Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 67/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2021-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 105 § 1, art. 130 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 28 ust. 1, art. 35a ust. 1, art. 37 ust. 2 pkt 2, art. 50 ust. 1 pkt 1, art. 51 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 61 § 3 i § 6, art. 152 § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Adam Matuszak Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 maja 2021 r. sprawy ze skargi Prokuratora na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie dotyczącej realizacji robót budowlanych bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że wnioskiem z 19 czerwca 2018 r. A. C. wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako: "organ I instancji", "PINB"), na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r. poz. 1332), dalej jako: "u.p.b.", o wstrzymanie robót budowlanych prowadzonych w oparciu o decyzję Starosty z "[...]" r., nr "[...]", zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę zakładu przetwórstwa drzewnego na działkach nr "[...]’. Argumentował, że decyzja ta nie podlega wykonaniu w związku z art. 130 § 1 i § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego

(t. j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256, dalej jako: "k.p.a.") oraz art. 152 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (w skrócie: p.p.s.a.). Podał, że wyrokiem z 29 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 825/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił decyzję Wojewody

z "[...]" r. umarzającą postępowanie odwoławcze od wskazanej decyzji Starosty. Wniósł o uznanie go za stronę postępowania.

Pismem z 1 sierpnia 2018 r. PINB zawiadomił A.C. i inwestora – spółkę A o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie realizacji robót budowlanych bez ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę.

Pismem z 14 sierpnia 2018 r. inwestor zajął stanowisko w sprawie, podnosząc, że roboty budowlane prowadzi zgodnie z prawem. Wskazał, że sporne pozwolenie na budowę jest ostateczne i nie utraciło tego przymiotu wskutek wyroku WSA w Olsztynie

z 29 grudnia 2017 r. Podniósł, że art. 152 p.p.s.a nie ma zastosowania do decyzji umarzających postępowanie.

Decyzją z "[...]" r., nr "[...]", organ I instancji orzekł

o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie realizacji robót budowlanych bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę zakładu przetwórstwa drewna.

W uzasadnieniu PINB wskazał, że umorzył postępowanie z uwagi na brak interesu prawnego wnioskującego o wszczęcie postępowania. Wyjaśnił, że inwestycja nie graniczy z działkami A. C. i nieruchomości wnioskodawcy nie znajdują się w obszarze oddziaływania inwestycji.

Na skutek odwołań wniesionych przez A. C. i odrębnie Prokuratora Prokuratury Regionalnej, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: "WINB" "organ odwoławczy"), decyzją z "[...]" r., nr "[...]", uchylił powyższą decyzję PINB i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu WINB wskazał, że PINB winien ocenić:

1) czy może stwierdzić (wobec całej inwestycji lub poszczególnych obiektów/obiektu naruszenia ustawy Prawo budowlane i/lub warunków technicznych);

2) czy są podstawy materialne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie (jakie konkretne przepisy materialne mogłyby mieć zastosowanie; czy nie zostały już w tym zakresie wydane decyzje - tj. czy nie mamy do czynienia z powagą rzeczy orzeczonej np. w innych postępowaniach naprawczych lub oddaniu części obiektu do użytkowania);

3) jeśli odpowiedź na powyższe pytania daje podstawy materialne do wydania rozstrzygnięcia przez nadzór budowlany - jak powinien być prawidłowo określony jego przedmiot (w kontekście podstawy materialnej, a nie brzmienia wniosku);

4) w odniesieniu dopiero do prawidłowo określonego przedmiotu postępowania, jaki winien być krąg stron (mając na względzie prawny obszar oddziaływania nie całej inwestycji, ale tego przedmiotu tj. obiektu lub stwierdzonej nieprawidłowości).

WINB podkreślił, że PINB wszczynając postępowanie administracyjne

w niniejszej sprawie nie dokonał weryfikacji, czy inwestor naruszył Prawo budowlane i/lub warunki techniczne (czy są przesłanki faktyczne wobec całej inwestycji lub poszczególnych obiektów, do zastosowania konkretnych podstaw materialnych). Zamiast tego ustalenia organu I instancji skupiły się na ocenie przymiotu strony. Natomiast ocena interesu prawnego wnioskodawcy nie mogła zostać dokonana

w oderwaniu od przepisów materialnych.

Sprzeciwy od powyższej decyzji wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie: A. C. i spółka A.

Wyrokiem z 26 maja 2020 r., sygn. akt II SA/Ol 311/20 WSA w Olsztynie uchylił decyzję kasacyjną organu odwoławczego. Sąd stwierdził, że podane przez WINB powody uchylenia decyzji i zwrotu sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia nie uzasadniały zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a podane wytyczne co do dalszego postępowania są niezasadne. Sąd wyjaśnił, że zgodnie z art. 15 k.p.a. organ II instancji rozpatruje sprawę na nowo, ale w takich samych granicach, jakie obowiązywały organ I instancji. Skonstatował, że w niniejszej sprawie od początku spór dotyczył ściśle kwestii wykonalności pozwolenia na budowę w kontekście art. 152 § 1 p.p.s.a. Dopiero w odwołaniu A. C. dodatkowo zaczął zwracać uwagę na inne nieprawidłowości związane z realizacją pozwolenia na budowę, które jednak nie były przedmiotem rozważań organu I instancji w tym postępowaniu. Inwestor też wskazywał, że co do pewnych odstępstw od realizacji pozwolenia na budowę było prowadzone już postępowanie naprawcze, zakończone odrębną decyzją. Okoliczność ta może mieć wpływ na wynik sprawy tylko wówczas, jeżeli w zakończonym postępowaniu naprawczym rozważana była kwestia wykonalności pozwolenia na budowę po wyroku tutejszego Sądu z 29 grudnia 2017 r. Jeżeli nie, organy nadzoru budowlanego zobowiązane są rozstrzygnąć to zagadnienie w niniejszym postępowaniu, bez względu na ocenę interesu prawnego wnioskodawcy. Sąd podkreślił, że PINB nie mógł poprzestać na ocenie interesu prawnego interweniującego, ale przede wszystkim rozstrzygnąć, czy decyzja Starosty z "[...]" r., nr "[...]", zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę zakładu przetwórstwa drzewnego uprawniała do prowadzenia robót budowlanych po wyroku uchylającym decyzję wydaną w sprawie tego pozwolenia w II instancji w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego. Wszczynając postępowanie administracyjne na skutek pisma A. C., PINB zobowiązał się rozstrzygnąć, czy sporne pozwolenie na budowę jest ostateczne i wykonalne, a więc czy inwestor mógł przez cały czas prowadzić roboty budowlane na podstawie tego pozwolenia na budowę. Analizowane postępowanie dotyczy właśnie ściśle tej kwestii. Do treści art. 152 § 1 p.p.s.a. odwoływali się wszyscy uczestnicy postępowania: A. C., inwestor, Prokurator - wyprowadzając z niego przeciwstawne wnioski. Natomiast organy orzekające nie wyjaśniły jaką przyjęły wykładnię tego przepisu i dlaczego uznały, że przepis ten nie wstrzymywał wykonania pozwolenia na budowę. Organy orzekające potraktowały tę zasadniczą w sprawie kwestię marginalnie, jedynie zdawkowo sygnalizując swoje przekonanie o wykonalności pozwolenia na budowę. Takie działanie jest całkowicie sprzeczne z wymogami procedury administracyjnej, tj. art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a., i uniemożliwia przeprowadzenie kontroli stanowiska organów orzekających w tym względzie. Sąd zaznaczył, że nie przesądza o legitymacji procesowej A. C. Zauważył, że organ II instancji uchylił się od oceny, czy temu skarżącemu przysługuje przymiot strony. WINB wadliwie uznał, że PINB powinien najpierw przeanalizować czy wszystkie roboty budowlane są prowadzone zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i warunkami technicznymi, podczas gdy kwestie te nie były w ogóle objęte zakresem postępowania przed organem I instancji. Wszczynając postępowanie nadzorcze w stosunku do określonej inwestycji z konkretnej przyczyny PINB nie ma obowiązku kompleksowego weryfikowania w ramach jednego postępowania całej inwestycji i doszukiwania się nieprawidłowości, co nakazał mu organ odwoławczy. Możliwa jest wyrywkowa kontrola w obszarach, w których PINB stwierdzi podejrzenie naruszenia Prawa budowlanego, czy przepisów wykonawczych albo zostanie o nich zawiadomiony, co może uzasadniać uruchomienie kilku postępowań naprawczych w różnym czasie, dotyczących odmiennych zakresów w ramach tej samej inwestycji, zwłaszcza inwestycji tak rozległej i realizowanej etapami, jak objęta spornym pozwoleniem na budowę.

Sąd wskazał, że omówione naruszenia mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem uznanie wykonalności spornego pozwolenia na budowę, mimo uchylenia przez WSA decyzji organu II instancji, uzasadniałoby umorzenie postępowania naprawczego, skoro nie można byłoby zarzucić inwestorowi naruszenia prawa ze wskazanej przyczyny, a tym samym nałożyć na niego jakichkolwiek obowiązków z tego powodu, co też prawidłowo wskazał organ odwoławczy. Odmienne stanowisko zaś wymagałoby przeanalizowania konsekwencji z tym związanych. Ponieważ organ I instancji uchylił się od oceny prawnej co do istoty sprawy, ciężar tej oceny spoczywa na organie II instancji, który obowiązany jest sprawę rozpatrzeć na nowo w jej całokształcie, czyli w zakresie przedmiotu postępowania, tj. wykonalności pierwotnego pozwolenia na budowę i oceny w tym względzie interesu prawnego A. C. co do udziału w niniejszym postępowaniu. Art. 138 § 2 k.p.a. nie uprawnia bowiem do uchylenia decyzji organu I instancji z przyczyn natury prawnej. Natomiast stan faktyczny niniejszej sprawy jest bezsporny.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, decyzją z "[...]" r.,

nr "[...]", organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z "[...]" r. umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie realizacji robót budowlanych bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę zakładu przetwórstwa drewna na wskazanych działkach. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że mając na względzie zalecenia zawarte w wyroku WSA w Olsztynie sygn. akt II SA/Ol 311/20, a także zarzut podniesiony przez inwestora (w zakresie możliwego naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania), wystąpił do organu I instancji o zajęcie stanowiska w zakresie wykonalności pozwolenia na budowę stosownie do art. 152 § 1 p.p.s.a. Organ odwoławczy wskazał, iż nie tylko nie może jako pierwszy dokonywać wykładni istotnych okoliczności w sprawie, ale także nie może na bazie domysłów wskazywać dlaczego przedmiotowa budowa nie została wstrzymana przez PINB po wyroku WSA w Olsztynie z dnia 29.12.2017 r., sygn. akt II SA/Ol 825/17. W piśmie z 2 września 2020 r. PINB podał, że z literalnego brzmienia art. 152 § 1 p.p.s.a. wynika, iż nie było przesłanek do zastosowania tego przepisu wobec decyzji Starosty z dnia "[...]" r. nr "[...]", ponieważ nie ona, a decyzja Wojewody umarzająca postępowanie odwoławcze (decyzja nie podlegająca wykonaniu), była przedmiotem skargi; powołana decyzja Starosty pozostawała całkowicie poza zakresem kontroli WSA w Olsztynie. Sąd w treści uzasadnienia ww. wyroku wskazał, iż poza zakresem rozpoznania leżała ocena prawidłowości decyzji organu I instancji o wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Tym samym, w ocenie PINB, inwestor miał prawo do realizacji robót budowlanych na podstawie tej decyzji. Dodatkowo w odrębnym piśmie z 2.11.2020 r., w wykonaniu wezwania WINB, organ I instancji przedstawił zestawienie 27 ostatecznych decyzji udzielających pozwolenia na użytkowanie poszczególnych etapów inwestycji (tj. robót budowlanych wykonanych w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia "[...]"r. znak: "[...]") oraz 2 decyzji wydanych w trybie naprawczym (wobec istotnych odstępstw: w tym zakresie zatwierdzony był projekt zamienny, zaś pierwotne pozwolenie na budowę z dnia "[...]"r. znak: "[...]" decyzją Starosty z dnia "[...]"r. znak: "[...]" zostało uchylone w części). PINB skonstatował, że obszar oddziaływania poszczególnych etapów inwestycji zamykał się na działkach inwestora (nie obejmował innych działek). Podkreślił, że przed wydaniem każdej z powyższych decyzji organ I instancji analizował kwestię wykonalności pozwolenia na budowę. Dodatkowo PINB wskazał, iż inwestycja realizowana na podstawie pozwolenie na budowę z dnia "[...]"r. znak: "[...]" została w całości oddana do użytkowania (decyzjami ostatecznymi na poszczególne obiekty, które mogę być wzruszone jedynie w trybie nadzwyczajnym). Tym samym pierwotne pozwolenie na budowę zostało w całości wykonane. Do zakończenia całej inwestycji zostało jedynie kilka obiektów realizowanych w oparciu o decyzję zatwierdzającą projekt zamienny w odrębnym postępowaniu naprawczym (a nie pierwotne pozwolenie na budowę).

Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy uznał za zasadne umorzenie przez organ I instancji postępowania administracyjnego w kontrolowanej sprawie. Zaznaczył, że wobec inwestycji polegającej na budowie zakładu przetwórstwa drewna w B. na powołanych działkach z uwagi na rozmiar inwestycji oraz zgłoszenia lokalnej społeczności w trybach skargowych, zostały przeprowadzone liczne czynności kontrolne w toku budowy, zarówno przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego jak i inne organy (m.in. Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego).

Z ustaleń z czynności kontrolnych wynika, iż inwestor w toku prowadzenia robót legitymował się decyzją Starosty o pozwoleniu na budowę (tj. decyzją Nr "[...]" z dnia "[...]" r. wraz z decyzjami zmieniającymi). Decyzje o pozwoleniu na budowę pozostawały i nadal pozostają w obiegu prawnym (okoliczność bezsporna). Zatem zasadnie inwestor podnosi, iż roboty budowlane prowadzone na podstawie pozwoleń na budowę (pozostających w obiegu prawnym) nie stanowią samowoli budowlanej. Ponadto PINB dokonując oceny prawidłowości zgłaszanych etapowo części inwestycji (tj. robót budowlanych wykonanych w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia "[...]"r. znak: "[...]") wydał: 27 decyzji udzielających pozwolenia na użytkowanie (na poszczególne obiekty) oraz 2 decyzje w trybie naprawczym. Decyzje te mają przymiot decyzji ostatecznych (korzystają z powagi rzeczy orzeczonej, a ich wzruszenie może się odbyć jedynie w trybie nadzwyczajnym). Zostały one poprzedzone analizą organu I instancji w zakresie wykonalności pozwolenia na budowę oraz obszaru oddziaływania poszczególnych obiektów, który zamykał się na działce inwestora. Organ odwoławczy podkreślił, że decyzje te w całości konsumowały pozwolenie na budowę z dnia "[...]" r., znak: "[...]" (zatem cała inwestycja jest zakończona i oddana do użytkowania na podstawie odrębnych decyzji pozostających w obiegu prawnym). Co czyni bezprzedmiotowym jakiekolwiek inne postępowanie w trybie zwykłym dot. realizacji robót budowlanych w oparciu o ww. pozwolenie na budowę. Organ odwoławczy oświadczył, że podziela stanowisko Prokuratury Regionalnej, iż organ odwoławczy nie może zastępować organu I instancji w prowadzeniu postępowania, zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy przez organy dwóch instancji. Dlatego, będąc z jednej strony związany zaleceniami Sądu (na skutek art. 153 p.p.s.a.), z drugiej zaś strony wątpliwościami stron co do możliwości orzekania jako pierwszy w kwestii kluczowej dla istoty sprawy, postanowił uzyskać stanowisko PINB co do jego oceny zastosowania art. 152 p.p.s.a. w tej sprawie, a następnie odnieść się do tak przedstawionej argumentacji w niniejszej decyzji.

WINB wskazał, że wyrok WSA w Olsztynie z 29.12.2017 r., sygn. akt II SA/Ol 825/17, który był podstawą zarzutów odwoławczych, na poprzednim etapie sprawy, został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 10.03.2020 r., sygn. akt II OSK 1220/18. Wyrok ten odnosi się do oceny przymiotu strony, a nie stwierdzonych naruszeń względem poszczególnych obiektów. Kolejny wyrok WSA w Olsztynie z 30.06.2020 r., sygn. akt II SA/Ol 337/20 (zaskarżony skargą kasacyjną, która nie została jeszcze rozpatrzona), odnosi się jedynie do decyzji Wojewody znak: "[...]" z dnia "[...]" r., umarzającej ze względów formalnych postępowanie odwoławcze. WINB zauważył, że zarówno Wojewoda jak i WSA w Olsztynie w ww. wyrokach nie orzekały w kwestii materialnej, tj. w zakresie pozwolenia na budowę z dnia "[...]" r., nr "[...]". Decyzja ta była decyzją wykonalną, uprawniającą inwestora do realizacji robót budowlanych. WINB wywiódł, że przedmiotem orzekania w trybie art. 152 § 1 p.p.s.a. mogą być tylko takie akty lub czynności, które mogły być uprzednio przedmiotem wstrzymania ich wykonania (w trybie art. 61 p.p.s.a.). Decyzja wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a., umarzająca postępowanie odwoławcze jest aktem, który nie nadaje się do wykonania. Podkreślił, że decyzja taka dotyczy tylko kwestii procesowej, rozstrzyganej w toku postępowania i nie rodzi żadnych praw, jak też nie nakłada obowiązków. Zatem art. 152 p.p.s.a. nie mógł mieć do tej decyzji zastosowania ani tym bardziej do pozwolenia na budowę, które nie było przedmiotem skargi, co słusznie wskazał WSA w Olsztynie w postanowieniu z dnia 14.11.2017 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Ol 827/17, odmawiającym wstrzymania wykonania decyzji Starosty z dnia "[...]" r. nr "[...]".

Reasumując, WINB skonstatował, że inwestorowi nie można zarzucić naruszenia przepisów materialnych ustawy Prawo budowlane, realizacji robót w warunkach samowoli budowlanej (z uwagi na legitymowanie się pozostającymi w obiegu prawnym pozwoleniami na budowę oraz legalnym oddaniem inwestycji do użytkowania). Brak zatem jakiejkolwiek przesłanki materialnej do wydania decyzji merytorycznej czyni niniejsze postępowanie bezprzedmiotowym.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do tutejszego Sądu Prokurator Regionalny, domagając się uchylenia decyzji WINB z "[...]" r. i poprzedzającej ją decyzji PINB z "[...]" r. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1/ obrazę prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, tj. art. 61 § 3 i art. 152 § 1 p.p.s.a. poprzez postawienie równości pomiędzy wskazanymi przepisami, podczas gdy normują one odmienne instytucje prawa procesowego o nietożsamym zakresie stosowania;

2/ obrazę prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, tj. art. 152 § 1 p.p.s.a.

w związku z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez niezasadne przyjęcie, iż kontynuowanie budowy obiektu budowalnego w sytuacji uchylenia przez Sąd Administracyjny I instancji decyzji o umorzeniu postępowania odwoławczego w przedmiocie odwołania od decyzji udzielającej pozwolenia budowlanego nie stanowi realizacji robót budowlanych bez ostatecznej decyzji, podczas gdy uchylenie przez Sąd Administracyjny I instancji decyzji o umorzeniu postępowania odwoławczego w przedmiocie odwołania od decyzji udzielającej pozwolenia budowlanego wywołuje stan, w którym decyzja o umorzeniu postępowania odwoławczego nie wywołuje skutków prawnych, a zatem postępowanie administracyjne nadal znajduje się na etapie postępowania odwoławczego i w konsekwencji decyzja

o zatwierdzeniu projektu budowalnego i udzieleniu pozwolenia budowlanego nie nosi przymiotu ostateczności, co uniemożliwia prowadzenie na jej podstawie robót budowlanych;

3/ obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 130

§ 3 pkt 1 i 2 i § 4 k.p.a. w związku z art. 153 p.p.s.a. poprzez wystąpienie do PINB

o ocenę prawną stosowania art. 152 § 1 p.p.s.a. i wykorzystanie uzyskanej odpowiedzi na potrzeby orzekania co do meritum sprawy, podczas gdy zgodnie z treścią wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 26 maja 2020 r. II SA/Ol 311/20 to organ II instancji winien dokonać samodzielnie oceny prawnej w zakresie wykonalności pierwotnego pozwolenia, co stanowi naruszenie prawa strony do dokonania oceny sprawy i jej rozpatrzenia przez organy dwóch instancji.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko

i argumenty wyrażone w zaskarżonej decyzji. Nadmienił, że strony postępowania (A. C. oraz inwestor) nie zakwestionowali prawidłowości zaskarżonej decyzji. Po wydaniu decyzji z ‘[...]" r. A. C. cofnął odwołanie.

Stanowisko w sprawie zajął również uczestnik postępowania – spółka A, reprezentowany przez radcę prawnego. Wniósł o oddalenie skargi. Zdaniem uczestnika skarga jest bezzasadna ze względu na ostateczne i prawomocne decyzje wydane w związku z uprzednio przeprowadzonym i zakończonym postępowaniem naprawczym, a także ze względu na ostateczne i prawomocne pozwolenia na użytkowanie inwestycji. Uczestnik podniósł, że możliwość prowadzenia postępowania w sprawie samowoli budowlanej w sytuacji legitymowania się przez inwestora ostateczną decyzją udzielającą pozwolenia na użytkowanie była przedmiotem szerokich rozważań i analiz sądów administracyjnych. Zgodnie z poglądem wielokrotnie i jednolicie prezentowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych nie jest dopuszczalne wszczęcie przez organ nadzoru budowlanego postępowania w sprawie samowoli budowlanej (lub innego postępowania naprawczego) tak długo, jak w obrocie prawnym pozostaje ostateczna i prawomocna decyzja udzielająca pozwolenia na użytkowanie. Jeżeli zostało wydane pozwolenie na użytkowanie, to wszczęcie przez organ nadzoru budowlanego postępowania w sprawie samowoli budowlanej może nastąpić dopiero po uchyleniu lub stwierdzeniu nieważności takiego pozwolenia na użytkowanie.

Inwestor akcentował, że rozpoczął wykonywanie robót budowlanych po wydaniu przez Wojewodę decyzji umarzającej postępowanie odwoławcze od decyzji udzielającej pozwolenie na budowę. W tej decyzji Wojewoda uznał, że podmioty wnoszące odwołanie nie są stroną postępowania w rozumieniu art. 28 ust. 2 u.p.b.,

w związku z czym wypełniona jest przesłanka bezprzedmiotowości postępowania skutkująca obowiązkiem jego umorzenia. Decyzja Wojewody została zaskarżona do WSA w Olsztynie, który wyrokiem z 29 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 825/17, uchylił decyzję Wojewody. NSA wyrokiem z dnia 10 marca 2020 r. uwzględnił skargę kasacyjną spółki i uchylił Wyrok WSA. Następnie WSA w Olsztynie, wyrokiem z dnia 30 czerwca 2020 r., sygn. akt II SA/Ol 337/20, ponownie uchylił decyzję umarzającą postępowanie odwoławcze. Uczestnik podkreślił, że decyzja ta nie została uchylona

w całości a jedynie wobec trójki odwołujących się. Od tego wyroku spółka wywiodła skargę kasacyjną, która nie została jeszcze rozpoznane przez NSA. W świetle powyższego stanu prawnego należy uznać, iż inwestor mógł legalnie rozpocząć, kontynuować i zakończyć roboty budowlane, rozpoczęte na podstawie pozwolenia na budowę i decyzji Wojewody. Decyzja umarzająca postępowanie odwoławcze jest decyzją wydaną w II instancji, a więc decyzją ostateczną. Skutkiem tego jest nadanie wiążącej mocy decyzji organu I instancji. Jednocześnie, zdaniem uczestnika,

w rozstrzyganej sprawie nie ma zastosowania art. 152 p.p.s.a. Ochrona tymczasowa jaką zapewnia art. 152 § 1 p.p.s.a. pozostaje w ścisłym związku z ukształtowaną w art. 61 p.p.s.a. instytucją wstrzymania wykonania aktu zaskarżonego do sądu administracyjnego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym ukształtował się pogląd, zgodnie z którym art. 152 § 1 p.p.s.a. znajduje zastosowanie jedynie do takich aktów lub czynności, które mogłyby być uprzednio przedmiotem wstrzymania ich wykonania,

a zatem z samej swojej istoty mogą być wykonywane. Natomiast decyzja Wojewody umarzająca postępowanie odwoławcze jest aktem, który nie nadaje się do wykonania. Dotyczy ona bowiem jedynie kwestii procesowej rozstrzyganej w toku postępowania

i nie rodzi żadnych praw, jak też nie nakłada obowiązków. Zważono też, że art. 152 § 1 p.p.s.a., zgodnie z jego literalnym brzmieniem, odnosi się wyłącznie do aktu lub czynności, która jest przedmiotem zaskarżenia. Nie może on znaleźć zastosowania do innych rozstrzygnięć wydanych w toku postępowania administracyjnego, jeżeli te nie były przedmiotem kontroli dokonywanej przez WSA. Odnosząc się do zarzutu z pkt 3 skargi, uczestnik zauważył, że nie ma żadnego przepisu prawa, który zakazywałby organowi odwoławczemu wezwać organ I instancji do zajęcia stanowiska w sprawie, zwłaszcza jeśli miałoby się to przyczynić do wyjaśnienia stanu prawnego sprawy. Takie działanie jest zgodne z art. 7b k.p.a. Zdaniem uczestnika, WINB w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dokonał obszernej i samodzielnej oceny prawnej co do istoty sprawy, rozstrzygając w przedmiocie wykonalności pozwolenia na budowę.

Pismem procesowym z 15 marca 2021 r. Prokurator Regionalny podtrzymał skargę. Akcentował, że art. 61 § 3 p.p.s.a. i art. 152 § 1 p.p.s.a. znajdują się

w odrębnych częściach ustawy. Oczywisty jest stąd wniosek, że dotyczą odmiennych etapów postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Odmienne jest też brzmienie obu przepisów. Nie budzi wątpliwości, że przedmiotem wniosku

o wstrzymanie wykonania aktu mogą być jedynie takie akty lub czynności, które nadają się do wykonania i wykonania wymagają. W art. 152 p.p.s.a. chodzi zaś o wykonalność decyzji w szerokim znaczeniu, podobnie jak szerokie znaczenie ma "wykonanie decyzji" w rozumieniu art. 130 § 1 i 2 k.p.a. Stwierdzenie przez sąd, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, oznacza, że decyzja ta nie wywołuje skutków prawnych, które wynikają z jej rozstrzygnięcia od chwili wydania wyroku, mimo, że wyrok uchylający tę decyzję nie jest jeszcze prawomocny (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2016 r. sygn. II OSK 1912/15, LEX nr 2108443). Wykonalność decyzji w ujęciu art. 152 § 1 p.p.s.a odnieść należy również do jej skutków procesowych

(por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 października 2019 r. sygn. I GSK 1448/18, LEX nr 2865549). Decyzja umarzająca postępowanie odwoławcze na gruncie rozpoznawanej sprawy wywołuje określone skutki procesowe, z których dla stron i uczestników postępowania wynikają prawa i obowiązki, np. prawo do kontynuowania budowy.

Odnosząc się do zagadnienia istnienia prawomocnych pozwoleń na użytkowanie inwestycji, Prokurator Regionalny podniósł, że na gruncie rozpoznawanej sprawy okoliczność ta nie stoi na przeszkodzie prowadzenia postępowania w oparciu o art. 50

i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Zacytowane liczne orzecznictwo dotyczy odmiennych stanów faktycznych. W sprawach tych nie kwestionowano ostateczności pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę. Postępowania dotyczyły istotnych odstępstw od zatwierdzonego i ostatecznego projektu budowlanego. Skarżący zaznaczył, że w niniejszej sprawie przedmiotem rozpoznania jest zawieszenie ostateczności, a tym samym prawomocności decyzji o pozwoleniu na budowę. Stan taki powstał z chwilą wydania przez WSA wyroku z 29 grudnia 2017 r.,

a zatem przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Pozwolenie budowlane jest aktem pierwotnym w stosunku do decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu. Zawieszenie ostateczności decyzji o pozwoleniu budowlanym wynikające

z niezakończenia postępowania odwoławczego powoduje niemożność kontynuacji procesu budowlanego. Decyzja o pozwoleniu budowlanym traci przymiot ostateczności. Jest to zupełnie odmienna sytuacja, gdy nie kwestionuje się ostateczności decyzji

o pozwoleniu budowlanym, a przedmiotem zarzutów jest zgodność wykonanych robót budowlanych z ostateczną decyzją o pozwoleniu budowlanym i ostatecznym pozwoleniu na użytkowanie. Skoro decyzja zatwierdzająca projekt budowlany nie posiada przymiotu ostateczności, nie można było kontynuować budowy, a części obiektu wybudowane po dniu 29 grudnia 2017 r. stanowią samowolę budowlaną,

w stosunku do której możliwe jest prowadzenie postępowania naprawczego.

W piśmie z 18 marca 2021 r. A. C. wniósł o oddalenie skargi Prokuratora Regionalnego. Wskazał, że zgadza się w całości z zaskarżoną decyzją

i podziela wnioski i argumenty przedstawione przez inwestora.

W replice z 30 kwietnia 2021 r. inwestor wyraził wątpliwość co do słuszności

i celowości prowadzenia postępowania, w sytuacji w której żadna ze stron nie zakwestionowała prawidłowości zaskarżonej decyzji poprzez złożenie skargi do sądu administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na mocy zarządzenia Przewodniczącej Wydziału, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wobec uznania rozpoznania sprawy za konieczne z uwagi na obowiązek terminowego załatwienia sprawy i w związku z uznaniem, że istnieje duże zagrożenie dla życia i zdrowia stron związane z przeprowadzeniem rozprawy oraz brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale

z 30 listopada 2020 r., sygn. akt II OPS 6/19, "prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami COVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku

z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości. Z perspektywy zachowania prawa do rzetelnego procesu sądowego najistotniejsze jest zachowanie uprawnienia przedstawienia przez stronę swojego stanowiska w sprawie (gwarancja prawa do obrony). (...) Dopuszczalne przepisami szczególnymi odstępstwo od posiedzenia jawnego sądu administracyjnego na rzecz formy niejawnej winno następować z zachowaniem wymogów rzetelnego procesu sądowego".

W rozpoznawanej sprawie ten standard ochrony praw stron został zachowany, ponieważ zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału strony zostały zawiadomione

z odpowiednim wyprzedzeniem o terminie posiedzenia niejawnego i poinformowano je o możliwości dodatkowego wypowiedzenia się na piśmie.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) oraz art. 133 § 1, art. 134 § 1 w zw.

z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325., dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności

z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego wydania. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia może mieć miejsce w sytuacji, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa

w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowanej wykładni tych przepisów.

Badając legalność wydanych w sprawie decyzji, w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd nie stwierdził podstaw do wyeliminowania ich z obrotu prawnego.

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735) prokuratorowi służy prawo udziału w każdym stadium postępowania w celu zapewnienia, aby postępowanie i rozstrzygnięcie sprawy było zgodne z prawem. Zgodnie z art. 188 k.p.a. prokuratorowi przysługują prawa strony w postępowaniach, w których bierze udział. Na zasadzie przytoczonych przepisów prokuratorowi przysługiwał w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym status strony i miał prawo zaskarżyć decyzję niezależnie od realizacji tego uprawnienia przez pozostałe strony postępowania. Nawet gdyby prokurator, którego zadaniem jest strzeżenie praworządności, nie brał udziału w postępowaniu administracyjnym w charakterze strony, to mógłby zaskarżyć sporną decyzję samoistnie na mocy art. 50 § 1 p.p.s.a. Tym samym niezasadne są wątpliwości uczestnika postępowania co do słuszności i celowości prowadzenia postępowania sądowoadministracyjnego ze skargi prokuratora.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie wymagającą rozstrzygnięcia Sądu jest zasadność umorzenia postępowania naprawczego, które organ I instancji wszczął

z urzędu w przedmiocie realizacji robót budowlanych bez ostatecznej decyzji

o pozwoleniu na budowę w zw. z art. 152 § 1 p.p.s.a. Prokurator Regionalny stoi konsekwentnie na stanowisku, że z chwilą wydania przez WSA wyroku z 29 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 825/17, uchylającego decyzję organu odwoławczego

w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego od decyzji udzielającej pozwolenia na budowę z przyczyn podmiotowych, pozwolenie to utraciło przymiot ostateczności wobec niezakończenia postępowania odwoławczego i inwestor nie mógł kontynuować procesu budowlanego, a roboty budowlane realizowane po tym wyroku stanowią samowolę budowlaną, która wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego.

Stanowisko takie nie jest zasadne. Sąd w składzie orzekającym zgadza się

z organem odwoławczym, że w realiach niniejszej sprawy przepis art. 152 § 1 p.p.s.a. nie wstrzymywał z mocy prawa wykonania decyzji Starosty udzielającej pozwolenia na budowę. Prawidłowo organy orzekające akcentowały, że decyzja ta nie była objęta kontrolą w sprawie sygn. akt II SA/Ol 825/17, czemu jasno dał wyraz tutejszy Sąd w orzeczeniach wydanych w tej sprawie, jak również NSA w wyroku z dnia 10 marca 2018 r., sygn. akt II OSK 1220/18, rozpatrującym skargę kasacyjną od tegoż wyroku WSA. W wyroku tym NSA wyjaśnił, odnosząc się do zarzutów skierowanych przeciwko decyzji Starosty udzielającej przedmiotowego pozwolenia na budowę, że: "granice sprawy, do których przestrzegania zobowiązują sąd administracyjny art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a., w sposób wiążący zakreślają sądowi administracyjnemu również granice wyrokowania. W przypadku rozpoznawania skargi na decyzję umarzającą postępowanie odwoławcze z uwagi na brak legitymacji po stronie osoby wnoszącej odwołanie przedmiotem zaskarżenia jest decyzja organu wyższego stopnia o charakterze formalnym, stwierdzająca, że odwołanie wniosła osoba nieuprawniona. Jeżeli przedmiotem kontroli sądu administracyjnego jest decyzja organu odwoławczego o charakterze formalnym, to granice sprawy sądowoadministracyjnej wyznacza zakwestionowane rozstrzygniecie organu wyższego stopnia, a nie materialnoprawny stosunek prawa administracyjnego ukształtowany decyzją organu I instancji. W takiej sytuacji procesowej nie jest dopuszczalne kontrolowanie przez wojewódzki sąd administracyjny decyzji organu I instancji, bowiem stanowiłoby to niedopuszczalne "wyjście" poza granice sprawy i naruszenie art. 135 p.p.s.a. Sąd administracyjny w takiej sytuacji procesowej dokonałby w istocie kontroli decyzji administracyjnej bez wyczerpania środka zaskarżenia w administracyjnym toku instancji. W konsekwencji naruszyłby art. 52 § 1 p.p.s.a. (obowiązek wyczerpania środków zaskarżenia) w zw. z art. 127 § 1 k.p.a., z którego wynika, że administracyjne postępowanie odwoławcze może być wszczęte jedynie odwołaniem wniesionym przez stronę postępowania". WSA rozstrzygnął też prawomocnie, że zarówno do decyzji o umorzeniu postępowania odwoławczego, jak i decyzji udzielającej pozwolenia na budowę nie mógł mieć zastosowania art. 61 § 3 p.p.s.a. Okoliczność ta nie oznaczała jednak, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 152 § 1 p.p.s.a. Wyjaśnić należy, nawiązując do rozbieżnych w tym względzie stanowisk stron, że art. 61 § 3 p.p.s.a. do uznania Sądu pozostawia możliwość wstrzymania wykonania zaskarżonego aktu na wniosek skarżącego, w przypadku spełnienia wymienionych w nim przesłanek. Stosownie do art. 61 § 6 pkt 1 p.p.s.a. wstrzymanie wykonania aktu traci moc z dniem wydania przez sąd orzeczenia uwzględniającego skargę. Wówczas bowiem ochrona jaką dawało postanowienie wstrzymujące wykonanie aktu jest udzielana z mocy art. 152 § 1 p.p.s.a. Oba przepisy mają ten sam cel powstrzymania skutków prawnych zaskarżonej decyzji do czasu prawomocnego rozpatrzenia skargi przez Sąd. Przepisy te nie są jednak tożsame. Art. 61 może mieć zastosowanie tylko do decyzji, które bezpośrednio nadają się do wykonania i wymagają wykonania. Przez pojęcie wykonania aktu administracyjnego należy rozumieć spowodowanie w sposób dobrowolny lub doprowadzenie w trybie egzekucji do takiego stanu rzeczy, który jest zgodny z rozstrzygnięciem zawartym w danym akcie. Nie każdy akt administracyjny kwalifikuje się do tak rozumianego wykonania, a co za tym idzie nie każdy wymaga wykonania. W postanowieniu z 31 maja 2016 r., sygn. akt II OSK 1128/16 (publ. w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wstrzymanie wykonania decyzji dotyczy sytuacji, gdy zaskarżony akt wywołuje skutki materialnoprawne. Decyzja o umorzeniu postępowania odwoławczego nie wywołuje takich skutków, jest rozstrzygnięciem formalnym, nie wymaga wykonania i nie może mieć do niej zastosowania art. 61 § 3 p.p.s.a. Niewątpliwie jednak decyzja umarzająca postępowanie odwoławcze wywołuje określone skutki prawne i skutki te z mocy prawa wstrzymuje art. 152 § 1 p.p.s.a. Zgodnie z tym unormowaniem w razie uwzględnienia skargi przez sąd administracyjny, zaskarżony akt nie wywołuje skutków prawnych do chwili uprawomocnienia się wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej. Przepis ten odnosi się ściśle do zaskarżonego aktu i zgodnie z art. 135 p.p.s.a. do aktów wydanych w granicach sprawy. Skoro zaś w wymienionych wyrokach wyjaśniono, że pozwolenie na budowę znajdowało się poza zakresem dotychczasowego wyrokowania przez sądy administracyjne, nie można przyjmować, że wydane wyroki wstrzymywały skutki prawne tego pozwolenia. W realiach niniejszej sprawy art. 152 § 1 p.p.s.a. mógł odnosić się tylko do decyzji umarzającej postępowanie odwoławcze, powodując w istocie stan, w którym nie można uznać, że postępowanie odwoławcze zostało zakończone, a tym samym, że decyzja organu I instancji jest nadal ostateczna. Nie oznaczało to jednak wstrzymania wykonania realizowanego pozwolenia na budowę i niemożność kontynuowania rozpoczętego legalnie procesu budowlanego. W rozpatrywanym przypadku nie jest sporne, że wniesione odwołania zostały uprzednio załatwione decyzją drugoinstancyjną i przez to decyzja organu I instancji w przedmiocie pozwolenia na budowę stała się ostateczna i uprawniała inwestora do rozpoczęcia robót budowlanych. Dostrzec należy, że art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wymaga rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Przepis ten nie zawiera w aktualnym brzmieniu określenia "ostatecznej".

Z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, którą zmieniono art. 28 ust. 1 u.p.b. poprzez skreślenie słowa "ostatecznej" (druk nr 2710 Sejmu VII kadencji) wyjaśniono, że miało to na celu doprowadzić do tego, że do decyzji o pozwoleniu na budowę będą miały zastosowanie przepisy art. 130 k.p.a., dotyczące wykonalności decyzji administracyjnych. Obecne brzmienie przepisu należy rozumieć jako stwierdzenie, że do decyzji o pozwoleniu na budowę stosuje się art. 130 k.p.a., a więc, że co do zasady wykonaniu podlega ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, zaś nieostateczna

w przypadkach określonych w art. 130 § 3 i 4 k.p.a. (por. wyrok NSA z 19 września 2018 r., sygn. akt II OSK 151/18, publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: "CBOSA"). Ponieważ sporne pozwolenie na budowę stało się uprzednio ostateczne, to uwzględnić należy, że art. 28 ust. 1 u.p.b. wyraźnie wymaga, aby w chwili rozpoczęcia robót budowlanych inwestor legitymował się ostatecznym pozwoleniem na budowę. A taka sytuacja miała miejsce

w niniejszej sprawie. Przed uprawomocnieniem się pozwolenia na budowę (tzn. przed rozpatrzeniem skargi przez sąd administracyjny) inwestor może prowadzić roboty budowlane na własne ryzyko i powinien liczyć się z konsekwencjami jego ewentualnego uchylenia (por. post. NSA z 22 listopada 2018 r. sygn. akt II OZ 1204/18, publ.

w CBOSA). W postanowieniu tym NSA wyjaśnił, że sam fakt zrealizowania budowy przed uprawomocnieniem się pozwolenia na budowę nie wywołuje nieodwracalnych skutków prawnych i nie stanowi podstawy do wstrzymania wykonania pozwolenia na budowę z mocy art. 61 § 3 p.p.s.a. Ustawodawca także w art. 35a ust. 1 u.p.b. potwierdził prawo inwestora do realizacji robót budowlanych na podstawie udzielonego pozwolenia na budowę, mimo wniesienia skargi do sądu administracyjnego na decyzje dotyczące tego pozwolenia, wskazując, że sąd może uzależnić wstrzymanie wykonania tej decyzji od złożenia przez skarżącego kaucji na zabezpieczenie roszczeń inwestora. Przepisy te Sąd powołuje dla podkreślenia uprawnienia inwestora do wykonania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, mimo braku posiadania przez nią przymiotu prawomocności. Dostrzec też należy, że ustawa Prawo budowlane określa przypadki w jakich może nastąpić wstrzymanie robót budowlanych. Zarówno w art. 48 ust. 1 pkt 1, jak i art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b. ustawodawca wskazał, że podstawą ku temu jest wybudowanie obiektu budowlanego lub prowadzenie robót budowlanych bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę. Przepisy te odnoszą się do zupełnie odmiennych stanów faktycznych. Przepis pierwszy dotyczy budowy obiektu budowlanego w ogóle bez pozwolenia na budowę, kiedy nastąpiło całkowite zignorowanie przez inwestora obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyroki NSA z 20 września 2017 r., II OSK 86/16; z 9 października 2019 r., sygn. akt II OSK 2821/17, publ. w CBOSA). Drugi przepis dotyczy zaś przypadków, gdy inwestor posiadał pozwolenie na budowę, które zostało następnie uchylone lub stwierdzono jego nieważność. Wyeliminowanie z obrotu prawnego uprzednio obowiązującego pozwolenia na budowę oznacza właśnie realizowanie budowy bez wymaganego pozwolenia na budowę, w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b. Aby można było więc wstrzymać roboty budowlane i prowadzić postępowanie naprawcze z tej przyczyny, musi zostać podważona skutecznie legalność wydanego uprzednio pozwolenia na budowę.

W niniejszej sprawie natomiast nie jest kwestionowane, że decyzja o pozwoleniu na budowę jest aktem obowiązującym i prawnie wiążącym, po uprzednim uzyskaniu przymiotu ostateczności nie została wyeliminowana z obrotu prawnego. Zgodnie z art. 37 ust. 2 pkt 2 u.p.b. w przypadku stwierdzenia nieważności albo uchylenia decyzji

o pozwoleniu na budowę rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1. Decyzję o pozwoleniu na budowę wydaje się również w przypadku zakończenia robót budowlanych. Powyższe przepisy prowadzą do wniosku, że nie jest dopuszczalne prowadzenie postępowania naprawczego tylko z tej przyczyny, że postępowanie

w przedmiocie pozwolenia na budowę, na skutek uwzględnienia skargi przez sąd, może powrócić do etapu postępowania odwoławczego, w którym może być oceniana legalność udzielonego przez organ I instancji pozwolenia na budowę. Dopóki wydane pozwolenie na budowę obowiązuje nie ma podstaw do nakładania na inwestora jakichkolwiek obowiązków związanych z jego realizacją i bezprzedmiotowe jest prowadzenie postępowania naprawczego.

Sąd zgadza się z Prokuratorem, że uzyskanie pozwolenia na użytkowanie nie wyklucza prowadzenia postepowania naprawczego, w sytuacji gdy pozwolenie na budowę, na podstawie którego zrealizowano budowę, zostanie następnie uchylone. Przekonywująco wyjaśnił w tym względzie NSA w wyroku z 21 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 3121/18 (publ. w CBOSA), że podstawową przesłanką warunkującą możliwość wydania pozwolenia na użytkowanie jest posiadanie przez inwestora pozwolenia na budowę, albowiem zrealizowany obiekt budowlany musi spełniać warunki w nim zawarte. Brak takiego pozwolenia, wobec wyeliminowania go z obrotu prawnego, niewątpliwie stanowi o wydaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie

z naruszeniem art. 59 ust. 1 prawa budowlanego. Usunięcie z obrotu prawnego pozwolenia na budowę, bez względu na przyczyny, powoduje konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego w stosunku do takiej inwestycji, które powinno zakończyć się wydaniem nowego pozwolenia, co wynika jednoznacznie

z treści art. 37 ust. 2 pkt 2 u.p.b. Dopóki jednak nie zostanie podważona legalność wydanego pozwolenia na budowę, przedwczesne jest domaganie się prowadzenia postępowania naprawczego. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, że z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego, w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a., mamy do czynienia wówczas, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej ingerencji organu administracyjnego, a jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytoryczne - pozytywne czy negatywne, staje się prawnie niedopuszczalne. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania, a przedmiotem tym jest określona sprawa, w której organ administracji publicznej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1581/09, z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2239/13, z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt I OSK 1935/15, z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 1678/16, z dnia 14 października 2016 r., sygn. akt I OSK 3033/14, z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt II OSK 2333/13, publ. w CBOSA).

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut z pkt 3 skargi. Nie budzi wątpliwości Sądu, że organ II instancji dokonał samodzielnej oceny spornego zagadnienia prawnego, stosownie do wytycznych Sądu, w myśl art. 153 p.p.s.a. W uprzednim wyroku WSA wyjaśnił, że wobec bezspornych ustaleń faktycznych organ II instancji nie może wydać decyzji kasacyjnej. Prawidłowo zatem organ odwoławczy zweryfikował stanowisko organu I instancji i rozstrzygnął co do istoty sprawy.