Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 511/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1 , art. 145 § 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 14, art. 89, art. 129
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Skowrońska - Pastuszko Sędziowie Sędzia WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Sędzia WSA Jacek Niedzielski Protokolant asystent sędziego Grzegorz Oracz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A.U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...]. 2. Zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 2.817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Go 511/15

U Z A S A D N I E N I E

A.U. ( dalej: Skarżący ) złożył skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] maja 2015 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] lutego 2015 r. nr [...], wydaną w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika że:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym R.S. "Z" mieszczącym się pod adresem ul. [...], w wyniku której stwierdzono eksploatowanie urządzeń do gier o nazwie "[...]", nr urządzenia [...] – automat do gier typu symulator, "[...]", nr urządzenia [...] – automat do gier typu symulator, oraz "[...]" nr urządzenia [...].

Kontrolujący dokonali wstępnych oględzin powyższych automatów, w trakcie których stwierdzili, że automaty eksploatowane w lokalu posiadały konstrukcję, wygląd oraz elementy, takie jak np. tabelę wygranych podobną do gier i w związku

z tym zasadne stało się podejrzenie, iż służą do urządzania gry na automatach do gier z naruszeniem przepisów obowiązującego prawa.

W wyniku przeprowadzonych eksperymentów kontrolujący stwierdzili, że podczas zgrywania punktów kredytowych na automatach, prowadzone gry dają możliwość kumulacji wygranych punktów oraz kumulacji czasu gry. Dodatkowe wygrane punkty uzyskuje się poprzez losowość układu elektronicznego sterującego poszczególnymi grami polegającą na odpowiednim ustawieniu się znaków graficznych wyświetlanych na bębnach przy określonej stawce. Rozpoczęcie nowej gry następowało przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, gdyż na przedmiotowych automatach można było realizować wygraną rzeczową w postaci zwiększonej puli punktów z poprzedniej gry lub zwiększonego czasu gry z przedniej gry, w momencie jej ponownego uruchomienia. Gracz nie miał wpływu na wynik gry, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm automatu, a nie działanie gracza. W związku z tym stwierdzono, iż gra na powyższych automatach posiada element losowości. Z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół oględzin automatów. W trakcie kontroli przedłożono funkcjonariuszom celnym m.in. umowę najmu powierzchni zawartą w dniu [...] sierpnia 2011 r. pomiędzy R.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "Z" dz. nr [...] a podmiotem o nazwie A, który jest właścicielem m.in. kontrolowanego urządzenia o nazwie "[...]" nr urządzenia [...]. W trakcie kontroli przedłożono również opinię techniczną nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. sporządzoną przez rzeczoznawcę Z.S. na okoliczność badania urządzenia "[...]" nr urządzenia [...]. Ustalono również, że działalność gospodarczą pod nazwą A prowadził A.U..

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z [...] marca 2014 r. wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie "[...]" oraz postanowił przeprowadzić dowód z protokołu z kontroli z [...] sierpnia 2011 r., umowy najmu powierzchni użytkowej z [...] sierpnia 2011 r. oraz opinii technicznej ww. automatu do gier z [...] listopada 2011 r.

Zgodnie z opinią techniczną z badania przeprowadzonego przez R.R. w dniu [...] listopada 2011 r., automat "[...]" numer urządzenia [...] nie wypłacał w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a czas gry limitował wartość dokonanych wpłat, przy czym po uruchomieniu czasu gry wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalały na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia limitu czasowego. Dodatkowo w opinii wskazano także, iż możliwe było prowadzenie gry w formie automatycznej - poprzez przytrzymywanie klawisza "START" oraz można było włączyć AUTOSTART, wówczas gra rozgrywała się automatycznie bez udziału gracza - grający nie miał wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów. Wskazano również, iż w dowolnym momencie można było zakończyć grę i za pomocą klucza serwisowego skasować punkty losowe, punkty zręcznościowe i licznik czasu.(...) Gry video rozgrywane na badanym urządzeniu miały charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego.

Organ I instancji przychylając się do wniosku skarżącego z dnia [...] marca 2014, postanowieniem z [...] kwietnia 2014 r. zawiesił postępowanie w związku z sprawą zawisłą przed Trybunałem Konstytucyjnym, P 4/14, a postanowieniem z dnia [...] grudnia 2014 r. podjął zawieszone postępowanie.

Decyzją z [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gry "[...]" w kwocie 12.000 zł.

Od powyższej decyzji Skarżący wniósł odwołanie, w którym zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. tj. z 2015 r. poz. 612 ze zm, dalej u.g.h.) poprzez jego błędne zastosowanie, bowiem Skarżący jest osobą fizyczną a nie podmiotem zbiorowym,

2. naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych poprzez zastosowanie art. 2 ust. 5 u.g.h. w wyniku błędnego przyjęcia, że przepis ten nie wymaga notyfikacji, w sytuacji, gdy stanowi on przepis techniczny i winien być notyfikowany poprzez przedstawienie Komisji Europejskiej,

3. naruszenie prawa materialnego — art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że gra na urządzeniu należącym do odwołującego ma charakter losowy, a co za tym idzie - że podlega przepisom ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu odwołania Skarżący zakwestionował podstawę prawną wymierzenia kary pieniężnej. Podkreślił, że przepisy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych i winny zostać notyfikowane przed Komisją Europejską. W tej mierze Naczelny Sąd Administracyjny powziął wątpliwość co do zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na skutek czego postanowieniem z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 NSA zadał Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne. Ponadto poddał w wątpliwość profesjonalizm i obiektywizm biegłego z uwagi na fakt, że powołany w sprawie biegły sporządzał opinie na zlecenie wielu urzędów celnych.

Odnosząc się do ustaleń losowości dokonanych przez biegłego stwierdził, że szybkość obrotu bębnów i spowolnienie momentu zatrzymania znacznie utrudniały uzyskanie pożądanego przez gracza wyniku, jednak nie czyniły tego niemożliwym.

Na poparcie swojej argumentacji Skarżący powołał się na opinię biegłego Z.S., któremu zlecono sporządzenie opinii przed publicznym udostępnieniem automatu. Z jego opinii wynikało, że gry możliwe do prowadzenia na automacie miały charakter zabawowy i nie były grami, o których mowa w ustawie o grach hazardowych.

Nie uznając zasadności wniesionego odwołania Dyrektor Izby Celnej

decyzją z [...] maja 2015 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] lutego 2015 r. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy w pełni podtrzymał argumentację i ustalenia zawarte w decyzji organu I instancji. Powołując się na opinię biegłego z [...] listopada 2011 r. oraz eksperyment dokonany przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych, organ II instancji uznał za zasadne przyjęcie, że gry urządzane na automacie "[...]" miały charakter losowy, a zatem posiadały cechy określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie definiowała pojęcia "charakteru losowego", Dyrektor Izby Celnej podzielił w tym zakresie pogląd wywiedziony przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., wskazujący iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W ocenie organu odwoławczego należało uznać, że gry na spornych urządzeniach miały charakter losowy, gdyż gracz nie miał wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska w jego wyniku.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji poprzez przedstawienie Komisji Europejskiej, organ odwoławczy podkreślił obowiązywanie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy hazardowej. W tym zakresie organ odwoławczy podzielił stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13. Wskazano w nich, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania.

Organ odwoławczy powołując się na normę art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., stwierdził również, że działanie skarżącego wyczerpywało normę w powołanym wyżej przepisie.

Organ podkreślił, że we wskazanym art. 89 u.g.h . ustawodawca nie zastrzegł, iż sporna kara pieniężna może być nałożona tylko na te podmioty, które mogłyby teoretycznie uzyskać koncesję, ale norma ta ma charakter bezwzględny, dotyczący wszystkich podmiotów i osób.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Gorzowie skarżący decyzji organu odwoławczego zarzucił:

- naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 oraz 2 ust. 5 u.g.h., które stanowią przepisy techniczne który nie obowiązuje w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego jako osoby fizycznej, który nie byłby w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gier na automatach;

- obrazę przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, w szczególności art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nie wyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym stanu faktycznego, w szczególności nie przeprowadzenie kolejnego dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy urządzenie [...] nr [...] należące do skarżącego jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na tym automacie spełniają warunki określone w art. 2 ustawy, w szczególności czy mają charakter losowy, pomimo kwestionowania zgromadzonego materiału dowodowego przez skarżącego;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego A.U. jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy opinia sporządzona w niniejszej sprawie jest niepełna i nierzetelna, stąd nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w sprawie, a tym samym nie potwierdza charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy

i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych;

- naruszenie zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11; C-214/11 oraz C-217/11 oraz orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 komisja v. Grecja poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mimo, iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych i wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2015 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto Skarżący wniósł o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez:

1. Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11 w postanowieniu z 21 maja 2012 r.: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej".

2. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V KZ 142/15 w postanowieniu z dnia 24 kwietnia 2015 r.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącego powołała argumentację jak w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zawarte w decyzjach organów obu instancji i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z 25 września 2015 r. Sąd m.in. na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne z uwagi na przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego przez WSA w Gliwicach odnośnie konstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

Wyrokiem z 21 października 2015 r. wydanym w sprawie o sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto Trybunał Konstytucyjny postanowił umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.

Na rozprawie 10 grudnia 2015 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymała stanowisko wyrażone w skardze podkreślając, że wobec nienotyfikowania przepisów ustawy o grach hazardowych tj. art. 14 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 Sąd krajowy

nie może ich stosować.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona, według wskazanych powyżej kryteriów, ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż w niej podniesione.

Nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanego w decyzjach automatu do gier, zainstalowanego w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu przysługiwał Skarżącemu i znajdował się on w jego władaniu, w konsekwencji to on pozostawał podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] sierpnia 2011r. na prowadzanie gier na automacie do gier [...], zawarta między R.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Z, a A.U. prowadzącym działalność gospodarczą jak A. Ustaleń tych Skarżący nie zwalczał w toku postępowania administracyjnego, jak również w skardze do sądu administracyjnego.

Za prawidłowe uznać też należy ustalenie organów orzekających w sprawie, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości ( art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art 2 ust. 5 u.g.h. ).

Poddane kontroli urządzenie umożliwiało prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski kontroli zawarte w protokole oględzin urządzenia z dnia [...].08.2011r., poparte również wynikiem badań tegoż urządzenia zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr. inż. R.R., sporządzonej do sprawy [...]. W tej drodze stwierdzono, że automat "[...]" numer urządzenia [...] nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a czas gry limituje wartość dokonanych wpłat, przy czym po uruchomieniu czasu gry wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia limitu czasowego. Możliwe jest również prowadzenie gry w formie automatycznej, gdyż poprzez przytrzymywanie klawisza "START" można włączyć AUTOSTART, a gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza. Grający nie ma wpływu na wynik gry, na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów. W dowolnym momencie można zakończyć grę i za pomocą klucza serwisowego skasować punkty losowe, punkty zręcznościowe i licznik czasu.

W toku natomiast eksperymentu przeprowadzonego w dniu [...] sierpnia 2011 r., zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), funkcjonariusze celni podczas zgrywania punktów kredytowych m.in. na przedmiotowym automacie ustalili, iż prowadzone gry dają możliwość kumulacji wygranych punktów oraz kumulacji czasu gry. Dodatkowe wygrane punkty uzyskuje się poprzez losowość układu elektronicznego sterującego poszczególnymi grami polegającą na odpowiednim ustawieniu się znaków graficznych wyświetlanych na bębnach przy określonej stawce. Po upływie czasu gry wygrane punkty były dodawane do ilości pozostałych punktów z poprzedniej gry i jednocześnie pozostały czas z poprzedniej gry był dodawany do nowego czasu gry uzyskanego przez wrzucenie dodatkowej monety/banknotu. Rozpoczęcie nowej gry następowało przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, gdyż na przedmiotowych automatach można było realizować wygrana rzeczową w postaci zwiększonej puli punktów z poprzedniej gry lub zwiększonego czasu gry z poprzedniej gry, w momencie jego ponownego uruchomienia. Gracz nie ma wpływu na wynik gry, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm automatu, nie działanie gracza.

Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że skoro gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska przed upływem wykupionego czasu gry oraz gdy ilość punktów zdobytych w trakcie wykupionego czasu gry nie zależy od zręczności gracza, to stwierdzić należy że gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy.

Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego sformułowania "element losowości". Taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych tj. zręczności, woli czy wiedzy ( por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101 ).

Podkreślić należy jednocześnie, iż opinia biegłego została wydana w sprawie karno-skarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie w myśl art. 8 u.g.h. - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Tym samym zasadnie organ II instancji uznał, iż chodzi o automat o jakim mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Powyższe ustalenia zbieżne są z ustaleniami poczynionymi podczas wykonanych przez funkcjonariuszy celnych oględzin, w trakcie których przeprowadzono wspomniany eksperyment, co zostało utrwalone w sporządzonym z tych czynności protokole.

Nie ulega wątpliwości, iż Skarżący nie dysponował koncesją na prowadzenie kasyna gry, określonym w art. 6 ust. 1 u.g.h.

Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy, pozwala stwierdzić, że Skarżący jako osoba fizyczna nie legitymował się również, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.), zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Norma prawna zawarta w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, jak również urządzający gry na automatach poza kasynem (pkt 2 tego ust.).

Z uwagi na fakt, iż ustawodawca w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zastrzegł, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry na podstawie koncesji lub zezwolenia na jego prowadzenie (art. 6 ust. 1 ww. ustawy), niewątpliwie Skarżący urządzając gry hazardowe na automacie poza kasynem gry, nie posiadając koncesji czy zezwolenia nie posiada również uprawnień do urządzania gier na automatach.

Zauważyć należy, iż w art. 89 u.g.h. ustawodawca nie zastrzegł, iż sporna kara pieniężna może być nałożona tylko na te podmioty, które mogłyby teoretycznie uzyskać koncesję, ale norma ta ma charakter bezwzględny, dotyczący wszystkich podmiotów i osób. Inne rozumienie tego przepisu, tj. zgodne z twierdzeniem Strony prowadziłoby do sytuacji, gdzie karą pieniężną za działanie niezgodne z prawem zagrożone byłyby tylko nieliczne podmioty, natomiast podmioty i osoby nie mające faktycznych uprawnień do występowania o koncesję, mogłyby bezkarnie łamać prawo i prowadzić działalność, do której nigdy nie mogłyby uzyskać uprawnień.

Należy jednak stwierdzić, iż nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Jak wynika ze wskazanej w decyzji organu odwoławczego podstawie prawnej kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przy czym organ w uzasadnieniu powołał się dodatkowo na przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy. Działalność w zakresie gier na automatach może być bowiem prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ( art. 14 ust. 1 u.g.h.) . W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji.

Z akt sprawy nie wynika, aby ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą przez art. 23 a ust. 1 u.g.h. rejestrację. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. W myśl natomiast art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Stan faktyczny w niniejszej sprawie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. (por. wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r. , sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. , zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami ( por. wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15 ). Oznacza to, iż Skarżący działał w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, poza kwestią dokonania przez organy błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, jest także to, że w jej wyniku nie zostało przeprowadzone postępowanie dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Nie jest zatem wykluczona sytuacja, że 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry byłaby kwotą niższą od 12.000 zł. W aktach administracyjnych udokumentowany jest jedynie okres pozostawania w obrocie prawnym umowy najmu powierzchni w celu zainstalowania automatów, zawartej przez Skarżącego z dysponentem lokalu w dniu [...].08.2011r. W tym zakresie konieczne jest zatem dokonanie ustaleń w odniesieniu do wysokości przychodu uzyskanego w wyniku funkcjonowania automatu. Takiej inicjatywy dowodowej nie może, z przyczyn ustrojowych, podjąć czy uzupełnić sąd administracyjny.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty Skarżącego, w zakresie twierdzenia o bezskuteczności przepisów u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h. , przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h. , wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, odpadła więc także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ( por. A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok z dnia NSA z dnia 17 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1296/15 ).

Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h. Odnośnie charakteru, pozostającego z nim w związku przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że u.g.z.w. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 u.g.h., ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje dość istotna różnica "treściowa" i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h. , z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Należy także podkreślić, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji w Komisji Europejskiej, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został następnie rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Jak już bowiem podano, przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary.

Brak też było – zdaniem Sądu - podstaw do zawieszenia postępowania wobec przedstawienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach pytania prawnego co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karno-skarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s

Trybunał Konstytucyjny w dniu 21 października 2015r. orzekł bowiem iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenia skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy są zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Skarżąca nie wykazała również aby dotychczas poniosła odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s.

W ocenie Sądu, brak było podstaw również do zawieszenia postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości UE odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V KZ 142/14 wobec argumentacji wskazanej w uzasadnieniu.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, z przyczyn opisanych powyżej, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art.145 § 1 pkt 1 lit.a, uchylił zaskarżoną decyzję.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organ zobowiązany będzie do przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych, które pozwolą na ustalenie wysokości kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty te składają się : - wpis w wysokości 400 zł ustalony zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia RM z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U nr 221, poz. 2193 ze zm.); - wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej, będącego adwokatem, ustalono na kwotę 2.400 zł na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.), - opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł .