Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1768/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2022-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 2094
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 233 par. 1 pkt. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Fleszer (spr.), Asesor WSA Piotr Pyszny, Protokolant Katarzyna Czabaj, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 r. sprawy ze skargi H. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia 28 października 2021 r. nr 2401-IOA.4246.93.2021.BS w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 28 października 2021 r. znak 2401-IOA.4246.93.2021.BS Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach (dalej: DIAS) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. (dalej: N[...]UC-S) z dnia 30 lipca 2021r. znak [...], w której wymierzył karę pieniężną w wysokości 200.000 zł Pani H. S. (dalej: Skarżąca) jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2021r. poz. 1540 ze zm.; dalej: o.p.), a ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020r. poz. 2094 ze. zm.; dalej: u.g.h.).

Powyższa decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym.

Podstawą wszczęcia przez N[..]UC-S postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej Skarżącej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] Kawiarnia "M." jako posiadaczowi lokalu, w którym stwierdzono niezarejestrowane automaty do gier były ustalenia dokonane podczas czynności procesowych, przeprowadzonych w dniu 26 lutego 2018r. w Kawiarni "M.", mieszczącej się w M., Osiedle przy [...] nr [...], w której działalność gospodarczą prowadzi Skarżąca.

W ich trakcie zatrzymano dwa automaty do gry o nazwie GOLDEN HORSE nr [...] i GOLDEN HORSE nr [...]. Urządzenie nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz numerów koncesji/zezwolenia. Na automatach znajdowała się naklejki o treści "A. Sp. z 0.0. [...]-[...] B. ul. [...] NIP: [...], KRS: [...] Golden Horse-Gra logiczna...". Poza tym sporządzony został protokół eksperymentu procesowego, oględzin zewnętrznych ujawnionych automatów do gier oraz przesłuchania świadków Skarżącej, J. W. oraz A. M. Zabezpieczono również umowę najmu lokalu użytkowego - powierzchni lokalu z dnia 1 lutego 2018r.

Z przeprowadzonego eksperymentu procesowego na automacie Golden Horse [...], polegającego na rozegraniu gier kontrolnych wynikało, że gracz dawał wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce z symbolami. Gracz nie miał wpływu na wybór symboli na walcach w momencie ich zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. W trakcie gry kontrolnej, uzyskana została wygrana rzeczowa w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej przez wykorzystanie wygranych punktów.

Funkcjonariuszom nie udało się przeprowadzić eksperymentu na urządzeniu Golden Horse nr [...], ponieważ w trakcie kończenia eksperymentu na urządzeniu Golden Horse nr [...] doszło do zablokowania obu automatów.

Skarżąca, udzielając informacji w zakresie tytułu prawnego do lokalu wyjaśniła, że lokal wynajmuje od [...] Spółdzielni Mieszkaniowej od ponad 30 lat. Na podstawie umowy najmu z dnia 1 lutego 2018r. Skarżąca podnajęła 3 m2 powierzchni lokalu firmie F.H.U. "K." R. G. z siedzibą w G., następnie aneksem z dnia 2 lutego 2018r. w/w firmie został podnajęty cały lokal (128 m2). W tym samym dniu R. G. podnajął Skarżącej część lokalu (125 m2), zostawiając sobie prawo do władania całym lokalem oraz 3 m2 na użytek jego firmy.

W dniu 28 sierpnia 2018r. N[...]UC-S wydał decyzję, w której którą wymierzył Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w kwocie 200.000 zł.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Skarżąca złożyła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia jej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

DIAS po ponownym zbadaniu sprawy decyzją z dnia 18 czerwca 2019r. uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W ocenie organu odwoławczego nie zostało ustalone, czy gry na zatrzymanym w lokalu automacie GOLDEN HORSE nr [...] spełniały definicję gier hazardowych, o której mowa w ww. przepisach ustawy o grach hazardowych. Wymagało także dokładnego zbadania kwestia umów najmu lokalu zawieranych przez Skarżącą z R. G.

Realizując wytyczne DIAS, organ I instancji odebrał od Skarżącej wyjaśnienia, że intencją zawieranych umów było oddanie całego lokalu we władanie R. G., tak aby on decydował czy i kiedy jest otwarty, co się dzieje w lokalu, kto prowadzi w lokalu działalność i jaką i kto w lokalu przebywa. R. G. za podnajem całego lokalu płacił Skarżącej czynsz w wysokości 3700 zł brutto, natomiast jednoczenie pozwolił jej prowadzić w lokalu działalność gospodarczą, za co pobierał kwotę 3200 zł, co dawało Skarżącej zarobek w wysokości 500 zł. Zdaniem Skarżącej R. G.nie płaciłby jej 500 zł za wynajęcie 3 m2 ponieważ wówczas nie miałby nic do powiedzenia w związku z lokalem. Skarżąca w wyjaśnieniach wielokrotnie podkreślała, że w zakresie zawieranych umów istotne było władztwo na lokalem.

Natomiast jak wynika z umowy najmu lokalu użytkowego o powierzchni 125,17 m2 w budynku nr [...] na Osiedlu przy [...] z dnia 30 listopada 1995r. nr [...] oraz aneksu do tej umowy z 14 czerwca 2013r. i 11 czerwca 2001r. uzyskanej od [...] Spółdzielni Mieszkaniowej:

- umowa może być rozwiązana przez wynajmującego w trybie natychmiastowym - bez żadnych skutków finansowych ze strony Spółdzielni - w przypadku zmiany sposobu użytkowania, podnajmowania go osobom fizycznym lub prawnym lub nieterminowego płacenia czynszu i pozostałych opłat,

-najemca będzie używać lokal do celów Kawiarnia M. i zobowiązuje się prowadzić działalność zgodnie z przepisami Kodeksu Cywilnego o najmie, a nadto przepisami bhp i p. poż.,

- najemcy nie wolno oddawać lokalu w podnajem osobie trzeciej.

Ponadto [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa pismem z dnia 2 czerwca 2021r. nr [...] poinformowała, że nie wyraziła zgody na podnajęcie lokalu przez Skarżącą. Poinformowała także, że na próbę uzyskania przez Skarżącą zgody na prowadzenie w wynajmowanym lokalu automatów do gier dla firmy "F."nie wyraziła zgody.

Organ I instancji ustalił na podstawie opinii mgr inż. R. R. z dnia 25 lipca 2020r., że w automacie Golden Horse nr [...] zainstalowana była aplikacja umożliwiająca rozgrywanie gier: Win 81, Diamond Rush, Mister Shark, Wild 21, Hot Star, Burning Seven, Halloween Night, Power of the Ring, Scroll of Anubis, Tetriz, Black and Red, Crazy Reels, Wild Horse, For Reels, Mahjong, Golden Target. W konsekwencji badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe i występuje element komercyjny, czyli aby skorzystać z urządzenia należało je zakredytować (wykupić punkty przeznaczone do rozgrywania gier). Badane urządzenie spełnia kryteria automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (Dz. U Nr 201, poz. 1540).

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania N[...]UC-S w dniu 30 lipca 2021r wydał decyzję, którą wymierzył karę pieniężną Skarżącej jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Od tej decyzji Skarżąca złożyła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji organu I instancji w całości oraz orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia jej kary pieniężnej jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Po rozpatrzeniu sprawy DIAS stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest konieczność ustalenia, czy zatrzymane w lokalu automaty do gier oferowały gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponadto wykazania, że automaty nie były zarejestrowane oraz że w lokalu będącym w posiadaniu zależnym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Bezspornie pierwsze dwa warunki zostały spełnione. Wystąpienie pierwszego potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy w dniu 26 lutego 2018r. jako gra kontrolna na urządzeniu Golden Horse nr [...] oraz badanie urządzenia Golden Horse nr [...] przez biegłego sądowego R. R., z którego została sporządzona opinia z dnia 25 lipca 2020r. Eksperyment procesowy przeprowadzony na automacie Golden Horse nr [...], którego przebieg został utrwalony w protokole z dnia 26 lutego 2018r.

Potwierdzeniem trzeciej przesłanki tj. prowadzenia w lokalu działalności gastronomicznej są między innymi zeznania Skarżącej, w których stwierdziła, że Kawiarnię "M." prowadzi od około 40 lat. Fakt ten potwierdzają również dane zawarte we wpisie do Centralnej Ewidencji i Informacji o Dzielności Gospodarczej, gdzie jako przeważającą działalność gospodarczą wskazano przygotowywanie i podawanie napojów - kod PKD 56.30.Z. Fakt prowadzenia ww. działalności potwierdza także paragon, zabezpieczony przez funkcjonariuszy w trakcie dokonywania czynności w dniu 26 lutego 2018r., dokumentujący sprzedaż piwa i drinka.

W ocenie DIAS zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala uznać Skarżącą za posiadacza zależnego przedmiotowego lokalu. Oświadczenia woli złożone 2 lutego 2018 r. wzajemnie przez Strony o podnajmie całego lokalu i kolejnym podnajmie de facto części lokalu były złożone dla pozoru, a Strony godziły się na taką sytuację, aby przedmiotowym lokalem nadal władała Skarżąca. O pozorności aneksu oraz umowy z dnia 2 lutego 2018r. zawartych między Skarżącą i R. G. i faktycznym władztwie na lokalem świadczy to, że:

- w dniu przeprowadzenia czynności procesowych tj. 26 lutego 2018r. zabezpieczono jedynie umowę podnajmu z dnia 1 lutego 2018r. Fakt zawarcia ww. umowy potwierdziła Skarżąca podczas składanych zeznań, nie wspominając nic o innych dokumentach, tj. aneksie i umowie z dnia 2 lutego 2018r., które zostały nadesłane do organu I instancji za pismem pełnomocnika Skarżącej z dnia 26 marca 2018r.;

- Skarżąca poniosła koszty w postaci opłaty za centralne ogrzewanie, zimną wodę, wywóz nieczystości, podatek od nieruchomości;

- zawarcie aneksu i umowy z dnia 2 lutego 2018r. nie ma żadnego uzasadnienia ekonomicznego. Na ich podstawie Skarżąca dysponowała 125 m2 lokalu, a Pan R. G. podnajmował 3 m2. Taki stan faktyczny występował już z chwilą zawarcia umowy podnajmu 3 m2 lokalu z dnia 1 lutego 2018r. Kolejne dokumenty miały na celu jedynie pozorne przejęcie władztwa nad lokalem.

- Skarżąca wypłacała wygrane na automatach usytuowanych na podnajmowanych 3 m2.

Według DIAS w przedmiotowej sprawie Skarżąca w dniu 30 listopada 1995r. zawarła ze [...] Spółdzielnią Mieszkaniową umowę najmu lokalu składającego się z 5 pomieszczeń i 1/2 przedsionka o łącznej powierzchni 125,17 m2. W § 6 pkt. 5 umowy zawarto zapis, że najemcy nie wolno oddawać lokalu w podnajem osobie trzeciej.

Dodatkowo, pomimo zawarcia ww. umów najmu, (w konsekwencji których Skarżąca dysponowała 125 m2 lokalu, natomiast R. G. 3 m2 lokalu pod automaty), w którym Skarżąca prowadziła działalność gastronomiczną, nie utraciła ona władztwa nad lokalem, co przemawia za przyjęciem, że zachowała atrybut posiadacza zależnego.

O władztwie nad lokalem świadczy faktura za wynajem lokalu z dnia 7 marca 2018r. wystawiona przez [...] Spółdzielnie Mieszkaniową dla Skarżącej. Wśród pozycji na fakturze oprócz kwoty czynszu za najem, który wyniósł [...] zł brutto, wyszczególniono także koszty w postaci centralnego ogrzewania, zimnej wody, wywozu nieczystości oraz podatek od nieruchomości na łączną wartość [...] zł. brutto. Powyższe koszty ponosiła Skarżąca jako posiadacz zależny. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że zawarcie aneksu do umowy z dnia 1 lutego 20218r. oraz umowy z dnia 2 lutego 2018r. pomiędzy Skarżącą i R. G. miało charakter ewidentnie pozorny i służyło obejściu przepisów dotyczących odpowiedzialności przez posiadacza zależnego lokalu. To Skarżąca na podstawie ww. umowy była posiadaczem zależnym całego lokalu w rozumieniu art. 336 k.c.

Jak wynika z akt sprawy lokal otwarty był codziennie od 10 do 22. Skarżąca posiadała do niego klucze. Z przedłożonej mapki lokalu wynika, że brak było odrębnego wejścia do lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty.

Zarówno Skarżąca jak i obsługa kawiarni wypłacała wygrane pieniężne uzyskane w trakcie gry na automatach z kasy baru. Skoro nie czynił tego R. G., to znaczy że prawdopodobnie nawet nie przebywał w lokalu w trakcie prowadzonych gier, a tym samym Skarżąca miał władztwo nad powierzchnią lokalu na której znajdowały się automaty. Faktyczne realizowanie przez Skarżącą, jako wynajmującego dodatkowych obowiązków związanych z przedmiotami najmującego niewątpliwie wykraczało poza zakres zwyczajowych obowiązków wynajmującego, wynikających z umowy najmu lokalu i pozwalało stwierdzić, że sytuacja faktyczna Skarżącej nie polegała na oddaniu części lokalu do używania podnajemcy, ale podejmowała ona działania zapewniające warunki do rozgrywania gier na automatach.

W ocenie DIAS organ I instancji podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a wydane w oparciu o nie rozstrzygnięcie o nałożeniu kary Skarżącej jest prawidłowe.

Pismem z dnia 29 listopada 2021 r. Skarżąca wniosła skargę, w której zarzuciła:

1. Naruszenie art. 6 k.p.a. w zw. z art; 107 §1 pkt 4 k.p.a. poprzez zaniechanie wskazania w sentencji zaskarżonej decyzji podstawy prawnej rozstrzygnięcia i powołanie się w tym zakresie na bliżej nieokreślone "przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", podczas gdy z art. 107 §1 pkt 4 k,p.a. wynika obowiązek wskazania przepisów prawa, które organ uznał za podstawę wydania decyzji, przy czym nie chodzi tylko o podanie przepisów ustrojowych czy procesowych, ale także przepisów prawa materialnego, które zadecydowały o treści rozstrzygnięcia,

2. Naruszenie przepisu art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy I instancji wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji na podstawie błędnie ustalonego stanu faktycznego i niesłusznym przyjęciu przez organy, że urządzenia do gier Golden Horse znajdowały się w lokalu którego posiadaczem zależnym była Skarżąca, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a to:

a. aneksu z dnia 2 lutego 2018 r. do umowy najmu lokalu z dnia 1 lutego 2018 r. zawartego pomiędzy Skarżącą jako wynajmującą, a R. G. zwanym w aneksie najemcą,

b. urnowy najmu lokalu użytkowego z dnia 2 lutego 2018 r. pomiędzy R. G. a Skarżącą jako najemcą części lokalu,

c. pisma Skarżącej z dnia 11 marca 202,1 r. wyjaśniającego kwestie podnajęcia całego lokalu R. G.

wynika, że posiadaczem zależnym lokalu był R. G., który na podstawie aneksu do umowy najmu jako posiadacz zależny dysponował całym lokalem o powierzchni 128 m2. Jako posiadacz zależny uprawniony do dysponowania lokalem część jego powierzchni tj, 125 m2 wynajął Skarżącej, a cześć lokalu o powierzchni 3m2 pozostawił sobie i na tej powierzchni w lokalu zostały ujawnione automaty do gier logicznych Golden Horse, przez co Skarżąca nie może zostać uznana za posiadacza zależnego lokalu w którym gry były urządzane – ponieważ posiadaczem zależnym lokalu o którym mowa w art. 89 ust 1 pkt 3 u.g.h. jest R. G., to on dysponował lokalem, podjął decyzje o wynajęciu jego części Skarżącej oraz o wstawieniu w części lokalu automatów do gier, gdzie prawidłowe ustalenie, że Skarżąca nie jest posiadaczem zależnym lokalu w którym gry były urządzane, prowadzi do wniosku, iż kara 200 000 zł nie powinna była na nią zostać nałożona, lecz na R. G., który był posiadaczem zależnym lokalu, władał nim jak właściciel, podjął decyzje o podnajęciu części lokalu Skarżącej a na pozostałej części o wstawieniu automatów. Dodatkowo Skarżąca podniosła, iż kwestia faktycznej powierzchni lokalu, czy wynosi ona 125m2, czy 128 m2 nie przesądza ważności ww. umów, albowiem z ich treści wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że R. G. zamierzał zachować dla siebie władztwa nad całym lokalem prawa decydowania o lokalu, podnajął jego część Skarżącej, pozostawiając sobie prawo do dysponowania 3 m2 - na których ustawił on automaty i to on jako posiadacz zależny lokalu winien był zostać ukarany karą, a nie Skarżąca. Zdaniem Skarżącej nieuprawnione jest wyciąganie przez Organy I i II Instancji dalej idących wniosków z analizowanych umów niż wynika to wprost z ich treści i z zamiaru stron wyrażonego w umowie.

3

3. Naruszenie przepisu art. 668 §1 kc poprzez niewłaściwą interpretacje przepisu art. 668 §1 kc przez Organ I Instancji i błędne przyjęcie, iż umowa najmu zawarta pomiędzy Skarżącą a R. G. jest nieważna co w ocenie Organu I Instancji wynika z zakazu podnajmu lokalu zawartego w umowie pomiędzy Skarżącą a Zarządem [...] Spółdzielni Mieszkaniowej (dalej [...]SM), podczas gdy naruszenie przez Skarżącą zakazu podnajmu lokalu zawartego w umowie pomiędzy Zarządem [...]SM a Skarżącą w żaden sposób nie rzutuje na ważność umowy zawartej pomiędzy Skarżącą a R. G. i jej ważność, natomiast powołany przez Organ I Instancji przepis nie wskazuje na nieważność czynności prawnej dokonanej z jego naruszeniem. Naruszenie zakazu o którym mowa w umowie pomiędzy [...]SM a Skarżącą mogło co najwyżej skutkować zerwaniem umowy przez [...]SM ze Skarżącą, ale nie nieważnością umowy pomiędzy Skarżącą a R. G. Nadto R. G. nie wiedział o treści umowy pomiędzy Skarżącą a [...]SM przez co faktycznie był on posiadaczem zależnym lokalu i sprawował władztwo nad lokalem jak posiadacz zależny.

4. Naruszenie przepisu art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 §1 o.p. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy I i lI Instancji wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy i zaniechaniu zebrania i zabezpieczenia całego materiału dowodowego, a to w związku z zaniechaniem wezwania i przesłuchania R. G. będącego stroną umów przedstawionych przez Skarżącą (wysłanie jednego tylko wezwania nie może być uznane za działanie organów zmierzające do ustalenia stanu faktycznego w sprawie), gdzie to właśnie R. G. powinien zostać uznany za posiadacza zależnego lokalu w którym ujawniono automaty i którym to lokalem na podstawie aneksu z dnia 2 lutego 2018 r. samodzielnie rozporządzał będąc posiadaczem zależnym, w sytuacji gdy ustalenie znaczenia poszczególnych umów ma kluczowe znaczenie dla ustalenia podmiotu, który jest posiadaczem zależnym lokalu i na który może zostać nałożona kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tym bardziej, że Organ w zaskarżonej decyzji kwestionuje ważność umów, dopatruje się ich innego znaczenia niż to wynika z ich treści, a nie przesłuchano nawet R. G. będącego drugą stroną umów, natomiast zakończenie postępowania dowodowego bez przeprowadzenia tak istotnego dowodu prowadziło do poczynienia przez Organ błędnych ustaleń faktycznych i w konsekwencji wydania decyzji sprzecznej z prawem,

5. Naruszenie art. 199a §3 o.p. co polegało na autorytarnym stwierdzeniu przez Organ w zaskarżonej decyzji, że aneks do umowy najmu z dnia 2 lutego 2018 r. oraz umowa najmu z dnia 2 lutego 2018r, są fikcyjne, podczas gdy Organ nie wyczerpał możliwości pełnego wyjaśnienia sprawy np, poprzez wezwania drugiej strony umowy (R. G.) i w sposób sprzeczny ze stanowiskiem Skarżącej przyjął, że umowa jest fikcyjna, podczas Organ podatkowy chcąc zakwestionować umowę pomiędzy stronami zobligowany był do wystąpienia do sądu powszechnego z wnioskiem o ustalenie istnienia lub nieistnienia tego stosunku prawnego lub prawa, a nie byt uprawniony do autorytarnego ustalenia, że umowy były fikcyjne lub nieważnie. Bez znaczenia są ustalenia tego kto był posiadaczem zależnym lokalu umowa zawarta pomiędzy Skarżącą a [...] Spółdzielnią Mieszkaniową.

6. Naruszenie art. 199 o.p. poprzez przyjęcie za podstawę ustaleń faktycznych zaskarżonej decyzji zeznań składanych przez Skarżącą przesłuchanej w charakterze świadka (przesłuchanie z dnia 26 lutego 2018 r.), podczas gdy w niniejszym postępowaniu Skarżąca występuje w charakterze strony postępowania, a w protokole jej przesłuchania z 26 lutego 2018 r. brak informacji czy została od niej odebrana zgoda na przesłuchanie, jak i informacji o tym, że została ona pouczona o konieczności wyrażenia zgody na przesłuchanie, a zatem protokół jej przesłuchania w charakterze świadka nie może stanowić podstaw ustaleń faktycznych w sprawie. Nadto przesłuchana w charakterze świadka nie korzystała wówczas z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, który mógłby czuwać nad doprecyzowaniem odpowiedzi na pytania zadawane Skarżącej w trakcie jej przesłuchania (gdzie treść zadanych jej pytań nie jest zaprotokołowana, a jedynie odpowiedzi). Jako nieprecyzyjny uznać należy użyty przez Skarżącą podczas jej przesłuchania zwrot "moim lokalu". Użycie takiego zwrotu bez zaprotokołowania pytania, nie pozwala na przyjęcie, że posiadaczem zależnym lokalu była Skarżąca. Skarżąca jest osobą starszą, nie mającą doświadczenia w sprawach administracyjnych i urzędowych i z tego powodu nie zwróciła ona wówczas uwagi na niuanse zapisane w protokole na jej niekorzyść.

7. Naruszenie art. 2 ust. 6 oraz 7 u.g.h. w zw. z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 o.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez Organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, co w konsekwencji przyczyniło się do prowadzenia ustaleń przez Organ podatkowy w zakresie cech urządzeń Golden Horse numer [...] oraz [...] określonych w art. 2 ust. 3-5 ugh jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli oraz opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby postępowania karnego (dotyczącej odpowiedzialności karnej innego podmiotu niż Skarżąca), podczas gdy w trakcie kontroli w lokalu na urządzeniu Golden Horse [...] nie udało się rozegrać gier kontrolnych przez co przyjąć należy, iż chociażby na tym urządzeniu gry nie były urządzane.

8. Naruszenie przepisu art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 §1 o.p. polegające na niepodjęciu przez Organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy i zaniechaniu zebrania i zabezpieczenia całego materiału dowodowego, a to w związku z zaniechaniem zwrócenia się przez Organ do właściciela automatów - spółki A. z zapytaniem o charakter urządzeń oraz o doręczenie opinii na którą właściciel urządzeń się powołuje tj. opinii Instytutu Elektrotechniki z siedzibą w W., jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów do gier- opinia techniczna numer [...], gdzie wedle właściciela urządzeń opinia ta stwierdza, że oprogramowanie tego urządzenia nie zawiera elementów losowych, gdzie treści ww. opinii Instytutu pozostaje w opozycji do ustaleń Organu I i II Instancji.

9. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego postanowienia polegający na błędnym przyjęciu, iż z materiału dowodowego wynika, że Skarżąca wypłacała wygrane (strona 15) podczas gdy zebrane dowody nie pozwalają na czynienie takich ustaleń, a nadto okoliczność ta nie powinna mieć znaczenia dla rozpoznania sprawy, a to z uwagi na fakt, iż decyzja NUC-S o nałożeniu kary wskazuje na art. 89 ust 1 pkt 3 u.g.h., a nie na art. 89 ust 1 pkt 1 tej ustawy.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji DIAS z dnia 28 października 2021 r. i poprzedzającej ją decyzji N[...]UC-S.

W uzasadnieniu podnosi, że organy orzekające w sprawie nie przeprowadziły prawidłowo i starannie postępowania, w rezultacie czego zawiera ono błędne ustalenia odnośnie tego, czy Skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym gry były urządzane. Z materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania wynika, iż posiadaczem zależnym lokalu był R. G. Z umów najmu z dnia 2 lutego 2018 r. ponad wszelką wątpliwość wynika, że najpierw R. G. najął od Skarżącej cały lokal, a następnie część lokalu podnajął Skarżącej, a na części która mu pozostała wstawił 2 urządzenia do gier Golden Horse (podnajął tę część spółce A. sp. z o.o. - właścicielowi urządzeń Goleń Horse). Tak ustalony stan faktyczny nie pozostawia wątpliwości, że to R. G. w dacie kontroli był posiadaczem zależnym lokalu o którym mowa w art. 89 §1 pkt 3 u.g.h. Prawidłowe ustalenie, że Skarżąca nie jest posiadaczem zależnym lokalu w którym gry na urządzeniach Golden Horse były urządzane prowadzi do wniosku, iż kara 200 000 zł nie mogła zostać na nią zostać nałożona, tym bardziej nie na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 3 u.g.h. , powołanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Skarżąca nie zgodziła się także ze stanowiskiem DIAS co do tego, jakoby umowa najmu przedmiotowego lokalu od [...] Spółdzielni Mieszkaniowej zawierając zakaz podnajmowania lokalu podmiotom trzecim czyni nieważną umowę zawartą pomiędzy Skarżącą a R. G. Tym bardziej umowa najmu Skarżącej z [...] Spółdzielną Mieszkaniową nie pozbawiła R. G. posiadania zależnego przedmiotowego lokalu w sytuacji, gdy podnajął on cały lokal od Skarżącej, dysponował nim jak właściciel, mógł zawierać i wypowiadać umowy, korzystać z lokalu w sposób nieograniczony co też czynił.

Według Skarżącej nie jest zgodne z przepisami prawa ani poczuciem sprawiedliwości karanie jej karą, która zaważy na całym dalszym jej życiu, a w zasadzie zrujnuje je, gdzie kwota 200 000 zł stanowi równowartość emerytury Skarżącej za okres ponad 13 lat. Nałożona kara administracyjna leży całkowicie poza jej możliwościami majątkowymi i zarobkowymi, a mając na względzie fakt, że automaty do gier nie należały do Skarżącej, nie ona je wstawiła, serwisowała ani nie czerpała z nich korzyści finansowych - nie powinna zostać za nie ukarana. Kara administracyjna winna była zostać nałożona na właściciela automatów bądź na osobę R. G., który jako posiadacz zależny lokalu pozwolił na umieszczenie w nim automatów i zawarł stosowne umowy w tym zakresie. Co istotne, Skarżąca widząc automaty w lokalu była przekonana o tym, że są one legalne i nie miała nawet podejrzeń, że mogą one naruszać jakiekolwiek przepisy prawa.

W ocenie Skarżącej nie zostało w pełni udowodnione czy urządzenia do gier Golden Horse zatrzymane w lokalu są automatami do gier w rozumieniu u.g.h.

Materiał dowodowy w sprawie ogranicza się do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służby celnych, którzy w dodatku nie zdołali uruchomić drugiego z urządzeń i przeprowadzić na nim gier kontrolnych. Biegły sądowy R. R. nie zdołał nawet uruchomić urządzeń celem wydania kompleksowej opinii. Zatem nie zbadał tych urządzeń i nie wykazał, że stanowią one automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Opinia biegłego R. R. nie jest zupełna i wymaga wydania opinii uzupełniającej. Skarżąca kwestionuje także oparcie przez organy ustaleń co do tego, że zatrzymane urządzenia są automatami do gier tylko na podstawie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu. Nie mogą ich opierać nawet na wynikach opinii sporządzanych w toku analogicznych postępowań przez biegłych sadowych - nawet jeśli ich specjalizacja obejmuje ogólna budowę i eksploatację maszyn i urządzeń.

W odpowiedzi na skargę DIAS podtrzymując swoje stanowisko w sprawie wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 329, dalej: p.p.s.a.), stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Z art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tym samym, sąd ma prawo i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego podejmowania.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 p.p.s.a. - poprzedzającej ją decyzji organu I instancji wykazała, że rozstrzygnięcia te nie zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym, w konsekwencji skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Jednocześnie Sąd uznał za prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy dokonane przez działające w jej ramach organy administracji, przyjmując je za własne, co czyni zbędnym ich ponowne referowanie (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Materialną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Stosownie zatem karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 100 000 zł od każdego automatu, o czym stanowi art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. wskazuje zatem przesłanki, od spełnienia których zależy dopuszczalność wymierzenia kary konkretnemu podmiotowi.

Pierwszą z nich jest status posiadacza zależnego lokalu.

Zaznaczyć należy, że pojęciami posiadacza samoistnego i zależnego oraz lokalu ustawodawca posłużył się w art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 u.g.h., nie wyznaczając jednak ich znaczenia na gruncie u.g.h. Zatem dla ustalenia znaczenia powyższych pojęć sięgnąć należy do przepisów Kodeksu cywilnego, bowiem instytucja posiadania (samoistnego i zależnego) należy do sfery uregulowań prawa cywilnego. Zgodnie z art. 336 k.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie samoistne rzeczy polega na faktycznym wykonywaniu w stosunku do niej wszelkich uprawnień, które składają się na treść prawa własności, a zatem, co do zasady, przynależą właścicielowi (art. 336 k.c.). Oznacza to, że ten, kto jest posiadaczem samoistnym rzeczy, powinien być postrzegany jako jej właściciel.

Dla samoistnego posiadania rzeczy konieczne jest zatem sprawowane nad nią faktycznego władztwa (corpus) oraz zamiar władania nią dla siebie (cum animo rem sibi habendi). Posiadacz zależny natomiast włada rzeczą w zakresie innego prawa niż własność, dlatego czynnik woli (animus) stanowi kryterium, które pozwala odróżnić posiadanie samoistne od posiadania zależnego. W orzecznictwie podkreśla się, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w posiadanie zależne, tak też w drodze analogii do art. 337 k.c. - posiadacz zależny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. Sąd Najwyższy w wyroku z 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/03).

Sąd powyższy pogląd podziela.

Dla przypisania odpowiedzialności i nałożenia sankcji w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie ma znaczenia czy urządzenie do gier jest własnością posiadacza lokalu, czy jest ono przedmiotem dzierżawy, czy też prawa do niego przysługują podmiotowi trzeciemu. Dla nałożenia kary wystarczające jest bowiem, by automat do gier znajdował się w danym lokalu. Interpretacja pojęcia lokal, którym posługuje się ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest bardzo szeroka i obejmuje wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny, na przykład ścianami, odrębnym wejściem, znajdujące się również w ramach innego obiektu/pomieszczenia przykładowo budynku, galerii handlowej, lokalu biurowego, przeznaczone w jednocześnie do pobytu osób w celach mieszkalnych lub związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej (Stanisław Radowicki, Marek Wierzbowski "Ustawa o grach hazardowych. Komentarz" publ. WKP 2019). Na tle posiadania zależnego lokalu w kontekście odpowiedzialności za prowadzenie gier hazardowych poza kasynem, w orzecznictwie sygnalizuje się, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 k.c. - posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 26 czerwca 2019 r. sygn. akt II SA/Ke 350/19, wyrok WSA w Łodzi z 19.05.2021 r., III SA/Łd 1094/20, LEX nr 3210622).

Na gruncie u.g.h. rzeczą znajdującą się w posiadaniu zależnym, którą władanie jest podstawą orzeczenia kary jest lokal. Zarówno orzecznictwo jak i doktryna posiłkując się pojęciami wypracowanymi na gruncie prawa prywatnego wskazują, że za "lokal" należy uznawać "wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny (np. ścianami, odrębnym wejściem), w tym pomieszczenia znajdujące się również w ramach innego obiektu lub lokalu" (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych..., op. cit. i zawarte tam odwołania do art. 2 ust. 2 ustawy o własności lokali oraz art. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy o prawach konsumenta).

Stanowisko organu, że Skarżącą należało uznać za posiadacza zależnego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., jest słuszne w świetle prawidłowo zgromadzonego i ocenionego materiału dowodowego. Wynika z niego, Skarżąca zawarła z [...] Spółdzielnią Mieszkaniową umowę najmu lokalu użytkowego na Osiedlu przy [...] w M. 30 listopada 1995r. nr [...] wraz z aneksami do tej umowy z 14 czerwca 2013r. i 11 czerwca 2001r. Tym samym stała się najemcą całego lokalu użytkowego o łącznej powierzchni użytkowej 125,17 m2, składającego się z 5 pomieszczeń i 1/2 przedsionka. Wobec tego w świetle prawa cywilnego stała się posiadaczem zależnym. Zauważyć też należy, że według § 6 pkt. 5 w/w umowy najemcy nie wolno oddawać lokalu w podnajem osobie trzecie. Sąd podziela stanowisko organu, że w lokalu w dniu kontroli znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych.

W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że tak jak posiadacz samoistny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 k.c. - posiadacz zależny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (tak wyrok SN z 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/03) Sąd podziela powyższy pogląd prawny. Oznacza to, że nie uległa zmianie sytuacja Skarżącej po tym jak przekazała lokal w dalsze posiadanie zależne.

W tych okolicznościach usprawiedliwione jest stanowisko organu, że fakt podnajęcia lokalu w celu ustawienia spornych urządzeń, nie spowodował przeniesienia odpowiedzialności na inny podmiot. Niezależnie od tego, czy posiadanie wynika z umowy lub innego tytułu prawnego, ma ono charakter posiadania zależnego, o którym mowa w art. 336 Kodeksu cywilnego. Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. mówi o posiadaczu zależnym lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (wyrok WSA w Łodzi z 19 maja 2021 r., sygn. akt III SA/Łd 1094/20).

Zaznaczyć należy, że odpowiedzialność administracyjna dotyczy posiadacza lokalu rozumianego jako lokal samodzielny czyli taki, z którego można korzystać bez konieczności korzystania z innego lokalu i jego pomieszczeń (por. wyrok WSA w Kielcach z 26 czerwca 2019 r., sygn. akt II SA/Ke 350/19). Podnosi się również, że przedmiotem posiadania, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. powinien być "cały lokal", a nie wydzielona jego część, a tym bardziej fragment jego powierzchni (por. wyrok WSA w Szczecinie z 4 marca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 5/20; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 19 maja 2021 r., sygn. akt II SA/Go 851/20; wyrok WSA w Gdańsku z 13 maja 2021 r. sygn. akt III SA/Gd 1028/20), wyrok NSA z 3 grudnia 2020 r. sygn. akt II GSK 749/20).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd podzielił prawidłowe ustalenia organu co do posiadania przez Skarżącą statusu posiadacza zależnego lokalu, pomimo tego że w dniu 1 lutego 2018r. podnajęła Panu R. G., prowadzącemu dzielność gospodarczą pod nazwą P.H.U. "K." R. G., 3 m2 powierzchni lokalu. Statusu tego Skarżąca nie utraciła w wyniku zawarcia aneksu z 2 lutego 2018r. do umowy najmu z 1 lutego 2018r., zgodnie z którym Skarżąca (Wynajmujący) oddała R. G. (Najemca) do wyłącznego użytkowania lokal o powierzchni 128 m2 a zatem cały lokal. Wpływu na status Skarżącej jako posiadacza zależnego nie miało także dalsze zawarcie umowy najmu lokalu z dnia 2 lutego 2018r., zgodnie z którą R. G. (Wynajmujący) oddał je Skarżącej (Najemca) do odpłatnego używania 125 m2 co stanowi część powierzchni lokalu.

Słusznie też uznały organy, że powierzchnia lokalu 3m2 wydzierżawiona przez R. G. nie stała się samodzielnym lokalem, w dalszym ciągu pozostawała częścią całego lokalu gastronomicznego, w którym - co jest poza -sporem Skarżąca prowadziła działalność gastronomiczną. Ze znajdującej się w akta sprawy mapki lokalu wynika, że powierzchnia 3 m2 na której umieszczone były automaty znajduje się bezpośrednio w sali kawiarni, czyli w pomieszczeniu gdzie w dalszym ciągu prowadzona była działalność gastronomiczna. Sąd podziela stanowisko organu co do tego, że z faktu, że zajęte urządzenia do gier stały w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu przy barze i nie były w żaden sposób wydzielone, oddzielone trwałymi ścianami od części handlowo-gastronomicznej z której korzystali klienci lokalu, nie można wywieźć, że najemca tej powierzchni lokalu samodzielnie władał lokalem skoro każdy potencjalny klient mógł korzystać zarówno z usług kawiarni jak i automatów.

Zdaniem Sądu istotne jest również to, że automaty do gier nie znajdowały się w niezależnej części lokalu, zaś Skarżąca wiedziała, że automaty służą do przeprowadzania gier, umożliwiała do nich dostęp w godzinach pracy kawiarni nieograniczonej ilości graczy i zabezpieczała ich funkcjonowanie chociażby poprzez wypłatę wygranej.

W konsekwencji uznać należy, że zawarte umowy nie pozbawiły Skarżącą przymiotu posiadacza zależnego całego lokalu gastronomicznego i nie mogły spowodować zwolnieniem jej od odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 .g.h. Dla ustalenia odpowiedzialności nie ma zatem znaczenia, kto jest faktycznym właścicielem automatu do gier, ponieważ okolicznością decydującą dla wymierzenia przedmiotowej kary jest ustalenie, że Skarżący użytkowała lokal, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty. Podobnie dla przypisania omawianej odpowiedzialności bez znaczenia pozostaje kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na spornych automatach, czy też innych jeszcze uczestników tego procederu. Na akceptację zasługuje zatem dokonana przez orzekające organy analiza umów i wyrażone na tej podstawie stanowisko co do uznania Skarżącą za posiadacza zależnego.

Kolejnym warunkiem, od spełnienia którego zależało przypisanie Skarżącej odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. było ustalenie, czy gry prowadzone na przedmiotowym automacie spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3-5 tej ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie zaś do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie – co wynika z art. 3 u.g.h. - jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie organy dokonały prawidłowej kwalifikacji uznając, że automaty umieszczone w lokalu objętym kontrolą umożliwiają urządzanie gier, które wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia te znajdują potwierdzenie w przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych eksperymencie procesowym jako gra kontrolna na urządzeniu Golden Horse nr [...]. W jego efekcie stwierdzono, że ten automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną - gry mają charakter losowy. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jej wynik nie zależy od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Urządzenie pozwalało na uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych, pozwalających na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dodatkowo automat wyposażony były w opcje autostart, która umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza. Tym samym eksperyment procesowy potwierdził, że gry oferowane na ww. urządzeniu zawierają się w definicji gier na automatach, określonych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Co do drugiego urządzenia organ pozyskał z Sądu Rejonowego w M. opinię biegłego sądowego mgr inż. R. R.z dnia 25 lipca 2020r. Wynika z niej, że w automacie Golden Horse nr [...] zainstalowana była aplikacja umożliwiająca rozgrywanie gier: Win 81, Diamond Rush, Mister Shark, Wild 21, Hot Star, Burning Seven, Halloween Night, Power of the Ring, Scroll of Anubis, Tetriz, Black and Red, Crazy Reels, Wild Horse, For Reels, Mahjong, Golden Target. Biegły stwierdził, że badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier, które mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego - wynik generuje program gry. Badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe i występuje element komercyjny, czyli aby skorzystać z urządzenia należy je zakredytować (wykupić punkty przeznaczone do rozgrywania gier). Badane urządzenie spełnia kryteria automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (Dz. U Nr 201, poz. 1540).

Nie jest sporne, że przedmiotowe automaty zostały umieszczone w lokalu niebędącym kasynem gry oraz - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 23a u.g.h. Znajdujące się w lokalu urządzenia nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz numerów koncesji/ zezwolenia, co wynika z protokołu czynności wykonanych w dniu 26 lutego 2018 r., a Skarżąca tego nie neguje. Wobec tego dokonane ustalenia są w ocenie Sądu prawidłowe i pozwalają stwierdzić wypełnienie znamion czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Ustalenia postępowania wykazały także, że spełniona została przesłanka trzecia i w lokalu prowadzona jest działalność gastronomiczna. Sąd uznał, że prawidłowo organ oparł swoje stanowisko o treść informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej i umowy najmu. Zgodnie z informacjami z CEiDG przeważająca działalność gospodarcza to przygotowywanie i podawanie napojów - kod PKD 56.30.Z. Fakt prowadzenia ww. działalności potwierdza także paragon, zabezpieczony przez funkcjonariuszy w trakcie dokonywania czynności w dniu 26 lutego 2018r., dokumentujący sprzedaż piwa i drinka. Zresztą tych ustaleń Skarżąca nie kwestionuje. Wynika to także z umowy najmu zawartej przez Skarżącą z [...] Spółdzielnią Mieszkaniową.

Końcowo podnieść należy, że - wbrew zarzutom skargi - nie jest prawnie istotne, kto faktycznie urządzał i prowadził gry w lokalu należącym do Skarżącej, bo z treści art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie wynika, aby była to przesłanka konieczna do nałożenia kary. Jak już bowiem Sąd wyżej wywiódł, okolicznością decydującą dla wymierzenia przedmiotowej kary jest ustalenie, że Skarżąca użytkowała lokal jako posiadacz zależny, prowadziła w nim działalność gastronomiczną i że znajdowały się tam niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Te zaś przesłanki zostały w sprawie spełnione, co organ wykazał.

Dokonane ustalenia w badanej sprawie prowadza to wniosku, że w stosunku do Skarżącej zachodzą wszystkie przesłanki konieczne do nałożenia kary w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Prezentowana wykładnia jest również zgodna z celem wprowadzonej regulacji. Intencją ustawodawcy było bowiem ograniczenie czy też wyeliminowania hazardu jako zachowania niekorzystnego dla społeczeństwa. Wprowadzone kary, aby były efektywnie wykonywane muszą odnosić się do osób prowadzących rzeczywistą działalność (np. gastronomiczną), a tym samym mających realną możliwość unikania zachowań nieakceptowanych np.: poprzez odmowę instalacji automatu w prowadzonym lokalu. Nakładanie kar na posiadaczy lokalu, a nie posiadaczy części lokalu (np. kilku metrów kwadratowych), ma skłonić ich do odmowy instalowania niezarejestrowanych automatów w lokalach.

Skarżąca zarzuciła organowi, że dopuścił się naruszenia szeregu przepisów procesowych, co miało w efekcie doprowadzić do nieprawidłowych ustaleń w sprawie, co ma swoje odzwierciedlenie w przyjętym rozstrzygnięciu.

Zarzutu tego Sąd nie podzielił.

Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez Skarżącą.

Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 4 o.p. w ten sposób, że w wydanej decyzji nie zawarto precyzyjnie oznaczonego przepisu prawa materialnego, w oparciu o który organ wydał rozstrzygnięcie. W rozstrzygnięciu organ wskazał na przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2020r. poz. 2094 ze. zm.). Tym niemiej w uzasadnieniu decyzji wskazane zostały przez DIAS przepisy prawa materialnego będące jej podstawą prawną. Uznać zatem należy, że wymóg podania podstawy prawnej został w ten sposób spełniony. wydzobowiązania podatkowego w sprawie. Wskazanie takie jest spełnieniem wymogu wynikającego z

Należy także podkreślić, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli czyn określony w art. 107 § 1 k.k.s. Ponadto ustawodawca nie przewidział możliwości miarkowania kary pieniężnej, o jakiej mowa - wynosi ona 100 tys. zł od każdego automatu ani odstąpienia od jej wymierzenia. Zatem inne okoliczności jak stan zdrowia, wysokość otrzymywanych dochodów czy też stan majątkowy nie mogą być brane pod uwagę przy wymierzaniu kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.