Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 252/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję i umorzono postępowanie - art. 145 §3 ustawy PoPPSA
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 2
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
journal: Dz.U.UE.L 2000 nr 178 poz 1 art. 2 lit. a, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług  społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym).
article: art. 7, art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Bytner po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2020 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2018 r., 2. umarza postępowanie administracyjne, 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 597 (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] listopada 2019 r., nr Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił w całości zaskarżoną odwołaniem przez G. sp. z o. o. w G. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. z [...] sierpnia 2018 r. i orzekł w rozpoznawanej sprawie co do jej istoty, stwierdzając po pierwsze, że spółka naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.), zwanej dalej "u.p.f.", prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowaną w O. przy ul. W. [...] za pośrednictwem banera reklamowego o wielkości około 2,5 x 10 metra o treści "[...]", opatrzonego charakterystycznym symbolem Eskulapa oraz strzałką wskazującą kierunek, umieszczonego na budynku w O. przy ul. G. [...] – od dnia 11 kwietnia 2018 r. do dnia wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, banera reklamowego o wielkości około 1,5 x 1,5 m, o treści "[...]", opatrzonego charakterystycznym symbolem Eskulapa oraz strzałką wskazującą kierunek, umieszczonego na przydrożnej latarni w O. przy ul. L. – od dnia 11 kwietnia 2018 r. do dnia wydania decyzji przez organ pierwszej instancji. Po drugie organ nakazał spółce zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f., za pośrednictwem wspomnianej, zakazanej reklamy, a po trzecie nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 500 złotych za naruszenie powyższego zakazu reklamy. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Decyzję wydano w następujących okolicznościach sprawy.

W kwietniu 2018 r. zawiadomiono [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. o podejrzeniu prowadzenia przez skarżącą reklamy, załączając fotografie dwóch banerów reklamowych o wielkości 2,5x10 metrów oraz 1,5x1,5 metra, zlokalizowanych w O. na budynku przy ul. G. [...] i na latarni przy ul. L.. Decyzją z [...] sierpnia 2018 r. organ pierwszej instancji nakazał przedsiębiorcy zaprzestać reklamy apteki i nałożył na niego karę pieniężną 500 złotych.

Wydając zaskarżoną decyzję Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił, że zachodziły podstawy do wydania orzeczenia reformatoryjnego, o którym mowa w art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) – zwanej dalej "k.p.a.". Organ ocenił, że banery skarżącej mogą być odbierane jako zachęta do skorzystania z usług apteki, ich celem jest zwiększenie poziomu sprzedaży w aptece, dotarcie do jak największego grona odbiorców i zapoznania się przez nich z ofertą apteki. Wyjaśniając powody podjęcia orzeczenia reformatoryjnego organ wskazał, że koniecznym było precyzyjne określenie w decyzji zakazanych form reklamowania apteki. Wskazał, że wymierzona w tej sprawie kara mieści się w dolnej granicy ustawowego zagrożenia.

W skardze na powyższą decyzję zarzucono naruszenie prawa materialnego, to jest art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię, a także niewłaściwe zastosowanie, art. 42 ust. Konstytucji, art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 ustawy z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r., poz. 1292 ze zm.) w związku z art. 22 Konstytucji RP i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. nr 90, poz. 864/2) – zwanego dalej "TFUE" poprzez ich niezastosowanie. Strona zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, art. 136 § 1 iart. 138 p 1 pkt 2 k.p.a. Wniosła o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego o to czy art. 56 TFUE i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (Dz.U.UE.L.2000.178.1) – zwanej dalej "dyrektywą nr 2000/31" należy tak interpretować, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 p.f. Decyzję zaskarżono w całości wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu pierwszej instancji naruszają przepisy prawa materialnego w stopniu, który miał wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325). Doszło bowiem do wadliwego zastosowania art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 p.f., pomimo tego, że stan faktyczny sprawy nie pozwalał na przypisanie skarżącej odpowiedzialności za prowadzenie niedozwolonej reklamy.

Istotne okoliczności faktyczne tej sprawy nie budzą wątpliwości. Istotnie, organy nie wskazały podstaw ustalenia wielkości banerów informujących o działalności skarżącej, więc trudno zweryfikować podane przez organ wymiary. Bez względu jednak na to, czy nosiły one rozmiary wskazane w decyzji czy też te, nieco mniejsze, które podano w skardze, nie stanowiły one w ocenie Sądu niedozwolonej reklamy. To, czy większy baner miał długość 10 m czy 6 m, a także to czy drugi z nich miał powierzchnię 1,5 x 1,5 czy 0,5 x 0,5 pozostaje więc bez wpływu na wynik sądowej kontroli we tej sprawie. Nie ma zatem mowy o naruszeniu przywołanych w skardze przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Pomijając małą precyzję ustalonych faktów, wyprowadzono z nich błędne wnioski, wadliwie przyjmując że skarżąca naruszyła zakaz reklamy i że ziściła się podstawa do nałożenia na nią kary pieniężnej.

Skarżąca zamieściła w O. dwa banery, na których widniała nazwa apteki, jej adres oraz symbol Eskulapa. Organy błędnie przyjęły te fakty za wyczerpujące pojęcie reklamy, o której mowa w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f., nie zaś – informacji o lokalizacji apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f.

Niewątpliwie lakoniczna stylizacja art. 94a ust. 1 p.f. komplikuje ostre rozdzielenie pojęć "reklama" i "informacja", a ustawodawca zrezygnował z ich zdefiniowania czy choćby doprecyzowania. Bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych pozwala na przyjęcie, że zakazaną przez art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. reklamę stanowi każde, kryjące się pod różnymi formami zachowanie przedsiębiorcy zmierzające do zwiększenia sprzedaży (zob. na ten temat motywy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, LEX nr 3034268 i podane tam orzecznictwo). Pamiętać przy tym należy, że zakaz o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. stanowi wyjątek od gwarantowanej w art. 20 i 22 Konstytucji wolności gospodarczej, a także ustanowionej w art. 56 TFUE swobody przepływu usług. Wprowadzana przez ustawodawcę reglamentacja nie może wykraczać poza kryteria wymienione w art. 22 in fine Konstytucji. W świetle tego ostatniego przepisu pod względem formalnym ewentualne ograniczenia wynikać mają z przepisu ustawy, zaś materialnie – znajdować muszą uzasadnienie w ważnym interesie publicznym.

Z kolei wykładając wspomniany przepis Traktatu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej do ograniczeń swobody świadczenia usług zaliczył wszelkie środki, które zakazują korzystania z tej swobody, ograniczają ją lub zmniejszają jej atrakcyjność (zob. wyrok z 17 lipca 2008 r., sygn. akt C-500/06, w sprawie Corporación Dermoestética, EU:C:2008:421, wyrok z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt C-463/13, w sprawie Stanley International Betting i Stanleybet Malta, EU:C:2015:25, wyrok z 28 stycznia 2016 r., C-375/14, w sprawie Laezza, EU:C:2016:60). Za tego rodzaju ograniczenia Trybunał uznał m. in. przepisy krajowe, które choć wiążące powszechnie wszystkich bez wyjątku, mogą wywierać wpływ na swobodę świadczenia usług w innych państwach członkowskich (zob. wyrok z 12 września 2013 r., C-475/11, w sprawie Konstantinides, EU:C:2013:542). Podkreślić jednak wyraźnie należy, że Trybunał nie traktuje omawianej swobody jako bezwzględnej. Przeciwnie, w ostatnim z przywołanych orzeczeń Trybunał posłużył się swoistym testem proporcjonalności dla oceny tego, czy wprowadzone przez państwo członkowskie ograniczenia są dopuszczalne, czy też nie. Mianowicie, przyjął, że zależy to od celu, stanowiącego powód ustanowienia owych ograniczeń i ocenił za nienaruszające art. 56 TFUE takie zachowanie ustawodawcy krajowego, który działa interesie ogólnym, a środki reglamentacji są właściwe dla zapewnienia realizacji tego celu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny do jego osiągnięcia (punt 50 wyroku o sygn. akt C-475/11).

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się również, że ochrona zdrowia należy do wartości, których troska może uzasadniać potrzebę ograniczenia swobody świadczenia usług (zob. np. wyroki: z 10 marca 2009 r., sygn. akt C-169/07, w sprawie Hartlauer, EU:C:2009:141, z 12 września 2013 r., sygn. akt C-475/11, w sprawie Konstantinides, EU:C:2013:542). Taką wartością nadrzędną może być także stosunek zaufania pomiędzy konsumentem a osobą wykonującą określony zawód reglamentowany (zob. pkt 68 wyroku TSUE z 4 maja 2017 r., sygn. akt C-339/15, w sprawie Vanderborght, ZOTSiS 2017/5/I-335). Problematyka zakazu reklamy danej działalności także stanowiła już przedmiot rozważań Trybunału, który zaliczył tego rodzaju rozwiązania do ograniczeń swobody gwarantowanej przez art. 56 TFUE (pkt 63 wyroku o sygn. akt C-339/15). Funkcjonowanie ogólnego i całkowitego zakazu w tym zakresie Trybunał uznał za niedopuszczalne, wskazując że zakazaną reklamą może być w szczególności taka, która narusza zasady deontologii danego zawodu.

Sumując tę część rozważań, nie spełnia kryteriów wspomnianego testu proporcjonalności taki zakaz reklamy w prawie krajowym, który miałby charakter zupełny. Nie należy do przedmiotu tej sprawy rozstrzyganie tego, czy przepis art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. odpowiada kryteriom wywiedzionym przez Trybunał z art. 56 TFUE, bowiem niesporna treść zawieszonych przez skarżącą banerów wyczerpywała te dane, które wymieniono w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. Skoro nie ziściły się przesłanki do rozważania zgodności art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. z prawem unijnym, to tym bardziej nie było podstaw do przedstawienia Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego, o co wnosiła skarżąca. Nieuzasadnione też były te zarzuty skargi, które koncentrowały się wokół wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 2000/31, bowiem przepisy te odnoszą się do usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 2 lit. a tej dyrektywy w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.). Na marginesie warto zauważyć, że stowarzyszenia i organizacje zawodowe nie skorzystały z przewidzianej w tym przepisie możliwości opracowywania kodeksów postępowania na poziomie wspólnotowym w celu ustalenia rodzajów informacji, które udzielane są do celów informacji handlowych. Mimo że przepisy dyrektywy odnoszą się do usług świadczonych na odległość, nie ma przeszkód, by podobne kodeksy stworzyć także w odniesieniu do usług świadczonych tradycyjnie. Pewnym wzorem mogłyby być choćby zbiory zasad etycznych obowiązujące w dziedzinie usług prawniczych (zob. na przykład § 23a Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu, uchwała Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu [Kodeks Etyki Adwokackiej], www.nra.gov.pl).

Jak dostrzeżono już w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wskazany już wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GSK 3613/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 22 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1851/19, LEX nr 3014480) ustawodawca nie określił reguł formułowania dozwolonej w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacji, ograniczając się jedynie do wskazania dopuszczalnej jej treści. Skoro ustanawiającego zakaz art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. nie można wykładać rozszerzająco, nie można rozciągać hipotezy zamieszczonej w nim normy prawnej na stany faktyczne nią nieobjęte. Przeczyłoby to nadto powinności dokonywania prounijnej, a w tym przypadku – protraktatowej wykładni przepisu krajowego. Nie można także – bez umocowania w przepisie ustawy – wytyczać dodatkowych barier dla udzielania dozwolonej przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacji.

Do naruszenia ustanowionego w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. zakazu mogłoby natomiast dojść wówczas, gdyby przedsiębiorca posługiwał się dopuszczoną przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacją dla pozoru, w rzeczywistości prowadząc reklamę, a więc gdyby cechy czy sposób podawanych danych przestały pełnić funkcję informowania, przeobrażając się w samoistną zachętę zakupu. Świadczyć o tym mogłoby na przykład rozwieszanie licznych obwieszczeń, o rozmiarach i intensywności nieproporcjonalnych do realizowanej funkcji, w szczególności w znacznej odległości od lokalu apteki, bądź prowadzenie zorganizowanej kampanii w oczywisty sposób przekraczającej potrzebę uzyskania przez konsumenta informacji.

Jest to rzecz jasna kwestią oceny i wymagałoby udowodnienia. Zgodnie z wynikającą z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. zasadą, ciężar dowodu spoczywa w tego rodzaju przypadkach na organach prowadzących postępowanie w całości. Natomiast to, że informacja o funkcjonowaniu apteki może dodatkowo zachęcać do skorzystania z jej usług jest oczywiste i wręcz jawi się jako dopuszczony przez ustawodawcę "skutek uboczny" tego rodzaju przekazu. Informacja z natury rzeczy może wywołać rozmaite reakcje, ale sam fakt jej udzielenia – o ile nie zostanie podana w formie kamuflującej reklamę – nie oznacza, że doszło do wspomnianej zmiany jej funkcji.

W tej sprawie zachowania stanowiącego reklamę apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. skarżącej przypisać nie można. Zawieszone przez nią banery nie wykraczają poza sferę dozwolonej informacji. Organy nie wykazały tego, by zawarty tam przekaz nosił znamiona reklamy, której prowadzenie jest w świetle prawa krajowego zabronione. Ani zakres informacji ani forma jej podania nie świadczą bowiem o tym, że doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. Sama obszerność dziesięciometrowego komunikatu tego nie dowodzi. Powiedzieć zresztą można, że umieszczony w ten sposób baner uliczny adresowany jest zwykle przede wszystkim do kierowców, co tylko uzasadniało posłużenie się adekwatnym do tego gabarytem. Z tego powodu brak było podstaw do sformułowania zakazu, a także nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f.

Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżoną decyzję, a uznając że tymi samymi uchybieniami dotknięte jest także rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, na podstawie art. 135 tej ustawy orzekł o uchyleniu także tego aktu. Przyjmując zaś, że w tej sprawie nie można skarżącemu przypisać deliktu administracyjnego, na podstawie art. 145 § 3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi umorzył postępowanie administracyjne.

O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 tej ustawy w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), na które złożyły się: 100 złotych tytułem wpisu od skargi, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 480 złotych oraz 17 złotych tytułem opłaty od pełnomocnictwa.