Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 516/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 129 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 91 ust. 3, art. 8 ust. 1, art. 2,art. 7, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 135, art. 200, art. 205 par. 1 i 2, art. 209
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi T. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz T. S. kwotę 2817 (dwa tysiąca osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej , po rozpatrzeniu odwołania T. S., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie do gier o nazwie [...]. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 6 grudnia 2013r. kontrolę w lokalu o nazwie [...] , w którym działalność gospodarczą prowadził T. S. wraz z Ł. M. w ramach spółki cywilnej [...] – w trakcie której ujawniono ww. urządzenie – stanowiące własność [...] Sp. z o.o.– które mogło być automatem służącym do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego ustalono, że:

- gry urządzane na ujawnionym automacie cechuje cel komercyjny – o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za jej rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych,

- wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na automacie gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu,

W rezultacie stwierdzono, że gry prowadzone na ww. automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają elementy losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Ponadto, przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego nr RKS 84/14 dowody – z opinii biegłego oraz przesłuchania świadków – potwierdzają, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automacie miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takiej sytuacji urządzający gry na automatach poza kasynem – którym w niniejszej sprawie jest T. S. – podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie organ wskazał, że spółka cywilna, której jednym ze wspólników był T. S., zawarła z [...] Sp. z o.o. umowę najmu (z wynagrodzeniem w kwocie 200 zł miesięcznie) nie mniej niż 3 m² i nie więcej niż 4 m² powierzchni swojego lokalu – na której zgodnie z tą umową zainstalowano ujawniony podczas kontroli automat. Ponadto T. S. zapewniał odpowiednie warunki, aby nielegalna gra w ogóle mogła być prowadzona poprzez:

- udostępnianie energii elektrycznej do ww. automatu,

- zapewnienie nadzoru oraz ciągłości prowadzonych gier – za pośrednictwem swoich pracowników, którzy włączali automat – w celu umożliwienia rozpoczęcia gier, jak również sprawowanie przez nich stałej opieki nad tym urządzeniem oraz informowanie najemcy o stwierdzonych usterkach i uszkodzeniach tego automatu.

W konsekwencji T. S., realizując powyższe czynności, urządzał nielegalne gry hazardowe tj. urządzał gry na automatach poza kasynem, podlegając zarazem ww. karze pieniężnej. Ustalając znaczenie zwrotu "urządzać" odwołano się do definicji zamieszczonej w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl), który oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W rezultacie, mając na uwadze znaczenie literalne tego pojęcia, w ocenie organu przez urządzenie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Podkreślono przy tym, że realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczające do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalną grę. Urządzanie gry na automatach poza kasynem gry stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie i trwa. Do czynności tych niewątpliwie należą:

- czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp.,

- czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

Odnosząc się do zarzutów i argumentów odwołania organ II instancji podniósł, że nie mogły one wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy. Wbrew twierdzeniu strony, ustalenie czy dane urządzenie realizuje gry na automacie w rozumieniu u.g.h., nie należy wyłącznie do kompetencji ministra właściwego w sprawach finansów publicznych. Nie jest przez to koniecznym, aby w toku każdego postępowania prowadzonego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. występować do tego organu podatkowego w celu uzyskania rozstrzygnięcia, czy ujawnione urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy. Taka decyzja Ministra Finansów wymagana jest bowiem jedynie na etapie planowania realizacji lub realizacji przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach, a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. W okolicznościach sprawy było natomiast bezsporne, że postępowanie nie dotyczyło planowanego działania lecz zaszłości. Dlatego przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie miał zastosowania.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. polegającego na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., Dyrektor Izby Celnej wskazał, że Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19.07.2012r. nie przesądził ostatecznie, czy przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/ WE. Organ nie zgodził się również z zarzutami odwołania dotyczącymi naruszenia przepisów postępowania, podkreślając w szczególności że włączenie dowodów przeprowadzonych w toku postępowania prowadzonego w sprawie o przestępstwo lub wykroczenie skarbowe jest dozwolone prawem, o czym stanowi art. 181 O.p. – co przesądza o tym, że takie włączenie nie narusza zasady czynnego udziału w postępowaniu. Włączeniu takiemu podlegał również dowód z przesłuchania odwołującego się w charakterze świadka w postępowaniu podatkowym, przy czym przepisy art. 190 i art. 199 O.p. nie znajdują zastosowania.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł T. S., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

1. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał;

3. naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

4. rażącą obrazę art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.;

5. naruszenie art. 121 § 1 O.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji podatkowej;

6. naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.,

7. naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

8. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na przedmiotowych urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych może być prowadzona wyłącznie w kasynie gry;

9. naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

10. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności w sprawie o sygnaturze akt: RKS 84/14.

Mając na uwadze powyższe T. S. wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji z dnia 27 kwietnia 2015r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji – z powodu rażącego naruszenia prawa, ewentualnie o uchylenie tych decyzji oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania sądowego.

W piśmie z dnia 12 stycznia 2016r. skarżący ponownie wyraził pogląd, że zastosowane przez organ przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane z powodu braku ich notyfikacji. Czym innym jest bowiem obowiązywanie prawa, a czym innym proces jego stosowania. Samo stwierdzenie zgodności tych przepisów z Konstytucją RP nie daje podstaw do uznania, że mogą one być stosowane w takiej sprawie jak niniejsza. Powołując się na orzecznictwo NSA w sprawach o sygnaturach II GSK 1296/15, II GSK 1711/15, II GSK 2027/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1604/15 i II GSK 16015/15 skarżący wyraził pogląd, że NSA opowiedział się za technicznym charakterem przepisów u.g.h. w tym przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jak również za skutkiem braku notyfikacji tych przepisów polegającym na niemożności nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący podniósł również, że udostępnienie lokalu, nawet jeśli dokonywane jest na rzecz podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może być kwalifikowane jako urządzenie gier, o którym mowa w przepisach u.g.h. W tym zakresie strona powołała się również na orzecznictwo tut. Sądu, w tym na wyrok z dnia 9 grudnia 2015r. o sygn. akt II SA/Ke 467/15.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.)., dalej u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Ponieważ bezspornym w sprawie było, że przedmiotowy automat ujawniono w lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący w ramach spółki cywilnej, a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., kluczowe dla wyniku sprawy było rozstrzygnięcie, czy skarżący urządzał gry na tych automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ wyjaśniając znaczenie terminu "urządzający gry" odwołał się, wobec braku definicji legalnej, do znaczenia nadanego czasownikowi "urządzać" w Wielkim słowniku języka polskiego, dostępnym pod adresem internetowym: www.wsjp.pl. Według tego słownika "urządzać" to: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W konsekwencji, zdaniem organu urządzanie gry to realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że gra hazardowa się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa ma miejsce, wystarczające jest do uznania danego podmiotu za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności.

W oparciu o taką wykładnię, organ uznał skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalił bowiem, że stworzył odpowiednie warunki, aby nielegalne gry na automatach mogły być prowadzone. Spółka cywilna, której jednym ze wspólników był T. S., zawarła z [...] Sp. z o.o. umowę najmu (z wynagrodzeniem w kwocie 300 zł miesięcznie) nie mniej niż 3 m² i nie więcej niż 4 m² powierzchni lokalu – na której zgodnie z tą umową zainstalowano ujawniony podczas kontroli automat. Ponadto T. S. zapewniał odpowiednie warunki, aby nielegalna gra w ogóle mogła być prowadzona poprzez:

- udostępnianie energii elektrycznej do ww. automatu,

- zapewnienie nadzoru oraz ciągłości prowadzonych gier – za pośrednictwem swoich pracowników, którzy włączali automat – w celu umożliwienia rozpoczęcia gier, jak również sprawowanie przez nich stałej opieki nad tym urządzeniem oraz informowanie najemcy o stwierdzonych usterkach i uszkodzeniach tego automatu.

W konsekwencji, zdaniem organu, T. S., realizując powyższe czynności, urządzał nielegalne gry hazardowe tj. urządzał gry na automatach poza kasynem.

Wbrew takim wywodom zgodzić się należy ze skarżącym, że organy błędnie przyjęły, iż skarżący jest osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności nie wskazuje na to, aby można było go uznać za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Z umowy najmu zawartej w dniu 20 kwietnia 2013r. z [...] Sp. z o.o. przez Spółkę cywilną, której jednym ze wspólników był T. S. wynika, że jej przedmiotem jest najem części lokalu na prowadzenie gier na automatach losowych. W zamian najemca miał uiszczać czynsz w wysokości 300 zł miesięcznie, który obejmował wszelkie opłaty eksploatacyjne związane z używaniem przedmiotu najmu, w szczególności korzystanie z energii elektrycznej do zainstalowanych automatów. Umowa ta nie nakładała na wynajmującego żadnych innych obowiązków związanych z funkcjonowaniem przedmiotowego automatu.

Z przedstawionych ustaleń faktycznych wynika, że poza udostępnieniem lokalu, podłączeniem przedmiotowych automatów do prądu i zgłaszaniem ich zablokowania, skarżący nie wykonywał żadnych czynności związanych z obsługą lub serwisowaniem automatów, objaśnianiem zasad gier, czy wypłacaniem wygranych. Nie zasilał automatów żadnymi środkami pieniężnymi. Nie wykonywał żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawiony do lokalu automat. Kwota czynszu była stała. W niniejszej sprawie trudno mówić o jakimkolwiek porozumieniu biznesowym pomiędzy stronami umowy z 20 kwietnia 2013r., polegającym na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Czynności wykonywane przez skarżącego miały charakter czysto pomocniczy i mieściły się w całości w ramach typowej umowy najmu. Istotnie, bez udostępnienia lokalu, [...] Sp. z o.o. nie mogła by zamontować automatu, tym niemniej samo tylko udostępnienie lokalu, w którym skarżący prowadził działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej, nie świadczy o urządzaniu gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Takie stanowisko raziłoby nadmiernym rygoryzmem.

W świetle powyższych uwag trafne okazały się podnoszone w skardze zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne uznanie, że w przyjętym stanie faktycznym skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego jego zastosowania. Z tego właśnie powodu zaskarżona decyzja i decyzja organu pierwszej instancji podlegały uchyleniu.

Nie są natomiast uzasadnione pozostałe zarzuty podniesione w skardze. Skarżący w swojej argumentacji kładzie główny nacisk na stwierdzenie, że przepisy art. 14 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i niedopuszczalne jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia z uwagi na brak ich notyfikacji.

Bezsporne jest, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach

i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (brzmienie przepisu nadane ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz. U. poz. 1201).

Nie ulega dla Sądu wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1, zarówno

w przywołanym brzmieniu jak i obowiązującym do 3 września 2015r. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pogląd wyrażony w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15)

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24 tego wyroku, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych

w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61).

W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

Ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne", zaś we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał wprost przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny, interpretując omawiany wyrok przyjmuje się, że jego sentencja odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy, w której Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, Trybunał dał sądom krajowym istotną wskazówkę w zakresie interpretacji przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14).

Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Zagadnienie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych dla stosowania w porządku krajowym było przedmiotem badania przez sądy krajowe w tym Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W ocenie Sądu w składzie orzekającym w tej sprawie, fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Przedstawiony poniżej pogląd jest w całości zgodny ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do w/w wyroku NSA z dnia 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego

w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, powołując się na orzeczenia TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Trybunał stwierdził również, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in.

Podnieść należy, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Należy przy tym zauważyć, że dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

Dla rozpatrzenia niniejszej skargi istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.). W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior.

Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku

z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż

z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że

w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie

o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, jak długo ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J. Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu powyższej kwestii uwzględnić należy również skutki wynikające z ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201). Ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 roku przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał następującą treść: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Jednocześnie ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Niewątpliwie więc istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1. Przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 u.g.h., pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Brak zastrzeżeń do notyfikowanych obecnie przepisów u.g.h. ze strony Komisji Europejskiej, oznacza brak jakichkolwiek materialnych sprzeczności pomiędzy regulacją identyczną z tą, która była podstawą zaskarżonej decyzji, a prawem wspólnotowym.

W świetle powyższego zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną notyfikacji powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych, raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa z uwagi na brak notyfikacji. W takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 r., tj. datą wejścia w życie ustawy zmieniającej i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami celnymi. Wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego przez skarżącego należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu takie postępowanie pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu, a także zasadą równości wobec prawa.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że podnoszony w skardze zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że brak notyfikacji wskazanych wyżej przepisów skutkować powinien odmową ich zastosowania - jest nieuzasadniony.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności uwzględni, że ustalone przez organy celne czynności wykonywane przez skarżącego w związku z umową najmu części lokalu, nie mieszczą się w pojęciu "urządzania gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 i 2 oraz art. 209 p.p.s.a.