Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1198/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: stwierdzono,że zaskarżona ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 214 poz 3 art. 3 ust. 3 załącznika Nr 1  do w/w rozporządzenia
law: Rozporządzenie Komisji (WE) NR 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w  zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) - Tekst mający znaczenie dla EOG
article: art. 30a ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 i art. 31 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
Teza: " Więź osobista właścicieli przedsiębiorstw jeszcze nie przesądza o tym,  że są one powiązane.

W świetle art. 3 ust. 3, akapit czwarty załącznika Nr 1 do Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2008, uznanie przedsiębiorstwa osoby fizycznej jako powiązanego z innym przedsiębiorstwem, wymaga wykazania nie tyle rodzinnej czy innego rodzaju formalnej więzi osobistej, co  faktycznej więzi rodzącej po stronie jednego z przedsiębiorstw powiązanych, takie same uprawnienia jak te, które w odniesieniu do podmiotów określonych w art. 3 ust. 3 akapit pierwszy lit. a -d, wynikają z więzi prawnej opartej  na stosownych aktach prawnych."

TEZY

" Więź osobista właścicieli przedsiębiorstw jeszcze nie przesądza o tym,  że są one powiązane.

W świetle art. 3 ust. 3, akapit czwarty załącznika Nr 1 do Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2008, uznanie przedsiębiorstwa osoby fizycznej jako powiązanego z innym przedsiębiorstwem, wymaga wykazania nie tyle rodzinnej czy innego rodzaju formalnej więzi osobistej, co  faktycznej więzi rodzącej po stronie jednego z przedsiębiorstw powiązanych, takie same uprawnienia jak te, które w odniesieniu do podmiotów określonych w art. 3 ust. 3 akapit pierwszy lit. a -d, wynikają z więzi prawnej opartej  na stosownych aktach prawnych."


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski (spr.) Sędziowie WSA Maria Zawadzka WSA Tadeusz Wołek Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi "A" J. S. na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa z dnia 10 sierpnia 2012r. nr [....] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu I. stwierdza, że ocena projektu na etapie oceny formalnej została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa, II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa działający przez Zastępcę Dyrektora Departamentu Polityki Regionalnej – jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 ( dalej RPO), pismem z dnia 10 sierpnia 2012r., nr [...] doręczonym dnia 16 sierpnia 2012r. J. S. "A" (dalej skarżąca) poinformował skarżącą o nieuwzględnieniu protestu na informację przekazaną pismem Zastępcy Dyrektora Centrum Przedsiębiorczości jako Instytucji Organizującej Konkurs (dalej IOK) z dnia [...] 2012r., nr [...] o odrzuceniu wniosku nr [...] o dofinansowanie projektu pod tytułem "Wzrost konkurencyjności firmy A poprzez wprowadzenie nowej usługi [...]", w Konkursie [...], na etapie II oceny formalnej.

Uzasadniając rozstrzygnięcie w przedmiocie nieuwzględnienia protestu Zarząd Województwa – dalej Instytucja Zarządzająca RPO ( § 5 pkt 8 Regulaminu) – stwierdził, że projekt został odrzucony na etapie II oceny formalnej, z powodu niespełnienia kryterium "kwalifikowalność beneficjenta" przewidzianego na tym etapie w Załączniku Nr 4 do Uszczegółowienia Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej URPO). Przedmiotem tego kryterium jest odpowiedź na pytanie, czy wnioskodawca kwalifikuje się do wsparcia w ramach konkursu zorganizowanego dla naboru wniosków o dofinansowanie dla mikroprzedsiębiorstw. Ocena formalna polega na sprawdzeniu poprawności wniosku o dofinansowanie oraz załączników złożonych w ramach konkursu i ma charakter logiczny – niespełnienie jednego z kryteriów formalnych skutkuje odrzuceniem wniosku.

Wskazano, iż Centrum Przedsiębiorczości – jako Instytucja Organizująca Konkurs (dalej IOK) – za podstawę odrzucenia projektu przyjęła, iż nie może uznać za spełnione kryterium kwalifikowalności beneficjenta, gdyż mimo wezwania na I etapie oceny o uzupełnienie wniosku przez udzielenie wyjaśnień, wnioskodawca przedstawił niekompletne dane dotyczące powiązań gospodarczo-organizacyjnych wnioskodawcy (dalej skarżącej) z Firmą Handlową B, oraz nie odpowiedział na pismo IOK wzywające do dodatkowych wyjaśnień.

Nie przytaczając treści wezwania przez IOK pismem z dnia 5 czerwca 2012r. po I ocenie formalnej, skarżącej o złożenie m.in. wyjaśnień oraz treści kolejnego wezwania pismem z dnia 25 czerwca 2012r., Instytucja Zarządzająca odniosła się do "zapisów zawartych w proteście, w piśmie o odrzuceniu wniosku o dofinansowanie oraz w pełnej dokumentacji projektowej".

Dokonując oceny zarzutów protestu Instytucja Zarządzająca zajęła następujące stanowisko:

W piśmie z dnia 5 czerwca 2012r. skierowanym do skarżącej, po I ocenie formalnej, IOK wskazała szereg wątpliwości co do deklarowanego braku powiązania między przedsiębiorstwem " A". Oceniający zwrócili uwagę, iż z ogólnodostępnych informacji wynika, że B świadczy usługę w zakresie malowania proszkowego, która zgodnie z dokumentacją aplikacyjną – jest jedynym źródłem przychodów przedsiębiorstwa A. Zarazem oceniający wskazali, że z danych Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) wynika, że przedsiębiorstwo B nie prowadzi działalności gospodarczej w ramach kodu 25612- obróbka metali i nakładanie powłok na metale.

Instytucja Zarządzająca – jako Instytucja Rozpatrująca Protest (IRP) nie podzieliła zarzutu protestu, że w piśmie z dnia 14 czerwca 2012r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie pismem z dnia 5 czerwca 2012r. do uzupełnień, skarżąca przedstawiła rzetelny, wnikliwy i szczegółowy opis sytuacji oraz wyjaśniła każdą wątpliwość oceniających.

Wskazano, że skarżąca przy piśmie z 14 czerwca 2012r. odnoszącym się do wezwania dołączyła wydruk z kodem dotyczącym obróbki metali i nakładania powłok na metale ale dotyczącym przedsiębiorstwa skarżącej A nie przedsiębiorstwa B. Zdaniem IRP dowodzi to, że skarżąca nie odniosła się do każdej z uwag oceniających, co było powodem kolejnego wezwania do uzupełnień.

Nie podzielono zarzutu protestu, że ocena została wydłużona i zbiegła się z okresem urlopowym – co utrudniało komunikację między przedsiębiorstwami skarżącej i B, wskazując postanowienia § 19 pkt 10 Regulaminu konkursu oraz sposób informowania (na str. internetowej) przez Dyrektora MCP (IOK) o wydłużeniu terminu oceny formalnej. Powtarzając treść postanowień § 19 ust. 6 i 7

( wg nomenklatury Regulaminu pkt 6 i 7 ) nie podzielono zarzutu, że oceniający mieli obowiązek informować skarżącą o potrzebie uzupełnień na wszelkie możliwe sposoby ( np. telefonicznie).

W odniesieniu do zarzutu, że IOK w kolejnym piśmie z dnia 25 czerwca 2012r. wzywającym skarżącą o złożenie wyjaśnień (związanych z zależnościami jakie mogą zachodzić pomiędzy przedsiębiorstwem A a przedsiębiorstwem Firma Handlowa B) z naruszeniem § 19 pkt 6 Regulaminu wyznaczono skarżącej termin trzech dni w czasie którego nie mogła tych wyjaśnień udzielić, przy braku możliwości kontaktu z pracownikami IOK, IRP zajęła stanowisko, że do złożenia wyjaśnień na pisemne wezwanie skarżąca miała 9 dni, w tym 6 dni roboczych, a drugie wezwanie było uczynione w drodze wyjątku i termin ten mógł być ograniczony.

Wskazując na postanowienia § 19 "ust." 31 lit. c Regulaminu konkursu Instytucja Zarządzająca zajęła stanowisko, że skoro wyjaśnienia wnioskodawcy przedstawione w piśmie z 14 czerwca 2012r. były niewystarczające, to oceniający winni byli odrzucić przedmiotowy projekt po pierwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie stanowiło odstępstwo od Regulaminu.

Stwierdzono, że protest zawiera także zarzuty co do treści merytorycznej pisma wzywającego do uzupełnień oraz treści uzasadnienia odrzucenia wniosku, a w szczególności nawiązujące do wezwania skarżącej o przedłożenie danych dotyczących przedsiębiorstwa "B" stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i niemożliwych do uzyskania oraz argumentację, że nie można uznać, że przedsiębiorstwa A i B są przedsiębiorstwami powiązanymi w rozumieniu art. 3 Załącznika Nr 1 do Rozporządzenia Komisji ( WE) Nr 800/2008 z 6 sierpnia 2008r., a powołane przez oceniających orzeczenia dotyczą innego stanu faktycznego.

Odnosząc się do tych zarzutów, Zarząd Województwa zajął stanowisko, iż nie zmieniają one faktu, że skarżąca nie złożyła wystarczających wyjaśnień odnośnie powiązań ( lub ich braku) jej przedsiębiorstwa z firmą B. Wskazano, iż IOK słusznie i zgodnie z zaleceniami Komisji Europejskiej badał ten wątek, gdyż celem – dla którego mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa są objęte korzystniejszymi zasadami przyznawania pomocy publicznej – jest przede wszystkim udzielenie wsparcia tym przedsiębiorcom, dla których rozmiar działalności jest przyczyną szeregu trudności w dostępie do czynników produkcji oraz implikuje słabszą pozycję na rynku. Natomiast skarżąca jako wnioskodawca projektu – nie rozwiała wątpliwości oceniających, co spowodowało odrzucenie projektu.

Zdaniem Zarządu Województwa, wątpliwości IOK, co do powiązań przedsiębiorstwa A i B były uzasadnione, a wobec nie przedłożenia w wyniku pierwszego wezwania wystarczających wyjaśnień, zachodziła przewidziana § 19 "ust." 31, lit. c Regulaminu Konkursu przesłanka do odrzucenia projektu, co uzasadniało odmowę uwzględnienia protestu.

W podstawie rozstrzygnięcia Zarządu Województwa powołano przepis art. 30 b ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tj. Dz. U. z 2009r., Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), Podręcznik Instytucji Zarządzającej RPO na lata 2007 – 2013 – wersja 10, przyjęty Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z 26 czerwca 2012r. oraz Regulaminu Konkursu dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów mikroprzedsiębiorstw ze środków RPO na lata 2007-2013 w ramach II Osi priorytetowej "Gospodarka regionalnej szansy", Działanie 2.1 "Rozwój i podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw", Schemat A " Bezpośrednie wsparcie inwestycji w MŚP" ( dalej Regulamin Konkursu) stanowiący załącznik nr 1 do uchwały Nr [...] Zarządu Województwa z dnia 27 października 2011r. z późn. zm.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższe rozstrzygnięcie Instytucji Rozpatrującej Protest złożyła J. S. "A", z wnioskiem o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Skarżąca zarzuciła, że zaskarżonym rozstrzygnięciem naruszono:

1. § 15 Regulaminu poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, że przedsiębiorstwo skarżącej nie posiada statusu mikroprzedsiębiorstwa,

2. § 19 ust. 6 Regulaminu, poprzez nieuzasadnione skrócenie terminu do wniesienia wyjaśnień,

3. § 19 ust. 17 Regulaminu, poprzez błędne zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie wniosku,

4. Rozdziału 2.12.2 pkt 2 Wytycznych w zakresie procedury odwoławczej dla wniosków o dofinansowanie projektów realizowanych w ramach RPO poprzez nieprzedstawienie uzasadnienia dla podjętego rozstrzygnięcia o uznaniu przedsiębiorstw za powiązane,

5. § 4 ust. 1 pkt h Regulaminu w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004r o swobodzie działalności gospodarczej ( Dz. U. nr 220, poz. 1447 ze zm.).

W uzasadnieniu skargi powtórzono argumentację zawartą w proteście. Skarżąca podniosła, że wyjaśniła szczegółowo i wyczerpująco, że jej przedsiębiorstwo ma charakter samodzielny i nie jest powiązane z żadnym innym przedsiębiorstwem. Po kolejnym wezwaniu niezwłocznie podjęła działania zmierzające do uzyskania wnioskowanych informacji od firmy "B" A. S. Z przyczyn niezależnych od skarżącej przekroczyła ona termin do uzupełnienia informacji ( okres urlopowy). Wskazała, że nie miała dostępu do danych dotyczących przedsiębiorstwa B, o które ją wezwano. Wskazano, że skarżąca nie może ponosić negatywnych konsekwencji treści umieszczonych na stronie internetowej osoby trzeciej. Nie można od niej żądać przedstawienia szczegółów działalności i klienteli innego niezależnego przedsiębiorcy, tylko na podstawie relacji rodzinnych.

Podała, że na prośbę o udostępnienie danych od przedsiębiorstwa B otrzymała odpowiedź odmowną ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym wskazano w niej, że IOK posiada niezbędne informacje, które zostały złożone przez "B" A. S. do konkursu [...].

Podniosła, że informacje dotyczące przedsiębiorstwa należącego do jej ojca są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa (podmiotowe prawo majątkowe) na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Skarżąca podtrzymała zarzuty, że termin do złożenia wyjaśnień wyznaczony w piśmie z dnia 25 czerwca 2012r. na 28 czerwca był zbyt krótki i niezgodny z § 19 ust. 6 Regulaminu. Podkreśliła, że ocena projektów w ramach przedmiotowego konkursu została dwukrotnie wydłużona i zbiegła się z okresem urlopowym, co znacznie utrudniło komunikację pomiędzy przedsiębiorstwami.

Skarżąca zarzuciła lakoniczność odpowiedzi IRP na zarzuty przedstawione w proteście. Podniosła, że dochowanie terminu trzech dni do złożenia wyjaśnień w drugim wezwaniu było obiektywnie niemożliwe.

Skarżąca wskazała, że korzystała już uprzednio z dofinansowań ze środków RPO i nigdy wcześniej nie spotkała się z takimi ustaleniami jak w przedmiotowej sprawie.

Podtrzymała stanowisko, że nie zachodzą żadne powiązania pomiędzy jej przedsiębiorstwem a "B" A. S. Przedsiębiorstwa te prowadzą działalność na różnych rynkach, świadczą odmienne usługi, a wspólny adres wynika jedynie ze wspólnego zamieszkiwania ( stosunki rodzinne).

Uzasadniając zarzuty skargi, skarżąca podniosła, że Instytucja Rozpatrująca Protest przyjęła, że pomiędzy przedsiębiorstwem skarżącej " A" a przedsiębiorstwem B" istnieją powiązania, które uniemożliwiają uznanie przedsiębiorstwa skarżącej jako samodzielnego co doprowadziło do stanowiska, że nie spełnia przedsiębiorstwo skarżącej kryterium kwalifikowalności beneficjenta.

Zdaniem skarżącej powiązanie skarżącej z A. S. wynikające ze stosunku rodzinnego nie jest wystarczające w świetle Załącznika Nr 1 do art. 3 Rozporządzenia Komisji ( WE) Nr 800/2008 z 6 sierpnia 2008r., do uznania przedsiębiorstw za powiązane w rozumieniu art. 3 ust. 3 pkt a – d Załącznika Nr 1. Przepisy te wymagają wykazania istnienia także innej jeszcze więzi między podmiotami, by uznać je za powiązane, czego organy nie wykazały w uzasadnieniu.

Skarżąca podnosi, że przedsiębiorstwa działają na dwóch różnych obszarach rynku, gdyż przedsiębiorstwo skarżącej zajmuje się obróbką metali i nakładaniem powłok na metale, a przedsiębiorstwo A. S. sprzedażą hurtową odpadów i złomu. Zdaniem skarżącej przywołane w informacji o odrzuceniu projektu orzeczenia sądów administracyjnych dotyczą innych sytuacji faktycznych i nie mogą służyć za argument, za ustaleniem powiązania obu przedsiębiorstw.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa – Instytucja Zarządzająca RPO na lata 2007-2013 wniósł o jej oddalenie, podzielając argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Odnosząc się do zarzutów skargi Zarząd wskazał, że z informacji przedłożonych przez skarżącą wynika, że:

1. J. S. wynajmuje od A. S. nieruchomość, w której miał

być realizowany projekt,

2. Oba przedsiębiorstwa posiadają wspólny adres do doręczeń, wspólny adres prowadzenia działalności gospodarczej, korzystają ze wspólnej bazy logistycznej, przedmiot działalności jest blisko związany,

3. J. S. jest córką A. S., zatem istnieje bliska relacja rodzinna,

4. Zakupiona w ramach projektu [...] do cięcia odpadów metalowych jest związana z branżą usług przerobu złomu, w której funkcjonuje przedsiębiorstwo A. S.

Wskazując na powyższe okoliczności Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że uzasadniały one powzięcie wątpliwości czy przedsiębiorstwo skarżącej nie jest powiązane z przedsiębiorstwem "B" A. S. w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) Nr 800/2008, a przedstawione wyjaśnienia tych wątpliwości nie wykluczają. Zdaniem Instytucji Zarządzającej to na wnioskodawcy ciążył obowiązek udowodnienia i wyjaśnienia, że spełnia przesłanki do ubiegania się o dofinansowanie. W szczególności wykazanie, że przedsiębiorstwo skarżącej nie jest powiązane z przedsiębiorstwem Promet i ma status mikroprzedsiębiorcy, czego w ocenie IZ RPO, skarżąca nie udowodniła.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył:

Skarga jest uzasadniona.

Zgodnie z przepisem art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.- dalej ustawa p.p.s.a) sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. W myśl przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem , jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

( Dz. U. z 2009r., nr 84, poz. 712 z późn. zm.) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu, dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego, zawierającego wniosek o dofinansowanie.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – dalej ustawa – nie wprowadza innego kryterium kontroli sądu administracyjnego niż zgodność z prawem. W świetle przytoczonego brzmienia art. 30 c ust. 3 pkt 1 ustawy przedmiotem kontroli jest zgodność z prawem przeprowadzenia oceny projektu. Ustawa przepisem art. 30 c ust. 3 pkt 1 -3 określa rodzaje rozstrzygnięć jakie podjąć może sąd w wyniku rozpatrzenia skargi.

Przepisy ustawy statuują co najmniej cztery zasady stanowiące wzorzec kontroli procesu oceny projektu pod względem jej zgodności z prawem. W myśl przepisu art. 26 ust. 2 ustawy instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać zasadę przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów.

W myśl natomiast przepisu art. 31 ust. 1 zasady rzetelnej i bezstronnej oceny projektów w procesie ich wyborów legły u podstaw wprowadzenia w proces oceny ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym. Z powyższych zasad niewątpliwie przejrzystość reguł oceny, bezstronność oceny i jej rzetelność stanowią kryteria zgodności z prawem stosowane na etapie oceny projektów w procesie ich wyboru do dofinansowania.

Przepis art. 30 e ustawy stanowi, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, 146, 150 i 152 tej ustawy. Przepis ten nie wyłącza zatem z odpowiedniego stosowania przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., w myśl którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonana na powyższych zasadach kontrola zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia, prowadzi do wyrażonego na wstępie wniosku o zasadności skargi, aczkolwiek z przyczyn częściowo innych niż przytoczone na poparcie skargi.

Należy podzielić zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowisko Zarządu Województwa – jako Instytucji Zarządzającej RPO, a zarazem Instytucji Rozpatrującej Protest, że podstawowymi dokumentami regulującymi przebieg konkursu, w ramach którego złożono protest, są Regulamin Konkursu regulujący przebieg konkursu, a w tym procedurę wyboru wniosków do dofinansowanie jak i kryteria wyboru projektów. Regulamin Konkursu dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów mikroprzedsiębiorstw ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 w ramach II Osi priorytetowej "Gospodarka regionalnej szansy", Działanie 2.1 " Rozwój i podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw", Schemat A " Bezpośrednie wsparcie inwestycji w MŚP", stanowi załącznik Nr 1 do uchwały Nr [...] Zarządu Województwa z dnia 27 października 2011r. w przedmiocie jego przyjęcia.

Natomiast kryteria wyboru projektów (zgodnie z § 19 pkt 2 Regulaminu Konkursu) zawiera Załącznik Nr 4 do Uszczegółowienia Regionalnego Programu Operacyjnego ( dalej URPO), kryteria wyboru projektów – jak wynika z § 19 pkt 2 Regulaminu – przyjęte zostały przez Komitet Monitorujący RPO uchwałą nr [...] z dnia 22 lutego 2008r. z późn. zmianami.

W świetle § 19 pkt 4 Regulaminu Konkursu, kryteriami oceny formalnej w ramach Działania 2.1 Schemat A są:

a) warunki wstępne,

b) kwalifikowalność beneficjenta,

c) kwalifikowalność projektu,

d) kompletność i poprawność wniosku.

W myśl § 19 pkt 3 ocena formalna jest dokonywana w systemie logicznym

( tak / nie) i jest przeprowadzona przez dwóch pracowników Zespołu Wyboru Projektów z wykorzystaniem szczegółowej karty oceny formalnej, stanowiącej załącznik Nr 3 do Regulaminu. Istotę poszczególnych kryteriów określa uzasadnienie ( komentarz) do kryteriów zawarty w Uszczegółowieniu RPO.

Z przedłożonej przy odpowiedzi na skargę przez Zarząd Województwa dokumentacji obejmującej m.in. Regulamin Konkursu i kryteria wyboru projektów wynika, że Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia 7 grudnia 2010r. w sprawie zmiany uchwały Nr [...] Zarządu Województwa z 27 listopada 2007r. w sprawie przyjęcia URPO na lata 2007-2013 m.in. zmieniono brzmienie kryterium kwalifikowalności beneficjenta w ramach oceny formalnej Działania 2.1. Schemat A wsparcie mikroprzedsiębiorstw w Załączniku Nr 4 do URPO.

Według tej zmiany kryterium " kwalifikowalność beneficjenta" w ramach oceny formalnej miało następujące cechy; przedmiotem oceny był wniosek aplikacyjny (a nie także załączniki do wniosku aplikacyjnego jak wyraźnie przy innych kryteriach, np. kryterium 4 dla oceny merytorycznej wniosków mikroprzedsiębiorstw), oceny dokonywał pracownik w systemie logicznym, a według uzasadnienia komentarza " weryfikacji poddawana jest kwalifikowalność podmiotowa wnioskodawcy (potencjonalnego beneficjenta) w odniesieniu do warunków określonych m.in. w Regulaminie konkursu oraz Uszczegółowieniu RPO. W szczególności ocena będzie polegała na odpowiedzi na pytanie:

1. Czy wnioskodawca kwalifikuje się do wsparcia konkursu ? "

Takie brzmienie Uszczegółowienia zastąpiło brzmienie poprzednie, wg którego – przy powtórzeniu dosłownym w/w zd. I – ocena miała " w szczególności polegać na odpowiedzi na następujące pytania;

1. Czy wnioskodawca kwalifikuje się do realizacji projektu zgodnie z listą typów beneficjentów z Uszczegółowienia RPO dla danego Schematu"?,

2. Czy wnioskodawca nie jest podmiotem wykluczonym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, z możliwości ubiegania się o dofinansowanie projektu, w tym czy nie ciąży na nim obowiązek zwrotu pomocy wynikający z decyzji KE)?,

3. Czy wnioskodawca nie jest przedsiębiorcą znajdującym się w trudnej sytuacji zgodnie z Wytycznymi Wspólnoty dotyczącymi pomocy państwa w celu ratowania i restrukturyzacji zagrożonych przedsiębiorstw ( 2004/C 244/02)?"

Zgodnie z § 19 pkt 30 Regulaminu, po przeprowadzeniu każdego etapu oceny projektów wnioskodawca jest pisemnie informowany o wynikach oceny jego projektu, w tym o odrzuceniu projektu. Regulamin tego konkursu nie przewiduje, by przy pisemnej informacji w trybie § 19 pkt 30 Regulaminu, wnioskodawcy udostępniono

( jak to czasami ma miejsce w innych konkursach) szczegółowe karty oceny, w tym karty oceny formalnej, której wzór stanowi załącznik Nr 3 do Regulaminu

( § 19 pkt 3).

W świetle powyższej regulacji karta oceny formalnej ( pierwszej lub ponownej) nie stanowi dokumentu doręczonego wnioskodawcy, przy informacji o wyniku danego etapu oceny, a zatem nie wchodzi w pojęcie kompletnej dokumentacji wniosku w rozumieniu art. 30 c ust. 2 ustawy o zasadach polityki rozwoju, w ramach przedmiotowego konkursu, który wnioskodawca ma obowiązek przedstawić przy skardze.

W myśl § 19 pkt 5 regulaminu, w przypadku gdy w trakcie oceny formalnej wniosek o dofinansowanie lub załączone do niego dokumenty wymagają wyjaśnień, uzupełnień lub poprawy, IOK wzywa wnioskodawcę do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawy wniosku o dofinansowanie lub załączonej do niego dokumentacji. Z powyższej regulacji wynikają dwa wnioski. Po pierwsze przedmiotem oceny formalnej (pod względem kompletności i prawidłowości wypełnienia), Regulamin konkursu czyni nie tylko sam wniosek aplikacyjny jak by to wynikało z Uszczegółowienia RPO. Po drugie Konkurs przewiduje na etapie oceny formalnej trzy formy usuwania braków wniosku lub załączonych do niego dokumentów; w postaci złożenia wyjaśnienia, dokonania uzupełnienia lub poprawy dokumentacji, które mogą ale nie muszą być zastosowane łącznie.

Zgodnie z § 19 pkt 8 po złożeniu wyjaśnień, dokonaniu uzupełnień lub poprawy wniosek jest poddawany ponownej ocenie formalnej, której wynik jest wynikiem ostatecznym. W wyniku drugiej oceny formalnej wniosek jest przekazywany do oceny merytorycznej lub odrzucany. W tym drugim przypadku wnioskodawca informowany jest o możliwości złożenia protestu (§ 19 pkt 17). Regulamin nie przewiduje dwukrotnego uzupełnienia braków na etapie oceny formalnej.

Do dokonujących oceny wniosku, należy decyzja czy w wyniku pierwszej oceny formalnej wniosek jest odsyłany do uzupełnienia (s. largo tzn. wyjaśnień, uzupełnień, s. stricto i poprawy), odrzucany lub przekazywany do oceny merytorycznej ( § 19 pkt 11).

Zgodnie z § 19 pkt 5 termin do złożenia przez wnioskodawcę wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawienia dokumentacji winien nie być krótszy niż 5 dni roboczych.

Regulacja dotycząca wydłużenia terminu oceny formalnej ( § 19 pkt 10), dotyczy wydłużenia decyzją dyrektora IOK terminu 45 dni kalendarzowych, w których winien się zamknąć cały etap oceny formalnej / pierwszej, uzupełnienia braków i drugiej oceny formalnej ( § 19 pkt 9).

Regulamin konkursu przewiduje, że uzupełnieniu lub poprawie mogą podlegać wyłącznie elementy wskazane do uzupełnienia (§ 19 pkt 14). Uzupełnienie dokumentacji oznacza złożenie 2 – egzemplarzy pełnej wersji wniosku o dofinansowanie lub załączników, zgodnie z uwagami przekazanymi pisemnie wnioskodawcy ( pkt 13). Wprowadzając zmiany do wniosku o dofinansowanie lub w załączonej dokumentacji, wnioskodawca przekazuje nadto na piśmie informację o ich wprowadzeniu wraz z uzasadnieniem ( pkt 14 zd. II). Regulamin określa także braki projektu, które nie mogą podlegać uzupełnieniu ( § 19 pkt 12).

Natomiast postanowienia Regulaminu przewidując usuwanie braków wniosku, w formie wyjaśnień nie określają na etapie oceny formalnej ich przedmiotu.

Przytoczenie w powyższym zakresie postanowień Regulaminu Konkursu jako stanowiącego jeden z elementów odniesienia dla oceny zgodności z prawem przeprowadzonej oceny, było niezbędne nie tylko z uwagi na treść zarzutów skargi, ale przede wszystkim z tego powodu, że w swoim rozstrzygnięciu Instytucja Zarządzająca nie poczyniła ustaleń dokładnie obrazujących treść pism IOK z dnia 5 czerwca 2012r. i 25 czerwca 2012r., które poprzedzały informację z dnia 4 lipca 2012r. Centrum przedsiębiorczości ( IOK) o odrzuceniu wniosku na etapie II oceny formalnej.

Z przedłożonej przez skarżąca dokumentacji wniosku wynika, że w piśmie z dnia 5 czerwca 2012r. Z-cy Dyrektora CP – Instytucji Organizującej Konkurs, powołując się na wynik I oceny formalnej Zespołu Wyboru Projektów i na § 19 pkt 5 Regulaminu wezwano wnioskodawcę "do złożenia wyjaśnień, dokonania uzupełnienia lub poprawy dokumentacji projektowej w zakresie następujących braków / błędów";

Wezwanie z dnia 5 czerwca 2012r., zawiera 13 pozycji, których dotyczy " opis braku / błędu", przy czym przy poszczególnych pozycjach wskazane są dokumenty, których treść pisma dotyczy.

W świetle treści powyższego pisma nie budzi wątpliwości, iż w pozycjach 3-13 dotyczy ono uzupełnienia lub poprawienia treści wskazanych dokumentów w oznaczonej części tych dokumentów.

Zawarte w punkcie 2-gim uwagi IOK nie określają dokumentu, którego dotyczą, natomiast ich przedmiotem jest "kwalifikowalność kosztów", a zatem kryterium 4, które w świetle Uszczegółowienia RPO oraz kart oceny merytorycznej stanowi kryterium Nr 1 na późniejszym etapie oceny technicznej.

Natomiast punktem 1 wezwania oznaczono "kwalifikowalność beneficjenta", Części B.3.5., B.4.2, i B.4.5 Biznes planu i załącznik Nr 12. W opisie " braku/ błędu" zawarte jest stwierdzenie, że informacje konieczne do zweryfikowania statusu wnioskodawcy wymagają uzupełnienia i doprecyzowania oraz żądanie zweryfikowania statusu przedsiębiorstwa w kontekście wskazanych w wezwaniu aktów.

Wskazując Rozporządzenie Komisji (WE) 800/2008 z 6 sierpnia 2008r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu ( ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych), ( Dz. U. UE. L. 08.214.3), Zalecenia Komisji z 6 maja 2003 r. dotyczące definicji przedsiębiorstw mikro, małych i średnich, przykładowe orzeczenia d. Sądu pierwszej instancji i WSA w Lublinie oraz § 15 Regulaminu Konkursu, w piśmie stwierdzono, że w kontekście ogólnodostępnych informacji pojawiają się wątpliwości, czy przedsiębiorstwo skarżącej A jest przedsiębiorstwem – mikroprzedsiębiorstwem samodzielnym.

Jako okoliczności, na tle których status przedsiębiorstwa budzi wątpliwości wskazano, że;

- miejsce wskazane przez skarżącą jako miejsce realizacji projektu wnioskodawczyni – C, ul. Ś, to nieruchomość wynajmowana od przedsiębiorstwa Promet, co pozwala stwierdzić wspólne działanie bazy logistycznej pod tym adresem, obu tych przedsiębiorstw,

- oba przedsiębiorstwa posiadają wspólny adres do doręczeń korespondencji przy ul. Z w P oraz

- mogą posiadać wspólny adres prowadzenia działalności gospodarczej na ul. D w T.

W związku z powyższym wezwano wnioskodawczyni, o kopię umowy najmu z 30.07.2009r.

Nadto wskazując stronę internetową przedsiębiorstwa B jako źródło informacji stwierdzono, że pod adresem Ś w C mieści się zakład B, który zajmuje się hurtowym skupem złomu stalowego i metali kolorowych i dysponuje specjalistycznym sprzętem do przerobu, załadunku i transportu złomu, a objęty wnioskiem o dofinansowanie zakup [...] do cięcia odpadów metalowych związany jest z branżą usług przerobu złomu i odbiorcą nowej usługi skarżącej będzie ta branża. Powołano się, także na podpisany list intencyjny w zakresie wykorzystania [...] o współpracy z przedsiębiorstwem "C" Z .T., który również prowadzi działalność gospodarczą przy ul. Ś w C. Podkreślono, że przedsiębiorstwo skarżącej nie posiada środka transportu do przewożenia mobilnego urządzenia.

Podniesiono, dalej że z ogólnodostępnej informacji wynika, że przedsiębiorstwo "B" własność A. S. które jest beneficjentem w ramach konkursu nr [...] dla małych przedsiębiorstw, świadczy usługę w zakresie malowania proszkowego, która jest jedynym źródłem przychodów przedsiębiorstwa skarżącej A, przy czym z wpisów do CEIDG wynika, że B nie prowadzi działalności w ramach kodu 25.61Z Obróbka metali i nakładanie powłok na metale.

Nazwiska właścicieli obu przedsiębiorstw mogą świadczyć o relacjach rodzinnych, które należy wziąć pod uwagę przy badaniu statusu przedsiębiorstwa z punktu widzenia jego niezależności lub powiązań gospodarczo-organizacyjnych.

Następnie przytaczając za powołanymi aktami okoliczności, które mogą przemawiać za istnieniem tych powiązań, skonkludowano wezwanie w tym punkcie stwierdzeniem, że w wypadku gdy wnioskodawca uzna, że w kontekście współpracy między przedsiębiorstwem Firma Handlowa B i przedsiębiorstwem A zachodzą wyżej opisane przesłanki, wnioskodawczyni winna rozważyć czy przedsiębiorstwa te nie powinny zostać potraktowane jako powiązane, a jeśli tak należy dokonać zmian we wskazanych częściach Biznesplanu oraz w załączniku Nr 12.

Wezwanie w tym punkcie opatrzono przypomnieniem, że oświadczenie o statusie wnioskodawcy składane jest pod rygorem odpowiedzialności karnej, oraz że nawet po uzyskaniu dofinansowania projektu, przeprowadzona będzie szczegółowa weryfikacja m.in. statusu przedsiębiorstwa.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego istota przewidzianej § 19 pkt 5 Regulaminu Konkursu formy usunięcia braków wniosku lub załączonej dokumentacji, przez złożenie wyjaśnień, sprowadza się do udzielenia przez wnioskodawcę odpowiedzi na konkretne pytania zadane przez Instytucję Organizującą Konkurs połączonej ewentualnie z uzupełnieniem lub poprawą dokumentacji jeśli upoważnia do tego treść wezwania ( § 19 pkt 14).

Pismo IOK z 5 czerwca 2012r. skierowane do skarżącej nie zawierało żadnego pytania, na które miała udzielić odpowiedzi, a jego intencją było żądanie autoweryfikacji statusu przez skarżącą jej przedsiębiorstwa, w świetle okoliczności wskazanych przez IOK. Jedynym dokumentem, żądanym w ramach tego wyjaśnienia była umowa najmu pomieszczeń.

W ramach tak odczytanego wezwania w zakresie punktu 1, skarżąca w piśmie z dnia 14 czerwca 2012r., zawierającym m.in. wykaz zmian wprowadzonych we wniosku i dokumentach w związku z punktami 3-13 wezwania i odniesienie się do kwestii z zakresu kwalifikowalności kosztów (pkt 2 pisma), zajęła obszerne stanowisko, w którym podtrzymała ocenę, że jej przedsiębiorstwo ma status mikroprzedsiębiorstwa samodzielnego.

Wyjaśniła m.in., że:

- średnioroczne zatrudnienie i dochody kształtują się na poziomie przewidzianym dla mikroprzedsiębiorstw;

- nie posiada udziału i prawa głosu w innych przedsiębiorstwach,

- działalność w zakresie malarni proszkowej i w ramach projektu zlokalizowana jest w C przy ul. Ś, w części budynku produkcyjno usługowego wynajętego na podstawie umowy najmu z właścicielem, którym jest A. S. prowadzący Firmę Handlową B, i załączyła umowę najmu z 30 lipca 2009r. wraz z załącznikami. Z treści tych umów wynika nadto, że siedzibą F.H. "B" A. S. jest B ul. K., a pod adresem C ul. Ś mieści się jej oddział,

- skarżąca J. S. jest córką A. S., oboje zamieszkują pod tym samym adresem ul. Z w P, stąd jednakowy adres do korespondencji i wskazany przez skarżącą adres prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej,

- objęty wnioskiem o dofinansowanie projekt zakupu ( już zrealizowany) [...] do cięcia złomu na miejscu u jego posiadacza dotyczy branży, w której działa firma B, ale wnioskodawca nie zamierza czerpać korzyści w tej firmie,

- teren w C przy ul. Ś jest terenem przemysłowym, na którym działalność prowadzi wiele firm, wynajmujących od B powierzchnie,

- projekt przewiduje wynajem samochodu do przewozu prasy, do czasu zakupu własnego tzw. samochodu hakowca,

- nie ma wspólnej klienteli z firmą B, nie korzysta z jej bazy logistycznej – środków transportu,

- nie zachodzą ani nie planują powiązań organizacyjno-gospodarczych z firmą B.

Zdaniem IOK złożone w piśmie z 14 czerwca 2012r. uzupełnienia wniosku o dofinansowanie " nie pozwalały na dokonanie II oceny formalnej" w zakresie kryterium kwalifikowalności beneficjenta. W kolejnym piśmie nr [...] z dnia 25 czerwca 2012r. IOK zwróciła się ponownie o dodatkowe wyjaśnienia, w terminie do 28 czerwca 2012r. Wskazała, że wnioskodawca winien;

1) wyjaśnić zależności jakie mogą zachodzić pomiędzy przedsiębiorstwem "A" J. S. a Firmą Handlową "B" A. S.,

2) wyjaśnić czy B posiada zasoby techniczne/ osobowe do świadczenia usługi malowania proszkowego, która to usługa jest jedynym źródłem przychodu A,

3) przedłożyć dokumentacje potwierdzającą, że usługa malowania proszkowego reklamowana na stronie internetowej B nie jest usługą świadczoną przez A,

4) przedstawić procentowe zestawienia klientów będących w ostatnim roku obrachunkowym odbiorcami usług A a w razie konieczności odzwierciedlenie w zestawieniu B, celem weryfikacji rzeczywistych relacji handlowych pomiędzy ww. przedsiębiorstwami,

5) uzupełnić tabele w zakresie kryterium Kwalifikowalność Beneficjenta dla B (dane z tabeli za lata 2009-2012; zatrudnienie, przychody netto, suma aktywów bilansu).

Skarżąca nie udzieliła w terminie odpowiedzi na drugie wezwanie, wyjaśniając w proteście przyczyny.

W informacji Instytucji Organizującej Konkurs z dnia 4 lipca 2012r. o odrzuceniu projektu na etapie II oceny formalnej stwierdzono, że w piśmie z 14 czerwca 2012r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie z 5 czerwca 2012r. skarżąca, nie przedstawiła ostatecznie przekonywujących argumentów pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że przedsiębiorstwa skarżącej i Firma Handlowa B jej ojca A. S. nie są powiązane funkcjonalnie, a na wezwanie z 25 czerwca 2012r. nie przedłożyła żadnej odpowiedzi. Konkluzję podjętego przez IOK dnia 4 lipca 2012r. rozstrzygnięcia zawarto w stwierdzeniu, że wobec niekompletności danych przedłożonych przez wnioskodawczynię na etapie uzupełnień dokumentacji po I ocenie formalne, IOK nie może uznać za spełnione kryterium kwalifikowalności Beneficjenta.

Dopiero przytoczenie istotnej treści kierowanych do skarżącej pism z 5 i 25 czerwca 2012 może stanowić punkt odniesienia dla oceny adekwatności do nich podstaw odrzucenia projektu i zgodności z zasadami oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Jest poza sporem, że adresatami Konkursu są mikroprzedsiębiorstwa. Regulamin przedmiotowego konkursu zawiera szereg regulacji odnoszących się do pojęcia tego podmiotu. W myśl § 14 pkt 1 w ramach konkursu mogą ubiegać się o dofinansowanie podmioty, które na dzień złożenia wniosku prowadzą działalność gospodarczą oraz posiadają status mikroprzedsiębiorstwa, określony zgodnie z zasadami opisanymi w § 15. Postanowienia § 15 określają z kolei zasady ustalania statusu mikroprzedsiębiorstwa. Podstawową zasadę formułuje pkt 1 w myśl, którego za mikroprzedsiębiorstwo uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nie będącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wpisana odpowiednio do Ewidencji Działalności Gospodarczej (Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, która dodatkowo:

a) zatrudnia mniej niż 10 osób, oraz

b) osiąga roczne obroty i (lub) roczną sumę bilansową na poziomie nieprzekraczającym 2 mln euro.

Postanowienia punktów 2-9 § 15 dotyczą zasad ustalania danych dotyczących zatrudnienia i finansów. Przepis § 15 pkt 11 stanowi, że status przedsiębiorstwa poddawany jest ponownej weryfikacji na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie.

Natomiast zawarte w § 15 pkt 10 stwierdzenie, że przydatne w określeniu statusu przedsiębiorstwa mogą być informacje zamieszczone na stronie internetowej MCP w zakładce " Definicja MŚP", nie oznacza braku innych regulacji wynikających wprost z regulaminu, dotyczących statusu mikroprzedsiębiorstwa.

Postanowienia § 5 zawierające definicję pojęć użytych w regulaminie, w punkcie 14 stanowią, że przez MŚP należy rozumieć mikroprzedsiębiorstwo, małe lub średnie przedsiębiorstwo spełniające warunki określone w załączniku Nr 1 rozporządzenia, o którym mowa w § 4 pkt 1 lit. d) Regulaminu oraz w załączniku Nr 6 do Uszczegółowienia RPO. Z Kolei § 4 pkt 1 lit. d) do aktów według, których w myśl pkt 1 przeprowadzony jest konkurs, zalicza Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu ( ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych ( Dz. U. UE.L. 214 z 9.08.2008, PL.t.51 s. 3 – Dz. U. U.E.L. 08.214.3), dalej zwane Rozporządzeniem Nr 800/2008.

Rozporządzenie to, we wskazanym § 5 pkt 14 Regulaminu załączniku Nr 1 według tytułu zawiera definicje małych i średnich przedsiębiorstw. Jest to o tyle mylące, że art. 2 tego załącznika, dotyczący pułapu zatrudnienia oraz pułapów finansowych określających kategorię przedsiębiorstwa, w ust. 3 definiuje mikroprzedsiębiorstwo identycznie z definicją, zawartą w § 15 pkt 1 Regulaminu. Postanowienia art. 3 określają rodzaje przedsiębiorstw brane pod uwagę przy obliczaniu pułapu zatrudnienia i pułapu finansowego.

Nie może zatem budzić wątpliwości, że dla ustalenia czy dany podmiot spełnia wymogi uznania go za mikroprzedsiębiorstwo pod względem nie przekroczenia pułapu zatrudnienia mniej niż 10 pracowników i nie przekroczenia rocznego obrotu lub całkowitego bilansu rocznego w kwocie 2 milionów euro, postanowienia art. 3 mają zastosowanie.

Art. 3 w ust. 1 definiuje " przedsiębiorstwo samodzielne" jako każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu ust. 2 ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3.

"Przedsiębiorstwa partnerskie" w myśl art. 3 ust. 2 oznaczają wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu ust. 3 i między którymi istnieją następujące związki; przedsiębiorstwo działające na rynku wyższego szczebla (typ upstream) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu ust. 3, 25% lub więcej kapitału lub prawa głosu innego przedsiębiorstwa działającego na rynku niższego szczebla ( typu downstream).

W dalszej części tego przepisu ust. 3 określone są sytuacje, w których mimo przekroczenia pułapu 25 % lub więcej kapitału lub praw głosu innego przedsiębiorstwa powiązanego, dane przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne. W tym zakresie regulacja ta nie jest istotna dla przedmiotowej sprawy.

Natomiast art. 3 ust. 3 załącznika definiuje przedsiębiorstwa powiązane, jako przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca / akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo zgodnie z umową zawartą z tym przedsiębiorstwem lub postanowieniami w jego statucie lub w umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem / akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie zgodnie z umową z innymi udziałowcami / akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/ akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Z powyższej regulacji, zawartej w art. 3 ust. 3 akapit pierwszy, wynika, że zakwalifikowanie przedsiębiorstw jako " powiązanych" uwarunkowane jest istnieniem określonego rodzaju formalnej więzi prawno-organizacyjnej ( a nie tylko faktycznej), z której wynika większość praw głosu, możliwość wyznaczania lub odwoływania członków organu, uprawnienie oparte na umowie, statusie lub umowie spółki do wywierania dominującego wpływu na inne przedsiębiorstwo, czy uprawnienie do kontroli większości praw głosu.

Postanowienia akapitu drugiego ust. 3 dotyczą domniemania wyłączenia wpływu dominującego inwestorów z ust. 2, akapit drugi, i nie dotyczą sprawy.

W akapicie trzecim ust. 3 stwierdzono, że przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym z co najmniej jednym przedsiębiorstwem, lub inwestorów, o których mowa w ust. 2, również traktuje się jako powiązanych.

Niezależnie od wątpliwości interpretacyjnych jakie nasuwa wykładnia językowa akapitu trzeciego ust. 3 art. 3, co do rozumienia kręgu podmiotów, które również traktuje się jako powiązane, jasnym warunkiem zastosowania tego przepisu jest sytuacja, że istnieją " przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym, "a wiec już mają cechy przedsiębiorstw powiązanych.

Natomiast mający istotne znaczenie akapit czwarty ust. 3 brzmi;

" przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków z osobą fizyczną lub grupą osób fizycznych działających wspólnie również traktuje się jako przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku lub rynkach pokrewnych".

W myśl akapitu piątego ust. 3 za rynek pokrewny uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do właściwego rynku.

W świetle zawartej w art. 3 ust. 3 akapit czwarty załącznika Nr 1 regulacji odsyłającej do pozostawania "w jednym z takich związków" jak określone w akapicie pierwszym, uznanie przedsiębiorstwa osoby fizycznej jako powiązanego z innym przedsiębiorstwem, wymaga wykazania nie tyle rodzinnej czy innego rodzaju formalnej więzi osobistej, co faktycznej więzi rodzącej po stronie jednego z przedsiębiorstw powiązanych, takie same uprawienia, jak te, które w odniesieniu do podmiotów określonych w art. 3 ust. 3, akapit pierwszy lit. a – d, wynikają z więzi prawnej opartej na stosownych aktach prawnych.

Więź osobista właścicieli przedsiębiorstw jeszcze nie przesądza o tym, że są one powiązane.

Skarżącą przystępując do konkursu, akceptowała warunki jego przeprowadzenia, a w tym zasady, na jakich określa się status mikroprzedsiębiorstwa jako jeden z warunków formalnych uczestnictwa w tym konkursie, i podlegający weryfikacji na etapie oceny formalnej w ramach kryterium "Kwalifikowalność Beneficjenta".

Powołany art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji Nr 800/2008 w akapicie piątym przewiduje, że oświadczenia o statusie prawnym przedsiębiorstwa m.in. jako samodzielnego, nie wykluczają kontroli i postępowań wyjaśniających przewidzianych w przepisach krajowych i wspólnotowych.

Wskazywane przez skarżącą jako wnioskodawcę projektu okoliczności co do siedziby firmy, miejsca prowadzenia działalności i przedmiotu tej działalności mogły na etapie oceny formalnej wzbudzić wątpliwości Zespołu Oceniającego w oparciu o inne dane znane mu z urzędu, co do spełnienia przez przedsiębiorstwo skarżącej statusu mikroprzedsiębiorstwa.

Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z 9 sierpnia 2011r., II GSK 1510/11 ( Lex nr 1068813), to na wnioskodawcy zgłaszającym do konkursu własny projekt o dofinansowanie ciąży obowiązek uważnego zapoznania się z priorytetami konkretnego programu operacyjnego, z przyjętym przez instytucję zarządzającą systemem realizacji strategii rozwoju, a następnie z dokumentacją konkursową i na nim też spoczywa obowiązek starannego i odpowiadającego założeniem danego programu operacyjnego przygotowanie dokumentacji konkursowej.

Braki takiej dokumentacji mogły być usuwane tylko na zasadach określonych Regulaminem konkursu.

W tym zakresie uznaje Wojewódzki Sąd Administracyjny, że wezwanie skarżącej pismem IOK z dnia 5 czerwca 2012r. o złożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie i poprawienie dokumentacji, w zakresie wyjaśnień naruszyło przepis § 19 pkt 5 Regulaminu Konkursu, gdyż nie określało w sposób jasny okoliczności, które skarżąca ma wyjaśnić, a tematykę i zakres wyjaśnień pozostawiono samej skarżącej. W świetle treści tego pisma skarżąca zweryfikowała swój status wskazany jako mikroprzedsiębiorstwo. Przy tak sformułowanej treści pisma z 5 czerwca 2012r. pismo skarżącej z dnia 14 czerwca 2012r. podtrzymujące podany status spełniło treść wezwania o złożenie wyjaśnień.

Dopiero po otrzymaniu tego pisma, Zespół Oceniający doszedł do przekonania, że żądanie wyjaśnień winno precyzować okoliczności, na które wyjaśnienia mają być złożone. Jednakże pismo z dnia 25 czerwca 2012r. w świetle § 19 pkt 8 Regulaminu, nie mogło uzyskać doniosłości prawnej, skoro na danym etapie oceny wyjaśnienia mogą być złożone tylko raz i po nich wniosek jest poddawany ocenie ponownej formalnej, której wynik jest ostateczny. Okoliczność zatem, że w wyznaczonym terminie 3 dni skarżąca na to wezwanie nie odpowiedziała nie może mieć doniosłości prawnej dla oceny wniosku, a jak wynika z informacji z 4 lipca 2012r. o odrzuceniu projektu, takie znaczenie miała dla Instytucji Organizującej Konkurs. IOK przyjęła, że skarżąca nie przedłożyła dodatkowych wyjaśnień pozwalających na jednoznaczną weryfikację statusu podmiotu.

Wbrew stanowisku skargi, zaskarżone rozstrzygnięcie nie opiera się jednak na ustaleniu, że przedsiębiorstwo skarżącej nie jest mikroprzedsiębiorstwem, lecz na akceptacji stanowiska IOK, że nie dostarczyła wystarczających informacji do zweryfikowania podanego status.

W tej sytuacji nieokreślenie, w wezwaniu wnioskodawcy o uzupełnienie wniosku o złożenie wyjaśnień, w sposób precyzyjny okoliczności, które mają być wyjaśnione w trybie § 19 ust. 5 Regulaminu konkursu przez sformułowanie stosownych pytań naruszyło przewidziane przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zasady; przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu – wynikających z art. 26 ust. 2 ustawy, oraz zasadę rzetelnej oceny projektów ( art. 31 ust. 1 ustawy).

Treść wezwania z 5 czerwca 2012r. wskazuje, że przy jego formułowaniu IOK wzięła pod uwagę nie znajdujące udokumentowania w aktach sprawy informacje określone jako " ogólnodostępne", z których miało wynikać, że przedsiębiorstwa skarżącej i A. S. wspólnie dzielą bazę logistyczną przy ul. Ś, mogą posiadać wspólny adres prowadzenia działalności w T, oraz że przedsiębiorstwo B oferuje usługę malowania [...]. Z wezwania wynikało także, że oceniający mają wiedzę o statusie Firmy Handlowej B A. S. jako beneficjenta konkursu dla małych przedsiębiorstw z 2010r.

Z kolei w wezwaniu z dnia 25 czerwca 2012r. zażądano od skarżącej poza

" złożeniem wyjaśnień związanych z zależnością jakie mogą zachodzić pomiędzy przedsiębiorstwem A a przedsiębiorstwem Firma Handlowa B", informacji o przedsiębiorstwie ojca skarżącej co do posiadanych zasobów techniczno-osobowych do świadczenia usługi malowania [...], procentowego zestawienia klientów przedsiębiorstw, danych co do zatrudnienia, przychodów i bilansu przedsiębiorstwa A. S. Treść takiego pisma wskazuje, że wezwanie oparto na przyjętym a’ priori założeniu, że firmy są powiązane i to w stopniu, w którym skarżąca ma dostęp do tych danych.

Z tych względów za naruszające przewidziane prawem powyższe zasady oceny projektów, uznać należy zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu stanowisko Zarządu Województwa, w którym, nie uwzględniając protestu, nie dostrzeżono naruszenia przez IOK zasad tej oceny.

Ponownie rozpatrując protest należy mieć na uwadze, że powołane w wezwaniu z 5 czerwca 2012r. o złożenie wyjaśnień wyroki WSA w Lublinie, III SA/Lu 68/12 i III SA/Lu 69/12 dotyczą stanów faktycznych innych niż w nin. sprawie. W pierwszej ze spraw zachodzi niekwestionowana tożsamość osoby fizycznej pełniącej funkcję organu, w dwóch formalnie nie powiązanych podmiotach. W drugiej istnieje formalna więź organizacyjno-prawna dwóch spółek – tożsamość wspólników. Wyrok Sądu I instancji z dnia 14 października 2004r. I-137/02 zapadł na tle innego stanu prawnego. Dotyczył on kryterium "niezależności" przedsiębiorstwa na tle załącznika do zalecenia Komisji 96/280 dotyczącego definicji MŚP. Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 800/2008 – co wynika z jego Preambuły ( pkt 4) – miało na celu zmianę poprzednich regulacji. Załącznik posługuje się już kategorią samodzielności. Zalecenia Komisji z dnia 6 maja 2003r. dotyczące definicji mikro, małych i średnich przedsiębiorstw ( Dz. U. U.E.L. 2003.124.36) nie są publikowane w polskim języku urzędowym.

Zażądanie w trybie § 19 pkt 5 Regulaminu Konkursu wyjaśnień winno mieć formę wezwania o udzielenie odpowiedzi na konkretne pytania, podlegające ocenie w trybie pkt 8.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 30a ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 i 31 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U. 2009.84.712 ze zm.) orzeczono jak w I punkcie sentencji wyroku.

Orzeczenie o kosztach oparto na przepisach art. 200, 205 § 1, 209 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t.j. Dz.U. 2012, poz. 270) w zw. z art. 30e w/w ustawy o zasadach polityki rozwoju.