Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1751/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi P.P. - Zespół Szkół w K. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania oddala skargę


UZASADNIENIE

Po rozpatrzeniu odwołania P. P.- Zespołu Szkół w K. decyzją z dnia [...] maja 2014 r., nr. [...] Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lutego 2014 r. znak [...]zobowiązującą do zwrotu kwoty 1916,71 zł wraz z odsetkami.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

P. P. – Zespól Szkół w K. realizował projekt Aktywna Edukacja Twoją Przyszłością w okresie od 1 września 2012 r. do 31 maja 2013 r. na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] listopada 2012 r. Projekt był skierowany do 45 uczniów Liceum Ogólnokształtującego w Zespole Szkół w K., a jego celem było zwiększenie szans i wyrównanie dysproporcji edukacyjnych w zakresie kompetencji kluczowych i doradztwa edukacyjno- zawodowego poprzez rozszerzenie oferty edukacyjnej szkoły. W ramach projektu zaplanowano następujące działania:

Zadanie 1 - Dodatkowe zajęcia rozwijające kompetencje kluczowe z języka angielskiego,

Zadanie 2 - Dodatkowe zajęcia rozwijające kompetencje kluczowe z informatyki (kurs ECDL Core),

Zadanie 3 – Konkurs prezentujący efekty pracy uczniów z zajęć językowych i ICT,

Zadanie 4 – Dodatkowe zajęcia dydaktyczno- wyrównawcze z matematyki,

Zadanie 5 - Zajęcia z doradztwa edukacyjno- zawodowego oraz wyjazd naukowy

Zadanie 6 – Współpraca międzynarodowa

Zadanie 7 – Zarządzanie projektem.

W dniach 24 oraz 27-28 maja 2013 r. WUP przeprowadził kontrolę realizacji projektu, w toku której stwierdził wystąpienie nieprawidłowości związanych z udzieleniem zamówień polegających na realizacji usług edukacyjnych (zajęcia dodatkowe) oraz doradztwa edukacyjno-zawodowego. W dniu 24 czerwca 2013 r. sporządzona została Informacja pokontrolna (pierwsza wersja), której podpisania P. P. odmówił, składając jednocześnie wyjaśnienia pismami z dnia [...] lipca, [...], [...] sierpnia, [...] i [...] października 2013 r. Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. WUP ustosunkował się do stanowiska P., nie zgodził się z jego argumentacją i jednocześnie przekazał Zalecenia pokontrolne zawierające wezwanie do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne. Wobec braku zwrotu dochodzonych środków, w dniu [...] stycznia 2014 r. wszczęto postępowanie administracyjne. Wskazano, iż dochodzona przez organ I instancji kwota środków w wysokości 1916,71 zł stanowi równowartość korekty finansowej w wysokości 25% nałożonej na wydatki związane z kwestionowanymi zamówieniami rozliczone przez Odwołującego we wniosku o płatność nr [...], tj.

- zajęcia dodatkowe z informatyki ( zadanie 2, poz. 2) – 6.719,99 zł,

- zajęcia dodatkowe z matematyki ( zadanie 4 poz. 8 i 9)- 946,84 zł

Wskazał iż, podstawą do nałożenia przez WUP korekty była kwota 7.666,83 zł i dotyczyła wyłącznie zajęć z informatyki i matematyki. Wydatki związane z organizacją zajęć z języka angielskiego oraz doradztwa edukacyjno-zawodowego nie zostały przez Odwołującego rozliczone w przedmiotowym wniosku o płatność a zatem nie są przedmiotem niniejszego postępowania.

Wyjaśnił, iż ze szczegółowego budżetu projektu zatwierdzonego we wniosku o dofinansowanie, Odwołujący zaplanował realizację następujących usług (m.in.):

- zajęcia dodatkowe z języka angielskiego (zadanie 1, poz. 1) – 28.800 zł,

- zajęcia dodatkowe z informatyki (zadanie 2, poz. 3) – 26.460 zł,

- zajęcia dodatkowe z matematyki (zadanie 4, poz.15) – 2.000 zł,

- usługa doradztwa edukacyjno-zawodowego (zadanie 5, poz. 19) – 7.200 zł.

Odnosząc się do decyzji Organu I instancji wskazał, iż jako jedno zamówienie, o którym mowa w art. 32 pzp, należy traktować takie zamówienie, które łącznie spełnia trzy kryteria:

1) tożsamości przedmiotowej zamówienia (usługi, towary, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu),

2) tożsamości czasowej zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie),

3) tożsamości podmiotowej (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę).

Podniósł, iż w wyniku przeprowadzonego postępowanie, organ I instancji za takie właśnie zamówienie uznał realizację trzech usług edukacyjnych z języka angielskiego, matematyki i informatyki oraz doradztwa edukacyjno-zawodowego zakupionych w ramach projektu.

W ocenie IZ PO KL w analizowanej sprawie nie została spełniona przesłanka dotycząca tożsamości przedmiotowej poszczególnych zamówień, niezbędna dla uznania zajęć dodatkowych oraz usług doradztwa edukacyjno-zawodowego za jedno zamówienie. Usługi edukacyjne/szkoleniowe jak wyjaśnił mają charakter odmienny od usług doradztwa edukacyjno-zawodowego. O ile grupa docelowa obydwu usług była w analizowanej sprawie taka sama (uczniowie Liceum Ogólnokształcącego), o tyle przedmiot usług był odmienny, o czym świadczą m.in. odrębne kody CPV. Tym samym, w ocenie organu odwoławczego, nie można uznać za jedno zamówienie zakupu usługi realizacji zajęć dodatkowych z języka angielskiego, informatyki i matematyki oraz doradztwa edukacyjno- zawodowego.

Reasumując w ocenie IZ PO KL, sprawa dotyczyła dwóch zamówień:

przeprowadzenia doradztwa edukacyjno-zawodowego oraz organizacji zajęć dodatkowych z języka angielskiego, informatyki i matematyki.

Organ II instancji wyjaśnił, iż odnośnie zamówienia : Doradztwo edukacyjno- zawodowe w celu oszacowania wartości przedmiotowego zamówienia należy mieć na względzie art. 32 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Jednocześnie zgodnie z art. 4 pkt 8 pzp (obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia), ustawy nie stosuje się do zamówień o wartości poniżej kwoty stanowiącej równowartość 14.000 euro. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 282, poz. 1650), w okresie udzielania kwestionowanych zamówień kurs euro w stosunku do złotego wynosił 4,0196 zł. Zatem szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy usług doradztwa edukacyjno- zawodowego w ramach przedmiotowego projektu PO KL wyniosło 1.791,22 euro (7 200 zł/ 4.0196), a więc nie przekroczyło progu, o którym mowa w pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy organ uznał, że jej zapisy nie miały zastosowania do przedmiotowego zamówienia.

Zauważył, że ponieważ wartość ww. pozycji budżetowej nie przekroczyła 20.000 zł netto, nie miała do niej zastosowania również zasada efektywnego zarządzania finansami, o której mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL Podrozdział 3.1 – Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków, Sekcja 4 – Zasada efektywnego zarządzania finansami), lecz podstawowe zasady kwalifikowania wydatków (w szczególności w zakresie racjonalności i efektywności), określone w Podrozdziale 3.1 ww. Wytycznych, których spełnienia organ I instancji nie kwestionował.

Natomiast odnośnie zamówienia zajęcia dodatkowe z języka angielskiego, informatyki i matematyki: to zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych pn. "Szacowanie wartości i udzielanie zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej, na które również powoływał się Odwołujący dla ustalenia czy w danym przypadku chodzi o jedno zamówienie, czy też odrębne konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia, tożsamość czasowa zamówienia i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Konieczne jest więc ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. Odrębne zamówienia to sytuacja, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy. W przeciwnym wypadku gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż chodzi o jedno zamówienie. Dla ustalenia, więc czy w danym przypadku jest to jedno zamówienie, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W świetle powyższego, organ II instancji uznał, iż jednym zamówieniem był zakup usług polegających na realizacji zajęć dodatkowych z języka angielskiego, informatyki i matematyki. Za jedno zamówienie należy bowiem uznać takie zamówienia szczegółowe, które z ekonomicznych i funkcjonalnych przyczyn ma takie samo lub podobne przeznaczenie techniczne i gospodarcze, może być wykonane przez tego samego wykonawcę i jest udzielane oraz realizowane w podobnym okresie czasu.

Zamówienie spełniające powyższe przesłanki należy uznać za jedno zamówienie nawet wówczas, gdy udzielane jest w częściach.

Analizując przesłanki niezbędne dla uznania zajęć z języka angielskiego, matematyki oraz informatyki za jedno zamówienie, organ uznał, iż w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości co do spełnienia kryterium tożsamości czasowej ze względu na zawarcie umów, których termin realizacji jest zbliżony i wynika wprost z okresu i harmonogramu realizacji projektu; tożsamości przedmiotowej, gdyż przedmiotem zamówienia były usługi tego samego rodzaju oznaczone w słowniku CPV tym samym kodem oraz tożsamości podmiotowej, gdyż zamówienie mogło być wykonane przez tego samego wykonawcę bowiem na rynku istnieją podmioty zarówno publiczne, jak i prywatne skupiające profesjonalistów z dziedziny edukacji i rozwoju dzieci i młodzieży.

Mając na uwadze powyższe uznał, że zamówienie na ww. usługi edukacyjne zaplanowane do realizacji w ramach zadań 1, 2 i 4 projektu cechowały się tożsamością przedmiotową, czasową i podmiotową.

Wskazał, iż w celu oszacowania wartości zamówienia należało zastosować art. 32 ust. 1 oraz art. 4 pkt 8 ustawy pzp oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (DZ. U. Nr 282 poz. 1650). Szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy usług edukacyjnych w ramach przedmiotowego projektu PO KL wyniosło [...] euro (57.260 z/ 4,0196), a zatem przekroczyło próg, o którym mowa w pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy należało uznać, że jej zapisy miały zastosowanie do przedmiotowego zamówienia.

Zwrócił jednocześnie uwagę, iż ustawa pzp zakazuje wprost dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania jej przepisów. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla rynku usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Nie będzie zakazanym podziałem zamówienia podział uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi czy zdolnością finansowania przez zamawiającego. Organ po dokonaniu analizy powyższych okoliczności uznał, że dokonany przez Odwołującego podział zamówienia nie był uzasadniony względami, o których mowa powyżej i służył uniknięciu stosowania przepisów ustawy pzp.

Organ zwrócił też uwagę, że zmiana zakresu stwierdzonych naruszeń w stosunku do ustaleń poczynionych przez organ I instancji – tj. wyłączenie doradztwa edukacyjno- zawodowego z obowiązku stosowania przez Odwołującego przepisów ustawy pzp – pozostaje bez wpływu na kwotę środków dochodzonych na mocy zaskarżonej decyzji. We wniosku o płatność nr [...], Odwołujący rozliczył bowiem tylko wydatki związane z realizacją zajęć z informatyki (6.719.99 zł) oraz matematyki (946,84 zł). A zatem kwota nieprawidłowości (7666,83 zł) będąca podstawą dla naliczenia 25% korekty finansowej nie dotyczy wydatków związanych z organizacją zajęć z języka angielskiego oraz doradztwa edukacyjno-zawodowego. Kwota dochodzonych środków na podstawie decyzji organu odwoławczego pozostaje, więc niezmieniona w stosunku do rozstrzygnięcia przyjętego przez organ I instancji.

Podkreślił, iż naruszenie ustawy pzp oznacza naruszenie zapisu zawartego w podrozdziale 3.1 pkt 1 lit. k Wytycznych zgodnie z którym wydatki w ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile są zgodne z przepisami prawa krajowego, w szczególności z pzp. oraz § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu. Z kolei naruszenie Wytycznych i umowy stanowi o niezachowaniu procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o której mowa w art. 184 ufp. Tym samym, spełniona została dyspozycja normy wyrażonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, zgodnie z którą w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 ni od dnia doręczenia decyzji.

Wskazał, iż zgodnie z § 21 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów pzp, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu może dokonać korekt finansowych, zgodnie z dokumentem Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych zwanych taryfikatorem.

Taryfikator zamieszczony jest na stronie internetowej www.pokl.wup-rzeszow.pl i zawiera cztery tabele zawierające wskaźniki procentowe korekt finansowych z przyporządkowanymi im naruszeniami pzp. Zastosowanie ich uzależnione jest od braku możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, a użycie właściwej tabeli zależne jest od wartości oraz przedmiotu danego zamówienia. Ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, w przedmiotowej sprawie należało zastosować metodę wskaźnikową. Zgodnie z art. 7 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, progowa wartość zamówień na usługi i dostawy, od której zastosowanie ma dyrektywa, wynosi 130.000 euro. Biorąc pod uwagę fakt, że wartość zamówienia na realizację zajęć dydaktycznych oraz usług doradczych nie przekraczała ww. progu, należało traktować je zgodnie z taryfikatorem jako nie objęte ww. dyrektywą, do których zastosowanie ma tabela nr 4 taryfikatora. Jednocześnie taryfikator stanowi, iż jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Ze względu na brak w tabeli nr 4 kategorii odpowiadającej naruszeniu dokonanemu przez Odwołującego, IZ PO KL uznała za najbliższą rodzajowo kategorię nr 5 przewidującą korektę finansową w wysokości 25% za bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Tak jak do zastosowania jednego z tych trybów, zwanych niekonkurencyjnymi, wymagane jest istnienie właściwych dla nich przesłanek, tak do zastosowania trybu pozaustawowego wymagane jest istnienie przesłanki wartości zamówienia poniżej określonego progu. Odwołujący dokonał zatem bezprawnego udzielenia zamówienia publicznego bez zastosowania właściwego trybu określonego w ustawie pzp, co jest rodzajowo najbliższe naruszeniu określonemu w kategorii nr 5 tabeli 4 taryfikatora.

Decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. zaskarżył P.P.- Zespół Szkół w K. zarzucając jej:

I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

1) art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego (Dz. U. z 25 czerwca 1960 r., Nr 30, poz. 168, ze zm.) poprzez jego bezzasadne zastosowanie i utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji i w konsekwencji błędnym uznaniu, że Skarżący naruszył art. 32 – ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ponieważ zamówienie na usługi edukacyjne obejmujące przeprowadzenie zajęć z języka angielskiego, zajęć z informatyki – ECDL- Core, oraz zajęć wyrównawczych z matematyki, zostało podzielone na części, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy pzp, pomimo, że okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują na brak tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej w/w usług edukacyjnych co uzasadniało podzielenie ich na części i potraktowanie w sposób dozwolony jako zamówień odrębnych jak również pomimo, nie wykazania aby Skarżący działał umyślnie i kierunkowo w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy pzp;

2) art. 138 § 1 pkt 2 kpa poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo, że spełniona została przesłanka do uchylenia decyzji organu I instancji w całości i umorzenia postępowania w I instancji w całości, z uwagi na brak istnienia w okolicznościach niniejszej sprawy przesłanek- wskazujących na naruszenie przez Skarżącego przepisów ustawy pzp w zakresie łącznego szacowania zamówień dotyczących usług edukacyjnych obejmujących przeprowadzenie zajęć z języka angielskiego, zajęć z informatyki – ECDL- Core, oraz zajęć wyrównawczych z matematyki jak również z uwagi na brak udowodnienia, że działanie Skarżącego polegające na szacowaniu każdej usługi edukacyjnej oddzielnie nosi znamiona działania umyślnego;

3) art. 8 kpa w zw. z art. 11 k.p.a. w zw. z art. 12 kpa poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa jak również naruszenie zasady przekonywania w merytorycznym rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy oraz naruszenie zasady szybkości i prostoty postępowania w kontekście przyszłych skutków finansowych jakie grożą Skarżącemu;

4) art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa oraz art. 80 kpa poprzez:

- niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwiania sprawy a tym samym zaniechanie rzetelnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy;

- bezzasadne pominięcie istotnych okoliczności wskazujących na odrębność każdego z zamówień dotyczących usług edukacyjnych obejmujących przeprowadzenie zajęć z języka angielskiego, zajęć z informatyki - ECDL- Core oraz zajęć wyrównawczych z matematyki w szczególności bezzasadnym pominięciu przedstawionej przez Skarżącego logicznej argumentacji prawnej popartej aktualnymi opiniami prawnymi, obowiązującym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa a w konsekwencji arbitralnym rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy skutkującym uznaniem, że w prowadzonej przez Skarżącego procedurze wyboru wykonawców usług edukacyjnych zaplanowanych do realizacji w ramach zadania 1,2 i 4 doszło do naruszenia art. 32 ustawy pzp, polegającym na podziale zamówienia na w/w usługi edukacyjne na części, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy pzp;

- dokonanie wybiórczej, dowolnej oceny materiału dowodowego bez uwzględnienia okoliczności niniejszej sprawy w szczególności przyjętych przez Skarżącego założeń projektowych wynikających z zaakceptowanego przez Instytucję Pośredniczącą wniosku o dofinansowanie, a które to powinny być poddane starannej analizie pod kątem braku możliwości realizacji zamówień dotyczących usług edukacyjnych przez tego samego wykonawcę jak również poprzez niedokonanie rzetelnej analizy aspektów różnicujących poszczególne zamówienia w kontekście ich przedmiotu do których należą m.in. różnorodzajowość każdej z usług edukacyjnych, odmienny zakres i przeznaczenie każdej usługi edukacyjnej, odmienna tematyka, odmienny oczekiwany efekt, brak wzajemnych powiązań funkcjonalnych pomiędzy nimi, nie zastępowalność jednej usługi drugą, brak możliwości realizacji ich przez jednego wykonawcę a także brak elementów wspólnych, które przesądzałyby o traktowaniu ich jako jedno zamówienie;

5) art. 107 § 3 kpa poprzez:

- niedostateczne wyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję, w szczególności poprzez pominięcie i nierozpoznanie wszystkich zarzutów podnoszonych przez Skarżącego co do braku naruszenia przez Skarżącego art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 200 r. prawo zamówień publicznych( "Dz. U." z 2004 Nr 19 późn. zm, dalej pzp) w tym przesłanek do potraktowania każdego z zamówień dotyczących usług edukacyjnych jako osobne zamówienia szacowane i udzielane odrębnie bez konieczności łączenia z innymi zamówieniami, w tym także poprzez niedostateczne uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych zastosowanej korekty finansowej w wysokości 25% - wartości przedmiotowego postępowania, jak również niewskazanie konkretnego przepisu pzp, którego naruszenia dopuścił się Skarżący;

- błędne powołanie podstawy decyzji co stanowi wadę formy decyzji.

II. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych Dz U z 2009 r. Nr 84 poz 712 z później zm. (dalej ufp) w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju Dz. U. z 2009 r. Nr 84 poz 712 z później zm. (dalej uzppr) poprzez niezasadne przyjęcie ich zastosowania, mimo, iż w świetle zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że przyznane Skarżącemu środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich w kwocie 1916,71 zł nie zostały przez Skarżącego wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy ufp a w konsekwencji błędne ustalenie, że:

- Skarżący naruszył art. 32 ust. 2 ustawy pzp ponieważ zamówienie na usługi edukacyjne obejmujące przeprowadzenie zajęć z języka angielskiego, zajęć z informatyki- ECDL- Core oraz zajęć wyrównawczych z matematyki, zostało podzielone na części, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy pzp, pomimo, że istniał obowiązek ich łącznego zsumowania i traktowania jako jedno zamówienie zlecenia zaplanowanych usług;

2) art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) poprzez:

- jego wadliwe zastosowanie i ustalenie, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% wartości przedmiotowego zamówienia, pomimo, że w prowadzonej przez Skarżącego procedurze wyboru wykonawców usług edukacyjnych zaplanowanych do realizacji w ramach zadania 1, 2 i 4 wniosku o dofinansowanie projektu, nie doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy pzp, polegającego na podziale zamówienia na w/w usługi edukacyjne w części, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy pzp;

- pominięcie przez organ odwoławczy przy nakładaniu korekty finansowej w wysokości 25% wartości przedmiotowego zamówienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych przez fundusze UE oraz bezzasadne nierozpoznanie wniosku Skarżącego o odstąpienie od stosowania korekty finansowej z uwagi na okoliczności łagodzące występujące na tle przedmiotowej sprawy;

- jego bezzasadne zastosowanie skutkujące ustaleniem i nałożeniem na Skarżącego korekty finansowej w wysokości 25% wartości przedmiotowego zamówienia bez przeprowadzenia odpowiedniego postępowania administracyjnego w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej (które stanowi odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych postępowanie administracyjne) i wydania odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w trybie art. 107 § 1 kpa, poprzedzonej stosownym postępowaniem wyjaśniającym.

3) § 21 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu: "Aktywna Edukacja Twoją Przyszłością" zawartej pomiędzy Województwem [...]- Wojewódzkim Urzędem Pracy w R. a P. P.- Zespołem Szkół w K. w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, poprzez przyjęcie, że w procesie wyboru wykonawców usług edukacyjnych określonych w zadaniu 1, 2 i 4 wniosku o dofinansowanie projektu, Skarżący udzielając odrębnych zamówień, na realizację każdej z usług edukacyjnych naruszył procedury ustawy pzp, poprzez jej niezastosowanie, skutkujące koniecznością zastosowania przedmiotowej korekty;

4) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki, Rozdział 3 Ogólne zasady kwalifikowania wydatków, Podrozdział 1- Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków punkt 1 podpunkt k) w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez:

- uznanie, że w procedurze wyboru wykonawców usług edukacyjnych obejmujących przeprowadzenie zajęć z języka angielskiego, zajęć z informatyki – ECDL- Core, zajęć wyrównawczych z matematyki, doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wykorzystywaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, z uwagi na niezastosowanie przez Skarżącego w postępowaniu dotyczącym w/w usług edukacyjnych ustawy pzp i uznaniu wydatków w łącznej kwocie 1916,71 zł za niekwalifikowane.

5) Zasad Finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki w zw. z Wymierzaniem korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, Załącznik- Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez wymierzenie korekty finansowej stanowiącej 25% wartości przedmiotowego zamówienia pomimo braku podstaw do jej wymierzenia (ewentualnie poprzez jej wymierzenie pomimo, istnienia okoliczności uzasadniających odstąpienie od jej wymierzenia).

Zarzucając powyższe wniósł o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

W szerokim uzasadnieniu rozwinął podniesione zarzuty skargi.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Pismem z dnia 10 października 2014 r. Skarżący złożył wniosek o zawieszenie postępowania sądowo administracyjnego do czasu rozpoznania przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego pytania prawnego:

"Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity "202 U." 2009 r. Nr 84 poz. 712 ze zm.)" wymaga decyzji administracyjnej.

Postanowieniem z dnia 12 listopada 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny odmówił zawieszenia postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "ppsa"), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w § 2 tego przepisu, natomiast § 3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Zgodnie z treścią art. 3 § 2 ppsa kontrola ta obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji( art. 145 §1 pkt 1 lit. a,b,c, ppsa).

Mając na uwadze powołane zasady Sąd uznał, że skarga jest niezasadna.

Skarżący w dniu [...] listopada 2012 r, zawarł umowę o dofinansowanie projektu Aktywna edukacja twoją przyszłością, na mocy, której zobowiązał się do wydatkowania środków projektowych zgodnie z aktualnie obowiązującymi Wytycznymi (§ 3 ust. 4 umowy).

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz 9 i 11 ufp zobowiązująca skarżącego do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wobec stwierdzenia, że przekazane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp.

W pierwszej kolejności należy dokonać ogólnych zastrzeżeń odnośnie interpretacji art. 184 ufp oraz art. 2 ust. 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz możliwości stosowania taryfikatora w zakresie źródeł prawa określonych w art. 87 Konstytucji.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia " innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. cytowany w zaskarżonym wyroku – wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/ Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Ponadto należy podkreślić, że procedura ustalania i korygowania nieprawidłowości oraz korekta finansowa, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 są odrębnymi instytucjami. Pierwsza z ww. instytucji służy określeniu wysokości kwoty odejmowanej od kwoty dofinansowania i dokonywana jest przez odpowiednią instytucję na podstawie umowy o dofinansowanie. W następstwie tej operacji można, o ile zajdzie taka potrzeba, wszcząć procedurę odzyskiwania środków w trybie postępowania administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Natomiast druga instytucja znajduje zastosowanie wyłącznie w relacjach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską i jako taka służy realizacji zadań właściwej Instytucji Zarządzającej.

Warto także zwrócić uwagę, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest podstawą nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, jak również podstawą prawną odzyskiwania środków, a w efekcie podstawą wydania decyzji o zwrocie środków. NSA w wyroku z 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2080/13 (orzeczenia.nsa.gov.pl) zasadnie wskazał, że jest dość oczywiste, że ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. NSA zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Zaznaczył, że kompetencja w zakresie nakładania korekt finansowych określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.; dalej: "uzppr") jest wyłączną kompetencją Instytucji Zarządzającej, która nie może zostać scedowana na instytucje pośredniczące, zgodnie z art. 27 ust. 1 uzppr., co również potwierdza odrębność powyższych instytucji.

Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 ufp. W tym artykule, realizując m.in. cel rozporządzenia nr 1083/2006 w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 207 u.f.p. (powołanego w decyzjach przez organy orzekające) są beneficjenci, podczas gdy adresatami normy prawnych wynikających z rozporządzenia nr 1083/2006 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 207 ufp. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta (zob. Ł.M. Wyszomirski, Zwrot środków europejskich przez beneficjenta, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 1, s. 77).

Z postanowień § 21 umowy ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu wynika, iż Przy udzieleniu zamówienia w ramach Projektu Beneficjent stosuje ustawę z dnia 29 stycznia 20004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r, Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) oraz Zasady dotyczące prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych ze środków EFS, stanowiące złącznik do Wytycznych.

Należy zauważyć, że zarówno ustawa o finansach publicznych, jak i umowa o dofinansowanie projektu stanowią, że organ przy zaistnieniu określonych przesłanek, ma obowiązek żądać zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane. Ponadto § 21 ust. 2 umowy o dofinansowanie wskazuje, że naruszenie skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator).

Z kolei z treści przepisów art. 207 ust. 8 i ust. 9 ufp wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków.

W związku z powyższym organ miał uprawnienia w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w PZP do orzeczenia o zwrocie określonej na podstawie Taryfikatora kwoty. Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Wprowadzenie Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9 lit. b uzppr, a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. Taryfikator korekt stanowi element systemu realizacji Programu Operacyjnego, dokument ten jest upubliczniony na stronie internetowej. Trzeba podkreślić, że zastosowanie metody wskaźnikowej pozwala uniknąć takiej sytuacji, gdy za to samo naruszenie, beneficjenci, otrzymywaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu. Gdyby organ nie zastosował się do tego dokumentu, wówczas musiałby żądać zwrotu całej wydatkowanej kwoty na zakwestionowane zamówienie. Zatem należy stwierdzić, że mimo, iż art. 87 Konstytucji nie wymienia Taryfikatora jako źródła, to w stosunkach między stronami umowy, Taryfikator staje się warunkiem umowy poprzez stosowne zapisy w umowie (por. wyrok NSA z 8 maja 2014r., II GSK 249/13).

W wyniku przeprowadzonej kontroli realizacji projektu zakwestionowano udzielanie zamówień polegających na realizacji usług edukacyjnych.

Projekt Skarżącego skierowany był do 45 uczniów z LO w Zespole Szkół W K. i miał na celu zwiększenie szans i wyrównywanie dysproporcji edukacyjnych w zakresie kompetencji kluczowych i doradztwa edukacyjno- zawodowego poprzez rozszerzenie oferty edukacyjnej szkoły.

Organ zakwestionował podział zamówienia dotyczącego usług edukacyjnych, z języka angielskiego, informatyki i matematyki na oddzielne postępowania i niezastosowanie zamówień publicznych do wyboru wykonawców/wykonawcy.

Skarżący podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania Wytycznych, a także w § 21 ust. 2 umowy o dofinansowanie, że Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zapisów ustawy prawo zamówień publicznych może zastosować korekty finansowe, zgodnie z dokumentem pt. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Naruszenie zarówno Wytycznych jak i postanowień umowy stanowi złamanie obowiązujących przy wydatkowaniu środków projektowych procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp i w konsekwencji stanowi podstawę do wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Niezastosowanie pzp do wyboru wykonawcy oznacza naruszenie obowiązujących przy wydatkowaniu środków projektowych. W takiej sytuacji organ miał obowiązek stwierdzić, czy niekwalifikowalny jest cały wydatek, czy jego część, tak aby w decyzji wpisać kwotę przypadającą do zwrotu.

Zgodnie z definicją nieprawidłowości, fakt zrefundowania ze środków projektowych wydatku poniesionego z naruszeniem pzp stanowi szkodę w budżecie UE. Organ wskazał iż, naruszony został art. 32 pzp i wykazał, że szkoda w konkretnej wysokości została wyrządzona, gdyż Skarżący rozliczył wydatek na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. W przypadku, gdy powstała szkoda nie ma możliwości odstąpienia od wymierzenia korekty. Natomiast przedstawione przez Skarżącego okoliczności łagodzące i przemawiające za odstąpieniem od żądania zwrotu nie zasługują na uwzględnienie.

Ponownie należy wskazać, iż zgodnie z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub w części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w wykonaniu w/w przepisów prawa wspólnotowego określa, jaki podmiot pełni funkcję Instytucji Zarządzającej i statuuje obowiązki Instytucji Zarządzającej tj. art. 25 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uzppr. Stosownie do treści art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uzppr do zadań Instytucji Zarządzającej należy m.in.: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Adresatem norm prawnych wynikających z uzppr jest Instytucja Zarządzająca. To IZ ma obowiązek dokonywania czynności faktycznych i prawnych zmierzających do odzyskiwania środków i nakładania korekt finansowych. Te przepisy nakładają na IZ obowiązek śledzenia nieprawidłowości, analizowania dowodów świadczących o warunkach realizacji programów operacyjnych lub kontroli programów operacyjnych oraz dokonywania wymaganych korekt finansowych. Natomiast wobec Beneficjenta zgodnie z zapisami ustawy o finansach publicznych wydawana jest decyzja administracyjna określająca kwotę przypadającą do zwrotu, termin, odsetki i sposób zwrotu. Korygowanie dofinansowania przyznanego beneficjentom za pomocą decyzji administracyjnych odzyskujących kwoty podlegające zwrotowi, pozwala następnie IZ na dokonywanie korekt na poziomie Państwa Członkowskiego w stosunku do Komisji Europejskiej.

Istota sporu zatem w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia czy w przypadku organizacji zajęć dodatkowych z języka angielskiego, matematyki i informatyki doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów pzp. Zatem stwierdzenia wymaga czy w sprawie występuje jedno zamówienie, które sztucznie podzielono na części, czy też występują niezależne zamówienia tak jak chce tego strona skarżąca.

Odnosząc się do powyższej kwestii ponownie należy wskazać, że zarówno nauka prawa jak i judykatura podkreślają, że dla oceny czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem czy też z celowym podziałem go na kilka części znaczenie ma:

1. tożsamość przedmiotowa i funkcjonalna zamówienia, która pozwala na wyodrębnienie zamówień przedmiotowo zbliżonych lub takich, które tworzą funkcjonalną całość,

2. tożsamość czasowa oznaczająca możliwość udzielenia lub realizacji zamówienia w tym samym czasie.

3. tożsamość przedmiotowa, która obejmuje możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę.

Jeżeli ocena wszystkich ww. kryteriów pozwala na uznanie, że wszystkie części zamówienia (tu w zakresie organizacji zajęć dodatkowych z języka angielskiego, matematyki i informatyki ) są podobne we wszystkich ww. aspektach (przedmiotowym, czasowym i podmiotowym) to mamy do czynienia z jednym zamówieniem, które podzielono na części ale tylko po to aby obejść wymogi wynikające z pzp.

W ocenie sądu tożsamość przedmiotowa nie oznacza, że zamówienia muszą dotyczyć dokładnie tej samej tematyki. Poszczególne zajęcia różnią się tematycznie, ich zawartość merytoryczna jest odmienna, ale nie wyklucza to, że stanowią usługę tego samego rodzaju. Dla stwierdzenia tożsamości przedmiotowej wystarczy tożsamość rodzaju usług i jednakowe przeznaczenia. Ponadto wszystkie usługi edukacyjne skierowane były do uczniów jednej szkoły. Zajęcia w ramach projektu miały jednakowe przeznaczenie, ażeby wyrównać szanse edukacyjne uczniów. Na rynku zaś działają podmioty mogące świadczyć usługi z wielu tematów dostarczając odpowiednio przygotowanego nauczyciela/ szkoleniowca

Z treści przepisu art. 32 ust. 2 pzp nie wynika generalny zakaz dzielenia zamówienia. Ustawodawca dopuszcza podział zamówienia, jeżeli jest zasadny z przyczyn technologicznych, organizacyjnych lub gospodarczych. Podział zamówienia dozwolony jest także wtedy, gdy wielkość zamówienia przekracza możliwości budżetowe zamawiającego. Wówczas udzielenie zamówień można rozłożyć na kolejne lata budżetowe. Skarżący jednak nie wskazał okoliczności wskazujących na przyczyny technologiczne, organizacyjne czy gospodarcze. Starał się wykazać, że nie jest to jedno zamówienie, z uwagi na różny przedmiot zamówienia.

Fakt wymagania różnej wiedzy od prowadzącego zajęcia z angielskiego czy matematyki nie zmienia nic w ocenie działania Skarżącego, tym bardziej, że art. 32 ust. 4 pzp stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Zdaniem sądu organ ma rację podnosząc, iż wszystkie wyżej przytoczone okoliczności przemawiają za uznaniem tożsamości przedmiotów zamówienia. To, że zadania te dotyczyły zajęć z języka angielskiego, matematyki oraz informatyki, których nie można uznać za identyczne nie oznacza, że nie mogły być wykonane przez jeden podmiot (jednego wykonawcę). Oczywiście wybór jednego podmiotu nie może świadczyć o tym, że personalnie to jedna osoba będzie je wykonywała.

W ocenie sądu realizacji tych zajęć dokonać należało w ramach jednego zamówienia. Ratio legis art. 32 ust 2 pzp było zapobieżenie powstawaniu takich sytuacji, kiedy zamawiający dokonuje podziału zamówienia na mniejsze części tylko po to aby nie przekroczyć wartości progowej przewidzianej w art. 4 ust. 8 pzp tj. 14 000 euro.

Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego także w kwestii wysokości oraz podstawy prawnej nałożonej korekty finansowej. Zgodnie z § 21 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów pzp może dokonywać korekt finansowych.

Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Mając powyższe na względzie do stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech elementów. Pierwszy to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa, drugi element to naruszenie prawa musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta. Trzeci element ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Korekty stosownie do § 21 ust. 2 ww. umowy ustala się zgodnie z taryfikatorem pzp zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej.

Organ, aby mógł zastosować korektę musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechanie) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody. Zdaniem Sądu organy orzekające wykazały, że Skarżący swoimi zrachowaniami wypełnił przesłanki w zakresie wystąpienia nieprawidłowości. w przedmiotowym postępowaniach w sprawach taki skutek wywierały. Charakter nieprawidłowości został określony w decyzji jako finansowanie z budżetu UE wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi, tj. ustawą pzp oraz z naruszeniem umowy o dofinansowanie. Naruszenie przepisów zostało szczegółowo omówione w decyzji wraz z odniesieniem do rozporządzenia nr 1083/2006 i legalnej definicji nieprawidłowości. Organy wzięły pod uwagę również wagę nieprawidłowości. Z racji natomiast braku możliwości wyliczenia rzeczywistej szkody musiały posiłkować się Taryfikatorem w celu oszacowania tej szkody. Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 maja 2014r., sygn. akt II GSK 289/13 wskazał, że szkoda, o której mowa w cyt. wyżej art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1803/2006 powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Sąd w wyroku wyjaśnił, że do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Zdaniem sądu organ ma rację podnosząc, iż w niniejszej sprawie nie jest możliwe precyzyjne określenie wysokości potencjalnej szkody finansowej wywołanej działaniem skarżącej. Poza tym wskazane w taryfikatorze wartości korekt istotnie wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego naruszenia pzp. Trzeba jednak zgodzić się z organem, że naruszenie pzp jakiego dopuścił się skarżący jest najbliższe rodzajowo kategorii "bezprawne udzielenie zamówienia publicznego bez zastosowania właściwego trybu określonego w ustawie pzp, która jest przewidziana w pkt 5 tabeli 4 taryfikatora, co oznacza, iż wartość korekty z tego tytułu wynosi 25 % wydatków poniesionych przy braku zastosowania przepisów pzp.

Ponieważ taką korektę de facto zastosowano uznać należy, iż zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Dodać tu należy, iż brak było podstaw do zawieszenia postępowania, gdyż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) nie wymaga wydania decyzji administracyjnej, na co wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w uchwale z dnia 27 października 2014 r. ( II GPS 2/14).

Zarzut naruszenia przepisów postępowania jest skuteczny jeżeli naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Co prawda błędnym było wskazanie jako podstawy zaskarżonej decyzji art. 138 § 2 kpa zamiast art. 138 § 1pkt 1 kpa jednakże treść decyzji nie pozostawia wątpliwości co do rodzaju rozstrzygnięcia organu odwoławczego tj. utrzymania w mocy decyzji organu I instancji.

Naruszenie to zatem w ocenie Sądu nie miało wpływ na wynik sprawy.

Bezzasadne są zarzuty naruszenia art. 7 kpa w zw. z art. 77 kpa i art. 140 kpa oraz art. 138 kpa w zw. z art. 7 kpa i art. 77 kpa, art. 11-12 i art. 70, art. 80 kpa oraz 107 § 3 kpa. Minister wydając zaskarżoną decyzję podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego i dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że zbadał on wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej ich oceny. Rozstrzygając sprawę zarówno organ I instancji, jak również organ odwoławczy, przestrzegały zasady należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organ II instancji w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, iż zapoznał się z przekazaną dokumentacją w sprawie, rozpatrzył cały materiał sprawie i przedstawił też, jakich na tej podstawie dokonał ustaleń.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę jako bezzasadną.