Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 456/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Zabłocka Protokolant Joanna Legieć po rozpoznaniu w dniu 18 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 5 października 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 1094/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 5 października 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1094/15, oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Nowym Sączu ustalono, że w lokalu mieszczącym się w [...] przy ulicy [...] prowadzona była działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier. W skontrolowanym lokalu stwierdzono cztery włączone automaty do gier: HOT SPOT PLATIN nr [...]; HOT SPOT PLATIN nr [...]; HOT SPOT nr [...] i ULTIMATE 10 nr [...]. Ujawniono też zawartą w dniu [...] maja 2014 r. umowę agencyjną pomiędzy B. z siedzibą w W., a A. Sp. z o.o. z siedzibą w N. (dalej również: "Skarżąca" lub "A.") wraz z aneksem z [...] czerwca 2014 r., na podstawie której A. zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu firmy B. umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, wynajmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzenia pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zwartych umów oraz odbioru faktur. Skarżąca otrzymywała wynagrodzenie od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną z tytułu pozyskiwania miejsc oraz zawierania umów.

Organ uznał, że "urządzającą grę" jest A.. Zdaniem organu Skarżąca stworzyła odpowiednie warunki do prowadzenia gier na automatach poprzez wynajęcie powierzchni celem ustawienia automatów do gier, dostarczenie energii elektrycznej do ich zasilania oraz obsługi lokalu w osobie pracownika wypłacającego wygrane. Naczelnik Urzędu Celnego w Nowym Sączu nałożył na A. karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na czterech automatach.

Dyrektor Izby Celnej w Krakowie decyzją z [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji uznając, że automaty spełniły ustawowe wymogi do zakwalifikowania prowadzonych na nich gier za gry na automatach, oraz że gry były urządzane poza kasynem gry. Organ odwoławczy podniósł, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: "ustawa o grach hazardowych") - jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W tej sytuacji w sprawie nie ma znaczenia kwestia własności automatu. Ponadto Dyrektor Izby Celnej w Krakowie uznał, że umowa agencyjna z [...] maja 2014 r. umożliwiała Skarżącej urządzanie gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę wniesioną przez A..

Sąd w pełni podzielił stanowisko przyjęte w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którym: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". W związku z tym Sąd pierwszej instancji uznał, że nie ma podstaw do wszczęcia procedury przewidzianej w art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

Sąd uznał za prawidłowe stanowisko organów, w myśl którego w świetle art. 14 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych Skarżąca była podmiotem urządzającym gry. Według Sądu pierwszej instancji zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obejmuje w szczególności aktywne zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zainstalowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. Sąd pierwszej instancji zauważył, że Skarżąca w umowie agencyjnej zobowiązała się do stałego podejmowania wszelkich czynności mających na celu pozyskiwanie powierzchni dla instalacji automatów, najmu lokali w tym także biurowych, rekrutacji pracowników i prowadzenia rozliczeń finansowych z pracownikami, nadzoru, serwisu technicznego oraz rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów. Sąd podkreślił, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby podmiot urządzający gry miał to czynić wyłącznie we własnym imieniu i na własny rachunek.

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że w toku postępowania prowadzonego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, organy samodzielne prowadzą ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia kary administracyjnej, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w przedmiocie charakteru gry na automacie wydane na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest kwestią odrębną i nie pozostaje w związku z postępowaniem w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem w danym przypadku była grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalenia w tym zakresie dokonywały, na podstawie art. 32 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. poz. 1323, ze zm.), samodzielnie organy celne. Protokół z tego rodzaju kontroli stanowił materiał dowodowy, podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Wobec tego, zdaniem Sądu pierwszej instancji, błędne było stanowisko Skarżącej, zgodnie z którym niedopuszczalne jest przeprowadzenie przez organ, na podstawie eksperymentu czy też opinii biegłego, samodzielnej oceny charakteru danej gry. Ponadto, żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie nakłada na organ, prowadzący z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, obowiązku zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Sąd wskazał również, że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) nie miał zastosowania w sprawie. Powołany przepis odnosi się wyłącznie do podmiotów, które 3 września 2015 r. prowadziły legalną działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji (zezwolenia), a w przypadku Skarżącej taka sytuacja nie miała miejsca.

A. Sp. z o.o. zaskarżyła powyższy wyrok i wniosła o jego uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, jak również o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Skarżąca zarzuciła Sądowi pierwszej instancji:

1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), którego projekt powinien być, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przekazany Komisji Europejskiej i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych;

2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu pierwotnym w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu pierwotnym;

3) naruszenie prawa materialnego, a to art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu pierwotnym w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych przepisów jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, w szczególności wykonujący czynności polegające na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu, oraz że dla wykładni pojęcia urządzającego gry w rozumieniu tych przepisów nie jest istotne to aby podmiot ten wykonywał czynności w swoim imieniu i na swój rachunek;

4) naruszenie prawa materialnego a to art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu pierwotnym w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dopuszczalna jest samodzielna ocena przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia ta jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu;

5) naruszenie prawa materialnego, a to art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym tą ustawą w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że przewidziany w art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych okres dostosowawczy do wymagań wprowadzonych tą ustawą obejmuje wyłącznie podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia;

6) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 269 § 1 p.p.s.a. poprzez nieprzedstawienie składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, celem podjęcia ponownej uchwały przez ten skład, zagadnień prawnych rozstrzygniętych w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 a to:

"1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?",

gdy obiektywnie zachodziła konieczność podjęcia uchwały rozstrzygającej te zagadnienia odmiennie niż to uczynił Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, co miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, bowiem podjęcie uchwały rozstrzygającej te zagadnienia odmiennie niż to uczynił Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 winno skutkować przyjęciem bezzasadności wymierzonej Skarżącej kary i uchyleniem zaskarżonych decyzji organów pierwszej i drugiej instancji.

Dyrektor Izby Celnej w Krakowie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Skargę kasacyjną, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone są, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega więc na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Krakowie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że dokonane przez organy administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały przyjęcie ich za podstawę wyrokowania. Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu, że stanowiące przedmiot kontroli urządzenia służyły do urządzania na nich gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wobec tego było uzasadnione nałożenie na Skarżącą, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanych automatach poza kasynem gry. Nie sprzeciwiał się temu brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wszystkie zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwione z następujących przyczyn:

Nie ma podstaw, aby twierdzić, że wyrok Sądu pierwszej instancji został wydany z naruszeniem przepisów prawa wymienionych przez Skarżącą w pkt 1 – 2 petitum skargi kasacyjnej, na gruncie których zmierza ona do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie mógł stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się do powyższej kwestii należy zauważyć, że stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie znajduje potwierdzenie w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika zaś moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, co wyraża się w tym, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

W uzasadnieniu przywołanej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W powołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktuadministracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym, rozważając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko przedstawione w uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z podanych przyczyn nie mógł odnieść zamierzonego przez Skarżącą skutku zarzut z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 269 p.p.s.a. poprzez nieprzedstawienie przez Sąd pierwszej instancji składowi powiększonemu Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnień prawnych rozstrzygniętych już w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zaakceptowanie przez Sąd pierwszej instancji poglądu prawnego wyrażonego w uchwale sygn. akt II GPS 1/16 nie oznacza, że Sąd ten naruszył art. 269 p.p.s.a.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 5 petitum skargi kasacyjnej należy wyjaśnić, że przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. w dniu 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy nowelizującej, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r."

Przepisy przejściowe ustawy nowelizujacej regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy o grach hazardowych i mają na celu złagodzenie uciążliwości związanych ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. W związku z tym należy podzielić stanowisko Sądu Najwyższego przyjęte w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych (por. również np. wyroki NSA z: 18 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 3690/17; 21 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 3409/16).

Przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie znajdował zatem zastosowania do Skarżącej, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie. Nie będąc adresatem wymienionego przepisu prawa Skarżąca nie mogła więc zasadnie oczekiwać, że określony tym przepisem okres dostosowawczy będzie miał zastosowanie również w odniesieniu do niej oraz twierdzić, że brak uwzględnienia (wobec niej) konsekwencji wynikających z tego przepisu stanowi naruszenie prawa.

Sąd pierwszej instancji nie uchybił również tym przepisom ustawy o grach hazardowych, których naruszenie strona zarzuca w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej.

Z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu, ani o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, Skarżąca pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 tej ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest chybione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego za nieusprawiedliwiony należało również uznać zarzut z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący błędnej wykładni pojęcia "urządzającego gry".

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela pogląd prawny wyrażony w uchwale składu siedmiu sędziów NSA sygn. akt II GPS 1/16, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, z której wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle powołanego przepisu za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą należy uznać fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny, na gruncie omawianej regulacji, konsekwentnie przyjmuje (por. wyroki z: 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 1425/17; 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 59/19; 26 września 2018 r., sygn. akt II GSK 633/18), że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu, jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. np.: wyroki NSA z: 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16; 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 310/17).

Sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Powyższe rozumienie "urządzania" potwierdza przy tym definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić - urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne" (por. https://sjp.pwn.pi/sjp/urzadzic:2533410.html.)

"Urządzanie", to wedle powyżej przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również "stwarzanie komuś odpowiednich warunków", co w rozpoznawanej sprawie wprost i bezpośrednio odnieść należy do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a to poprzez udostępnienie miejsca ich urządzania i tym samym udostępniania samych gier na automatach poza kasynem gry. W okolicznościach stanu faktycznego badanej sprawy wyraziło się to w podjęciu działalności, na podstawie zawartej w dniu [...] maja 2014 r. umowy agencyjnej oraz aneksu do niej z [...] czerwca 2014 r., w której Skarżąca zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu firmy B. umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, wynajmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzania pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zwartych umów oraz odbioru faktur. Skarżąca otrzymywała wynagrodzenie od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną z tytułu pozyskiwania miejsc oraz zawierania umów. Tym samym, za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na tworzeniu warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uwzględniając przedstawione rozumienie "urządzanie gier", należy stwierdzić, że dokonana przez organy administracji celnej i zaakceptowana, jako prawidłowa przez Sąd pierwszej instancji, prawna ocena zachowania Skarżącej odpowiada sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wbrew stanowisku Skarżącej - dokonana przez organ subsumcja ustalonego w sprawie stanu faktycznego - w odniesieniu do tych jego aspektów, które dotyczyły roli Skarżącej w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalająca na przyjęcie, że była ona urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych - oraz przeprowadzona przez Sąd pierwszej instancji kontrola prawidłowości tego procesu subsumcji, były prawidłowe.

Należy przy tym podkreślić, że Skarżąca, formułując zarzut z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, powołała się na podstawę kasacyjną wymienioną w pkt 1 art. 174 p.p.s.a. i podjęła wyłącznie próbę podważenia prawidłowości podejścia Sądu pierwszej instancji do wykładni i zastosowania w stanie faktycznym rozpoznanej sprawy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skarżąca nie zarzuciła natomiast Sądowi pierwszej instancji zaakceptowania ustaleń faktycznych poczynionych przez organy celne w tym zakresie. Skoro skarga kasacyjna wymienionych kwestii nie podnosi (nie stawia np. zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 134 § 1 p.p.s.a., czy też art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., a także właściwych przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego), to również Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony, ani też zobowiązany do tego, aby się do nich odnosić. Konsekwencją zasady ustanowionej w art. 183 § 1 p.p.s.a., o której mowa była na wstępie jest to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może z urzędu modyfikować treści zarzutów skargi kasacyjnej lub ich uzasadnienia, gdyż nie może za stronę wyznaczać zakresu i kierunku weryfikacji zaskarżonego wyroku, dokonywać konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej poprzez ich uściślanie lub korygowanie w inny sposób, czy też zastępować stronę wnoszącą skargę kasacyjną we wskazywaniu naruszenia prawa, którego strona nie wskazała w podstawach kasacyjnych (por. np. wyroki NSA z: 8 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2764/15; 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 2533/15; 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2074/15; 29 marca 2017 r., sygn. akt II FSK 548/15).

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 207 § 2 p.p.s.a. z uwagi na aktualną sytuację finansową Spółki, którą eksponowała na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.