Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 349/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. rt. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj, Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.),, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej udzielił zezwolenia Spółce A., zwanej dalej: "Spółką A." na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 60 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa na okres sześciu lat od daty wydania tej decyzji.

Wnioskiem z dnia [...] r. Spółka A. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej (organ właściwy od dnia [...] r.) o zmianę ww. decyzji, w zakresie lokalizacji punktu ujętego w poz. 54 załącznika nr 1 do tej decyzji poprzez zastąpienie punktu gier o nazwie: Club [...] ul. [...],

na punkt gier o nazwie: Bar , ul. [...],.

W uzasadnieniu wniosku strona powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (sprawa [...] i inni), który w jej opinii umożliwia wystąpienie o zmianę lokalizacji miejsca urządzenia gry na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w odmówił dokonania wnioskowanej przez Spółkę A. zmiany decyzji z dnia [...] r. Podstawą prawną tego rozstrzygnięcia był art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Organ I instancji odnosząc się do powołanego we wniosku wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11, C- 217/11 [...] i inni, podkreślił, że Trybunał pozostawił polskim sądom dokonanie oceny, czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" podlegające notyfikacji, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy których ocena ta ma zostać dokonana. Mając na uwadze powyższy wyrok, jak również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r. (w sprawie o sygn. akt II GSK 77/11), organ przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie potencjalnego wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż jak również na właściwości automatów o niskich wygranych.

Zdaniem organu, w latach 2009 – 2011 nastąpił spadek liczby eksploatowanych na rynku krajowym automatów o niskich wygranych, jednakże na powyższe nie miało istotnego wpływu wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na wspomnianych automatach – wyrażonych m.in. w przepisie art. 135 ust. 2 tej ustawy. Organ zaznaczył, że istnieje możliwość zaprogramowania lub przeprogramowania przedmiotowych automatów w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych, przy czym udowodniono, że takie przeprogramowanie nie jest konieczne, aby móc wspomniane automaty wykorzystać w kasynach gry. Po wprowadzeniu ustawy o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ towaru – automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym. Natomiast na spadek liczby eksploatowanych na rynku krajowym automatów o niskich wygranych miał ogromny wpływ światowy kryzys gospodarczy, który trwa od 2007 r.

Według Dyrektora Izby, warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone ustawą o grach hazardowych nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Przepisy tej ustawy zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny, z zachowaniem celu jaki przyświecał ich wprowadzeniu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny z uwzględnieniem interesu ogólnego, wobec czego nie są przeszkodami w rozumieniu przepisów TS UE o swobodzie przepływu towarów. Z tego względu wyłączone są z obowiązku notyfikacji.

Spółka A. wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając organowi niezasadne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek strony postępowania winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu odwołania strona ponownie powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (sprawa [...] i inni). Dodatkowo wskazała także na linię orzeczniczą sądów administracyjnych (wyroki WSA we Wrocławiu w sprawach o sygn. akt III SA/Wr 495/12, III SA/Wr 534/12,III SA/Wr 82/13, III SA/Wr 49/13, III SA/Wr 42/13, III SA/Wr 89/13 oraz wyroki WSA w Gdańsku o sygn. IIISA/Gd 558/12, III SA/Gd 559/12, III SA/Gd 493/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 567/12), zgodnie z którą przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany, zaś organy celne powinny wobec tego rozważyć możliwość procedowania w tej sprawie na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r.,

nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 135

ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, po rozpoznaniu odwołania Spółki A., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ II instancji wskazał, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach

C-213/11, C- 214/11, C- 217/11 [...] i inni, Trybunał nie wypowiedział się

w sposób jednoznaczny, że przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. TSUE pozostawił polskim sądom dokonanie ustaleń, czy przepisy tej ustawy wprowadzają warunki mogące mieć "istotny" a nie jakikolwiek wpływ, tj. jedynie znaczący w swym wymiarze, na właściwości lub sprzedaż produktów, a które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy których ocena ta ma zostać dokonana.

Mając powyższe na uwadze organ celny, po dokonaniu obszernej analizy

w tym zakresie, stwierdził, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone ustawą o grach hazardowych nie mają istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Wprowadzone przez ustawę hazardową z 2009 r. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy mają charakter norm technicznych. Krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, został zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczający poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że organy podatkowe zobowiązane są do działania na podstawie przepisów prawa i w granicach prawa. Organ celny I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie o konkretne przepisy prawa i jak wykazała kontrola decyzji, dokonał powyższego w sposób prawidłowy. Organ I instancji zobligowany był do ustalenia obowiązującej normy prawnej i stwierdzenia przede wszystkim, czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz czy nie została w okresie jej stosowania formalnie derogowana. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że organy mają obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją i przepisami prawa międzynarodowego.

Spółka A., zaskarżyła powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jej uchylenie oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Spółka A. zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu

art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

W uzasadnieniu skargi, Spółka A. przywołała, podobnie jak w odwołaniu od decyzji z dnia [...] r., wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (sprawa [...] i inni). Ponownie powołała się też na orzeczenia Wojewódzkich Sądów Administracyjnych we Wrocławiu i Gdańsku, wskazujące, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany,

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo w wielostronicowym piśmie z dnia [...] r. organ powtórzył swoje dotychczasowe stanowisko, które szeroko umotywował, podnosząc między innymi, że na brak technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji, wskazuje powiadomienie Komisji Europejskiej w odpowiedzi na notyfikację ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Poza tym podniósł, że Konstytucja nie uzależnia obowiązywania ustawy o grach hazardowych od uprzedniej notyfikacji, zaś brak notyfikacji nie przesądza, że treść przepisu krajowego narusza prawo UE. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", co wskazuje na wyższość hierarchiczną tego prawa wyłącznie nad ustawami, w żadnym zaś razie nad Ustawą Zasadniczą. Tym samym zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich znajdzie zastosowanie w przypadku konfliktu między unormowaniem krajowym a przepisem unijnym. Wówczas należy rozstrzygnąć sprawę w drodze wykładni – na podstawie przepisu unijnego z pominięciem przepisu krajowego. Tkwi w tym założenie, że organ jest w stanie zidentyfikować odpowiedni przepis unijny, który w danej sprawie może stanowić – zamiast przepisu krajowego – podstawę rozstrzygnięcia. Analiza art. 91

ust. 3 Konstytucji prowadzi do wniosku, że w przepisie tym chodzi o "treściową" niezgodność prawa polskiego z unijnym. W przypadku zaś zaniechania notyfikacji mamy do czynienia z innym typem naruszenia – można je nazwać naruszeniem formalno-prawnym. Wówczas sama wada proceduralna, wynikająca z nienotyfikowania przepisu prawnego nie przesądza o tym, że treść przepisu krajowego narusza prawo UE. Ponadto wadliwy w taki sposób przepis prawa krajowego nie zawsze może być zastąpiony przepisem prawa unijnego, ponieważ nie zawsze istnieje przepis unijny, który dałoby się bezpośrednio zastosować, a tak jest w sektorze gier hazardowych, który nie jest obszarem zharmonizowanym.

Postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2014 r. sygn. II SA/Sz 1515/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie sądowe w sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13.

Postępowanie zostało podjęte postanowieniem WSA z dnia 23 marca 2015 r. , a sprawa została wpisana pod nowy numer sygn. akt II SA/Sz 349/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana pod względem jej zgodności z prawem, nie dała podstaw do uznania, że akt ten narusza prawo w sposób i w stopniu uzasadniającym uwzględnienia skargi.

Z treści odwołania od decyzji organu I instancji, jak i z treści skargi wynika, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy przepis przejściowy jakim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy Nr 98/34WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji z dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.; dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a zatem czy ust6awa o grach hazardowych przed wejściem w życie powinna podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy.

Według strony skarżącej, brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej powoduje, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być stosowany.

W myśl art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W zaskarżonej decyzji przyjęto, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, wobec czego brak jego notyfikacji nie stanął na przeszkodzie wydania decyzji na jego podstawie. Na tle interpretacji wyżej wskazanej Dyrektywy i skutków braku notyfikacji między innymi art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych rozwinęło się bardzo szerokie i niejednolite orzecznictwo zwłaszcza wojewódzkich sądów administracyjnych. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie podziela ten nurt orzecznictwa, który nie przyjmuje charakteru technicznego art. 135 ust. 2 ustawy

o grach hazardowych przede wszystkim dlatego, że przepis ten nie wywiera istotnego ujemnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych.

W szczególności zauważyć trzeba, że wskazana Dyrektywa 98/34/We w art. 1 pkt 11 definiuje przepisy techniczne wskazując, że są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto,

w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

W sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powołuje się strona skarżąca Trybunał stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Jak z powyższego wynika, TSUE w cytowanym wyroku nie wskazał wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. Stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie, TSUE pozostawił ich ocenę w tym zakresie sądom krajowym. Odnosząc się do pytania prejudycjalnego o to "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34/WE] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, Trybunał stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). TSUE wyjaśnił ponadto (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych". Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych wyżej przywołanych fragmentów uzasadnienia orzeczenia TSUE prowadzi do wniosku, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji uzasadnia stanowisko, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Dostrzec jednak trzeba, że w dalszej części uzasadniania wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wyjaśnił, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy należy wskazać, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wykazał jednoznacznie, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

(a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2), nie mają charakteru przepisów technicznych

w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg trafnych okoliczności prawnych i faktycznych na jej poparcie. Uzasadnienie to, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, w pełni zasługuje na aprobatę.

Trzeba podkreślić, że analizowane przepisy przejściowe nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach, (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane

w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne. Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, podkreślenia wymaga,

że w istocie nie wiąże się to z przedmiotem żądania skarżącej Spółki A, która wnosiła

o zmianę decyzji ostatecznej polegającą na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier na automatach o niskich wygranych nową lokalizacją. Wniosek ten nie zmierzał zatem do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządzami u.g.h. W tym zakresie należy mieć również na uwadze (jak podnosi organ), że przy ocenie wpływu na sprzedaż automatów trzeba uwzględniać obrót na rynku unijnym. Stąd należy ocenić, że regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 u.g.h. zakazująca zmiany miejsc urządzania gry w wyniku zmiany zezwolenia (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych), nie może być oceniana jako mająca istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier.

Sąd tym samym podziela stanowisko wyrażone m.in. przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 281/13 oraz w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2015 r. o sygn. akt I SA/Po 578/14 oraz WSA w Białymstoku z dnia 14.07.2015r., sygn. akt I SA/Bk 495/15 (dostępne w bazie orzeczeń NSA, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), że konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a nie podziela poglądów przeciwnych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery

w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Nie sposób pominąć także, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11, dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie

w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak

(na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Powołany powyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednakże, w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy.

Niezależnie od powyższego, przy rozważaniach prawnych co do spornego zagadnienia, dodatkowo należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Komisję Europejską co do charakteru przepisów ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927), zgłoszonych w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji. W powiadomieniu nr 2014/537/PL Komisja Europejska wskazała, że ww. projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności.

W ocenie Sądu, powyższe stwierdzenie Komisji Europejskiej należy odnieść także do będącego podstawą wydania zaskarżonej decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h.

w brzmieniu obowiązującym w dacie zaskarżonej decyzji. Nowelizacja obejmuje bowiem modyfikację art. 135 ust. 2 wspomnianej ustawy, któremu nadano następującą treść: "Zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych". Przepis ten w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji jak i zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy, w istocie ma taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna. W uzasadnieniu do projektu ustawy wyjaśniono, że przeredagowanie omawianego przepisu miało na celu wyłącznie dokładne i zrozumiałe dla adresata wyrażenie intencji prawodawcy, iż zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gier (z określonym wyjątkiem).

Ponadto, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę rozstrzygnięcia, sam w sobie nie wpływa na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych. Przepis ten, co należy podkreślić, reguluje jedynie w określonym, w wąskim zakresie, kwestię możliwości zmiany dotychczas posiadanego zezwolenia i zmiany miejsc urządzania gry, nie zaś zezwolenia na prowadzenia działalności jako takiego - a więc zagadnienie

o charakterze proceduralnym, nie normując zasad związanych z wykorzystywaniem automatów o niskich wygranych jako takich i obrotem tymi automatami.

W konsekwencji, stanowisko Dyrektora Izby Celnej ,

że przedmiotowy przepis nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, znajduje odzwierciedlenie nie tylko- jak to już wyżej zostało zasygnalizowane- w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu decyzji, ale także w poglądach samej Komisji Europejskiej.

Z tych też względów zgodzić należy się z organem, że brak jest podstaw do uznania powołanego przepisu za "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i istnienia obowiązku jego notyfikacji.

Należy przy tym zaznaczyć, że nawet gdyby przyjąć, że przepis art. 135 ust. 2 cytowanej ustawy stanowi przepis techniczny, to i tak nieuprawnione byłoby twierdzenie, iż brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej powoduje, że nie może być on stosowany.

Ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym i nadal korzysta

z domniemania konstytucyjności. Trybunał Konstytucyjny dotychczas nie orzekł

o niezgodności z Konstytucją któregokolwiek z jej przepisów.

Konstytucja jest aktem zasadniczym i nadrzędnym w stosunku do innych aktów prawnych. Natomiast obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie został unormowany w Konstytucji tylko w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które implementowało do porządku krajowego ww. dyrektywę. Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w tym zakresie zmieniona, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i tutejszy Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela.

Trybunał Konstytucyjny wyjaśniając istotę notyfikacji podkreślił, że ww. instytucję należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe".

W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania

czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego.

Reasumując stwierdzić należy, że zarzuty podniesione w skardze nie zasługują na uwzględnienie, a odmowa wnioskowanej przez stronę skarżącą zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w załączniku do decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych odpowiada prawu.

Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia

2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r.

poz. 270 ze zm.), orzekł o oddaleniu skargi.