Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 808/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2005-10-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach, Sędziowie Asesor WSA Krzysztof Targoński, Asesor WSA Mirosław Kupiec (spr.), Protokolant Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2005 r. przy udziale - sprawy ze skargi Gminy R. na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Rada Miasta R. uchwałą Nr [...] z dnia [...] r. działając na podstawie art. 24f ust. 1 i art. 24e ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, póz. 1591 z późn. zm., zwaną dalej u.s.g.) i art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547) stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta R. R. F..

W uzasadnieniu uchwały Rada dokonała najpierw analizy przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g., a następnie takich pojęć jak: "działalność gospodarcza", "zarządzanie działalnością gospodarczą", "podmiot zarządzający", "członek organu zarządzającego", "wykorzystanie", "mienie komunalne".

Według organu ustawa o samorządzie gminnym nie definiuje pojęcia, "działalność gospodarcza". W związku z tym, opierając się na założeniu spójności systemu prawnego sięgnięto do definicji "działalności gospodarczej" zaczerpniętej z ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, póz. 1178 z późn. zm.). Zgodnie ż brzmieniem art. 2 ust. 1 tejże ustawy, "działalnością gospodarczą (...) jest zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły".

W zakresie pojęcia "zarządzanie działalnością gospodarczą" również stwierdzono, że nie jest ono wprost zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. W niektórych aktach prawnych ustawodawca używa zbliżonych pojęć, tj. "podmiot zarządzający", "osoba zarządzająca" i "członek organu zarządzającego". Zwrócono uwagę, że zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz.U. Nr 26, póz. 306 z późn. zm.), "podmiotem zarządzającym" jest osoba fizyczna i spółka cywilna prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej oraz osoba prawna, z którą podmiot prawny wymieniony w art. 1 pkt 1 i 4-10 tej ustawy zawarł umowę o świadczeniu usług w zakresie zarządzania. Przy tym powołano się także na ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. Nr 106, póz. 679 z późn. zm.), która posługuje się również pojęciem "członek organu zarządzającego". Reasumując stwierdzono, że pojęcie "zarządzanie działalnością gospodarczą" należy rozumieć szeroko, tj. jako każdą formę administrowania, organizowania czy kierowania działalnością gospodarczą. Według organu w takim rozumieniu zarządzać działalnością gospodarczą będzie zarówno członek zarządu np. banku spółdzielczego, spółdzielni mieszkaniowej czy spółdzielni produkcyjnej, jak też osoba, która z takim bankiem bądź spółdzielnią zawarła umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania. W zakresie pojęcia "wykorzystania" użytego w art. 24f ust. 1 u.s.g. wyjaśniono, że oznacza to prawo do dysponowania substratem materialnym (rzeczą ruchomą lub nieruchomością, a także prawem na dobrach niematerialnych), które może być zarówno odpłatne, jak i nieodpłatne. W tym zakresie powołano na uchwałę TK z dnia 2 czerwca 1993 r., w której stwierdzono, że może to polegać np. na wynajmowaniu, dzierżawieniu, użytkowaniu wieczystym mienia komunalnego. Korzystanie z rzeczy to, według organu, każda dyspozycja rzeczą, która nie mieści się w zakresie rozporządzania nią np. używanie rzeczy i pobieranie pożytków, jakie ta rzecz przynosi w postaci czynszu dzierżawnego. W przypadku definicji "mienia komunalnego" oparto się na treści art. 43 u.s.g. i stwierdzono, że jest to własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw, czyli wszystkie składniki majątkowe, znajdujące się w wyłącznym władztwie gminy. W grę wchodzić może wobec tego w analizowanym przypadku zarówno gminna nieruchomość, rzecz ruchoma, należąca do gminy (stanowiąca jej własność), np., samochód, jak i inne prawa majątkowe, np. prawa autorskie do gminnych programów komputerowych (np. znajdujących się na wyposażeniu urzędu gminy).

Mając na uwadze powyższe analizy pojęć użytych w art. 24f ust. 1 u.s.g. na potrzeby danej sprawy stwierdzono, że prowadzenie działalności gospodarczej to nie tylko np. świadczenie usług wchodzących w zakres przedmiotowy danego przedsiębiorstwa, którego radny jest właścicielem, ale także działalność reklamowa, która ma na celu promocję danej firmy. Jeśli zatem np. radny jako [...] zamierza reklamować [...] podczas imprezy organizowanej przez gminę, przy czym reklama ta będzie odbywała się z wykorzystaniem mienia komunalnego, np. poprzez rozmieszczenie na stanowiącej własność gminy estradzie tablic reklamowych przedsiębiorstwa radnego, to takie działanie powinno być potraktowane jako naruszenie zakazu, wynikającego z powyższego przepisu, gdyż de facto mienie gminy zostanie, przynajmniej pośrednio, wykorzystane na potrzeby prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej.

W zakresie stosowania art. 24e u.s.g. zacytowano brzmienie ust. 2, że radni nie mogą powoływać się na swój mandat w związku z prowadzoną przez siebie (na własny rachunek) działalnością gospodarczą i stwierdzono, że w przypadku działalności sponsorskiej lub reklamowej, jeśli w grę wchodzi organizacja gminnych imprez, powstaje przypadek, iż reklama działalności gospodarczej radnego, zwłaszcza przy eksponowaniu w związku z tym jego nazwiska, musi być potraktowana jako naruszenie powyższego zakazu.

Odnosząc powyższe wywody do okoliczności sprawy wskazano, że radny R. F. wielokrotnie publicznie ( w tym na sesjach Rady Miasta ) twierdził, że jest [...]. Wykorzystywał imprezy gminne do promocji własnego [...]. Wykorzystując pozycję radnego wykonywał też dokumentację [...] w czasie i miejscu niedostępnym dla innych [...]. Zwrócono również uwagę, że w dniu [...] 2004 r. w [...] na podstawie wcześniej zawartej umowy ukazała się płatna reklama "A" Sp. z.o.o. dotycząca [...], a "A" Sp. z.o.o. znajdujące się w R. przy ul. [...] była spółką, w której 100% udziałów posiada Gmina R..

W świetle przedstawionych okoliczności faktycznych uznano, że bezspornym był fakt prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy R. przez radnego R. F..

Powyższa uchwała została doręczona Wojewodzie [...] dnia [...].2005 r.

Zawiadomieniem z dnia [...]2005 r. zostało wszczęte na podstawie art. 91 ust. 5 u.s.g. postępowanie nadzorcze w sprawie stwierdzenia nieważności tej uchwały jako niezgodnej z przepisem art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 roku o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806, zwaną dalej ustawą z dnia 23 listopada 2002 r.). W zawiadomieniu tym w pierwszej kolejności zauważono, że Rada Miasta R. nie nadesłała akt postępowania wyjaśniającego. W ocenie organu nadzoru uchwała Nr [...] obarczona była poważną wadą prawną, polegającą na nie wykazaniu zastosowania ustawowych przesłanek przepisu art. 24 f ust. 1 u.s.g., bowiem z uzasadnienia do przedmiotowej uchwały nie wynika kiedy radny R. F. rozpoczął zarządzanie działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, a okoliczność ta miała istotne znaczenie dla określenia chwili wygaśnięcia mandatu radnego. Ponadto w ocenie organu nadzoru zachodziły uzasadnione wątpliwości co do okoliczności faktycznej, czy ten radny w ogóle zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zaznaczono też, że podjęciem uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Rada winna przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy jak i winna dokonać wykładni przepisów prawa na użytek prowadzonego postępowania. Powołanie się w treści uzasadnienia na rzekome oświadczenia radnego składane podczas sesji, według organu nadzoru, nie mogło stanowić dowodu w sprawie, a Rada winna ustalić tę okoliczność w oparciu o dane pochodzące z Krajowego Rejestru Sądowego lub rejestru ewidencji działalności gospodarczej.

Dodatkowo wskazano, że Rada nie wykazała jaki substrat materialny mienia komunalnego został wykorzystany w działalności gospodarczej [...].

Postanowieniem z dnia [...] r. Wojewoda [...] wstrzymał wykonanie uchwały.

Następnie dnia [...] r. organ ten rozstrzygnięciem nadzorczym stwierdził nieważność przedmiotowej uchwały, jako niezgodnej z art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Na wstępie uzasadnienia zaznaczono, że Rada Miasta R. nadesłała akta postępowania wyjaśniającego w dniu [...] 2005 r., na które składały się następujące dokumenty:

1/ pismo Rady Miasta R. z dnia [...] 2004 r. kierowane do Prezydenta Miast R.,

2/ pismo Prezydenta Miasta R. z dnia [...] 2005 r. wraz z załącznikami.

W ocenie organu nadzoru uchwała obarczona była poważną wadą prawną, polegającą na nie wykazaniu zastosowania ustawowych przesłanek przepisu art. 24 f ust. 1 u.s.g. Powtórzono, jak w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, że z uzasadnienia do przedmiotowej uchwały nie wynika kiedy radny R. F. rozpoczął zarządzanie działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. W aktach sprawy nie znajduje się żaden dokument, który potwierdzałby fakt zarządzania działalnością gospodarczą przez radnego R. F., a okoliczność ta ma istotne znaczenie dla określenia chwili wygaśnięcia mandatu radnego. Ponadto stwierdzono, że w ramach analizy stanu faktycznego Rada winna w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, iż radny R. F. zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Powołanie się w treści uzasadnienia na rzekome oświadczenia radnego składane podczas sesji nie stanowi dowodu w sprawie.

Organ nadzoru nie podzielił też poglądu Rady Miasta R., że zamieszczenie przez [...] płatnej reklamy "A" dotyczącej [...] stanowiło wykorzystanie mienia komunalnego przez to [...]. Zauważono, że Rada nie wskazała jaki substrat materialny mienia komunalnego został wykorzystany w działalności gospodarczej [...]. Umieszczenie płatnej reklamy uznano za skorzystanie przez "A" z powszechnie świadczonych usług przez [...], co nie może posiadać kwalifikacji prawnej wykorzystania mienia komunalnego. W końcowej części uzasadnienia wskazano, ze w aktach sprawy brak jest dowodu, który potwierdzałby zaistnienie okoliczności, że radny R. F. wykorzystywał imprezy gminne do promocji "własnego [...]".

Podsumowując uznano, że [...] nie korzysta ze składników mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej a radny R. F. nie zarządza tą działalnością gospodarczą. Stwierdzono też, że przeciwstawnych dowodów na te okoliczności nie ma, ponieważ Rada Miasta R. nie wykazała, aby było inaczej.

Skargę na to rozstrzygnięcie nadzorcze po uzupełnieniu braku formalnego wniósł Prezydent Miasta R.. Wcześniej została wydana na podstawie art. 98 ust. 3 u.s.g. przez Radę Miasta R. uchwały Nr [...] z dnia [...] r., którą postanowiono o wniesieniu takiej skargi. Skarżąca zarzuciła organowi nadzoru, że w żaden sposób nie wykazał, że uchwała, której nieważność stwierdził jest sprzeczna z prawem, a stwierdzenie, że "uchwała ma poważną wadę prawną" nie jest tożsame z pojęciem sprzeczności z prawem. Co do wskazań organu, ze Rada nie przeprowadziła stosownego postępowania dowodowego mającego ustalić fakt zarządzania przez radnego R. F. działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, to stwierdzono, że zarzut ten jest chybiony. Podkreślono przy tym, że postępowanie przeprowadzono, gdyż na pytanie Rady Prezydenta Miasta w piśmie z dnia [...]2004 r. odpowiedział, że "A" Sp. z o.o. stanowiące w 100 % własność Gminy zakupiło reklamę w [...], a organ nadzoru nie wskazał w jaki sposób skarżąca miała udowodnić fakt wykorzystania przez radnego imprez gminnych dla promocji "własnego [...]".

W odpowiedzi na skargę organ nadzoru wnosząc o jej oddalenie w całości podtrzymał stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu nadzorczym. Zaznaczył przy tym, że wcale nie zarzucił Radzie nie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego tylko wskazał na daleko idące wady tego postępowania i że Rada jako właściwy organ winna udowodnić fakt wykorzystywania przez radnego imprez gminnych dla promocji "własnego [...]".

Na rozprawie dnia 24 października 2005 r. pełnomocnik organu nadzoru wnosił o oddalenie skargi, akcentując, że Rada Miast R. rażąco naruszyła prawo. Za stronę skarżącą nikt się nie stawił.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem organ nadzoru wydając rozstrzygnięcie nadzorcze nie naruszył prawa.

Ocenę prawidłowości działań organu nadzoru pod kątem zgodności z prawem należy rozpocząć od analizy treści przepisów mających zastosowanie w sprawie. Podstawą prawną do wydania zarządzenia nadzorczego jest art. 91 u.s.g. Przepis ust. 1 tego artykułu stanowi, że Uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem (podkreślenia Sądu) są nieważne. O nieważności uchwały lub zarządzenia w całości lub w części orzeka organ nadzoru w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia uchwały lub zarządzenia, w trybie określonym w art. 90. Natomiast ust. 4 ma brzmienie: W przypadku nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności uchwały lub zarządzenia, ograniczając się do wskazania, iż uchwałę lub zarządzenie wydano z naruszeniem prawa.

Z treści tych przepisów wynika, że organ nadzoru winien orzec o nieważności uchwały lub zarządzenia, gdy te akty są sprzeczne z prawem. Natomiast w przypadku nieistotnego naruszenia prawa w rozstrzygnięciu nadzorczym zamiast stwierdzenia nieważności organ nadzoru powinien wskazać, że dany akt został wydany z naruszeniem prawa. Porównanie tych dwóch rozstrzygnięć prowadzi do wniosku ogólniejszego, że jeśli w drugim przypadku przesłanką wydania rozstrzygnięcia jest "nieistotne naruszenie prawa", to w pierwszym musi to być istotne naruszenie prawa określone jako "sprzeczność z prawem". W literaturze zaznacza się, że o "istotnym" naruszeniu prawa można mówić w przypadku, gdy organ gminy wydał uchwałę wyraźnie sprzeczną z treścią przepisu, który ustanawia określony nakaz lub też zakaz. Natomiast według konstrukcji wad powodujących nieważność decyzji administracyjnej można określić rodzaje naruszeń przepisów prawa, które trzeba zaliczyć do istotnych naruszeń prawa, skutkujących nieważność uchwały organu samorządu terytorialnego. Do nich należy zaliczyć naruszenie: przepisów wyznaczających kompetencję do podejmowania uchwał, podstawy prawnej podejmowania uchwał, przepisów prawa ustrojowego, przepisów prawa materialnego oraz przepisów regulujących procedurę podejmowania uchwał (R.Krawczyk Glosa do wyroku NSA z dnia 10.10.1996 r., I SA/Kr 887/96, Sam.Teryt. 1997/1-2/148; B.Adamiak "Wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach z zakresu samorządu terytorialnego", Sam.Teryt. 1997/4/23). Jednak należy zgodzić się z takim poglądem, że przy wykładni istotnego naruszenia prawa, będącego podstawą stwierdzenia nieważności uchwały organu samorządu terytorialnego, nie można wykorzystać poglądów doktryny i orzecznictwa dotyczących pojęcia "rażące naruszenie prawa" (zob. B.Adamiak op. cit.). Wynika to z tego, że jeśli ustawodawca chciałby zastosować taką podstawę stwierdzenia nieważności użyłby takiego określenia. Tym samym zakres pojęcia "sprzecznie z prawem" (istotne naruszenie prawa) będzie zawierał więcej sytuacji niż "rażące naruszenie prawa".

Organ nadzoru aby zastosować w trybie art. 91 u.s.g. właściwy środek musi w sposób nie budzący wątpliwości wykazać sprzeczność badanej uchwały z prawem, wyjaśniając sens przepisów, które w jego ocenie zostały naruszone oraz wypływające z nich dyrektywy (nakazy i zakazy). W zakresie formalnym zgodnie z art. 91 ust. 3 u.s.g. Rozstrzygnięcie nadzorcze powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne oraz pouczenie o dopuszczalności wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Jak wskazuje się uzasadnienie faktyczne aktu nadzoru powinno obejmować powołanie stwierdzonych faktów i okoliczności mających znaczenie dla przeprowadzonej przez organ nadzoru oceny prawnej, w tym wskazanie postanowień uchwały organu samorządowego uznanych za niezgodne z prawem. Natomiast uzasadnienie prawne takiego aktu powinno zawierać wyjaśnienie przepisów, których naruszenie zarzuca się danemu organowi oraz ustalenie ciężaru gatunkowego (rodzaju) popełnionego naruszenia, uzupełnione, w miarę możliwości, określeniem kryteriów przesądzających o przyjętej kwalifikacji prawnej (Z.Kmieciak "Uzasadnienie aktu nadzoru nad działalnością komunalną.", Sam.Teryt. 1996/3/29).

Jeśli chodzi o przepisy materialne, których zastosowanie organ nadzoru zakwestionował, to były to art. 24f ust. 1 u.s.g. i art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r.

Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. obowiązujący od 1 stycznia 1998 r. stanowi, że Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Natomiast według przepisu przejściowego art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt (burmistrz, prezydent miasta), członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, nie zrzekł się funkcji albo nie zbył akcji lub udziałów, o których mowa w art. 4 ustawy, o której mowa w art. 3, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

Brak wypełnienia tych obowiązków rodził sankcję wynikającą z ust. 2 art. 9 tej ustawy w postaci stwierdzenia przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego wygaśnięcia mandatu radnego lub wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo odwołania członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust. 1.

Nie ma wątpliwości, że ratio legis wprowadzonych zakazów było ograniczenie korupcji i wykorzystania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów, a o zgodności ich z zasadami wynikającymi z Konstytucji wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2005 r. sygn. akt K 41/04 (Dz.U. Nr 128, poz. 1076). Przepis art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. reguluje podstawowe przesłanki zakazu, a art. 24f ust. 1 u.s.g. dodatkowe (zob. wyrok NSA z dnia 28.07.2005 r. sygn. akt OSK 1874/04, nie publ.).

Tym samym z powyższych przepisów wynika, że aby można było orzec wygaśnięcie mandatu radnego wybranego w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. musiały być spełnione po dniu 31 marca 2003 r. w stosunku do niego dwa warunki. Mianowicie radny ten:

1/ musiał prowadzić działalność gospodarczą albo;

- na własny rachunek,

- wspólnie z innymi osobami,

- zarządzać taką działalnością,

-być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności,

2/ w ramach tak prowadzonej działalności gospodarczej musiał wykorzystywać mienie jednostki samorządu terytorialnego (mienie komunalne gminy), w której uzyskał mandat.

W zakresie wykładni tych przesłanek należy zasadniczo zgodzić się z wywodami Rady zawartymi w części wstępnej uzasadnienia do uchwały. Odnośnie pierwszego warunku prowadzenie działalności gospodarczej musi opierać się zasadach określonych w przepisach dotyczących tej działalności obowiązujących w czasie jej prowadzenia przez radnego. Do dnia 20 sierpnia 2004 r. obowiązywała w tym zakresie ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z późn. zm.), a po tym dniu ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 z późn. zm.).

Ustosunkowując się do drugiego warunku w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że pojęcie mienia jednostki samorządu terytorialnego, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. to nic innego jak mienie komunalne, co wynika wyraźnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. Jak stanowi art. 43 u.s.g. Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Z przepisu tego wynika, że określenie "mienie komunalne" należy wiązać:

- bezpośrednio z prawami majątkowymi osoby prawnej jaką jest sama gmina lub

- pośrednio także z prawami majątkowymi należącymi do innych osób prawnych takich jak; związek międzygminny lub gminna osoba prawna.

Wykładnia językowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że analizowane pojęcie ma szeroki zakres i nie ogranicza się, jakby się wydawać mogło, tylko do praw majątkowych przypisanych bezpośrednio gminie, tzn. takich, którymi gmina mogłaby rozporządzać jak właściciel w rozumieniu cywilnoprawnym. Na gruncie prawa cywilnego gmina nie będzie właścicielem praw należących do innych podmiotów cywilnoprawnych i nie będzie widniała w przypadku nieruchomości w księgach wieczystych jako właściciel ale nieruchomość ta będzie mieniem komunalnym w rozumieniu u.s.g., jeśli prawo to będzie należało do gminnej osoby prawnej. Nie może temu stać na przeszkodzie to, że podmiot mienia komunalnego będzie samodzielnie decydował o przeznaczeniu i sposobie wykorzystania składników majątkowych, przy zachowaniu wymogów zawartych w odrębnych przepisach prawa (art. 45 u.s.g.) i że gmina nie będzie ponosiła odpowiedzialności za zobowiązania innych gminnych osób prawnych, a te nie będą ponosiły odpowiedzialności za zobowiązania gminy.

W ramach opisywanego drugiego warunku zachodzi konieczność odniesienia się do pojęcie "wykorzystania" mienia komunalnego. Pojęcie to należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczalnym w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności. Na konieczność wystąpienia takiego związku na gruncie art. 24f ust. 1 u.s.g. wskazywał NSA w wyroku z dnia 10.11.2004 r. sygn. akt OSK 882/04 (ONSAiWSA 2005/4/85).

Mając na uwadze zebrany przez Radę w sprawie wygaśnięcia mandatu materiał dowodowy składający się z:

- uwierzytelnionej kserokopii pisma Rady Miasta z dnia [...].2004 r. kierowanego do Prezydenta Miasta z pytaniem o to, czy "Urząd Miasta R., Zakłady Budżetowe Miasta, Instytucje Kultury Miasta, "A" sp. z o.o. – w 2004 r. prowadziły współpracę z [...] w formie płatnych reklam lub inną, wskazującą na zaistnienie przesłanek czynu określonego w przepisie art. 24f ustawy o samorządzie gminnym.",

- uwierzytelnionej kserokopii pisma Prezydenta Miasta z dnia [...].2005 r. do Rady Miasta stanowiącego odpowiedź na powyższe pytanie, gdzie stwierdzono, że "(...) tylko "A" Spółka z o.o. prowadziła w 2004 roku współpracę z [...] polegającą na zleceniu reklamy dot. [...], która ukazała się w [...] z [...] 2004 r.",

- kserokopii pisma "A" SP. z o.o. z dnia [...].2005 r.,

- kserokopii zamówienia reklamy,

- kserokopii reklamy,

- kserokopii opinii prawnej z dnia [...] 2004 r.,

należy stwierdzić, że zasadnie organ nadzoru uznał, że nie wykazano zastosowania w tej sprawie przesłanek przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. W szczególności w ogóle nie wykazano dowodowo, nie tylko w sposób nie budzący wątpliwości, że radny R. F. prowadził działalność gospodarczą, w jakiej formie, w jakim czasie i czy w prowadzeniu tej działalności wykorzystywał mienie komunalne gminy, w której był radnym. To na organie orzekającym o wygaśnięciu mandatu radnego ciąży obowiązek wykazania istnienia podstaw do stosowania tej instytucji tak daleko ingerującej w prawo jednostki do wykonywania mandatu radnego jako przedstawiciela danej społeczności. Chodzi tu nie tylko o wskazanie na przesłanki zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.t. ale także ich wypełnienie na poziomie procesowym, czyli wskazań dowodowych. Organ nadzoru nie ma obowiązku określenia sposobu w jaki dany organ musiałby wykazać fakt wykorzystania mienia komunalnego przez radnego, jak sugeruje skarżąca w skardze, w zakresie wykorzystania przez radnego imprez gminnych do promocji "własnego [...]". Słusznie organ nadzoru zauważył, że powoływanie się w treści uzasadnienia uchwały na rzekome oświadczenia radnego składane podczas sesji nie stanowią dowodu w sprawie.

Zaakceptować też należy pogląd wyrażony w rozstrzygnięciu nadzorczym, że takim wykorzystaniem nie może być zamieszczenie płatnej reklamy zamówionej przez np. gminną osobę prawną, bowiem jest to skorzystanie przez ten podmiot z powszechnie dostępnej usługi. Ponadto za substrat materialny w tym przypadku nie można uznać płatności z tytułu tej usługi.

Odnosząc się do powołanego przez Radę w uchwale przepisu art. 24e u.s.g. i okoliczności faktyczne mające potwierdzać zakaz wynikający z tego przepisu, a mianowicie: działalność sponsorska i reklamowa [...] przy organizacji i w trakcie imprez gminnych oraz wykorzystanie pozycji radnego poprzez wykonywanie dokumentacji [...] w czasie i miejscu niedostępnym dla innych [...], należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że przepis ten przy orzekaniu o wygaśnięciu mandatu radnego nie będzie miał zastosowania. Nie oznacza to, że okoliczności brane pod uwagę nie będą się kwalifikowały do zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. W takim przypadku pozostają aktualne wszystkie uwagi poczynione w tym zakresie powyżej.

Podstawy do wygaśnięcia mandatu radnego zostały określone w art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. Nr 95, poz. 602 z późn. zm., zwanej dalej Ordynacją wyborczą). Przepis ust. 1 zawiera zamknięty katalog podstaw wygaśnięcia mandatu. Między innymi z pkt 2a wynika, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje na skutek (...) naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji i działalności. Takim przepisem bez wątpienia jest art. 24f ust. 1 u.s.g., ponieważ do niego nawiązuje ust. 1a określając wyraźnie w zdaniu drugim, że Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Takiego zapisu nie mają inne przepisy u.s.g. w tym także art. 24e tej ustawy. Przepis art. 24e ust. 1 u.s.g. stanowi jedynie, że Radni nie mogą podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu zgodnie z art. 23a ust. 1. Dotyczy to też podjęcia dodatkowych zajęć i działalności gospodarczej prowadzonej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami (ust. 2). Wniosek z tego wynika taki, że tam gdzie przepis szczególny, wykraczający poza podstawy z art. 190 ust. 1 Ordynacji wyborczej, nie odsyła do skutku w postaci wygaśnięcia mandatu nie może być uznany za przypadek wskazany w art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej. Tym samym naruszenie nie każdego ustawowego zakazu wykonywania przez radnego określonej funkcji i działalności będzie rodziło tak daleko idący skutek. Wyjątek od zasady wykonywania mandatu radnego bez ograniczeń należy interpretować ściśle. Potwierdzeniem zasadności takiego rozumowania jest art. 98a u.s.g., gdzie wymienia się też art. 190 Ordynacji wyborczej w kontekście nie wywiązania się z obowiązku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przez organ gminy i wydania w tym zakresie zarządzenia zastępczego przez organ nadzoru. Przepis art. 24e u.s.g. nie może stanowić podstawy do wygaśnięcia mandatu radnego. W tym zakresie organ nadzoru wprost się nie wypowiedział ale stwierdził na końcu uzasadnienia, że w aktach sprawy brak dowodu potwierdzającego zaistnienie okoliczności wykorzystywania imprez gminnych do promocji "własnego [...]".

Reasumując, uchwała Rady Miejskiej wydana została sprzecznie z prawem (wystąpiło istotne naruszenie prawa), a to z przepisami art. 24e, art. 24f ust. 1 w zw. z art. 24f ust. 1a u.s.g. i art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej, co zostało wykazane w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego, dlatego stwierdzając nieważność uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego R. F. nie naruszono prawa.

Z powyższych względów Sąd nie uwzględnił skargi oddalając ją na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.).