Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1704/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Go 737/15 w sprawie ze skargi [A] Spółki jawnej w T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze na rzecz [A] Spółki jawnej w T. 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie ze skargi [A] spółki jawnej z siedzibą w T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry:

I. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Zielonej Górze z dnia [...] maja 2015 r. nr [...],

II. zasądził od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej [A] spółki jawnej z siedzibą w T. kwotę 3137 złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] października 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Zielonej Górze, w wyniku czynności kontrolnych, w barze o nazwie "[A]" znajdującym się w O., należącym do ,,[A]" sp. j. z siedzibą w T., stwierdzili włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia o nazwie APEX [...] i APEX [...]. Funkcjonariusze po dokonaniu oględzin urządzeń przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na odtworzeniu przebiegu dostępnych na urządzeniach gier. Przebieg eksperymentu opisano w protokole oględzin z dnia [...] października 2013 r. z którego wynika, iż na automatach możliwe jest prowadzenie gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (określanej jako u.g.h.). W trakcie czynności kontrolnych zabezpieczono również kserokopię umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] czerwca 2013 r. zawartą pomiędzy "[A]" sp. j. w T. a [B] Spółką z o.o. z siedzibą w W. Zgodnie z tą umową "[A]" sp. j. wydzierżawiła [B] spółka z o.o. część powierzchni lokalu tj. 3 m kw. pod instalację urządzenia do gier w zamian za czynsz w wysokości 200 zł miesięcznie. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. organ I instancji włączył do akt postępowania dowód w postaci ww. umowy dzierżawy z dnia [...] czerwca 2013 r. wraz z listami aktualizacji urządzeń do tej umowy.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Zielonej Górze wymierzył "[A]" spółka jawnej z siedzibą w T., karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach APEX [...] i APEX [...] w kwocie 24.000,00 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ podał art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ I instancji stwierdził, że automaty do gry będące przedmiotem postępowania są automatami do gier, które są grami o charakterze losowym, oferującymi jednocześnie zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio przez samo urządzenie, jak i wygrane rzeczowe, spełniające tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ I instancji podkreślił, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na przedmiotowych automatach do gry miała miejsce w barze "[A]" w O., a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji, zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 u.g.h. Wymiar kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł, stanowi – zdaniem organu I instancji - realizację obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Na podstawie ww. umowy dzierżawy organ I instancji stwierdził, że obie firmy – będące stroną umowy - łączą swoje możliwości we wspólnym przedsięwzięciu, jakim jest urządzanie gier, albowiem "[A]" sp.j. udostępniała pomieszczenie należącego do niej lokalu, a [B] sp. z o.o. wstawiała, będące w jej posiadaniu, automaty do gry. Organ I instancji wskazał, że bez wspólnego działania obu podmiotów urządzanie gier w barze "[A]" byłoby niemożliwe. Władający lokalem podjął decyzję, iż w jego lokalu będą urządzane gry na automacie. Natomiast oczywistą korzyścią firmy "[A]" sp.j. – z powodu umożliwienia klientom gry na automacie - jest również wzrost atrakcyjności baru przekładający się na wielkość wpływów z innych oferowanych usług.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 roku, nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Zielonej Górze z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] o wymierzeniu stronie kary pieniężnej w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji dokonał analizy ekspertyzy sporządzonej w dniu [...] lutego 2014 r. przez biegłego sądowego - R. R. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, która została sporządzona po dokonaniu oględzin automatów i przeprowadzeniu na nich gier testowych. Na podstawie tej opinii organ odwoławczy uznał, że wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest jego zakredytowanie określoną kwotą pieniędzy. Organ odwoławczy wskazał, że gry na badanych automatach mają charakter losowy, ponieważ wynik uzyskany w każdej grze jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Biegły stwierdził także, iż w automacie zainstalowany jest także hopper służący do wypłaty wygranych pieniężnych.

Za bezsporne organ II instancji uznał również, że gry na urządzeniach można przeprowadzić o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zatem za prawidłowe organ odwoławczy uznał przyjęcie przez organ I instancji, iż urządzenia są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h. Przy uwzględnieniu, że automaty ten były użytkowane poza kasynem gry zaistniały przesłanki do wymierzenia stronie kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 133 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, dalej O.p., w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podkreślono, że podczas kontroli w dniu 8 października 2013 r. funkcjonariusze celni bezspornie ustalili, że "[A]" sp. j. urządzała gry na automatach bez wymaganego zezwolenia. Organ odwoławczy stwierdził, że spółka urządzała gry hazardowe na automatach poza kasynem gry. Skoro urządzanie gier na automatach dozwolone jest tylko i wyłącznie w kasynie gry w oparciu o koncesję na jego prowadzenie, to spółka nie posiadając takiej koncesji nie posiada uprawnień do urządzania również gier na automatach. Organ odwoławczy wskazał, że w art. 89 u.g.h. ustawodawca nie zastrzegł, że kara pieniężna może być nałożona na te podmioty, które mogłyby teoretycznie uzyskać koncesję, ale norma ta ma charakter bezwzględny, dotyczący wszystkich podmiotów i osób. Inne rozumienie tego przepisu –zdaniem organu odwoławczego - tj. zgodne z twierdzeniem strony, prowadziłoby do sytuacji, w której karą pieniężną za działanie niezgodne z prawem zagrożone byłyby tylko nieliczne podmioty, natomiast podmioty i osoby nie mające faktycznych uprawnień do występowania o koncesję mogłyby prowadzić działalność, do której nigdy nie mogłyby uzyskać uprawnień.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego "[A]" Sp. j. w T. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Zielonej Górze z dnia [...] maja 2015 r. w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Nadto skarżąca wniosła o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 4 lutego 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Zielonej Górze z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], a także zasądził od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej kwotę 3137 złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji nie podzielił stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie cywilnej (określanej jako u.s.c.) – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem funkcjonariusze celni stwierdzili organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymowali się zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to należało zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sąd I instancji nie podzielił stanowiska organów celnych w kwestii znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 u.g.h. pojęcia "urządzający gry" i zastosowania tego przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Jednocześnie uznał, że organy celne przedwcześnie uznały, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu w celu eksploatacji automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy dzierżawy za określony czynsz – zostały potraktowane jako "urządzanie gier", a podmiot wynajmujący został uznany za podmiot "urządzający gry" hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Sąd I instancji wskazał, że oddanie lokalu w celu eksploatacji automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy dzierżawy za określony czynsz, nie było wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego lokal w celu eksploatacji automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Zdaniem sądu I instancji brak było podstaw do twierdzenia o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Sąd ten stwierdził, że organy celne z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 O.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art.187 § 1 O.p.) przedwcześnie uznały, iż skarżąca była urządzającym grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji nie dopatrzył się podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s., powołując się w tym zakresie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12.

W ocenie WSA w Gorzowie Wlkp. w decyzjach organów administracji publicznej obu instancji - jako podstawa prawna kary – wskazany został art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jednak skarżąca spółka nie dysponowała ani koncesją na prowadzenie kasyna gry, ani też zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniają do wystawienia automatów do gier o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia zezwolenia i na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączają możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 u.g.h. WSA w Gorzowie Wlkp. stwierdził, że prowadzenie takiej działalności w zakresie gier na automatach bez koncesji wyczerpywało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. Sąd I instancji stwierdził, że w przypadku, gdy podmiot nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), a nie jak to uczyniły organy w niniejszej sprawie – 12.000 zł od każdego automatu - powołując jako podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyróżnione zostały bowiem przez ustawodawcę dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Sąd I instancji wskazał, że organy, w związku z przyjęciem błędnej podstawy naliczania kary, nie ustaliły wysokości przychodu, a zachowanie strony skarżącej podlega karze pieniężnej w wysokości 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry na badanych automatach.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. została złożona skarga kasacyjna przez pełnomocnika organu na podstawie art. 173 § 1, art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. — Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej jako "ppsa"). Powyższy wyrok zaskarżony został w całości.

W skardze kasacyjnej pełnomocnik skarżącego zarzucił:

1. Na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku

z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. 2016, poz. 471 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

b) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędna wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj . urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie,

c) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędna wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku podmiotu, który udostępnia lokal w celu umieszczenia w nim urządzeń do gier hazardowych, zapewnia dostęp do energii elektrycznej, otrzymuje czynsz dzierżawny, ma obowiązek zawiadomić o każdym przypadku włamania lub jakimkolwiek istotnym uszkodzeniu urządzeń, nie mamy do czynienia z urządzającym gry i wskutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, przepis ten winien znaleźć zastosowanie wobec skarżącej jako urządzającej gry.

2. W oparciu o art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 ppsa poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie,

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ppsa w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń jaki przychód strona skarżąca uzyskała z urządzanej gry na danym automacie,

c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ppsa w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń czy strona skarżąca podejmowała jakiekolwiek działania związane z eksploatacją automatów, wykraczające poza te wynikające z umowy dzierżawy,

d) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ppsa w związku z art. 134 § 2 ppsa polegające na naruszeniu zasady reformationis in peius, poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej jej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, co będzie prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzania gry.

Skarżący kasacyjnie organ wniósł o:

1) o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie,

2) o uchylenie wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie

3) o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wlkp.,

4) o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną strona wniosła o jej oddalenie w całości, ewentualnie o wydanie wyroku uwzględniającego skargę strony, o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, mimo trafności niektórych zarzutów.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna została oparta na podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji nie przesądził, że wnosząca skargę spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, w zaskarżonym wyroku trafnie przyjęto - jako prawidłowe - ustalenia organów wskazujące, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu u.g.h. w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazywały bowiem na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Remigiusza Rydza, który w opinii stwierdził, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Trafne było również stwierdzenie Sądu I instancji, że organy w niniejszej sprawie przedwcześnie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach była skarżąca na podstawie samej treści umowy dzierżawy z dnia [...] czerwca 2013 r., w myśl której spółka [A] wydzierżawiła [B] spółka z o.o. część powierzchni lokalu tj. 3 m kw. pod instalację i eksploatację urządzeń do gier w zamian za czynsz w wysokości 200 zł miesięcznie. Sama czynność cywilnoprawna - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy dzierżawy – nie mogła być traktowana jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. Organy w toku postępowania powinny były zatem wykazać, iż skarżąca spółka poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu oraz obowiązkiem informowania dzierżawcy o włamaniu czy istotnym uszkodzeniu automatów wykonywała czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty. Dopiero ustalenie powyższych okoliczności faktycznych mogło skutkować nałożeniem przez właściwy organ na skarżącą spółkę kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawniony. Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, jednakże niejednolicie tym okresie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 orzekł jak w pkt I sentencji wyroku.

O kosztach Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 207 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 2 sentencji wyroku.