa, którego, w myśl umowy, był on obowiązany przestrzegać przy realizacji projektu.

W ocenie Sądu nieuzasadnione są zarzuty naruszenia zasad ogólnych, wyrażonych w art.7, art.8, art.9, art.10, k.p.a oraz art.77 i art.80 w związku z art. 57 §5 pkt 2 kp.a, przez pominięcie i nie odniesienia się do pisma strony z dnia 11.07.2014r., doręczonego organowi w dniu 14.07.2014r. Należy stwierdzić, że do zarzutów tych, podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Instytucja Zarządzająca odniosła się obszernie w zaskarżonej decyzji ( str. 7,8). Należy podzielić stanowisko, że nieodniesienie się w decyzji wydanej w I instancji do stanowiska strony zawartego w piśmie sporządzonym po zapoznaniu się strony z materiałem dowodowym i otrzymanego przez organ w dniu poprzedzającym dzień wydania decyzji nie świadczy o naruszeniu wszystkich podstawowych zasad postępowania administracyjnego, w szczególności zaś o uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu i dowodzeniu swoich racji. Oczywistym jest, że wyznaczony termin do zapoznania się z materiałem sprawy jest jednocześnie terminem, do którego organ oczekuje wypowiedzi strony. Po tym terminie może wydać decyzję, bez narażenia się na zarzut naruszenia praw strony w postępowaniu. Strona, która po zapoznaniu się z materiałem dowodowym wystosowuje pismo do organu powinna się liczyć z tym, że jej stanowisko może nie być wzięte pod uwagę, chociażby z tego powodu, że wcześniej zostanie wydana decyzja. Jednocześnie, dopóki decyzja nie zostanie wydana to wszelkie pisma strony stanowią materiał dowodowy danej sprawy. Brak jest podstaw do informowania strony, że argumentacja strony, jako spóźniona, nie będzie brana pod uwagę.

Skarżąca argumentację zawartą w piśmie z dnia 11.07.2014r. powtórzyła we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Do tej argumentacji IZ się odniosła w zaskarżonej decyzji. Zatem w sprawie nie wystąpiło jakiekolwiek naruszenie reguł postępowania administracyjnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy. Co do zasady art. 107 § 3 k.p.a, określając, co powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji, nie wymaga, by zawierało ono polemikę ze stanowiskiem strony co do oceny faktów i dowodów, bądź ich kwalifikacji prawnej. W decyzji organ przedstawia dokonane przez siebie ustalenia faktyczne i ich kwalifikację prawną. Odmienna ocena od tej którą prezentuje strona nie stanowi naruszenia prawa.

Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.