Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2148/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 145 a § 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 6-11
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity
article: § 4 ust. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 1370
law: Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na  rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz sędzia NSA Dorota Dąbek Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 18 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, "A. S.A." w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 4042/14 w sprawie ze skargi "A. S.A." w B. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia w części decyzji ostatecznej w zakresie ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oraz naliczenie opłaty 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. oddala skargę kasacyjną "A. S.A." w B.; 4. zasądza od "A. S.A." w B. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 460 (czterysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 10 lipca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 4042/14 po rozpoznaniu skargi A. S.A. z siedzibą w B. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pkt 1. uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lipca 2014 r.; 2. stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądził od Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji na rzecz A. S.A. z siedzibą w B. kwotę 440 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że skarżąca spółka A. z siedzibą w B. na podstawie decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lutego 2011 r. uzyskała koncesję na rozpowszechnianie programu telewizyjnego o charakterze uniwersalnym pod nazwą "A. TV".

Następnie, decyzją Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. powyższa koncesja została zmieniona (rozszerzona o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu pierwszego). W decyzji ustalono, że opłata za zmianę (rozszerzenie) koncesji wynosi [...] złotych.

Od powyższej decyzji złożono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Przewodniczący KRRiT decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w sprawie zmiany koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. w zakresie opłaty za dokonanie zmiany.

Przedmiotowa decyzja została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez Fundację L. z siedzibą w W. oraz spółkę M. Sp. z o.o. z siedzibą w W..

Wyrokiem z dnia [...] maja 2012 r., wydanym w sprawie sygn. akt VI SA/WA 627/12, WSA w Warszawie oddalił obie skargi. Przedmiotowy wyrok Sądu pierwszej instancji został zaskarżony do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który to Sąd wyrokiem z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 1795/12 oddalił obie skargi kasacyjne.

Skarżąca spółka A. S.A. [...] września 2014 r. powołując się na przepis art. 145a § 1 k.p.a., wniosła do KRRiT skargę o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie zmiany (rozszerzenia) koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. decyzją Przewodniczącego KRRiT [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę wspomnianej koncesji. W uzasadnieniu skargi o wznowienie strona skarżąca wskazała na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydany w sprawie sygn. akt P 9/09 (opublikowany w Dz.U. Nr 160, poz. 963), w którym to Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji jest niezgodny z art. 217 oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a rozporządzenie KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 12, poz. 153 ze zm.) jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. W związku z tym, jak wskazała strona skarżąca, sporna decyzja Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w zakresie ustalającym wysokość opłaty winna zostać uchylona, a nowa opłata za udzielą koncesję winna wynosić 82 zł. Strona skarżąca powyższy wniosek wywiodła z przepisów art. 1 ust. 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2006 r. Nr 225, poz. 1635 ze zm. - dalej także: "u.o.s.") oraz załącznika do tej ustawy. Skarżąca spółka uzasadniła zastosowanie wskazanych przepisów ustawy o opłacie skarbowej w niniejszym postępowaniu rzekomym brakiem w systemie prawa odrębnych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji radiowej i telewizyjnej.

W związku z powyższym wnioskiem strony skarżącej Przewodniczący KRRiT wydał w dniu [...] listopada 2012 r. postanowienie nr [...] o wznowieniu postępowania w przedmiotowej sprawie.

W dniu [...] lipca 2014 r. Przewodniczący KRRiT, powołując się na przepisy art. 33 ust. 2 i ust. 3, art. 40 ust. 1 i ust. 2 oraz ust. 6-11 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, a także art. 104, art. 107 i art. 151 § 1 pkt 2 w zw. z art. 145a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego - decyzją nr [...] uchylił w części swoją wcześniejszą decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. udzielonej skarżącej spółce A. S.A. z siedzibą w B. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "A. TV" (pkt 1 decyzji) oraz jednocześnie naliczył opłatę w wysokości 13.423.965,00 (słownie: trzynaście milionów czterysta dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt pięć) złotych za zmianę koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r., dokonaną decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r., polegającą na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy (pkt 2 decyzji), a ponadto ustalił, że opłata, o której mowa w pkt. 2, jest płatna jednorazowo (pkt 3 decyzji).

W uzasadnieniu decyzji organ koncesyjny stwierdził, że podstawę prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych stanowi wyłącznie przepis art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. Organ uznał, że w związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił przepisu art. 40 ust. 1 cyt. ustawy, należy uznać, że kwestię opłaty za udzielenie koncesji - mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych - reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Tym samym, jak stwierdził Przewodniczący KRRiT, przepisy ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej nie mają w przedmiotowej sprawie zastosowania.

Przewodniczący KRRiT stwierdził, iż opłatę za zmianę koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r., polegającą na rozszerzeniu koncesji o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w pierwszym ogólnopolskim multipleksie w standardzie DVB-T, w systemie standardowej rozdzielczości, należy ustalić na podstawie przepisu § 4 ust. 1 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz.U. z 2012 r., poz. 1370) oraz pkt. III ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia 30 września 2013 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych w 2014 r. (M.P. z 2013 r., poz. 819).

Skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej w/w decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lipca 2014 r.

Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] września 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] lipca 2014 r. uchylającą w części decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. oraz naliczającą opłatę w wysokości 13.423.965 złotych za zmianę koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "A. TV", dokonaną wspomnianą wyżej decyzją z dnia [...] lipca 2011 r.

Organ podkreślił, że obecne brzmienie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zostało ustanowione ustawą z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Organ zauważył, że z uzasadnienia projektu przedmiotowej ustawy wynika, że jej celem było wdrożenie do polskiego porządku prawnego przepisów dyrektywy nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. L 376 z 27.12.2006, str. 36 - zwana dalej "dyrektywą o usługach"). Organ wskazał, że art. 2 ust. 2 lit. g cyt. dyrektywy o usługach stanowi, iż nie ma ona zastosowania do usług audiowizualnych, w tym usług kinematograficznych, niezależnie od sposobu ich produkcji, dystrybucji i transmisji, a także rozpowszechniania radiowego. W tej sytuacji, Przewodniczący KRRiT uznał, iż przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie powinien być stosowany do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Organ koncesyjny wskazał jednocześnie, iż NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., wydanym w sprawie sygn. akt II GSK 1088/11, potwierdził, że "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Reasumując, Przewodniczący KRRiT uznał, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g. Zdaniem organu, również sam przepis art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. W tej sytuacji, organ koncesyjny uznał, że przepis art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach. Organ zauważył ponadto, że powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie WSA w Warszawie (w decyzji organ przywołał konkretne przykłady orzeczeń WSA w Warszawie wydanych w 2014 r.).

Przewodniczący KRRiT nie zgodził się również z zarzutem strony skarżącej dotyczącym niezastosowania przepisów o opłacie skarbowej oraz zarzutem dotyczącym błędnego zastosowania nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Odnosząc się do argumentów strony skarżącej dotyczących zastosowania art. 1 ust. 1 i art. 3 ustawy o opłacie skarbowej, organ koncesyjny zauważył, że zgodnie z brzmieniem art. 3 ustawy o opłacie skarbowej, nie podlega opłacie skarbowej wydanie zezwolenia (pozwolenia, koncesji), jeżeli na podstawie odrębnych przepisów podlegają innym opłatom o charakterze publicznoprawnym lub są od tych opłat zwolnione. Organ wskazał również, że w związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09 (Dz. U. 2011 r. Nr 160, poz. 963), nie uchylił art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji, mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych, reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Ponadto, powołując się na stanowisko doktryny, Przewodniczący KRRiT stwierdził m.in., że "(...) Ponieważ zgodnie z zasadą supremacji nowego reżimu prawnego nie sposób przyjąć, aby organ ponownie rozstrzygający sprawę merytorycznie mógł zastosować przepisy (normy) uznane za niekonstytucyjne (nielegalne), które zostały derogowane w sposób pełny formalnie i materialnie, dlatego jedynym prawidłowym rozwiązaniem tego problemu może być tylko pogląd, że organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym stosuje regulację materialną zmodyfikowaną orzeczeniem TK" (por. M. Kamiński, Prawo administracyjne intertemporalne, LEX 2011).

W konsekwencji, Przewodniczący KRRiT uznał, że w rozpatrywanym przypadku należy stwierdzić, iż w związku z faktem, że decyzja Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. była decyzją konstytutywną, to również decyzja Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] lipca 2014 r. wydana w wyniku wznowienia i uchylająca w/w decyzję w części należy również do tej grupy decyzji. W związku z tym w przedmiotowej sprawie należy stosować przepisy obowiązujące w momencie wydania stosownej decyzji. Zdaniem organu koncesyjnego, powyższe wynika również z faktu, iż "istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania" (por. wyrok NSA z dnia 28 czerwca 1984 r., sygn. akt I SA 86/84).

Skarżąca spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2014 r.

W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie 145 §1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję oraz ją poprzedzającą.

W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, wydając obie sporne decyzje administracyjne ustalające wysokość opłaty za zmianę koncesji, dopuścił się naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP, z uwagi na zignorowanie wynikającego z tej zasady zakazu retroakcji prawa (zasady niedziałania prawa wstecz). W konsekwencji powyższego uchybienia organ koncesyjny dopuścił się jednocześnie naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów praworządnego państwa i stosowanego przez nie prawa, a także naruszenia zasady praworządności wyrażonej w przepisach art. 6 k.p.a. i art. 7 in principio k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP.

Zdaniem WSA, nie ulega wątpliwości, że ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji nie zawiera przepisu wyłączającego stosowanie art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej :dalej: u.s.d.g.) Sąd podzielił stanowisko strony skarżącej, że brak wyraźnej regulacji oznacza, że powołany przepis art. 11 ust. 9 cyt. ustawy znajduje zastosowanie w sprawach przedsiębiorców rozstrzyganych na podstawie przepisów ustawy o radiofonii i telewizji.

Zdaniem Sądu z treści przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w sposób niewątpliwy wynika, iż nie ma on zastosowania tylko w tych przypadkach, gdy istnieje przepis prawa wyraźnie wyłączający jego stosowanie, ze względu na nadrzędny interes publiczny. Sąd powołał wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1167/12, który wskazuje, że dyrektywa uwzględnienia nadrzędnego interesu publicznego w przypadku wyłączenia stosowania powołanego przepisu adresowana jest do ustawodawcy. W związku z tym, za chybione Sąd uznał rozważania Przewodniczącego KRRiT mające na celu wykazanie, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania w sprawach rozstrzyganych na podstawie przepisów ustawy o radiofonii i telewizji, w szczególności w sprawie ustalania wysokości opłat za zmianę koncesji udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego, z uwagi na ochronę nadrzędnego interesu publicznego, w sytuacji, gdy w ustawie o radiofonii i telewizji nie ma przepisu umożliwiającego odstąpienie od jego stosowania. Według Sądu, należy uznać, iż ocena, czy w konkretnym przypadku ochrona nadrzędnego interesu publicznego wyklucza stosowanie klauzuli generalnej fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy należy bowiem do procesu stanowienia prawa, a nie jego stosowania. Sąd uznał ponadto, że wyniku przeprowadzonej analizy nie podważa również argument podnoszony przez Przewodniczącego KRRiT, że zakres stosowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji został wyraźnie określony i ograniczony do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o czym stanowi przepis art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji.

Mając na względzie powyższe, Sąd przyjął w konsekwencji, że wniosek skarżącej spółki o udzielenie przez Przewodniczącego KRRiT decyzji koncesyjnej, w tym ustalenie wysokości opłaty za zmianę koncesji, stanowi "sprawę przedsiębiorcy" a jego nierozpatrzenie w terminie rodzi skutki określone w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Według Sądu, dotychczasowe rozważania prowadzą do wniosku, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje sprawy (wnioski) przedsiębiorców związane z podejmowaniem, wykonywaniem lub zakończeniem prowadzenia działalności gospodarczej, a upływ terminu ich rozstrzygnięcia (załatwienia) wywołuje skutek w postaci przyjęcia fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Wyłączenie stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ze względu na nadrzędny interes publiczny musi być wyraźne i wynikać z przepisu odrębnej ustawy. W związku z tym, przyjętą przez organ administracji publicznej wykładnię omawianego przepisu, dopuszczającą możliwość wyinterpretowania jego wyłączenia ze względu na nadrzędny interes publiczny z przepisów odrębnych ustaw - należało uznać za błędną.

Zdaniem Sądu, należy wskazać, że pomimo naruszenia przez Przewodniczącego KRRiT przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. przez jego błędną wykładnię, nie można jednak przyjąć, że uchybienie to mogło być podstawą uchylenia obu spornych decyzji administracyjnych wydanych w niniejszej sprawie przez organ koncesyjny.

Sąd wskazał również, że w sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpatrywał skargę spółki A. S.A. z siedzibą w B. na bezczynność Przewodniczącego KRRiT w sprawie doręczenia stronie skarżącej decyzji wydanej na skutek skargi o wznowienie postępowania administracyjnego z dnia [...] września 2012 r. WSA w Warszawie, odrzucając powyższą skargę prawomocnym postanowieniem z dnia 5 lipca 2013 r., wydanym w sprawie sygn. akt VI SAB/Wa 39/13, w uzasadnieniu przesądził wyraźnie, że wadliwe merytorycznie są wszelkie rozważania skarżącej spółki dotyczące domniemania wydania w dniu [...] listopada 2012 r. decyzji przez organ koncesyjny, co w konsekwencji oznacza, jak słusznie zauważył organ, iż w niniejszej sprawie kwestia niestosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. została prawomocnie przesądzona w niniejszej sprawie. W tej sytuacji, organ koncesyjny, wydając obie sporne decyzje administracyjne, nie mógł formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, albowiem zobowiązany był do podporządkowania się mu w pełnym zakresie.

Sąd uznał jednakże, iż obie sporne decyzje wydane przez Przewodniczącego KRRiT obarczone są innym poważnym uchybieniem, które przesądza o konieczności ich uchylenia z uwagi na obrazę zakazu retroakcji prawa (zasady niedziałania prawa wstecz) wynikającej z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP.

Należy zauważyć, że pozostaje poza wszelkimi wątpliwościami nie tylko w ocenie składu Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, ale także obu stron sporu sądowego, że zarówno w świetle przepisów obowiązujących przed nowelizacją ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, jak i w świetle obecnie obowiązujących regulacji prawnych, koncesja na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych podlega stosownej opłacie.

Sąd podkreśli, że z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że skarżąca spółka A. S.A. z siedzibą w B. na podstawie decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lutego 2011 r. uzyskała koncesję na rozpowszechnianie programu telewizyjnego o charakterze uniwersalnym pod nazwą "A. TV". Następnie, decyzją Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. powyższa koncesja została zmieniona (rozszerzona o przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu pierwszego). W decyzji tej ustalono, że opłata za zmianę (rozszerzenie) koncesji wynosi 10.811.500 złotych. Opłata ta została ustalona w oparciu o obowiązujące wówczas przepisy art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji oraz rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

W dniu [...] września 2012 r. skarżąca spółka, powołując się na regulację prawną wyrażoną w przepisie art. 145a § 1 k.p.a. złożyła skargę o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie zmiany koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. dokonanej decyzją Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. w części dotyczącej opłaty, wnosząc o wznowienie postępowania, a następnie uchylenie decyzji nr [...] we wskazanej wyżej części oraz wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy w zakresie wysokości opłaty za zmianę koncesji.

Rozpoznając sprawę po wznowieniu postępowania, Przewodniczący KRRiT uchylił wcześniejsze rozstrzygnięcie w przedmiocie opłaty za zmianę koncesji i naliczył nową opłatę za zmianę koncesji w wysokości 13.423.965 złotych, a więc opłatę, która jest o 3.043.965 złotych wyższa od poprzedniej opłaty naliczonej na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją RP. Jako podstawę naliczenia nowej opłaty organ koncesyjny wskazał m.in. przepisy rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

W konsekwencji, zdaniem Sądu, zgodzić się należy ze stroną skarżącą, że korzystając z instytucji wznowienia postepowania na podstawie art. 145a § 1 k.p.a., której celem jest zapewnienie ochrony prawnej wobec niezgodnego z Konstytucją RP działania Państwa, spółka A. S.A. została "ukarana" poprzez nałożenie na nią znacznie wyższej opłaty za zmianę udzielonej koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego. Nie ulega, bowiem wątpliwości, że nałożenie nowej, znacznie wyższej opłaty za zmianę koncesji nastąpiło tylko i wyłącznie dlatego, że skorzystała z przysługującego jej bezpośrednio na mocy przepisu art. 190 ust. 4 Konstytucji RP uprawnienia do żądania wznowienia postępowania po uchyleniu przez Trybunał Konstytucyjny przepisów niezgodnych z Konstytucją, na podstawie których naliczono poprzednią opłatę.

W ocenie Sądu, naliczenie przez organ koncesyjny owej o blisko 3 mln złotych wyższej od poprzedniej opłaty nastąpiło z ewidentnym naruszeniem nie tylko konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit) wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, ale także z naruszeniem zarówno zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 8 k.p.a.), jak i zasady praworządności, wyrażonej w przepisach art. 6 k.p.a. i art. 7 in principio k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP.

Zdaniem Sądu, należy w związku z powyższym uznać, że nie można zaakceptować sytuacji, w której w świetle nie tylko zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP i wynikających z tej regulacji konstytucyjnej innych zasad, w tym również zasady sprawiedliwości społecznej, ale również w kontekście podstawowych zasad (reguł) prawa intertemporalnego, skarżąca spółka, jako nadawca programu telewizyjnego, zobowiązana była - na podstawie obecnie obowiązujących regulacji ustawowych określających sposób ustalania wysokość opłat koncesyjnych - zapłacić teraz większą kwotę z tytułu opłaty za zmianę koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "A. TV" tylko dlatego, że ustawodawca nie przewidział stosownych przepisów przejściowych w ustawie z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2012 r. poz. 1209).

W ocenie Sądu, doprowadzenie do powyższej sytuacji (vide: nałożenie na skarżącą spółkę przez organ koncesyjny wyższej, niż w dniu [...] lipca 2011 r., opłaty koncesyjnej) podważa w tej konkretnej sprawie fundamentalną zasadę zaufania obywateli (tu: podmiotu gospodarczego rozpowszechniającego program telewizyjny) do praworządnego państwa i stosowanego przez to państwo prawa, ale także może przyczyniać się do niewłaściwego postrzegania uprawnienia do zwrócenia się przez stronę do sądu z wnioskiem o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności regulacji prawnych, jako instrumentu prawnego groźnego dla obywateli, ze względu na możliwość poniesienia bardzo negatywnych konsekwencji, m.in. finansowych, w wyniku potwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny wątpliwości strony skarżącej, co do niekonstytucyjności danych regulacji normatywnych.

Odnosząc się do argumentów organu koncesyjnego, należy wskazać, iż zgodnie z zasadą wyprowadzaną od wielu lat w orzecznictwie z art. 6 k.p.a., przyjmuje się wprawdzie, że organ administracji publicznej, wydając decyzję administracyjną, stosuje przepisy prawa materialnego obowiązujące w dniu wydania decyzji.

W konsekwencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozstrzygając w niniejszej sprawie, uznał, że w przypadku ustalenia opłaty koncesyjnej nałożonej na stronę skarżącą z tytułu dokonanej w dniu [...] lipca 2011 r. zmiany koncesji, mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa. Zatem, zdaniem Sądu, skutki tego zdarzenia powinny być - co do zasady - oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia.

W ocenie Sądu, fakt, że zdarzenie (zmiana koncesji na nadawanie) miało miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów i że decyzja Przewodniczącego KRRiT nakładała na skarżącą spółkę opłatę w wysokości 10.811.500 złotych, zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie, kiedy zdarzenie to miało miejsce, spowodował swoiste "nabycie prawa". Przyjmuje się bowiem, że każde indywidualne rozstrzygnięcie, które ma znamiona rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie i kształtuje sytuację prawną strony, należy traktować jako rozstrzygnięcie, na podstawie którego strona "nabyła prawa", nawet jeżeli to rozstrzygnięcie nakłada na stronę określony obowiązek.

W konsekwencji, uznać należy, że Przewodniczący KRRiT, wydając sporną decyzję z dnia [...] lipca 2014 r. ustalającą (naliczającą) opłatę za zmianę koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "A. TV", dokonaną wspomnianą wyżej decyzją z dnia [...] lipca 2011 r., winien zastosować przepisy obowiązujące w dacie wydania tej decyzji, a więc art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji w związku ze stosownymi przepisami nowego rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, ograniczając jednak wysokość ustalonej tak opłaty koncesyjnej do wysokości nie wyższej, niż wysokość opłaty ustalona w decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lipca 2011 r., nr [...].

Zdaniem Sądu, tylko tak ustalona opłata za zmianę koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. może być uznana za zgodną z zasadą demokratycznego państwa prawnego, wyrażoną w art. 2 Konstytucji, jako nienaruszająca zakazu retroakcji prawa (zasady niedziałania prawa wstecz), a także, jako nienaruszająca zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów praworządnego państwa i stosowanego przez nie prawa, a także zasady praworządności, wyrażonej w przepisach art. 6 k.p.a. i art. 7 in principio k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP.

Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz A. S.A. z siedzibą w B. złożyli skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji.

Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji zarzucił:

na postawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu

przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z poz. zm.) - dalej: p.p.s.a. naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy tj.

- art. 145 § 1 pkt. 1 lit a) i c) p.p.s.a w zw. z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz art. 6, 7 i 8 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: kpa) poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] września 2014 r. oraz decyzji ją poprzedzającej nr [...] z dnia [...] lipca 2014r. na skutek błędnego uznania przez Sąd I instancji, iż w przedmiotowej sprawie Organ administracji dopuścił się naruszenia art. 6, 7 i 8 kpa oraz art. 2 i 7 Konstytucji RP podczas gdy prawidłowo dokonana kontrola obu ww. decyzji doprowadziłaby Sąd do wniosku odmiennego, tzn. iż rozstrzygnięcia Organu w przedmiotowej sprawie znajdują oparcie w przepisach prawa i nie mogą zostać uznane za niezgodne z ww. przepisami oraz pozbawione podstaw prawnych;

- art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez:

- ustalenie niemożliwych do realizacji przez Organ wskazań co do dalszego trybu postępowania polegających na określeniu z jednej strony obowiązku stosowania aktualnie obowiązujących przepisów, regulujących wysokość opłaty za udzielenie koncesji z jednoczesnym wskazaniem na obowiązek ustalania tej opłaty do określonej wysokości (wynikającej z nieobowiązujących przepisów), które to ograniczenie nie ma podstawy prawnej, z jednoczesnym brakiem wskazań dla Organu podstaw i zasad dokonywania obliczenia tej opłaty w sposób odpowiadający wskazaniom Sądu;

- brak wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia jak i wskazań dla Organu co do dalszego trybu postępowania w związku z pozostawieniem w obrocie prawnym uchwały KRRiT nr [...] z dnia [...] września 2014 r. oraz nr [...] z dnia [...] lipca 2014 r., obligujących Przewodniczącego KRRiT do wydania decyzji w treści wskazanej w ww. uchwałach przy jednoczesnym uchyleniu wydanych na podstawie ww. uchwał, decyzji Przewodniczącego KRRiT.

- art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 152 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstawy prawnej do wstrzymania wykonania uchylonych decyzji.

2) na postawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (dalej: urt) oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (dalej: rozporządzenie KRRiT z [...] grudnia 2012r.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w przedmiotowej sprawie ww. obecnie obowiązujące regulacje prawne, regulujące wysokość opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie, dają podstawę Organowi do ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji z uwzględnieniem jej wysokości ustalonej w poprzednim stanie prawnym tzn. obowiązującym przed wejściem w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09, podczas gdy prawidłowe odczytanie treści tych przepisów nie daje podstaw dla ustalania wysokości opłaty koncesyjnej innej niż przyjęta przez Organ w przedmiotowej sprawie;

- art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego błędną wykładnię polegającej na przyjęciu, iż ww. przepis znajdował zastosowanie w postępowaniu zakończonym decyzją Przewodniczącego KRRiT [...] z dnia [...] września 2014r., prowadzonym w trybie nadzwyczajnym we wznowionym postępowaniu zakończonym decyzją ostateczną.

W związku z powyższym organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie,

ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi skarżącej A. S.A. z dnia [...] października 2014r., w przypadku uznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, iż istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przewidzianych.

A. S.A. z siedzibą w B. skargą kasacyjną zarzuciła:

Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj.:

- art. 153 w zw. z art. 170 p.p.s.a. poprzez błędne uznanie, że w niniejszej sprawie Organ był związany oceną prawną wyrażoną, przez WSA w sprawie wpadkowej, tj. w uzasadnieniu postanowienia z 5 lipca 2013 r. o sygn. akt VI SAB/Wa 39/13 w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego skargi Spółki na bezczynność Organu w zakresie doręczenia decyzji administracyjnej, dotyczącą braku możliwości zastosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniach przed Przewodniczącym KRRiT.

Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:

- art. 40 ust. 1, 2 i ust. 6-11 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.) w zw. z § 4 ust. 1 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz.U. z 2012 r. poz. 1370) w zw. z art. 2, 84 i 217 Konstytucji poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy te powinny stanowić podstawę wyliczenia opłaty za zmianę koncesji po wznowieniu postępowania;

- art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 podpunktu 2) części III Załącznika do tej ustawy oraz art. 62 u.s.d.g. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy wstanie prawnym ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, przepisy te stanowiły podstawę do naliczenia opłaty skarbowej za zmianę koncesji w wysokości 82 zł.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz po przejęciu do rozpoznania skargi jej oddaleniem. Skarga kasacyjna A. S.A. jest niezasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów przedstawionych w obu skargach kasacyjnych w pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutów wyartykułowanych w skardze kasacyjnej wniesionej przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

Istota sporu prawnego zaistniałego na tle rozpatrywanej sprawy była już przedmiotem analizy przed Naczelnym Sądem Administracyjnym między innymi w sprawach zakończonych wyrokami NSA z dnia 5 grudnia 2017 roku sygnatura akt II GSK 1306/15, z dnia 8 września 2015 roku sygnatura akt 1837/14, z dnia 19 maja 2017 roku sygnatura akt II GSK 2207/15.

Stanowisko zaprezentowane w wymienionych wyżej orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznający sprawę w niniejszym składzie, podziela i akceptuje przedstawioną w nich argumentację.

W związku z powyższym przypomnieć należy, że rozpoznając skargę na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2014 roku nr [...], Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że rozpoznając ponownie sprawę po wznowieniu postępowania w przedmiocie naliczenia opłaty za zamianę koncesji i naliczając tę opłatę w wysokości wyższej od tej jaka została naliczona w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji z dnia [...] lipca 2011 roku (pierwotnej), organ administracji publicznej naruszył konstytucyjną zasadę niedziałania prawa wstecz – art. 2 Konstytucji RP, a także naruszył zasadę pogłębiania zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa - art. 8 k.p.a., jak i naruszył zasadę praworządności - art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 7 Konstytucji RP. Ponadto Sąd I instancji uznał, że błędnie organy przyjęły, iż w sprawie nie znajduje zastosowania przepis art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej.

W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że jest zasadny zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przez Sąd I instancji art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji oraz zarzut odnoszący się do naruszenia art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Poza sporem pozostaje okoliczność, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09 uznał za niezgodny z Konstytucją jedynie art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji oraz wydane na jego podstawie rozporządzenie KRRiT z 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Wyrok Trybunału nie obejmował natomiast art. 40 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że za udzielenie koncesji pobiera się opłatę. Wobec tego brak jest podstaw do twierdzenia, że w okresie do 20 listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy do pobierania opłaty koncesyjnej i w związku z tym należało stosować, na podstawie art. 62 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Przepis art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji jest przepisem odrębnym, który za udzielenie koncesji przewidywał i przewiduje opłatę inną niż opłata skarbowa.

Ponadto należy pokreślić, że w przypadku derogacji trybunalskich przyjmuje się, że zasada tempus regit actum nie ma zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1477/14). Wydaje się to oczywiste, skoro przepis na skutek orzeczenia TK uznany został za niekonstytucyjny. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że "Stanowisko, o którym mowa, wiąże się z koncepcją zakładającą obowiązywanie w Konstytucji tzw. supernormy intertemporalnej, przełamującej ogólne zasady prawa międzyczasowego. Zgodnie z jej treścią, przepis uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją nie powinien być stosowany w przyszłości, nawet jeżeli za jego stosowaniem przemawiałyby ogólne reguły prawa międzyczasowego. (...). Orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją aktu normatywnego lub jego części powoduje bezwzględne, bezwarunkowe i bezpośrednie zniesienie (kasację) przepisów (norm) w nim wskazanych". (por. R. Hauser, J. Trzciński "Prawotwórcze znacznie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego"; LexisNexis" Warszawa 2010, wydanie 2, str. 46 i nast. oraz powołane tam orzeczenia TK i argumenty z ich uzasadnień; por. też K. Gonera, E. Łętowska "Wieloaspektowość następstw stwierdzenia niekonstytucyjności" PiP 5/2008, str. 31-32).

Po orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności przepisów z Konstytucją zastosowanie znajduje stan prawny ukształtowany tym wyrokiem, obowiązujący w dniu orzekania, szczególnie decyzją konstytutywną. Nie ulega natomiast kwestii, że zmiana koncesji kształtuje stosunek administracyjnoprawny. Taki charakter ma też ustalenie opłaty - pobieranej za zmianę koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego.

Zasada stosowania prawa ukształtowanego wyrokiem TK, obowiązującego w dniu orzekania decyzją konstytutywną, wbrew stanowisku Sądu I instancji, nie uchybia art. 2 Konstytucji RP, stanowiącemu, że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej jak również nie narusza zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa i zasady praworządności.

W dacie wydania kwestionowanych decyzji obowiązywała ustawa o radiofonii i telewizji - zmieniona ustawą z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, która weszła w życie 20 listopada 2012 r., celem której było dostosowanie systemu prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., jak i rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, wydane na podstawie art. 40 ust. 6 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, które weszło w życie w dniu 22 grudnia 2012 r.

Na gruncie powyższego - mając na uwadze, że stan prawny sprawy wszczętej z wniosku o wznowienie postępowania może ulec zmianie w stosunku do tego, który znajdował zastosowanie w sprawie zakończonej wydaniem dotychczasowej, uchylonej decyzji - w orzecznictwie i doktrynie wypracowano stanowisko, przy braku ewentualnych regulacji intertemporalnych, że po wznowieniu postępowania w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny z chwilą wydania decyzji, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili orzekania (przepisy nowe), w przypadku zaś decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy prawa we wcześniejszym okresie, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku (por. uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSP 1/06). Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania.

W tym stanie rzeczy w sprawie po wznowieniu postępowania po orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności przepisów z Konstytucją RP zastosowanie znajduje stan prawny ukształtowany tym wyrokiem, obowiązujący w dniu orzekania, szczególnie decyzją konstytutywną.

Wobec powyższego za błędne uznać należy stanowisko Sądu I instancji wskazujące, że skoro zmiana koncesji miała miejsce w dniu [...] lipca 2011 r. to ocena zgodności z prawem tego zdarzania winna mieć miejsce w oparciu o regulacje prawne obowiązujące w tej dacie.

Zasadnie więc organ administracji publicznej po wznowieniu postępowania orzekł w oparciu o stan prawny obowiązujący w dacie orzekania, w ramach nowego postępowania uruchomionego wnioskiem o wznowienie postępowania administracyjnego.

W ocenie NSA nie jest także trafny pogląd Sądu I instancji odnoszący się do wykładni i stosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W myśl art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, uchylonej na podstawie art. 192 ustawy z dnia 6 marca 2018 roku Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej - właściwy organ był obowiązany do załatwiania spraw przedsiębiorców bez zbędnej zwłoki (art. 11 ust. 1), a jeżeli organ nie rozpatrzył wniosku w terminie, uznawało się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej (art. 11 ust. 9). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie, brak jednak podstaw by uznać, że w analizowanym tutaj przypadku - w sprawie wszczętej z wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego, zakończonego udzieleniem koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego, w części dotyczącej ustalenia opłaty za jej udzielenie - można mówić o wystąpieniu skutku fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia, tj. konstrukcji prawnej, wprowadzonej ostatnim z przytoczonych przepisów na wypadek niedopuszczalnej bierności organu administracyjnego. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd, wyrażony w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 13 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 1936/12, a także w wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2017 roku sygn. akt II GSK 1306/15, a wskazujący na to, że nie każda sprawa z wniosku przedsiębiorcy - także gdy nie należy do wyjątków określonych przepisami odrębnych ustaw, o których mowa w art. 11 ust. 9 in fine - jest "sprawą przedsiębiorcy" w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Z przedstawionych wyżej powodów zarzuty skargi kasacyjnej wniesionej przez A. S.A. należało uznać za bezzasadne.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że skarga kasacyjna Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oparta została na usprawiedliwionych podstawach, bowiem wskazane wyżej zarzuty naruszenia prawa przez Sąd I instancji okazały się zasadne. Jednocześnie z przyczyn wyżej podanych za bezzasadną uznać należało skargę kasacyjną A. S.A. W tym stanie rzeczy uznając, że okoliczności sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione, a Sąd I instancji niezasadnie uznał stanowisko organów za wadliwe, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 151 p.p.s.a. oraz art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.