Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1374/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Wrzesińska-Jóźków Sędziowie: WSA Sławomir Kozik WSA Mirosława Pindelska (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2016 r. sprawy ze skargi M. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: Ordynacja podatkowa lub o.p.) w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), po rozpatrzeniu odwołania M. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. (dalej także: "skarżący"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej także: organ I instancji lub NUC) z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...], wymierzającą skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w oparciu o następujący stan faktyczny

i prawny:

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach w lokalu [...], w którym gry na automacie [...] o nr [...] urządzał bez wymaganego zezwolenia i poświadczenia rejestracji M. C.

W toku kontroli ujawniono jeden włączony do sieci i gotowy do eksploatacji ww. automat do gier oraz ustalono, że można na nim przeprowadzić gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stwierdzono, że przeprowadzone gry na automacie miały charakter losowy. Funkcjonariusz nie mógł bowiem przewidzieć rezultatu gier, tj. nie wiedział czy straci punkty czy uzyska wygrane punktowe. Gra kontrolna dowiodła, że gry na automacie są grami, za które można uzyskać wygrane rzeczowe, nadto gry prowadzone były w celach komercyjnych, tj. aby przeprowadzić grę należało do urządzenia wrzucić pieniądze.

Jako dowód w sprawie została sporządzona opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. mgr. inż. R.R. z dnia [...] marca 2012r.

w zakresie badania spornego automatu. Biegły ustalił, że na przedmiotowym automacie można prowadzić gry na urządzeniu elektronicznym (komputerowo). Gry organizowane były w celach komercyjnych, bez możliwości bezpośredniej wypłaty przez automat wygranej pieniężnej i zawierały element losowości. Automat nie jest zgodny z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Postanowieniem z [...] czerwca 2013 r., NUC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Natomiast decyzją z [...] sierpnia 2013 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry

w kwocie [...] zł.

Od tej decyzji, pismem z [...] września 2013 r. skarżący wniósł odwołanie.

Dyrektor IC, postanowieniem z [...] października 2013 r. zawiesił postępowanie odwoławcze z uwagi przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, w sprawie sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Postępowanie odwoławcze zostało podjęte postanowieniem z dnia [...] grudnia 2014 r.

Następnie, powołaną na wstępie decyzją z [...] stycznia 2015 r., Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wyjaśnił, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. Ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach. Stosownie zaś do treści art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Natomiast w myśl art. 3 u.g.h. prowadzenie ww. działalności dozwolone jest wyłącznie na zasadach w niej określonych.

Organ odwoławczy powołał następnie, że zgodnie z regulacjami zawartymi

w u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Powołując się następnie na dokonane w toku przeprowadzonej [...] października 2011 r. kontroli ustalenia oraz na treść opinii biegłego R. R. Dyrektor IC wskazał, że sporny automat [...] spełnia przesłanki, o których mowa w powołanych wyżej przepisach art. 2 ust. 4 i ust. 5 u.g.h., tj. gra na tym automacie jest możliwa po wrzuceniu środków płatniczych, a uzyskane wygrane punktowe stanowią wygrane rzeczowe. Organ wskazał na treść opinii biegłego, z której wynika, że:

- w automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry;

- w automacie nie ma urządzenia zdalnego sterowania (modułu GSM);

- rozgrywane gry mają limit czasu zależny od zakredytowanej kwoty, po upływie tego czasu licznik punktowy zeruje się i automat staje się nieaktywny;

- wygrane nie przedłużają czasu gry;

- wygrane punktowe nie przedłużają czasu gry;

- w automacie działa ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry;

- automat umożliwia przeprowadzenie rozliczeń pomiędzy graczem a osobą nadzorującą pracę automatu w oparciu o stany liczników [...];

- automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych;

- gry rozgrywane na badanym urządzeniu maja charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego;

- automat służy do celów komercyjnych warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych;

- w badanym automacie rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry maja charakter losowy.

Oceniając występowanie charakteru losowego gry i elementu losowości Dyrektor IC stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza, wynik gry zaś winien być nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego. W tym względzie organ odwoławczy powołał się na poglądy prawne zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11. W ich świetle stwierdził, że gry na spornym automacie miały charakter losowy, o czym świadczy także sporządzona opinia przez biegłego sądowego R. R.

Organ odwoławczy wskazał, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność

w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z ustaleń wynika, że skarżący nie posiadał i nie mógł posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry, prowadząc działalność gospodarczą w wybranej formie. Nie dysponował też zezwoleniem, o którym mowa w art. 129 u.g.h. Wskazał, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Po przeprowadzeniu analizy znaczenia terminu "urządzać" organ odwoławczy stwierdził, iż skarżący podjął się i prowadził działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry z naruszeniem art. 6 ust. 4 u.g.h. W tych okolicznościach Dyrektor IC, wobec treści art. 90 ust. 1 u.g.h., za zasadne uznał wymierzenie przez organ I instancji kary pieniężnej w kwocie [...] zł, przy przyjęciu za podstawę rozstrzygnięcia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.

Dyrektor IC za niezasadne uznał zarzuty odwołania. Dyrektor IC przedstawił przy tym własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, podnosząc, iż organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, iż ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł

o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, postawił zarzuty naruszenia przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię w niniejszej sprawie polegającą na przyjęciu, że skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą jest podmiotem, który może ponosić odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

2) art. 133 § 1 ustawy Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 23a ust. 3 u.g.h. przez jego niezastosowanie

i w konsekwencji oparcie ustaleń dotyczących charakteru urządzenia do gry na podstawie eksperymentu w sytuacji, gdy ustalenia takiego dokonywać może wyłącznie jednostka badająca Ministerstwa Finansów, wydająca opinię stanowiącą kanwę decyzji tego organu rozstrzygającej zagadnienie wstępne dotyczące charakteru gier na przedmiotowym automacie;

4) art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii, sporządzonej w oparciu

o protokół kontroli zawierający już ustalenia, które miały być przedmiotem opinii;

5) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej

w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 24 k.k.s.;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE L. Nr. 204 str. 37, dalej dyrektywa nr. 98/34/WE) przez ich niewłaściwe zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy pomimo, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, skoro przepisy ww. ustawy, w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, nie były przedmiotem notyfikacji Komisji Europejskiej, to powinny być uznane za nieskuteczne i nie mogą stanowić podstawy orzeczeń organów administracyjnych i sądów krajowych, w tym zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi, jej autor wskazał, iż wymierzając wobec skarżącego karę na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. organy dokonały błędnej wykładni. Na poparcie tego stanowiska przytoczony został pogląd prawny zawarty w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 15 stycznia 2013 r. w sprawie sygn. akt I SA/Gd 846/12. Przywołany został także pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu z 24 października 2011 r. w sprawie II SA/Op 407/11, wskazujący na dopuszczalność poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jedynie przez podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Autor skargi wskazał także na techniczny charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz sprzeczność z Konstytucją i ratyfikowanymi przez Polskę umowami międzynarodowymi art. 89 u.g.h.

Zdaniem pełnomocnika skarżącego, za racją jego argumentacji przemawiają poglądy prawne zaprezentowane w wyroku WSA w Rzeszowie z 16 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Rz 204/11, który w podobnym stanie faktycznym uwzględnił skargę.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Ponadto w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny I instancji rozstrzyga sprawę w granicach sprawy administracyjnej, nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Niezwiązanie sądu administracyjnego granicami skargi oznacza m.in., że sąd ma obowiązek rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, a podstawę orzekania przez ten sąd stanowi cały materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku całego prowadzonego w danej sprawie postępowania, gdyż zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa, dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez orzekające w sprawie organy, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi.

Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną stanowił między innymi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W myśl art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi [...] zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u.g.h. wskazuje natomiast, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że w lokalu [...], w którym skarżący podnajmował część powierzchni, w dniu kontroli, to jest [...] października 2011 r. był włączony do sieci i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie [...]. Ustaliły tym samym, iż właścicielem, dysponentem ww. automatu był skarżący, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.. Ustalono także, iż skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, nie prowadził także działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), to jest nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W trakcie kontroli legalności urządzania gier hazardowych, przeprowadzonej w miejscu urządzania gier na automatach, funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r., Nr 89, poz. 555 ze zm.; dalej: "k.p.k."), art. 143 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 j.t. ze zm.; dalej: "k.k.s.") i art. 122 § 1 pkt 1, art. 133 § 1 pkt 1 k.k.s. (dowód protokół oględzin k 22 – 24 akt. adm.) dokonali oględzin spornego automatu oraz przeprowadzili gry kontrolne na ww. urządzeniu. Ich przebieg opisano w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego. W toku postępowania ustalono, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym. Warunkiem przystąpienia do gry było wrzucenie do urządzenia pewnej kwoty pieniędzy. Gry miały charakter komercyjny. Automat umożliwiał rozgrywanie gier za wykupione punkty kredytowe, bez możliwości bezpośredniej wypłaty przez automat wygranej pieniężnej. Ponadto ustalono, że wynik gry jest niezależny od zręczności gracza, wynik gier ma charakter losowy.

W tym miejscu wskazać wypada, co należy rozumieć, przez użyte przez ustawodawcę w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcia "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy". Sam ustawodawca bowiem w ustawie o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć.

W języku polskim, jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN,

W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). W słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72;

M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553), wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85). Sąd Najwyższy wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" wskazać należy, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają

w szczególności ustalenia zawarte w opinii biegłego sądowego. Gracz bowiem nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Skarżący urządzając gry, czynił to w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy i ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś stosownie do ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h. stosuje się odpowiednio, na mocy art. 91 u.g.h. przepisy Ordynacji podatkowej, w związku z czym podmiotowi, wobec którego decyzją ostateczną orzeczono karę, przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust.

2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Jak słusznie bowiem wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku

z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust.

1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W świetle powyższego niezasadny jest zarzut skargi dotyczący skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Wyjaśnić bowiem należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. W świetle powyższych wywodów oraz wobec niewątpliwego ustalenia, iż skarżący był w dacie kontroli właścicielem spornego automatu, jako podmiot dysponujący automatem i organizujący korzystanie z niego, a także czerpiący z powyższego korzyści trafnie został uznany za urządzającego gier na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do uznania za zasadny zarzutu naruszenia art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 2 u.g.h. oraz 91 o.p.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 23a ust. 3 u.g.h., wskazać należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika, że wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Umieszczenie powyższych zapisów w art. 2 bezpośrednio po zapisach tego art., zawartych w ustępie od 1 do 5, z jednoczesnym odniesieniem do tych zapisów i wskazaniem, iż do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia pozwala na uznanie, iż decyzja, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. jest wydawana w przypadku powstania wątpliwości co do charakteru gry na etapie planowania lub realizacji przedsięwzięcia (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2014 r. w sprawie V KK 358/14 – LEX 1616925; wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 45/14 – z dnia 26 sierpnia 2014 r. – LEX 1513689 i w sprawie III SA/Gl 305/14 – z dnia 26 sierpnia 2014 r. – LEX 1513666). Zarówno z akt sprawy, jak i twierdzeń skargi nie wynika, aby skarżący składał wniosek o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., mimo, iż jak wynika z dołączonej do akt administracyjnych umowy podnajmu powierzchni z dnia [...] września 2011 r., przedsięwzięcie było realizowane przez okres około miesiąca, licząc od daty zawarcia ww. umowy do dnia kontroli. Powyższe wskazuje na to, iż skarżący wątpliwości, o których mowa nie posiadał, organy zaś nie były zobligowane do dokonywania ustaleń w niniejszej sprawie w oparciu o decyzję,

o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., jak i podejmowania jakichkolwiek działań zmierzających do jej wydania.

Tym samym wbrew twierdzeniom skargi brak jest podstaw do uznania, iż tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter wyłączający powyższe urządzenie spod jurysdykcji ww. ustawy. Art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych dają orzekającym w sprawie organom uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy te mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zastosowaniu przepisów Ordynacji podatkowej, na co wyraźnie wskazuje art. 91 u.g.h.

Podobnie należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 23a ust. 3 u.g.h. Jak wynika z jego brzemienia, naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W myśl art. 23a ust. 1 u.g.h., automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesje lub zezwolenie po ich zarejestrowaniu. Powyższe wskazuje, iż wobec tego, iż przepis art. 23a ust. 3 u.g.h. nie miał zastosowania w tej sprawie. Postępowanie to bowiem nie dotyczy rejestracji automatu, a zasadności zastosowania art. 89 i art. 90 u.g.h.

Sąd nie podziela także zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W ocenie sądu organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 120, art. 122, art. 180

§ 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Okoliczność włączenia do akt i wykorzystania w niniejszym postępowaniu opinii sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym pozostaje w zgodności z art. 181 o.p., który wprost zezwala na wykorzystanie materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jak wynika z treści opinii została ona sporządzona m.in. w oparciu o badanie przeprowadzone w dniu [...] stycznia 2012 r. i zawiera zarówno opis działania automatu, uzasadniający wyprowadzone wnioski i odpowiedzi na postawione pytania.

W postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Jak zasadnie zauważył WSA w Gliwicach w wyroku z 19 sierpnia 2014 r. (III SA/Gl 453/14 - orzeczenie dostępne na: orzeczenia.nsa.gov.pl), organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry.

W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h.

Podkreślić wypada, że z akt sprawy wynika, iż skarżący urządzał gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Nie pozwalało to na ocenę jego działalności poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h. Odpowiedzialność skarżącego podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi art. 89 u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie oceniono, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem sądu, niezasadne pozostają zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania w sprawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako przepisu technicznego, nienotyfikowanego, który z tego względu nie mógł mieć zastosowania.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr. 98/34/WE i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Zgodnie z dyrektywą nr. 98/34/WE wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Raz jeszcze podkreślić należy, że ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów - "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył również, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżący, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym sąd nie podziela zarzutów skargi zamieszczonych w punkcie szóstym skargi.

Jedynie na marginesie należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu, wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, gdyby nawet przyjąć podnoszona przez skarżącego nierozerwalną łączność przepisu art. 89 ust.1 pkt.2 i ust. 2 pkt. 2 z art. 14 ust.1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku

z art. 89 u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 24 k.k.s., należy uznać go za bezzasadny.

W powyższym kontekście przede wszystkim należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło Sądowi podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

W związku z powyższym, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, orzekając jak w wyroku.