Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 300/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-08-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Wroczyński, Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski /sprawozdawca/, Sędzia WSA Renata Nawrot, Protokolant Specjalista Ilona Obara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 r. sprawy ze skargi Parafii [...] p.w. [...] w [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa [...] (dalej: "organ odwoławczy", "Zarząd"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 268a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267; dalej: "k.p.a."), w związku z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2013 r. poz. 596 i poz. 645) oraz art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885, poz. 938 i poz. 1646; dalej: "u.f.p.") oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Parafii [...] p.w. [...] w R. (dalej: "skarżąca", "Beneficjent") orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "MJWPU", "organ I instancji") z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] zobowiązującej skarżącą do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, która stanowi część dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: "EFRR") otrzymanego na realizację projektu pn. "Konserwacja neogotyckiego kościoła [...] w R. – rewaloryzacja budynku świątyni oraz ograniczenie kosztów eksploatacji i emisji zanieczyszczeń poprzez wybudowanie nowoczesnego – proekologicznego systemu ogrzewania" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 (RPO WM).

Uzasadniając organ odwoławczy wskazał, iż przedmiotowy projekt realizowano na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] maja 2011 r. pomiędzy Województwem [...], a Beneficjentem – Parafią, która była zmieniana trzykrotnie aneksami: z dnia [...] września 2011 r., [...] grudnia 2011 r. i [...] maja 2012 r. Na jej podstawie Beneficjentowi przyznano środki z EFRR w wysokości [...] zł. Dofinansowaniem objęto m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego:

1) "Wykonanie prac konserwatorskich części elewacji oraz detalu kamiennego części okien witrażowych budynku [...] przy ul. S. [...] w R.";

2) "Wykonanie prac konserwatorskich części witraży w budynku [...] przy ul. S. [...] w R.".

Organ odwoławczy wyjaśnił, iż w dniach [...]-[...] maja 2013 r. MJWPU przeprowadziła kontrolę doraźną Projektu, której celem było zweryfikowanie ustaleń Urzędu Kontroli Skarbowej w zakresie nieprawidłowości stwierdzonych w obu ww. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. UKS w podsumowaniu ustaleń audytowych stwierdził, że Zamawiający, zarówno w ogłoszeniach jak i SIWZ, w celu spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej wymagał od Wykonawcy wykazania, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności minimum na kwotę [...] zł w stosunku do wartości szacunkowej zamówień [...] zł i [...] zł, co uznano za warunek nadmierny, wygórowany i ograniczający udział wykonawców w postępowaniach. Zespół kontrolujący MJWPU dokonał analizy dokumentacji przetargowej i potwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 poprzez dokonanie opisu sposobu spełniania warunków udziału w obu postępowaniach w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Naruszenia te skutkowały nałożeniem korekty finansowej w obu postępowaniach, której wymiar w wysokości 5% ustalony został na podstawie tabeli 4 poz. 12 załącznika pn. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" do opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleceń dotyczących Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Beneficjent składał zastrzeżenia do informacji pokontrolnej, do których organ każdorazowo odnosił się na piśmie informując, że zastrzeżenia nie zostały uwzględnione przez Zespół kontrolujący, w wyniku czego ustalenia kontroli zostały podtrzymane. Brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną, w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i 11 u.f.p. decyzji z dnia [...] listopada 2013 r. wzywającej do zwrotu części dofinansowania z EFRR w wysokości [...] zł. W uzasadnieniu decyzji MJWPU powołała się na naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystywaniu środków pochodzących z budżetu UE tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: "u.p.z.p.") skutkujące nałożeniem korekty finansowej.

Skarżąca w związku z decyzją MJWPU nakazującą zwrot części dofinansowania zwrócił się do Zarządu Województwa [...] z odwołaniem. Wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, zarzuciła obrazę przepisu art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. w zw. z przepisem § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane – poprzez błędną jego wykładnię prowadzącą do nieuzasadnionego wniosku, iż zamawiający w przedmiotowych postępowaniach nie mógł żądać od wykonawców dokumentu potwierdzającego, że są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej przy minimalnej sumie ubezpieczenia [...] zł.

Zarząd nie uwzględnił argumentów skarżącej i wskazaną na wstępie decyzją

z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję MJWPU. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że zamawiający może na potwierdzenie spełniania warunków udziału w przetargu wymagać między innymi, aby wykonawca przedstawił polisę ubezpieczeniową w zakresie prowadzonej działalności. Opisując warunek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia oc, zamawiający ustalając wysokość sumy gwarancyjnej nie może natomiast naruszać zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może określać sumy gwarancyjnej w wysokości nie znajdującej uzasadnienia

w rodzaju, zakresie lub specyfice przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest określenie wysokiej sumy gwarancyjnej wyłącznie w celu ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają ubezpieczenie oc z mniejszą sumą gwarancyjną i byliby w stanie wykonać zamówienie. Wymagana wartość polisy nie może w sposób nadmierny odbiegać od wartości udzielanego zamówienia choć jej wysokość powinna uwzględniać wysokości możliwej szkody. Zamawiający kształtując opis w zakresie posiadania polisy powinien zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego i zabezpieczeniu się przed ewentualnymi negatywnymi skutkami finansowymi związanymi z roszczeniami poszkodowanych, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Natomiast polisa oc w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia, ubezpieczenia danej inwestycji, czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Nadto podniósł, iż Zamawiający może wymagać od wykonawcy posiadania ubezpieczenia oc w ramach warunków wykonywania zamówienia, sformułowanych w istotnych dla stron postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego albo wzorze umowy. Nie sprzeciwiają się temu przepisy u.p.z.p. Organ odwoławczy wskazał, iż z tego względu za niezgodne z obowiązującym stanem prawnym i naruszające zasadę uczciwej konkurencji należy uznać działanie zamawiającego, który ustalając zbyt wygórowane wartości polisy eliminuje z postępowania wykonawców, którzy posiadając ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości mniejszej, mogliby z równym powodzeniem wykonać przedmiot zamówienia. Zauważył także, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane

w stosunku do przedmiotu zamówienia. W świetle dorobku prawa wspólnotowego

i orzeczeń ETS warunek proporcjonalny jest to warunek nienadmierny.

Zarząd zgodził się z organem I instancji, że w przypadku, gdy wartość wymaganej polisy jest znacząco wyższa od wartości zamówienia, mamy do czynienia

z warunkiem nieproporcjonalnym i wykraczającym poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie ma prawa do uznaniowości w kształtowaniu swoich wymagań odnośnie wartości polisy, jaką musi posiadać wykonawca. Zauważył, iż określanie wadliwych, zbyt wygórowanych wymagań przez Zamawiającego w zakresie polisy ubezpieczeniowej było uznane za naruszenie ustawy p.z.p. w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej.

Konkludując organ odwoławczy uznał, iż Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania w związku z określeniem nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej wykonawców. Powyższe mogło spowodować mniejszą liczbę ofert lub niezłożenie ofert przez wykonawców, których cena mogłaby być bardziej atrakcyjna. Podkreślił, że

w pierwszym przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców, natomiast w drugim ofertę złożył jeden wykonawca. Ograniczenie konkurencyjności w konsekwencji mogło spowodować zawyżenie ceny zawartych umów, co oznacza szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zwłaszcza, że w drugim postępowaniu wartość szacunkowa zamówienia wynosiła [...] zł, natomiast wartość zawartej umowy w sprawie zamówienia opiewała na kwotę [...] zł. Dlatego też zgodził się z ustaleniem organu I instancji, iż powyższe naruszenie wypełnia legalną definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące EFRR, EFS oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (dalej rozporządzenie 1083/2006). W ocenie Zarządu, Beneficjent naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. fundamentalną zasadę przeprowadzania postępowań o zamówienie publiczne zapewniając uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, liczbę złożonych ofert i tym samym mogło wpłynąć na wybór mniej korzystnej cenowo oferty, co wiąże się z możliwością powstania szkody w budżecie UE. Organ odwoławczy uznał zatem nałożenie korekty 5% za właściwe. Wskazał, iż zastosowanie metody wskaźnikowej wynika z niemożności ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, gdyż nie sposób określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby Zamawiający przeprowadził postępowania nie naruszając przepisów. Wyjaśnił, iż dla takich sytuacji został stworzony dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), którego celem jest właśnie oszacowanie wielkości potencjalnych szkód dla budżetu UE, wynikających z naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Z takim rozstrzygnięciem nie zgodziła się skarżąca i złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Autor skargi zarzucił obrazę przepisu art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. w zw. z przepisem § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane – poprzez błędną jego wykładnię prowadzącą do nieuzasadnionego wniosku, iż zamawiający w przedmiotowych postępowaniach nie mógł żądać od wykonawców dokumentu potwierdzającego, że są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej przy minimalnej sumie ubezpieczenia [...] zł. Wniósł o uchylenie wydanych rozstrzygnięć i umorzenie postępowania.

Uzasadniając skarżąca powołała się na brzmienie art. 25 ust. 1 u.p.z.p. oraz § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19 maja 2006 r. Wskazała, iż zgodnie

z przywołanym przepisem rozporządzenia w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej

i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać m.in. polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może wskazać minimalną sumę ubezpieczenia, której wymaga od wykonawcy. W ocenie skarżącej, jeżeli zatem wykonawca ubiega się o udzielenie mu zamówienia o wartości ok. [...] zł, bądź [...] zł to powinien znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na uiszczenie rocznej składki na ubezpieczenie w wysokości ok [...] zł. Brak takich możliwości finansowych dyskwalifikowałby – w sposób uzasadniony – wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu, bowiem istniałyby poważne wątpliwości co do możliwości finansowych realizacji przedmiotowego zamówienia przez takiego wykonawcę. Zdaniem skarżącej, żądanie przedstawienia polisy z minimalną sumą ubezpieczenia [...] zł było w pełni uzasadnione zarówno wartością zamówienia, jak i jego specyfiką. Zamówieniem były bowiem roboty budowlane prowadzone przy obiekcie o dużej kubaturze, który w trakcie prac nie mógł - i nie był - wyłączony z użytkowania. W trakcie prac w obiekcie przebywało w ciągu tygodnia kilka, bądź kilkanaście tysięcy osób. Taka sytuacja znacząco zwiększała ryzyko wystąpienia szkód na osobach, związanej z prowadzonymi robotami. Nadto przedmiotowe roboty budowlane prowadzone były w obiekcie, w którym znajdują się liczne zabytki sakralne, przedstawiające olbrzymią wartość. Uszkodzenie w trakcie robót takich eksponatów wiązałoby się z koniecznością zapłaty przez wykonawcę znacznego odszkodowania. Zamawiający musiał mieć pewność, iż ubezpieczyciel pokryje ewentualne szkody, związane z realizacją zamówienia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał argumentację zawartą w treści zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Sądy administracyjne umocowane na podstawie art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), dokonują oceny legalności zaskarżonej decyzji i innych aktów poddanych właściwości sądów administracyjnych. Sądy sprawują powyższą kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Sprawując tak rozumianą kontrolę zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym nie posiada uprawnień do merytorycznego orzekania, co do istoty sprawy.

Z treści powołanego przepisu wynika, że obowiązkiem sądu administracyjnego jest wszechstronna, wykraczająca poza granice zarzutów skargi, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, w kontekście jej zgodności z prawem materialnym i prawem procesowym.

Dokonując tak rozumianej oceny, w odniesieniu do zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nakładającej na Parafię [...] p.w. [...] w R. obowiązek zwrotu części dofinansowania uzyskanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pn. "Konserwacja neogotyckiego kościoła [...] w R. – rewaloryzacja budynku świątyni oraz ograniczenie kosztów eksploatacji i emisji zanieczyszczeń poprzez wybudowanie nowoczesnego – proekologicznego systemu ogrzewania", Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zarówno decyzja organu I, jak i II instancji nie naruszają przepisów prawa, co uzasadnia tym samym oddalenie skargi.

Zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie, czy zachodziła podstawa do częściowego zwrotu przez skarżącą dofinansowania oraz ewentualnie, czy prawidłowo ustalona została jej wysokość. W tym celu konieczne jest dokonanie analizy przepisów zarówno prawa krajowego jak i prawa unijnego, stanowiących materialno-prawną i proceduralną podstawę wydanego przez zaskarżony organ rozstrzygnięcia. W świetle art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.) instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Cytowane rozporządzenie określa także procedury odzyskiwania środków wypłaconych

z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego

w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter

i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie

z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie

z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślenia wymaga, iż Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane

z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem należy uznać, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Należy zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania, czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie

z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: "z.p.p.r."). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie

z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi

z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie

i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów

w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Zauważyć należy, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów

w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą

w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa

o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r. wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Sporna decyzja oparta jest także na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240), a to z uwagi na fakt, że przedmiotowa umowa o dofinansowanie zawarta została w dniu [...] maja

2011 r. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji,

o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę

z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa

w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r.

o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu

i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

W rozpoznawanej sprawie zapisy umowy zawartej przez beneficjanta z dnia

[...] maja 2011 r. przewidują, iż wydatki poniesione w ramach Projektu mogą być uznane za kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz zasadami uczciwej konkurencji. Nadto beneficjent stosuje szczegółowe zasady kwalifikowalności wydatków określone

w Zasadach kwalifikowania wydatków w ramach regionalnego programu Operacyjnego Województwa [...] 2007 - 2013, ustalone przez Instytucję Zarządzającą. Jednocześnie beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa Prawo zamówień publicznych i prawo wspólnotowe ma zastosowanie do podmiotu i realizowanego projektu. W postanowieniach umowy wskazano, iż naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia praw zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (§ 19 ust. 8 umowy). Niniejszy dokument jest instrukcją postępowania dla instytucji zarządzającej w zakresie zasady wymiaru korekt finansowych opracowaną przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, opublikowaną na stronie internetowej tegoż Ministerstwa, zobowiązującą wszystkie instytucje uczestniczące we wdrażaniu programów do zapewnienia stosowania zaleceń w nim zawartych.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym została zatem wyposażona

w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i w konsekwencji sprawnego

i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych

z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa

o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie

w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości

w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi

w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym, w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu

i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie

z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji).

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa [...] czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

W rozpoznawanej sprawie postępowanie w sprawie zwrotu części dofinansowania zostało wszczęte z urzędu przez MJWPU w związku z brakiem uregulowania przez skarżącą należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną. Należy wskazać, iż w dniach [...]-[...] maja 2013 r. MJWPU przeprowadziła kontrolę doraźną mającą na celu weryfikację wyników zakończonego przez Urząd Kontroli Skarbowej

w W. audytu projektu pt.: "Konserwacja neogotyckiego kościoła [...]

w R. – rewaloryzacja budynku świątyni oraz ograniczenie kosztów eksploatacji

i emisji zanieczyszczeń poprzez wybudowanie nowoczesnego – proekologicznego systemu ogrzewania", a które wskazało na nieprawidłowość w zakresie przeprowadzonej procedury zamówienia publicznego. Sąd podziela stanowisko organu, iż żądanie przez skarżącą polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności o minimalnej wysokości sumy ubezpieczenia – [...] zł doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 u.p.z.p. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 cyt. ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei stosownie do art. 22 ust. 4 u.p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ust. 1 art. 22 u.p.z.p. stanowi bowiem, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodzić należy się z organem, iż ww. naruszenie, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, zgodnie z Wytycznymi z dnia 14 listopada 2012 r. w których zawarte są korekty finansowe dla zamówień publicznych mieści się w katalogu dokumentu – "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – Kategoria nieprawidłowości – "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert dało podstawę do naliczenia korekty finansowej w wysokości 5% i nałożenia na skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, iż działanie zamawiającego (skarżącej), który ustalając zbyt wygórowane wartości polisy eliminuje z postępowania wykonawców, którzy posiadając ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości mniejszej, mogliby z równym powodzeniem wykonać przedmiot zamówienia należy uznać za niezgodne z obowiązującym stanem prawnym

i naruszające zasadę uczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez Państwo Członkowskie.

W świetle powyższego podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. Sąd uznał za nieuzasadniony.

W konsekwencji ustalenia przez Sąd zasadności nałożenia na skarżącą obowiązku dokonania zwrotu części dofinansowania pozostało Sądowi dokonać oceny, czy wysokość nałożonej sankcji (korekty) nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia.

W kontrolowanej sprawie, zwrot środków powinien odbywać się w wysokości określonej w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zwany Taryfikatorem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Dokument ten przedstawia ogólne założenia dotyczące sposobu szacowania wartości korekt finansowych będących konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie zamówień publicznych, a także doprecyzowuje przestawione w wytycznych Komisji kategorie nieprawidłowości przypisując je do konkretnych artykułów ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy podkreślić, iż

w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10).

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy nie ulega wątpliwości, iż zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia, nie wskazując na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia wysokości korekty, tym bardziej że nałożona została ona w dopuszczalnej minimalnej wysokości 5%. W sytuacji bowiem, gdy beneficjent naruszył zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 u.p.z.p.) i postanowienia umowy o dofinansowanie, tym samym doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a., orzekł jak

w sentencji wyroku.