Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1100/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 3 w zw. z  art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Maciej Guziński, , Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi "A" w L. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją wydaną na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm.) w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE L 347 z 20.12.2013, s. 320, z późn. zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 386), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm., zwanej dalej uofp z 2009 r.), art. 104 i art. y 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 23, zwanej dalej k.p.a.) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 485), Zarząd Województwa D., działający jako Instytucja Zarządzająca RPO WD (dalej także: ZWD, organ, IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] kwietnia 2016 r. wniesionego przez Beneficjenta – "A" w L. ( dalej także: strona skarżąca, Beneficjent, Zamawiający), utrzymał w mocy decyzję Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013 nr [...] z dnia [...] marca 2016 r. określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], pn. "[...]", realizowanego w ramach Priorytetu nr 7 "[...], Działania 7.1 "Rozwój infrastruktury szkolnictwa wyższego" RPO WD 2007-2013.

Jak wynika z akt sprawy, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (IZ RPO WD) w dniu [...].07.2010 r. zawarła z Beneficjentem umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 7.1 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013). Na podstawie umowy Beneficjentowi przyznane zostało na realizację ww. projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowiło nie więcej niż 25,67 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. Następnie w dniu [...].04.2013 r. Strony umowy podpisały aneks nr [...], którym zmieniono termin zakończenia rzeczowego realizacji Projektu z 31.12.2010 r. na 30.06.2013 r. oraz zakończenie finansowe realizacji Projektu z 31.12.2010 r. na 31.07.2013 r. Zmieniono również harmonogram rzeczowo-finansowy, realizacji zamówień, płatności ponoszenia wydatków niekwalifikowanych, montaż finansowy Projektu, prognozę wydatków kwalifikowanych oraz wskaźniki osiągnięcia rzeczowej realizacji Projektu. W dniu [...].11.2013 r. podpisany został drugi aneks do umowy nr [...] którym zmieniono wartość dofinansowania na kwotę [...] zł co stanowiło nie więcej niż 25,67% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. Zmieniono termin zakończenia rzeczowego realizacji Projektu z 30.06.2010 r. na 31.07.2013 r. oraz zakończenie finansowe realizacji Projektu z 31.07.2013 r. na 30.08.2013 r. Zmieniono również harmonogram rzeczowo-finansowy, realizacji zamówień, płatności ponoszenia wydatków niekwalifikowanych, montaż finansowy Projektu, prognozę wydatków kwalifikowanych oraz wskaźniki osiągnięcia rzeczowej realizacji Projektu. W dniu [...].08.2014 r. podpisany został trzeci aneks do umowy nr [...]. Zgodnie z § 1 aneksu, wprowadzono zmiany do skwantyfikowanych wskaźników osiągnięcia rzeczowej realizacji Projektu poprzez zmianę załącznika nr 8 do umowy o dofinansowanie Projektu.

Beneficjent otrzymał dofinansowanie na podstawie wniosku o płatność nr [...] w dniu [...].04.2013 r. refundacja w kwocie [...] zł.

W dniach [...].03.2014 – [...].03.2014 oraz [...].11.2014 zespół kontrolujący IZ RPO WD przeprowadził kontrolę na miejscu w zakresie prawidłowości realizacji Projektu, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz z prawem krajowym i wspólnotowym.

W wyniku kontroli, podstawie przedłożonych dokumentów, stwierdzono naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, w brzmieniu obowiązującym w dniu 06.03.2006 r. (dzień ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych) – dalej: pzp, skutkujące korektą finansową w odniesieniu do objętego dofinansowaniem zamówienia publicznego w zakresie: Remont kapitalny budynku - pełno branżowy, łącznie z zagospodarowaniem terenu, wykonaniem sieci zewnętrznych-wodnej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej, energetycznej, telefonicznej. Wykonanie robót budowlanych oraz instalacji wewnętrznych - zimnej i ciepłej wody, c.o., ciepła technologicznego, wentylacji i klimatyzacji z automatyką i sterowaniem, instalacji wnętrzowych elektrycznych i teletechnicznych, węzła cieplnego oraz wyposażenia technologicznego obiektu. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone przez firmę "B" sp. z. o. o. ul. [...],[...]L. - pełnomocnika "A" w L. w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 pzp. Zamówienie klasyfikuje się poniżej kwoty wartości zamówień określonej na podstawie art. 11 ust. 6 ustawy pzp.

Zespół kontrolujący po przeprowadzeniu analizy zgromadzonej dokumentacji w ostatecznej informacji pokontrolnej stwierdził pięć naruszeń przepisów pzp, w tym cztery skutkujące nałożeniem korekt finansowych.

1. Naruszono postanowienia zawarte w § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie, w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 w związku z art. 25 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Naruszenie polegało na tym, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (nr. Ogłoszenia [...]. Poz. [...]) zażądał by wykonawca "posiadał zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że wykonawca spełnia wymogi jakościowe określone w polskiej normie PN-EN-ISO 9001 w zakresie robót ogólnobudowlanych, lub równoważnych dokumentów potwierdzających spełnienie powyższych normatywów jakościowych" oraz posiadał "zaświadaczenie jakościowe, określone w polskiej normie PN-EN-ISO 14001". Wobec powyższego Zespół kontrolujący nałożył korektę finansową w wysokości 5 % (metoda wskaźnikowa) faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...].05.2006 r., o wartości wydatków kwalifikowanych [...] zł.

2. Naruszono postanowienia zawarte w § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie przepisów prawa określonych w art. 22 ust. 2 w związku art. 7 ust. 1 pzp.

Zamawiający w zapisach ogłoszenia (pkt 2.1) oraz SIWZ (warunek w pkt 3.4.d., w zakresie wymaganego dokumentu wskazanego w pkt. 4.1.g.) zażądał w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej dysponowania środkami finansowymi w wysokości co najmniej 20 % ceny ofertowej brutto. Zespół kontrolujący nałożył korektę finansową w wysokości 5 % (metoda wskaźnikowa) faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...].05.2006 r., o wartości wydatków kwalifikowanych [...] zł.

3. Naruszono postanowienia zawarte w § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie przepisów prawa określonych w art. 25 ustawy pzp poprzez umieszczenie przez Zamawiającego żądania następującej treści: "Wykonawca powinien być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności oraz zobowiązuje się w formie oświadczenia dołączonego do oferty do kontynuacji ubezpieczenia przez okres trwania umowy". Zespół kontrolujący stwierdził, że naruszenia ma charakter wyłącznie formalny i nie wywołuje żadnych skutków finansowych.

4. Naruszono postanowienia zawarte w § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie przepisów prawa określonych w art. 29 ust. 3 w związku art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia posługuje się nazwami własnymi, znakami towarowymi wskazując równocześnie producentów niektórych rozwiązań ([...], itp.) nie dopuszczając do stosowania rozwiązań równoważnych. Zespół kontrolujący stwierdził, że taki opis zamówienia może stworzyć możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji. Zespół zauważył, że użycie znaków towarowych, nazw własnych i wskazanie producenta nie są incydentalnym przypadkiem, lecz regułą zarówno w Opisach technicznych (załącznik nr 4 do SIWZ) jak i w Przedmiarach robót (załącznik nr 5 do SIWZ). Naruszenia takie skutkują korektą finansową w wysokości 10% (metoda wskaźnikowa) faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...].05.2006 r., o wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł.

5. Naruszono postanowienia zawarte w § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie przepisów prawa określonych w art.144 w związku art. 7 ust. 1 ustawy pzp.

W umowie o roboty budowlane Zamawiający nie przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Zmieniając Aneksem nr 3 do umowy o roboty budowlane nr [...]wysokość wynagrodzenia wykonawcy naruszył art. 144 w związku art. 7 ust. 1 PZP. Stwierdzone naruszenie skutkuje korektą finansową w wysokości 10 % (metoda wskaźnikowa) faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...].05.2006 r., o wartości wydatków kwalifikowanych [...] zł. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2013 r., (tab. 4, pkt 17). Zgodnie z zapisami uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2013 r. "w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o najwyższej wartości procentowej".

Beneficjent odmówił podpisania Informacji pokontrolnej i zwrócił do IZ RPO WD dwa jej egzemplarze (wpływ do UMWD w dniu [...].10.2015 r.). Informacja pokontrolna stała się ostateczna z dniem [...].10.2015

W dniu [...].03.2015 r. wydana została decyzja Zarządu Województwa D. nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu kwoty [...] zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt jeden tysięcy osiemdziesiąt siedem złotych 06/100) otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania (w tym [...] zł stanowiące środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz 0,00 zł stanowiące krajowe współfinansowanie), wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu.

Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i morzenie postępowania. W uzasadnieniu wniosku Beneficjent zarzucił decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu :

"1) naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 7 oraz art. 107 § 3 kpa poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w zakresie rodzaju stwierdzonych naruszeń oraz w zakresie możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj:

- art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne uznanie niedopuszczalności żądania w Postępowaniu dokumentów potwierdzających spełnienia norm jakościowych;

- art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne uznanie niedopuszczalności sformułowania warunku udziału z postępowaniu w zakresie zdolności finansowej odnoszącego się do ceny oferty;

- art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne stwierdzenie naruszenia ww przepisów wskutek opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych i znaków towarowych bez dopuszczenia stosowania rozwiązań równoważnych;

- art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne uznanie niedopuszczalności zmian umowy o udzielenie zamówienia wprowadzonych do umowy w sprawie zamówienia publicznego aneksem nr 3;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp poprzez błędne zastosowanie ww. przepisu do przedmiotowego stanu faktycznego wskutek uznania, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację Projektu nastąpiło z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych;

- art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L Nr 210, str. 25, zwane dalej Rozporządzeniem 1083/2006), poprzez niezasadne uznanie, że stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisów".

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją Zarząd Województwa D. utrzymał, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W trakcie ww. postępowania organ odwoławczy rozpatrzył sprawę ponownie, na nowo przeanalizował materiał dowodowy zgromadzony w trakcie postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, rozpatrzył zarzuty podniesione przez stronę we wniosku oraz dokonał oceny prawidłowości (pod względem proceduralnym i merytorycznym) rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 60 pkt 1 i pkt 6 w związku z art. 67 ufp z 2009 r., środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym są w szczególności kwoty dotacji podlegające zwrotowi w przypadkach określonych w niniejszej ustawie oraz należności. ZWD - po zbadaniu akt przedmiotowej sprawy - skonstatował, iż wydanie ww. decyzji określającej kwotę środków przypadającą do zwrotu zostało poprzedzone wyczerpującym zebraniem i szczegółową analizą materiału dowodowego w sprawie, a organ wydający tę decyzję nie pominął żadnego dowodu zgromadzonego w niniejszej sprawie w ramach swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). W tenże sposób organ wydający decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu odtworzył rzeczywisty obraz sprawy i uzyskał podstawę do odpowiedniego zastosowania właściwego przepisu prawa. Ponadto tak zgromadzony i przeanalizowany materiał dowodowy znalazł swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji administracyjnej, co było zgodne z art. 107 § 3 k.p.a. Tym samym organ odwoławczy ustalił, że w tym aspekcie nie stwierdzono wadliwości w procesie zmierzającym do wydania ww. decyzji administracyjnej.

Organ podtrzymał ustalenia i wnioski sformułowane w decyzji pierwszoinstancyjnej .

Odnosząc się do zarzutów dotyczących bezpodstawnego zakwestionowania zawartego w ogłoszeniu oraz w SIWZ warunku dostarczenia zaświadczenia potwierdzającego spełnienie przez wykonawcę norm jakościowych organ wskazał, że żądanie dostarczenia przez oferenta zaświadczeń potwierdzających spełnianie norm jakościowych dopuszczalne jest jedynie w przypadku zamówień, których przedmiotem są dostawy i usługi, zaś w przypadku robót budowlanych, w szczególności z uwagi na regulacje zawarte w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7.04.2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, niedopuszczalnym było żądanie tego rodzaju dokumentów. Tym samy postawiony w tym zakresie zarzut organ uznał za chybiony. Żądane przez skarżącego dokumenty, miały charakter dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Żądanie tego rodzaju dokumentów, jako niewymienionych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7.04.2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, było działaniem naruszającym przepisy art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 i art. 7 ust. 1 Pzp.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję skarżący sformułował następujące zarzuty, dotyczące naruszenia:

• art. 138 § 1 kpa poprzez utrzymanie w mocy skarżonej decyzji

• art. 207 ust. 1 pkt 2 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie,

• art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach powadzenia polityki rozwoju poprzez błędne zastosowanie i nałożenie na skarżącą obowiązku zwrotu dotacji,

• art. 7, 11, 77 § 1, 80 i 107 § 3 kpa poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w sposób należyty i braku odniesienia się do wszystkich okoliczności sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do braku precyzyjnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z naruszeniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli,

• art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez niezasadne uznanie niedopuszczalności żądania w postępowaniu dokumentów potwierdzających spełnianie norm jakościowych,

• art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne uznanie niedopuszczalności sformułowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej odnoszącego się do ceny oferty,

• art. 29 ust. 3 w zw. zart. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne stwierdzenie naruszenia ww przepisów wskutek użycia nazw własnych i znaków towarowych bez dopuszczenia stosowania rozwiązań równoważnych,

• art. 144 ust. 1 Pzp, poprzez niezasadne uznanie niedopuszczalności zmian umowy aneksem nr 3,

• art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez błędne zastosowanie ww przepisu wskutek wadliwego uznania, że wykorzystanie środków nastąpiło z naruszeniem procedur,

• art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 - poprzez błędne przyjęcie że doszło do naruszeń, które powodują lub mogłyby powodować szkodę w budżecie UE w drodze sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

W kwestii niezasadnego uznania przez organ niedopuszczalności żądania w postępowaniu dokumentów potwierdzających spełnianie norm jakościowych skarżący zarzucił, że organ zignorował ów podział dokumentów na podmiotowe i przedmiotowe. W dalszej części skargi skarżący przeprowadził obszerny wywód na potwierdzenie prawidłowości jego stanowiska o tym, że zaświadczenia dotyczące spełniania norm jakościowych są dokumentami przedmiotowymi, odnoszącymi się do charakterystyki wykonywanych robót budowlanych, a więc odnoszą się do przedmiotu zamówienia.

Skarżący zakwestionował również, aby naruszenie przepisów pzp stanwoilo skonstruowany przez niego w ogłoszeniu warunek dotyczący wykazania zdolności finansowej przez odniesienie się do ceny ofertowej – a to poprzez zobowiązanie wykonawców do przedstawienia informacji z banku, w którym wykonawca posiada rachunek podstawowy, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy , potwierdzających, że dysponuje on co najmniej środkami w wysokości 20% ceny oferty brutto. W jego ocenie wymóg jest dostatecznie skonkretyzowany, a jednocześnie elastycznie dostosowuje warunek finansowy do konkretnej oferty danego wykonawcy. W przekonaniu skarżącego, w przypadku określenia warunku kwotowo, doszłoby do zróżnicowania obciążenia poszczególnych oferentów. Oferent, którego oferta byłaby tańsza de facto musiałby zabezpieczyć środki proporcjonalnie wyższe niż oferent, którego oferta byłaby droższa.

W odniesieniu do zarzutu niezasadnego stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. wskutek użycia nazw własnych i znaków towarowych bez dopuszczenia stosowania rozwiązań równoważnych, skarżący zarzucił, że organ w swojej analizie stanu faktycznego pominął, fakt iż załącznik do SIWZ, tj. Opis techniczny i Projekty Wykonawcze (w których zastosowane zostały nazwy własne i znaki towarowe) zostały sporządzone przez biuro architektoniczne zgodnie ze standardami wynikającymi z charakteru wykonywanego zawodu, a wskazane nazwy nie miały na celu narzucenia wykonawcy określonego produktu, lecz wyłącznie wytyczne co do jakości produktu.

Co do oceny dopuszczalności umownej zmiany wynagrodzenia ustalonego w umowie o roboty budowlane zawartej w dniu [...].05.2006 r. przez wybranego przez inwestora ("A") zamawiającego – "B" Sp. z o.o. w L. z wykonawcą – "C" Sp. zo.o. z L., skarżący w skardze powielił swoją argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż w przedmiotowej sprawie "wystąpiły okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie zawarcia umowy". Podkreślił, że okoliczności, które legły u podstaw zawarcia aneksu nr 3 były nieprzewidywalne, a polegały na wzroście cen materiałów i usług na rynku budowlanym. W tym zakresie skarżący przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego, w którym taka okoliczność stała się podstawą zastosowania klauzuli rebus sic stantibus. Skarżący zarzucił ponadto, że również zapis umowy zawarty w § 11 ust. 9 umowy nie mógł stać się przeszkodą w zawarciu takiego aneksu, albowiem zapis ten dotyczył sytuacji, które strony prognozowały, zaś w sprawie mamy do czynienia z sytuacją, której strony przewidzieć nie mogły.

Odpowiadając na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko i argumentację zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r., za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu

wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Realizując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2).

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W kwestii natomiast ustalania i nakładania korekt finansowych, art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji

o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ufp., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 powołanego rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów termin "operacja" oznacza: projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 cytowanego Rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii. W konsekwencji uznać należy, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej itd.

W rozpoznawanej sprawie powyższe oznacza, że oceny, czy doszło do naruszenia procedur i przepisów stosowanych przy realizacji programu operacyjnego, a w konsekwencji do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, należało dokonać mając na uwadze zarówno przepisy wspólnotowe w zakresie realizacji polityk horyzontalnych ( wskazane w zawartej umowie z dnia 15 lipca 2010 r. o dofinansowanie projektu ) jak m.in. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – do których stosowania umowa ta odsyła wprost § 12 ust. 1.

W ocenie Sądu, organ w rozpoznawanej sprawie prawidłowo uznał, że doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, a w konsekwencji, że wydatki poniesione w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia powinny podlegać częściowej korekcie. Podkreślić przy tym należy, że co do zasady wystarczające jest w tym zakresie ustalenie jedynie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r. sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r. sygn. akt II SA/Go 465/12 – CBOSA). Należy też wskazać na Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. sygn.. C-406/14. W pkt. 44 i 45 Trybunał wskazał w szczególności, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd uznał, że nie jest zasadny zarzut skarżącej naruszenia przepisu art. 7, 11, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a.

W ocenie Sądu zaskarżoną decyzję, jak również poprzedzającą ją decyzję organu I instancji wydano w postepowaniu przeprowadzonym zgodnie z wymogami procedury administracyjnej. Obszerne uzasadnienia obu decyzji zawierają szczegółową analizę każdego wykrytego naruszenia przepisów pzp oraz przepisów wspólnotowych. Stwierdzone w wyniku kontroli okoliczności zostały ocenione także w świaetle orzecznictwqa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak również orzeczeń Zespołów Arbitrów oraz KIO. Organ wyjaśnił pojęcie nieprawidłowości i omówił wszystkie przesłanki jej wystąpienia oraz odrębnie w stosunku do każdego stwierdzonego naruszenia wyjaśnił an czym ono polegało i w czym można było upatrywać powstania szkody w budżecie unijnym. W decyzjach wskazano pełne postawy prawne ustalania i nakładania przez Instytucję Zarządzającą korekt finansowych, a także odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Zbadano poprawność zastosowania przy wymierzaniu korekty finansowej odpowiedniej wersji Taryfikatora oraz przeanalizowano przesłanki umożliwiające obniżenie maksymalnego wskaźnika korekty.

Opisując poszczególne naruszenia organ każdorazowo odwoływał się do konkretnych dokumentów postepowania oraz ich zapisów. Wnioski z analizy zebranego i poddanego kontroli materiału dowodowego zawarto i przejrzyście omówiono w uzasadnieniu, które w przekonaniu Sądu spełnia wymogi stawiane mu w w art. 107 § 3 Kpa. Ocena tego materiału została dokonana w sposób wszechstronny i logiczny, z uwzględnieniem wielu aspektów sprawy i tym samym spełnia wrunki stawiane swobodnej ocenie dowodów.

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów Sąd uznał za niezasadny zarzut naruszenia przez organ art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 pzp.

Z niekwestionowanych przez stronę ustaleń organu wynika, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w BZP nr [...] z [...].03.2006 r., wśród warunków udziału w postępowaniu, skarżący zamieścił wymóg posiadania zaświadczeń podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzających że wykonawca spełnia wymogi jakościowe określone w polskich normach: PN-EN- ISO 9001 oraz PN-EN-ISO 14001; w SIWZ, w punkcie 3. Warunki podmiotowe, skarżący zażądał kserokopii ww. dokumentów.

Ograniczenia dotyczące określenia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów, potwierdzających ich spełnienie mają na celu zapobieżenie takiemu formułowaniu tych warunków, które mogłoby utrudnić uczciwą konkurencję – co wprost wynika z treści art. 22 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia o zamówieniu). Stosownie do treści art. 25 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Rodzaje dopuszczalnych dokumentów określało, wydane na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p., rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004 r., nr 71, poz. 645 ze zm.). Katalog dokumentów podmiotowych, a więc odnoszących się do warunków, jakie musi spełnić sam wykonawca celem potwierdzenia uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności został wskazany w §1 ust. 1 ww. rozporządzenia. W §1 ust. 2 rozporządzenia wymieniono z kolei enumeratywnie dokumenty mające na celu potwierdzenie, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponuje osobami odpowiednimi do wykonania zamówienia. Wśród wymienionych tu dokumentów zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości zostały dopuszczone tylko w odniesieniu do: a) dostawy – celem potwierdzenia, że będące jej przedmiotem oznaczone produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym ( pkt 6 § 1 ust. 2 rozporządzenia), b) usług – celem potwierdzenia, że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia (pkt 7 §6 ust. 2 rozporządzenia). Możliwości żądania certyfikatów jakości nie przewidziano jednak w przypadku robót budowlanych, będących bezsprzecznie przedmiotem zamówienia opublikowanego w BZP nr [...] z dnia [...].03.2006 r. Roboty budowlane pzp w art. 2 pkt 8 wyraźnie natomiast odróżnia od dostawy oraz świadczenia usług). Jak trafnie wskazywał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, ograniczenie możliwości żądania od wykonawcy robót budowlanych spełnienia określonych wymogów jakościowych ma oparcie w regulacjach Dyrektywy Rady z dnia 14.06.1993 r. nr 93/37/EWG, dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, która wyliczając dopuszczalne kryteria oceny wiedzy i możliwości technicznych wykonawcy robót budowlanych nie przewiduje możliwości żądania certyfikatów jakości.

Nie sposób również zgodzić się z podniesionym w skardze zarzutem, że przedmiotowe zaświadczenia niesłusznie organ uznał za dokumenty tzw. podmiotowe, a więc potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i odnoszące się do wykonawcy, podczas gdy były to dokumenty przedmiotowe, w stosunku do których ustawodawca nie przewidział ograniczeń poza ogólnym wymogiem, by były to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Sąd w tym zakresie w całości podziela argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. W szczególności wymaga podkreślenia, że uznanie żądanych przez stronę skarżącą od wykonawców certyfikatów jakości za dokumenty przedmiotowe wymagałoby wykazania, że wymóg posiadania certyfikatu dotyczy samego przedmiotu zamówienia tj. jego parametrów technicznych, innych właściwości lub sposobu realizacji prac. Tymczasem sformułowania zawarte w Ogłoszeniu nie dają ku temu podstaw. Po pierwsze, warunek sformułowany przez Zamawiającego nie odwołuje się w żadnej mierze do właściwości samego przedmiotu zamówienia lub procesu jego wykonania. Po drugie, na podmiotowy charakter tego warunku wskazuje już samo usytuowanie spornego wymogu - który został umiejscowiony w sekcji III Ogłoszenia, pkt 2.1) Informacje dotyczące sytuacji wykonawcy, dostawcy, lub usługodawcy oraz informacje i formalności niezbędne do oceny czy spełnia on minimalne wymogi ekonomiczne, finansowe i techniczne, zaś w SIWZ - w części zawierającej warunki podmiotowe. W treści ogłoszenia warunek ten sformułowano przy tym następująco: "posiadaniem zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że wykonawca spełnia wymogi jakościowe określone w polskiej normie...". Powyższe świadczy, zdaniem Sądu, że na etapie ogłoszenia o zamówieniu i sporządzenia SIWZ zamawiający odnosił ten warunek do wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, a wymagane przez niego dokumenty traktował jako dokumenty podmiotowe. Nadto, co podkreślał organ, argumentacja o przedmiotowym charakterze żądanych dokumentów pojawiła się u skarżącego dopiero na skutek przeprowadzonej kontroli.

W świetle powyższego organ prawidłowo, prawidłowo, zdaniem Sądu, ocenił, że zakwestionowane w wyniku kontroli zapisy zawarte w cz. III Ogłoszenia pkt 2.1, dotyczące wymogu przedłożenia przez wykonawcę zaświadczeń jakości, stanowiły naruszenie wskazanych na wstępie przepisów art. 22 ust. 2 i 25 pzp.

Jako bezpodstawny należało ocenić także zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp.

Zarzut ten organ powiązał z faktem, że zamawiający w zapisach ogłoszenia o zamówieniu oraz w SIWZ - na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy zapewniającej wykonanie zamówienia - zażądał dysponowania środkami finansowymi w wysokości co najmniej 20% ceny oferowanej brutto. Na potwierdzenie spełniania tego warunku skarżący zażądał informacji banku, w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy potwierdzającej wysokość środków lub zdolność kredytową wykonawcy wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Sąd przychylił się do stanowiska organu, iż tak postawiony warunek godzi w zasadę równego i sprawiedliwego traktowania wszystkich podmiotów uczestniczących w przetargu. Przede wszystkim należ podkreślić, że określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, zamawiający powinien je sprecyzować w sposób jednoznaczny i jednakowy wobec wszystkich. Powołane wyżej rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 07.04.2004 r. dopuszcza żądanie od oferentów, celem umożliwienia zbadania ich sytuacji finansowej i ekonomicznej m.in. informacji z banku, w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu do składania ofert. (§ 1 ust.3 pkt 2). Jest to jednak warunek wymagający dookreślenia przez organizatora przetargu w ogłoszeniu i w SIWZ. Informacja ta ma bowiem służyć dookreśleniu oczekiwanej przez zamawiającego ogólnej kondycji finansowej potencjalnego wykonawcy, która w jego ocenie będzie stanowiła dostateczną gwarancję wykonania zamówienia. Rację ma organ podnosząc, że wysokość tej gwarancji musi być powiązana z samym przedmiotem zamówienia i wskazana konkretnie przez zamawiającego w ogłoszeniu. Tylko w ten sposób ustanawia się bowiem jednakowy dla wszystkich próg wymaganego zabezpieczenia finansowego wykonawcy, nie stwarzając jednocześnie niebezpieczeństwa zaniżania ceny ofertowej, w szczególności w sytuacji ostrej rywalizacji cenowej. Opis warunków zamienia, który uzależnia od wysokości oferowanej ceny progowe wartości, pozwalające zakwalifikować wykonawcę, jako spełniającego warunki postawione przez zamawiającego, nie spełnia warunku jawności i przejrzystości oraz nie gwarantuje zachowania uczciwej konkurencji. W istocie bowiem warunek ten jest kształtowany dowolnie przez każdego z oferentów. Tymczasem - co słusznie podkreślono w zaskarżonej decyzji - wyznaczenie poziomu oczekiwań finansowych wobec wykonawców należy do zamawiającego, zaś wykonawcy już na etapie przystąpienia do konkursu powinni mieć możliwość jednoznacznej oceny, czy spełniają te oczekiwania. Jednakowe sformułowania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wobec wszystkich wykonawców pozwala też na bardziej obiektywną ocenę ich możliwości.

Reasumując, organ prawidłowo uznał, że zamawiający naruszył ww. przepisy pzp, przez takie sformułowanie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców do realizacji zamówienia, które uzależnia faktyczny rozmiar wymogów w tym zakresie od oszacowań samego oferenta. Tak postawiony w ogłoszeniu warunek nie zapewnia weryfikacji kondycji finansowej wykonawców zgodnie z obowiązującymi w prawie zamówień publicznych zasadami niedyskryminacji, równości i uczciwej konkurencji.

Trafnie też zwrócił organ uwagę, że gdy warunek zdolności finansowej jest ściśle powiązany z wartością oferty i od niej uzależniony, to dopiero po jej przygotowaniu wykonawca dowie się, czy "stać" go na udział w postępowaniu. Przygotowanie ofert zaś nierzadko jest i czasochłonne i kosztowne, tak więc postawienie tak określonego warunku dodatkowo utrudnia udział w postępowaniu.

Za bezzasadny Sąd uznał zarzut naruszenia naruszenie art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp.

W tej kwestii organ ustalił w prowadzonym postępowaniu, że skarżący w załączniku nr 4 do SIWZ - Opisy techniczne użył sformułowań, w których użyte zostały nazwy własne i znaki towarowe, co w świetle przepisu art. 29 ust. 3 pzp jest działaniem niedopuszczalnym i naruszającym uczciwą konkurencję.

Posłużenie się przez zamawiającego w SIWZ oraz w ogłoszeniu nazwami własnymi towarów i znakami towarowymi w stoi w bezpośredniej sprzeczności z wynikającymi z art. 29 pzp zasadami opisu przedmiotu zamówienia, przez co również prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Jak bowiem wynika z ust 2 i 3 tego przepis, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest sytuacja, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

W zaskarżonej decyzji oraz informacji pokontrolnej organ wskazał natomiast szereg przypadków, w których skarżący użył nazw własnych i znaków towarowych (przykładowo w załączniku nr 4 do SIWZ: "mocować do muru klejem [...]" – pkt 4.10.2, "folia paraizolacyjna [...]" – pkt 4.6.2 i inne) – w sumie organ ujawnił aż 18 takich przypadków w dokumencie "Opis techniczny" w cz. 4 Opis prac budowlanych, przy czym tylko w dwóch przypadkach posłużył się określeniem, które wskazywało, że nazw tych użyto przykładowo. Przypadki użycia nazw własnych dotyczyły zarazem wyrobów powszechnie dostępnych na rynku, takich jak kleje, farby, okna. Tym samym zgodzić się trzeba z organem, że specyfika zamówienia nie mogła w tej sytuacji stanowić usprawiedliwienia dla posłużenia się nazwami własnymi i znakami towarowymi, nawet przy użyciu sformułowania "lub równoważny". Zakaz posługiwania się nazwami własnymi i znakami towarowymi został ustanowiony dla ochrony zasady uczciwej konkurencji, stąd też wyjątkowo tylko dopuszczono użycie takich nazw i ograniczono to do przypadków, gdy zamówienie ma specyficzny, zindywidualizowany charakter i nie jest możliwe dostateczne opisanie jego przedmiotu bez odwołania się do konkretnych nazw i znaków towarowych. ich użycia, dopuszczalne jest ich wykorzystanie, lecz wówczas należy zastosować zwrot "lub równoważny".

Nie mogła wobec powyższego okazać się skuteczna argumentacja skargi, iż opisy techniczne zostały sporządzone przez biuro architektoniczne zgodnie ze standardami wynikającymi z charakteru wykonywanego zawodu, a wskazane nazwy nie miały na celu narzucenia wykonawcy określonego produktu, lecz wyłącznie wytyczne co do jakości produktu. Trafnie w tym względzie zauważa organ, że odpowiedzialność za treść ogłoszenia spoczywa na skarżącym, nawet wówczas jeśli posłużył się przy tym osobami trzecimi. W tym zakresie bez znaczenia pozostają argumenty skarżącego, że żaden z potencjalnie zainteresowanych uczestników postępowania nie negował prawidłowości tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia. Nieprawidłowością było bowiem już samo naruszenie wskazanego przepisu art. 29 ust. 3 pzp – poprzez bowiem nieuwzględnienie zawartych w nim zakazów już doszło do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich wykonawców i nie jest konieczne wykazanie, że takie sformułowania doprowadziły rzeczywiście do uniemożliwienia konkretnemu wykonawcy uczestnictwa w postepowaniu przetargowym.

Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp

Jak ustalono w tym zakresie w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono bowiem, że w umowie o roboty budowlane zawartej w dniu 4 maja 2006r. przez skarżącego z wybranym w wyniku postępowania zamówieniowego wykonawcą, zawarty został zapis: § 11 ust. 9: "wynagrodzenie wykonawcy w okresie realizacji umowy o roboty budowlane nie podlega waloryzacji z tytułu inflacji oraz podwyżki składników cenotwórczych wyszczególnionych w ofercie". Skarżący w dniu [...] sierpnia 2007r. zawarł z wykonawcą aneks nr 3 do umowy, mocą którego podwyższył wysokość wynagrodzenia o 44,68%, zmiana umowy zainicjowana została przez wykonawcę, który wnioskując o podwyższenie wynagrodzenia, jako jej powód podał zmieniającą się radykalnie sytuację na rynku budowlanym polegającą w szczególności na znaczącym wzroście cen. Tak ustalone fakty, ocenione przez organ w kontekście obowiązujących w dacie zawarcia umowy przepisów pzp, stały się podstawą ustalenia naruszenia przepisu art. 144 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp oraz §12 umowy o dofinansowanie.

Jakkolwiek w zaskarżonej decyzji wkradł się na str. 36 błąd polegający na przytoczeniu nieprawidłowej (nieaktualnej do stanu faktycznego sprawy) wersji brzmienia art. 144 Pzp. Fakt ten nie może przesądzać o braku możliwości identyfikacji, według jakiego stanu prawnego dokonał organ oceny postępowania skarżącego. Przede wszystkim organ wskazał stanowczo, że podtrzymuje analizę i ocenę dokonaną w postępowaniu w I instancji. Nadto zawarł w decyzji szerokie rozważania dające wystarczającą podstawę do określenia poglądu prawnego organu.

Organ w skarżonej decyzji trafnie argumentował, że przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza - chroniące uczciwą konkurencję - ograniczenia w dokonywaniu zmian umowy zawartej z wybranym wykonawcą w stosunku do treści złożonej przez niego oferty. Stosownie do treści art. 144 ust. 1 pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Jest to niewątpliwie znaczne ograniczenie zasady swobody umów określonej w art. 353 k.c. W świetle przytoczonej regulacji zmiana umowy o zamówienie publiczne dopuszczalna jest jedynie w wypadku gdy: 1) jest nieistotna, 2) jest istotna, ale zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub w SIWZ określając zarazem jej warunki.

Zdaniem Sądu, element umowy, jakim jest ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, należy do jej najistostniejszych elementów, wobec czego, w świetle powołanego wyżej przepisu, wszelkie zmiany umowy w tym zakresie bezwzględnie powinny znaleźć swoje umocowanie w stosownych zapisach ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ.

W rozpoznawanej sprawie strony w umowie o roboty budowlane z dnia 4 maja 2006 r. w § 11 pkt 9 postanowiły wprost, ż wynagrodzenia Wykonawcy w okresie realizacji zamówienia nie podlega waloryzacji z tytułu inflacji oraz podwyżki składników cenotwórczych w ofercie. Zwracając się o podwyższenie umówionego wynagrodzenia (którego ostatecznie dokonano w Aneksie nr 3 z dnia [...].04.2007 r.) wykonawca uzasadniał swój wniosek tym, że cena materiałów budowlanych wzrosła o 30%, robót budowlanych średnio o 25 % i wykonanie umowy w tych warunkach stało się nieopłacalne. Tak więc okolicznością , która zaważyła na zawarciu aneksu była zmiana cen materiałów i usług koniecznych do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Tego rodzaju okoliczność została jednak wyraźnie wyłączona umownie jako przesłanka zmiany umowy (§ 11 ust. 9 umowy).

Sąd zgadza się z organem, iż brak zarazem możliwości powołania się przez Skarżącego na nieprzewidywalnych charakter sytuacji powodującej zmianę warunków, skutkujących zmniejszeniem opłacalności wykonania umowy. Obiektywną konieczność zmiany umowy strona motywowała wydłużeniem terminu realizacji umowy z inicjatywy zamawiającego o ponad 17 miesięcy i zmianę w tym okresie poziomu cen, której nie można było przewidzieć w momencie podpisania umowy. Zwrócić jednak trzeba uwadze, żę przyjęciu tej argumentacji stoi na przeszkodzie0020§ 2 ust. 3 umowy o roboty budowlane, gdzie wprost przewidziano, że " W przypadku braku środków finansowych na realizację zadania (Zabezpieczonych przez "A" w L. jako Inwestora), zamawiający będzie miał prawo zmiany terminów określonych w ust. 1i 2 oraz wstrzymania robót do chwili ich uzyskania. Sytuacja powyższa nie będzie rodziła skutków prawnych i finansowych dla Zamawiajacego". Tak więc fakt przedłużenia terminu zakończenia robót z inicjatywy zamawiającego nie mógł być uznany za sytuacje o charakterze nadzwyczajnym, której strony nie mogły przewidzieć. Tym samym nie mogła ta okoliczność stanowić podstawy do zwiększenia wynagrodzenia umownego.

Sąd podziela ocenę organu, iż zapisy umowy świadczą o tym, że intencją zamawiającego (który ten zapis umowy zaprojektował) było zatem zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia pomimo inflacji i wzrostu cen składników ujętych w ofercie, przy czym brak podstaw do uznania, że zastrzeżenie to miało dotyczyć tylko przypadków "zwykłej" inflacji i wzrostu cen, a w każdym razie nie znalazło to odzwierciedlenia w zapisach umowy.

Zgodzić się trzeba również, że nie trudno w opisanym przypadku mówić również o korzyści zamawiającego z dokonanych Aneksem nr 3 zmian - zważywszy na zawarte w § 18 umowy ( ust. 1a i ust. 2 ) rozwiązania zabezpieczające interes zamawiającego ( przed roszeniami odszkodowawczymi wykonawcy) w razie odstąpienia od umowy przez zamawiającego, istotnej zmiany umowy powodującej, że jej wykonanie nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Tak więc nie można mówić o sytuacji, która ekonomicznie wymuszała zmiany umowy. Konsekwencją dla zamawiającego – jak trafnie wskazał organ – byłaby jedynie konieczność zapłaty za wykonane prace oraz rozpisania nowego przetargu i rozciągnięcia w czasie inwestycji.

Reasumując, wbrew ocenie skarżącej zatem nie wystąpiły w sprawie przesłanki, o których mowa w art. 144 pzp, które dawałaby podstawę do zgodnej z prawem zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia. Tym samym skarżący, dokonując zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia, naruszył przepis art. 144 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem zawarcie takiego aneksu, w sytuacji, gdy w umowie widniał zapis zawarty w § 11 ust. 9 o niezmienności wynagrodzenia. Tego rodzaju naruszenie stanowiło niewątpliwie zagrożenie dla zasady uczciwej konkurencji. Dopuszczono bowiem zmianę sformułowanych na wstępie warunków dotyczących wynagrodzenia, czego nie mogli przewidzieć pozostali uczestnicy postepowania przetargowego przygotowując swoje oferty. W rozpoznawanej sprawie zmian doprowadziła przy tym do tak dużej podwyżki umówionego wynagrodzenia (ponad 44%), że z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że dopuszczenie tego rzędu zmiany w zakresie ceny w warunkach przetargu mogło mieć rzeczywisty wpływ na ustalenie kręgu oferentów.

Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego oraz prawidłowo zastosowano w niej regulacje materialnoprawne, Sąd na podstawie art. 151 p.p.sa oddalił skargę w całości jako bezzasadną.