Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1508/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6374 Uprawnienia doradców w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 6 i ust. 9, art. 12 ust. 1 i ust. 3,  art. 13 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 157 poz 1119
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym
article: art. 130 ust. 1 pkt 1, art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d), art. 154 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 183 poz 1538
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.
article: art. 25 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 165 poz 1316
law: Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 24 par. 1 pkt 5, art. 5 par 2 pkt 4i pkt 5, art. 127 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2012 r. sprawy ze skargi M. D. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz skarżącego M. D. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2012 r., nr [...], Komisja Nadzoru Finansowego (dalej także: "KNF", "Komisja" lub "organ nadzoru") działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98., poz. 1071 ze zm. - dalej: "k.p.a."). w związku z art. 11 ust. 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157. poz. 1119 ze zm. – dalej także: "ustawa o nadzorze") oraz art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm. – dalej także: "ustawa o obrocie"), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 165, poz. 1316 - dalej: "ustawa zmieniająca"), w związku z art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, po rozpoznaniu wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonych przez M. D. (dalej także: "skarżący" lub "strona skarżąca") oraz przez działający w postępowaniu na prawach strony Z. (dalej także: "Z.") - utrzymała w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] września 2010 r., nr [...], o skreśleniu skarżącego M. D. - maklera papierów wartościowych (nr licencji [...]) i doradcy inwestycyjnego (nr licencji [...]) z listy doradców inwestycyjnych, na skutek naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w M. Towarzystwie Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna (dalej także: "M. TFI S.A.").

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2009 r. Komisja nadzoru Finansowego, działając na podstawie art. 61 § 1 k.p.a. i art. 13 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na skarżącego M. D. sankcji określonej w art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi za naruszenie przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych w związku z wykonaniem zawodu w okresie zatrudnienia w M. TFI S.A.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2009 r. Komisja dopuściła Z. do udziału w postępowaniu administracyjnym na prawach strony.

W dniu [...] maja 2010 r. odbyła się rozprawa, której przedmiotem była sprawa zarzutów stawianych skarżącemu M. D..

W toku rozprawy skarżący złożył oświadczenie, w którym stwierdził, że nie wykorzystywał informacji poufnej, zaś z rozmów przeprowadzonych z M. L. nie wynika, aby informacja uzyskana od niej była informacją poufną. Strona skarżąca wyjaśniła ponadto, że powyższa informacja nie identyfikowała wiarygodnego źródła pochodzenia informacji. Zdaniem strony skarżącej, informacje przekazane przez M. L. nie były precyzyjne, zaś rozmówczyni przekazała jedynie sugestie, przypuszczenia, pogłoski, spekulacje. Zdaniem skarżącego nie można twierdzić więc, że odniesienie się do prognozy K. K. spełnia przesłanki informacji poufnej.

Do akt sprawy załączona została opinia prawna prof. dr hab. M. M. Kierownika Katedry Prawa Gospodarczego Prywatnego Wydziału Prawa i Administracji [...], sporządzona na wniosek M. TFI S.A. - w przedmiocie oceny, czy podczas rozmowy przeprowadzonej przez skarżącego z M. L. w dniu [...] sierpnia 2008 r. doszło do przekazania informacji poufnych. Z opinii tej wynika, iż zdaniem prof. M. M. po stronie skarżącego brak jest przesłanek przedmiotowych do stwierdzenia, że wszedł on w posiadanie informacji poufnej. Zdaniem opiniującego, zdarzenie polegające na przekazie, iż ktoś (bez doprecyzowania kto) rozmawiał z kimś (również bez doprecyzowania charakteryzującego źródło) w następstwie czego "między wierszami" zasugerowano ("może się okazać", "no i przy okazji zasłyszał") możliwość zmian w prognozie zysku danej spółki nosi bez wątpienia wszelkie cechy supozycji, a zatem jedynie przypuszczenia. Sporządzający opinię stwierdził ponadto, że powyższa informacja nie nosi cech precyzyjności, nie ma wiarygodnego źródła, nie jest informacją istotną z punktu widzenia jej funkcji cenotwórczej. Zdaniem prof. M. M., nie ma podstaw by twierdzić, że w następstwie przedmiotowej rozmowy skarżący doradca inwestycyjny wszedł w posiadanie jakiejkolwiek informacji poufnej, w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W związku z powyższym, w opinii prof. M. M. uznał, że zlecenia sprzedaży akcji przez doradcę inwestycyjnego nie można traktować jako wykorzystanie informacji poufnej.

W wyniku rozpatrzenia zgromadzonego materiału dowodowego Komisja Nadzoru Finansowego wydała w dniu [...] września 2010 r. decyzję nr [...] o skreśleniu skarżącego M. D. z listy doradców inwestycyjnych, na skutek naruszenia przez niego art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w M. TFI S.A.

W uzasadnieniu decyzji, powołując się na wyniki analizy zgromadzonego materiału dowodowego, a także wniosków dowodowych zgłoszonych przez stronę skarżącą, Komisja stwierdziła, że z jej ustaleń wynika, iż w dniu [...] sierpnia 2008 r. doszło do wykorzystania przez skarżącego M. D. informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych spółki P. S.A. (dalej: "P. S.A."') za drugi kwartał 2008 r., uzyskanej od M. L. (pracownika Domu Inwestycyjnego [...] S.A.) w rozmowie telefonicznej dnia [...] sierpnia 2008 r. o godz. 11:22.

W ocenie Komisji, sprzedaż akcji P. S.A. w dniu [...] sierpnia 2008 r. przez M. D. po uzyskaniu przez niego informacji poufnej od M. L., stanowiła wykorzystanie informacji poufnej. W tej sytuacji, zdaniem KNF, zachowanie skarżącego stanowiło naruszenie art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w brzmieniu obowiązującym w dniu 6 sierpnia 2008 r., zgodnie z którym, każdy kto posiada informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, a w szczególności maklerzy lub doradcy - nie może wykorzystywać takiej informacji.

Komisja Nadzoru Finansowego uznała, że waga stwierdzonego naruszenia jest znaczna, albowiem naruszenie dotyczy regulacji z zakresu ochrony informacji poufnych, podlegających szczególnej ochronie na rynku kapitałowym. Mając na uwadze powyższe, Komisja stwierdziła konieczność zastosowania wobec skarżącego najsurowszej sankcji również w oparciu o przesłanki wynikające z celów nadzoru, określonych w art. 4 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (zapewnienie prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, w szczególności bezpieczeństwa obrotu oraz ochrony inwestorów i innych jego uczestników, a także przestrzegania reguł uczciwego obrotu), Komisja miała też na względzie sposób zachowania M. D., oraz szczególny z punktu widzenia bezpieczeństwa inwestorów, charakter wykonywanego przez niego zawodu - doradcy inwestycyjnego. Komisja wymierzając sankcję, uwzględniła także szczególny charakter usługi, jaką jest zarządzanie portfelami klientów, w ramach którego doszło do wykorzystania informacji poufnych.

Uwzględniając powyższe okoliczności Komisja Nadzoru Finansowego uznała, że naruszenie, którego dopuścił się skarżący M. D., podważa zaufanie do wykonywania zawodu doradcy inwestycyjnego w stopniu uzasadniającym nałożenie na niego sankcji w postaci skreślenia z listy doradców inwestycyjnych, stosownie do treści art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

W dniu [...] października 2010 r. do Komisji wpłynęły wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy złożone zarówno przez skarżącego (wniosek z dnia [...] października 2010 r.), jak i przez Z. (wniosek z dnia [...] października 2010 r.).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Z. zarzucił, że w uzasadnieniu spornej decyzji Komisja stwierdziła, iż po wejściu w posiadanie informacji poufnych skarżący nie powinien był podjąć decyzji o sprzedaży akcji P. S.A., bez względu na to, czy przeprowadzona analiza techniczna spółki dawała sygnał do sprzedaży akcji w tym dniu. Z. wskazał, że interpretacja definicji informacji poufnej została przedstawiona w piśmie Z. z dnia [...] lutego 2010 r., w opinii prof. dr hab. M. M., jak również podczas rozprawy administracyjnej w dniu [...] maja 2010 r. Z. zauważył, że stanowiska te są w znacznym stopniu rozbieżne ze stawiskiem organu zawartym w skażonej decyzji. Ponadto Z. zarzucił, że w toku postępowania organ nadzoru nie zgromadził pełnej dokumentacji w celu ustalenia, czy z P. S.A. nastąpił wypływ informacji poufnej, a zatem, czy skarżący M. D. posługiwał się informacją poufną. W ocenie Z., Komisja nie przedstawiła dowodów wskazujących na taki wypływ informacji, w szczególności nie przesłuchała pracownika P. S.A. – K. P..

We wniosku o ponowne rozpatrzenie skarżący M. D., wnosząc o uchylenie spornej decyzji i umorzenie postępowania, zarzucił organowi nadzoru naruszenie:

- art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi - poprzez błędne uznanie, że wypowiedź M. L. sformułowana w rozmowie telefonicznej z dnia [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...] zawierała informację poufną, a zatem, że strona skarżąca weszła w posiadanie informacji poufnej;

- art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi - poprzez błędne uznanie, że złożenie przez skarżącego dyspozycji sprzedaży akcji spółki P. S.A. w dniu [...] sierpnia 2008 r. w trakcie oraz po rozmowie z M. L. stanowiło wykorzystanie informacji poufnej;

- art. 77 § 1 oraz art. 80 w zw. z art. 7 k.p.a. - poprzez powierzchowną, niestaranną, pełną nieścisłości, uproszczeń i przekłamań analizę zebranego w sposób niepełny materiału dowodowego oraz arbitralność i dowolność w dokonanych ustaleniach i ocenie faktów;

- standardów sprawiedliwości proceduralnej, znajdujących odzwierciedlenie w art. 7, art. 8 i art. 10 k.p.a.;

- rażące naruszenie art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi - poprzez błędne przyjęcie, że przypisany skarżącemu czyn zaistniał, gdy informacja była przez skarżącego posiadana w ramach dostępu do informacji poufnej z racji wykonywania zawodu;

- rażące naruszenie prawa w zakresie, w jakim art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi stanowił podstawę do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. c) ww. ustawy;

- rażące naruszenie prawa - poprzez wydanie postanowienia o wszczęciu postępowania przez osobę nieuprawnioną, co czyni bezprzedmiotowym wydanie decyzji.

Z akt wynika, że w toku postępowania odwoławczego skarżący oraz Z. zgłosili wnioski dowodowe.

W dniu [...] listopada 2010 r. skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści list osób mających dostęp do informacji poufnych w spółce P. S.A., w zakresie danych finansowych przygotowywanych na potrzeby raportu okresowego za II kwartał 2008 r. na okoliczność ustalenia, czy K. P. posiadał w dniu [...] sierpnia 2008 r. dostęp do takich informacji.

W dniu [...] grudnia 2010 r. skarżący wniósł o ponowne przeprowadzenie dowodu z zeznań M. L. w drodze złożenia zeznań na piśmie, na okoliczność ustaleń w zakresie uzyskania przez nią informacji na temat wyników finansowych P. S.A. w drugim kwartale 2008 r. oraz przekazania informacji skarżącemu w rozmowie telefonicznej w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...].

W dniu [...] września 2011 r. skarżący wniósł o przesłuchanie członków Zarządu spółki P. S.A. i osób odpowiedzialnych za przepływ informacji poufnych w spółce, na okoliczność ustalenia, jakiej treści informacja dotycząca wyników finansowych w drugim kwartale 2008 r. wypłynęła ze spółki P. S.A. przed dniem [...] sierpnia 2008 r.

W dniu [...] grudnia 2011 r. strona wniosła o załączenie do akt postępowania administracyjnego postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w W. z dnia [...] października 2011 r., wydanego w sprawie sygn. akt [...], o umorzeniu dochodzenia w sprawie ujawnienia i wykorzystania informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych za drugi kwartał 2008 r. spółki P. S.A. oraz o przesłuchanie A. S. - bezpośredniej przełożonej K. P., na okoliczność ustalenia, jakiej treści informacja dotycząca wyników finansowych w drugim kwartale 2008 r. wypłynęła ze spółki P. S.A. przed dniem [...] sierpnia 2008 r.

W dniu [...] marca 2012 r. strona wniosła o załączenie do akt postępowania administracyjnego postanowienia Sądu Rejonowego dla [...], II Wydział Karny z dnia [...] marca 2012 r., wydanego w sprawie sygn. akt [...], nieuwzględniającego zażalenia Przewodniczącego KNF na postanowienie o umorzeniu dochodzenia i utrzymaniu w mocy zaskarżonego postanowienia. Skarżący podniósł, iż ww. rozstrzygniecie przesądza ostatecznie o bezpodstawności przypisania jej naruszeń w zakresie wykorzystania informacji poufnej, a dokonana w nim ocena zarzutów powinna zostać uwzględniona w toku postępowania administracyjnego, jako jedna z okoliczności przemawiających za uchyleniem skarżonej decyzji i umorzeniem postępowania.

Z kolei w dniu [...] listopada 2010 r. Z. wniósł o ustalenie, czy w spółce P. S.A. w sierpniu 2008 r. obowiązywały regulacje określające przepływ informacji poufnych, w szczególności określające, do jakich informacji spółki ma dostęp Dział Relacji Inwestorskich P. S.A. oraz czy i kiedy otrzymuje on informacje stanowiące treść raportów bieżących i okresowych, oraz o załączenie tych regulacji do akt postępowania. Wniosek zgłoszono na okoliczność ustalenia, czy K. P., a w konsekwencji K. K., mieli dostęp do informacji poufnej. Z. złożył również wniosek o załączenie do akt postępowania informacji, jak klienci DI [...] Banku S.A. zareagowali na informacje przekazywane im przez pracowników Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej DI [...] Banku S.A., na okoliczność ustalenia, czy informacje udostępniane przez pracowników Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej DI [...] Banku S.A. spowodowały reakcję klientów w postaci sprzedaży lub kupna akcji spółki P.G S.A.

W dniu [...] grudnia 2010 r. ZMiD złożył wniosek o wystąpienie do spółki P. S.A. o przedstawienie "Procedury obiegu raportów okresowych przed ich publikacją" oraz "Regulaminu sporządzania i przekazywania przez P. S.A. informacji w wykonaniu obowiązków informacyjnych spółki publicznej oraz ochrony informacji poufnych", obowiązujących na dzień [...] sierpnia 2008 r., na okoliczność ustalenia, jak w spółce wyglądał przepływ informacji poufnych. Ponadto Z. wniósł o ustalenie, czy w P. S.A. rejestrowane są rozmowy telefoniczne i wystąpienie do spółki o przekazanie nagrań rozmów telefonicznych pomiędzy K. P. i K. K. w okresie od dnia [...] do dnia [...] sierpnia 2008 r. na okoliczność ustalenia, jakie informacje były przekazywane pomiędzy ww. osobami i czy zawierały informacje poufne. Z. złożył także wniosek o przeprowadzenie dowodu z treści informacji otrzymanych przez K. P. pocztą elektroniczną w okresie od dnia [...] do dnia [...] sierpnia 2008 r. pod kątem otrzymania przez niego raportów analitycznych dotyczących wyników finansowych spółki za drugi kwartał 2008 r., na okoliczność ustalenia, czy znane mu były informacje o prognozowanych przez analityków wynikach finansowych spółki.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2011 r. Komisja Nadzoru Finansowego odmówiła uwzględnienia wniosku dowodowego Z. o załączenie do akt postępowania informacji o tym, jak klienci DI [...] Banku S.A. zareagowali na informacje przekazane im dnia [...] sierpnia 2008 r. przez pracowników Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej DI [...] Banku S.A. W ocenie Komisji, informacja o reakcji jakichkolwiek klientów DI [...] Banku S.A. na przekazane przez pracowników Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej informacje, nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie ani nie ma bezpośredniego związku z tą sprawą. Zdaniem organu, sprawa ta dotyczy bowiem zachowania M. D. w dniu [...] sierpnia 2008 r. po uzyskaniu informacji od M. L., w kontekście naruszenia przepisów z zakresu ochrony informacji poufnych. W ocenie Komisji, za pomocą informacji o reakcji innych niż M. TFI S.A. klientów DI [...] Banku S.A. na informacje przekazane im przez pracowników Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej DI [...] Banku S.A., nie można wykazać okoliczności mających istotne znaczenie dla postępowania w sprawie doradcy inwestycyjnego M. D.. W związku z powyższym, postanowiono odmówić uwzględnienia ww. wniosku dowodowego Z., jako dotyczącego okoliczności bez znaczenia dla sprawy, czyli wykraczającego poza zakres prowadzonego postępowania.

Pozostałe wnioski dowodowe zgłoszone zarówno przez skarżącego, jak i przez Z. w toku przedmiotowego postępowania, zostały przez Komisję Nadzoru Finansowego uwzględnione, a wnioskowane dokumenty zostały załączone do akt postępowania administracyjnego.

W toku postępowania skarżący przedstawił swoje stanowisko w pismach z dnia [...] października 2010 r. oraz [...] lutego 2011 r., skierowanych do Komisji, wskazując w nich na nieposzlakowaną dotychczas opinię związaną z długoletnią pracą w zawodzie. Strona skarżąca podniosła także, że - wbrew zarzutom organu – działania podjęte w dniu [...] sierpnia 2008 r. były całkowicie legalne. Nie zgadzając się z decyzją Komisji, jako głęboko krzywdzącą, skarżący zwrócił uwagę na znajdujące się w aktach postępowania: opinię prof. dr hab. M. M. oraz pisemne stanowisko Z. wskazują na bezzasadność sformułowanych wobec skarżącego zarzutów, co nie zostało wzięte pod uwagę przez Komisję.

Podczas rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu [...] września 2011 r. strona skarżąca, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko, wniosła o umorzenie postępowania. Skarżący stwierdził, że sformułowania zawarte w rozmowie telefonicznej z M. L. nie pozwalają na dokonanie ustaleń, że zysk spółki P. S.A. osiągnie określony poziom. Skarżący zauważył, że nie można jej stawiać zarzutu wykorzystania informacji, gdyż podstawą podjęcia decyzji o sprzedaży akcji w dniu [...] sierpnia 2008 r. była analiza rynkowa oraz dokonana analiza techniczna, zalecenia Komitetu Inwestycyjnego M. TFI S.A. i spotkanie współzarządzących po wydaniu tych zaleceń. Strona wyjaśniła, że pierwszym sygnałem do sprzedaży akcji była sesja z dnia [...] sierpnia 2008 r., na której od początku nastąpił spadek kursu akcji P. S.A. Strona podniosła również, że przed rozmową z M. L. uzyskała informację o treści prognozy [...] NV wskazującej na możliwy niższy zysk kwartalny P. S.A., niż 400 mln złotych, która została włączona do konsensusu PAP podanego do publicznej wiadomości na około godzinę przed ww. rozmową. Zdaniem skarżącego, przekaz M. L. zawarty w rozmowie telefonicznej ze stroną był analogiczny w treści do tej prognozy. W ocenie strony, analiza informacji powinna uwzględniać fakt, że informacja została upubliczniona nawet mimo nieupublicznienia jej przez spółkę. Rynek dysponował bowiem informacją, jaką M. L. przekazała stronie w rozmowie telefonicznej. Ponadto, zdaniem skarżącego, przekaz zawarty w słowach M. L. wskazywał na sugestie i hipotetyczne możliwości, co powoduje, że zawarte w nim dane nie są wystarczające do stwierdzenia, że doszło do przekazania informacji poufnej. Strona skarżąca zarzuciła również błędną podstawę wydania decyzji - art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, który może dotyczyć jedynie tzw. "insiderów pierwotnych", do których nie należy M. D., jako że nie uzyskuje on informacji poufnych w toku kontaktów z pracownikami brokera.

Następnie w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r. strona podtrzymała w całości zarzuty sformułowane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu strona zwróciła uwagę m.in. na to, iż w toku postępowania organ zlekceważył okoliczności przemawiające na korzyść skarżącego, koncentrując się jedynie na tych aspektach, które odpowiadały założeniu organu o naruszeniu prawa przez stronę.

Z akt sprawy wynika ponadto, że w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy przesłuchano K. K. - analityka DI [...] Banku S.A., jak również K. P. - pracownika Działu Relacji Inwestorskich P. S.A., zgromadzono dokumentację dotyczącą zatrudnienia K. P. oraz regulaminów wewnętrznych obowiązujących go w okresie zatrudnienia w P. S.A., w szczególności dotyczących obiegu informacji poufnych w spółce, a także dokumentację finansową spółki, do której miał on dostęp w dniu [...] sierpnia 2008 r. Odebrano również dodatkowe pisemne wyjaśnienia od M. L.. Zgromadzono także dane o wszystkich klientach DI [...] Banku S.A. posiadających w dniu [...] sierpnia 2008 r. akcje spółki P. S.A. na rachunkach oraz o tym, którzy klienci sprzedali akcje w dniu [...] sierpnia 2008 r. Komisja uzyskała również od P. S.A., prowadzone zgodnie z art. 158 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, listy osób fizycznych działających w imieniu lub na rzecz spółki, posiadających dostęp do danych finansowych spółki w sierpniu 2008 r. Ponadto, jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego - do akt postępowania załączono wydruki z zawartością poczty elektronicznej K. P. w okresie od dnia [...] do [...] sierpnia 2008 r. W poczet materiału dowodowego zaliczono także protokoły przesłuchania K. K. z dnia [...] września 2009 r. w charakterze świadka w postępowaniach administracyjnych o sygn.: [...],[...] i [...], na okoliczność zdarzeń mających miejsce w dniu [...] sierpnia 2008 r. oraz treść rozmów przeprowadzonych przez K. K. z klientami DI [...] Banku S.A. w tym dniu. Ponadto Komisja załączyła do akt postępowania: uzyskaną od [...] NV listę osób, do których w dniu [...] sierpnia 2008 r. skierowano drogą elektroniczną raport zawierający prognozę zysku netto P. S.A. za II kwartał 2008 r., postanowienie Prokuratora Prokuratury Okręgowej w W. z dnia [...] października 2011 r. w sprawie sygn. akt [...] o umorzeniu dochodzenia w sprawie ujawnienia i wykorzystania informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych za drugi kwartał 2008 r. spółki P. S.A. oraz postanowienie Sądu Rejonowego dla [...], II Wydział Kamy z dnia [...] marca 2012 r. w sprawie sygn. akt [...] o nieuwzględnieniu zażalenia Przewodniczącego Komisji na postanowienie o umorzeniu dochodzenia i utrzymaniu w mocy zaskarżonego postanowienia. Przesłuchano też w charakterze świadków: S. H. - Wiceprezesa Zarządu ds. finansowych P. S.A., J. Z. - rzecznika prasowego P. S.A., M. S. - Prezesa Zarządu P. S.A., T. F. - Dyrektora Biura Komunikacji P. S.A i A. S. - bezpośrednią przełożoną K. P.. Ponownie przesłuchano także M. D..

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Komisja Nadzoru Finansowego, działając m.in. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 - decyzją z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] - utrzymała w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] września 2010 r., nr [...], o skreśleniu skarżącego M. D. z listy doradców inwestycyjnych, na skutek naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w M. TFI S.A.

W uzasadnieniu decyzji Komisja stwierdziła, że na podstawie zeznań K. P. - pracownika Działu Relacji Inwestorskich P. S.A., wydruków z jego poczty elektronicznej oraz wyjaśnień P. S.A. organ nadzoru ustalił, iż w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...] K. P. uzyskał pocztą elektroniczną od A. D. - Kierownika Działu Konsolidacji i Sprawozdawczości w Departamencie Rachunkowości P. S.A., aktualne dane finansowe P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. w tym dane obejmujące zysk netto spółki. Na podstawie złożonych w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Komisję wyjaśnień K. K. - analityka Domu Inwestycyjnego [...] Banku S.A., jego zeznań złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz w toku postępowań administracyjnych sygn.: [...],[...] i [...], a także bilingu połączeń telefonicznych K. K., organ ustalił, że w dniu [...] sierpnia 2008 r. K. P. przekazał K. K. telefonicznie o godz. [...], informację dotyczącą wyników P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. Była to informacja, iż wynik finansowy P. S.A. nie musi być lepszy, lecz może być gorszy od prognozowanych i, że spółka niekoniecznie może być niedoszacowana. Na podstawie zawartości skrzynki elektronicznej K. P. organ ustalił także, iż otrzymał on od K. K. w chwili rozmowy z nim, tj. dnia [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...], prognozę K. K. przewidującą zysk spółki w drugim kwartale 2008 r. na poziomie 400 mln zł. Komisja uznała, że zeznania K. K., który wskazał na uzyskanie informacji od K. P. w rozmowie telefonicznej o godz. [...] dnia [...] sierpnia 2008 r., są wiarygodne i spójne z zeznaniami innych świadków oraz strony, jak również z innymi dowodami zgromadzonymi w toku postępowania (nagrania rozmów telefonicznych).

Zdaniem organu nadzoru, z zeznań M. L. - Zastępcy Dyrektora Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej Domu Inwestycyjnego [...] Banku S.A., T. D. - maklera papierów wartościowych w Departamencie Sprzedaży Instytucjonalnej Domu Inwestycyjnego [...] Banku SA. oraz zeznań K. K. złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz w toku postępowań administracyjnych sygn.: [...].[...] i [...] - wynika, że dnia [...] sierpnia 2008 r. K. K. przekazał pracownikom Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej DI [...] Banku S.A., w tym M. L., że kontaktował się z Departamentem Relacji Inwestorskich P. S.A. i rozmawiał na temat prognoz i wyników spółki w drugim kwartale 2008 r. oraz, że wynik ten będzie niższy od prognoz rynkowych. Zdaniem organu, ww. spotkanie miało miejsce przed pierwszą z rozmów telefonicznych pomiędzy M. L., a M. D. i było źródłem informacji przekazanych następnie stronie skarżącej przez M. L. w rozmowie z godz. [...].

Komisja Nadzoru Finansowego stwierdziła, że na podstawie nagrania rozmowy telefonicznej pomiędzy skarżącym M. D., a M. L., zestawienia zleceń złożonych przez M. TFI SA. na akcjach P. S.A. oraz zeznań M. L. i wyjaśnień strony skarżącej - ustaliła, że dnia [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...] do skarżącego M. D. zatelefonowała M. L., która przekazała mu informację, że zysk netto P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. może być niższy od konsensusu rynkowego oraz od prognozy K. K. przewidującej go na poziomie 400 mln zł, oraz że informacja ta została uzyskana od spółki P. S.A. przez K. K. przy okazji rozmowy w innej sprawie. Komisja ustaliła także, że niezwłocznie po uzyskaniu ww. informacji, w toku tej rozmowy telefonicznej, M. D. złożył pierwszą tego dnia dyspozycję sprzedaży 300.000 sztuk akcji P. S.A. z limitem ceny 3,78 zł za akcję, za pośrednictwem M. L..

Komisja stwierdziła ponadto, że na podstawie: nagrania rozmowy telefonicznej pomiędzy skarżącym M. D. a T. D., zestawienia zleceń złożonych przez M. TFI S.A. na akcjach P. S.A. oraz zeznań T. D. i skarżącego - ustalono, że o godz. [...] skarżący M. D. złożył za pośrednictwem T. D. telefoniczną dyspozycję modyfikacji dyspozycji z godz. [...] - zwiększył liczbę sprzedawanych akcji z 300.000 do 500.000 sztuk oraz obniżył limit ceny z 3,78 zł do 3,72 zł za jedną akcję.

Z kolei, powołując się na dokument zlecenia sprzedaży, pisemne wyjaśnienia M. DM S.A. oraz wyjaśnienia strony skarżącej, Komisja uznała, że o godz. [...] skarżący złożył również zlecenie sprzedaży 500.000 sztuk akcji P. S.A. z limitem 3,72 zł, za pośrednictwem A. S. - pracownika M. DM S.A. Na podstawie nagrań rozmów telefonicznych pomiędzy M. D., a M. L., zestawienia zleceń złożonych przez M. TFI S.A. na akcjach P. S.A. oraz zeznań M. L. i skarżącego - Komisja ustaliła, że o godz. [...] strona złożyła za pośrednictwem M. L. telefoniczną dyspozycję sprzedaży 500.000 sztuk akcji P. S.A. z limitem 3,72 zł, którą o godz. [...] telefonicznie zmodyfikowała przez obniżenie limitu ceny z 3,72 zł na 3,69 zł za jedną akcję.

Na podstawie protokołu z posiedzenia Komitetu Inwestycyjnego M. TFI S.A., zeznań świadka M. B. oraz skarżącego KNF ustaliła, iż w dniu [...] lipca 2008 r. odbyło się posiedzenie Komitetu Inwestycyjnego M. TFI S.A., w którym strona skarżąca uczestniczyła, i na którym rekomendowano utrzymanie w portfelach funduszy: Akcyjnego, Zrównoważonego, Stabilnego Wzrostu oraz Małych i Średnich Spółek, poziomu zaangażowania w akcje w wysokości 80-90% poziomu neutralnego, co oznaczało konieczność sprzedaży około 10 % akcji z portfeli poszczególnych funduszy (portfele te obejmowały ponad 10 mln akcji P. SA.). Zdaniem KNF, następnie dnia [...] lub [...] lipca 2008 r., w toku spotkania roboczego pomiędzy współzarządzającymi w M. TFI S.A. portfelami funduszy: M. B. i skarżącym stwierdzono, iż sprzedaż powinna dotyczyć akcji spółek najbardziej płynnych, czyli spółek z indeksu WIG - 20. Na podstawie historii kupna i sprzedaży akcji P. S.A., potwierdzeń zawarcia i formularzy rozliczenia transakcji sprzedaży tych akcji oraz zestawienia zleceń złożonych przez M. TFI S.A. Komisja ustaliła, że w okresie od dnia posiedzenia Komitetu Inwestycyjnego, czyli od [...] lipca do dnia [...] sierpnia 2008 r. M. TFI S.A. nie zawarło żadnej transakcji sprzedaży akcji spółki P. S.A. Po raz pierwszy dyspozycja sprzedaży tych akcji po ww. posiedzeniu Komitetu Inwestycyjnego, została złożona dopiero w dniu [...] sierpnia 2008 r. przez M. D. w trakcie rozmowy telefonicznej z godz. [...] z M. L..

Ponadto Komisja Nadzoru Finansowego wskazała, że mając na uwadze wyjaśnienia P. S.A. oraz raport bieżący zawierający wykaz wszystkich informacji podanych przez P. S.A. do publicznej wiadomości w 2008 r. - ustalono, że spółka do dnia [...] sierpnia 2008 r. włącznie nie podała do publicznej wiadomości, na którykolwiek z portali internetowych polskich, ani zagranicznych informacji o tym, iż jej wynik finansowy za drugi kwartał 2008 r. może być niższy od prognoz lub oczekiwań rynkowych. Komisja ustaliła ponadto, powołując się na zeznania M. S. - Prezesa Zarządu P. S.A., S. H. - Wiceprezesa Zarządu P. S.A., J. Z. - Rzecznika Prasowego P. S.A. oraz T. F. - Dyrektora Biura Komunikacji P. S.A., że zarząd spółki nie podał do wiadomości publicznej informacji dotyczących wyników finansowych za drugi kwartał 2008 r. do dnia publikacji tych wyników, czyli do dnia [...] sierpnia 2008 r.

Komisja stwierdziła także, że spółka nie komentowała publicznie prognoz analityków finansowych, dotyczących jej wyników. Zdaniem organu, świadkowie zgodnie zeznali, iż dane dotyczące wyniku finansowego spółki traktowali, jako poufne do chwili publikacji wyników. Nie mieli także wiedzy wskazującej na wypływ informacji dotyczących wyników finansowych P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. przed dniem publikacji tych wyników.

W ocenie KNF, z akt sprawy wynika również, że po publikacji artykułu w dzienniku "P." w dniu [...] sierpnia 2008 r., w którym wskazano, że pracownik P. S.A. ujawnił dane o wynikach finansowych spółki, spółka zażądała od pracowników oświadczeń, że nie przekazywali informacji o wynikach finansowych osobom nieuprawnionym. Takie oświadczenie zostało złożone w dniu [...] sierpnia 2008 r. przez K. P.. Jednakże, zdaniem organu, na uwagę zasługuje fakt, że podczas przesłuchania w Urzędzie Komisji K. P. zeznał, że w dniu [...] sierpnia 2008 r. nie znał żadnych regulaminów związanych z obiegiem informacji poufnej w spółce, tj. "Regulaminu sporządzania i przekazywania przez P. S.A. informacji w wykonywaniu obowiązków informacyjnych spółki publicznej oraz ochrony informacji poufnej" oraz "Procedury obiegu raportu okresowego przed datą publikacji". Ponadto, jak wskazał organ nadzoru, świadek ten zeznał także, że na dzień [...] sierpnia 2008 r. nie znał regulacji dotyczących publikacji informacji przez spółkę publiczną, a także, że na dzień [...] sierpnia 2008 r. nie były mu przedstawione żadne dokumenty, czy akty prawne definiujące informację poufną. Nie miał również świadomości tego, że znajduje się na liście osób mających dostęp do informacji poufnych dotyczących danych finansowych spółki P. S.A. Powyższe zeznania świadczą, w ocenie Komisji, o braku wiedzy K. P. w kwestii regulacji dotyczących informacji poufnych. W ocenie organu, pomimo, że K. P. podpisał oświadczenie, iż nie ujawnił informacji poufnych o wynikach spółki - trudno uznać je za wiarygodne, w sytuacji, gdy jednocześnie stwierdził, że nie znał na dzień [...] sierpnia 2008 r. definicji informacji poufnej, a także przepisów prawa i regulacji wewnętrznych dotyczących zasad przepływu informacji poufnych w spółce.

W wyniku dokonania analizy całokształtu materiału dowodowego Komisja Nadzoru Finansowego uznała, że przeprowadzone dowody potwierdzają, iż informacja uzyskana przez K. K. od K. P. i przekazana następnie przez K. K. M. L., a przez nią skarżącemu M. D., była informacją poufną dotyczącą wyniku finansowego spółki P. S.A. i została ona wykorzystana przez skarżącego w dniu [...] sierpnia 2008 r. poprzez dokonanie sprzedaży akcji spółki P. S.A.

Zdaniem Komisji, informacja o wynikach finansowych spółki jest informacją poufną, w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W ocenie Komisji, decyzja z dnia [...] września 2010 r. prawidłowo wykazała, że omawiana informacja spełniała przesłanki informacji poufnej. Organ nadzoru uznał, że powyższa informacja była precyzyjna, gdyż podane było źródło informacji, jakim była spółka P. S.A. W ocenie Komisji, informacja dotyczyła bezpośrednio emitenta instrumentów finansowych. Nadto treść informacji wskazywała, że spółka P. S.A. oczekuje gorszego wyniku finansowego od zakładanego przez analityka finansowego K. K. na poziomie 400 mln zł. zysku netto i prognozowanego przez innych analityków, czego odzwierciedleniem były konsensusy rynkowe. Przekazana informacja wskazywała zatem na okoliczności, których wystąpienia można było zasadnie oczekiwać, zaś charakter tej informacji w wystarczającym stopniu umożliwiał ocenę jej potencjalnego, w tym przypadku negatywnego, wpływu na cenę akcji P. S.A. Komisja uznała za wiarygodne zeznania K. K., które łączyły się w sposób spójny z zeznaniami innych świadków oraz innymi dowodami w zakresie: faktu przekazania ww. informacji innym osobom, w tym M. L., która następnie przekazała ją stronie skarżącej, a także treści przekazanej informacji (co potwierdzają także nagrania rozmów telefonicznych) oraz źródła informacji.

Powyżej opisane ustalenia - zdaniem Komisji Nadzoru Finansowego - pozwoliły na ocenę, że niezależnie od konkretnych słów, jakimi posłużył się K. K. przekazując uzyskaną od K. P. informację M. L., doszło do przekazania informacji, że spółka P. S.A. oczekuje niższego, niż prognozowany przez analityka, wyniku finansowego za drugi kwartał 2008 r. Z racji tego, że informacja dotyczyła wyników finansowych, pozwalało to na ocenę jej potencjalnego negatywnego wpływu na cenę akcji tej spółki. W ocenie Komisji, nie może być potraktowane, jako upublicznienie informacji o spółce P. S.A., pojawienie się w dniu [...] sierpnia 2008 r. prognozy [...] NV, która przewidywała zysk netto spółki w drugim kwartale 2008 r. na poziomie ok. 282 mln zł. Zdaniem organu nadzoru, zarówno prognoza sporządzona przez analityka Domu Inwestycyjnego [...] Banku S.A. K. K. w dniu [...] lipca 2008 r. (na poziomie 400 min zł. zysku netto w drugim kwartale 2008 r.) i powtórzona następnie w prognozie wyników kwartalnych z dnia [...] lipca 2008 r., jak i prognoza [...] NV z dnia [...] sierpnia 2008 r. zawierały rekomendacje "kupuj" dla akcji P. S.A., przewidując wzrost ceny akcji do ponad 5 zł (DI [...] Banku S.A. - 5,16 zł, a [...] NV- 5,48 zł), zatem - w ocenie organu - pojawienie się tej prognozy trudno uznać za uzasadnienie dla sprzedaży akcji spółki P. S.A., która nastąpiła w dniu [...] sierpnia 2008 r. Organ nadzoru wskazał ponadto, że z ustaleń wynika, iż dostęp do tego rodzaju informacji miały tylko wybrane osoby (zamknięty krąg osób - niektórzy pracownicy spółki P. S.A), w tym K. P.. Osoby te były zobowiązane do poufności, a zatem do nieujawnienia i niewykorzystywania tej informacji. Także dostęp do tej informacji już po przekazaniu jej przez K. P. a przed rozpoczęciem składania zleceń sprzedaży przez stronę skarżącą, był ograniczony. Komisja uznała zatem, że informacja o wynikach finansowych spółki P. S.A., która została przekazana skarżącemu przez M. L. - nie była powszechnie dostępna.

Organ nadzoru, ustosunkowując się do opinii prawnej prof. M. M. – stwierdził, że nie stanowi ona opinii biegłego, lecz dokument prywatny, który został wzięty pod uwagę przez organ przy wydawaniu decyzji z dnia [...] września 2010 r.

Ponadto KNF, powołując się na wyniki ponownego rozpoznania sprawy - uznała, że w decyzji organ nadzoru odniósł się do całości materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie. W ocenie organu, zarówno stanowisko skarżącego, jak i Z., zostały wszechstronnie ocenione w decyzji z dnia [...] września 2010 r.

Komisja wskazała, że rozpatrując ponownie sprawę – przesłuchano dodatkowo zarówno K. P. - pracownika P. S.A., jak i K. K. - analityka Domu Inwestycyjnego [...] Banku S.A., oraz zgromadzono materiał dowodowy wskazujący na to, iż K. P. otrzymał szczegółowe dane finansowe dotyczące P. S.A., obejmujące również zysk netto spółki za drugi kwartał 2008 r. w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...]. Potwierdziły to również jego zeznania z dnia [...] grudnia 2010 r. Zdaniem Komisji, z ustaleń postępowania wynika, że K. P. posiadał zatem dostęp do niepublikowanych, aktualnych informacji o sytuacji finansowej spółki P. S.A. przed rozmową z K. K. w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...]. Według organu, dane te stanowiły dla spółki informacje poufne do dnia publikacji wyników finansowych za drugi kwartał 2008 r., tj. do [...] sierpnia 2008 r. Organ nadzoru zauważył, że z zawartości skrzynki elektronicznej K. P. wynika, że otrzymał on również od K. K. w chwili rozmowy dnia [...] sierpnia 2008 r. o godz. 9:26, jego prognozę przewidującą zysk spółki w drugim kwartale 2008 r. na poziomie 400 mln zł. Organ na podstawie zeznań K. P. ustalił, że ww. nie znał on na dzień [...] sierpnia 2008 r. definicji informacji poufnej, a także przepisów prawa i regulacji wewnętrznych dotyczących zasad przepływu informacji poufnych obowiązujących w spółce P. S.A.

Komisja Nadzoru Finansowego wskazała w uzasadnieniu decyzji, że w jej ocenie bezzasadne są również zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia art. 154 ust. 1 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, jak również naruszenia art. 77 § 1 oraz art. 80 w zw. z art. 7 k.p.a. Strona zarzuciła, że w decyzji błędnie uznano, iż wypowiedź M. L. w rozmowie telefonicznej z dnia [...] sierpnia 2008 r. z M. D. zawierała informację poufną dotyczącą wyników finansowych spółki P. S.A. za drugi kwartał 2008 r.

Organ stwierdził, że w toku postępowania zgromadzono dodatkowy materiał dowodowy wskazujący na to, iż K. P. otrzymał szczegółowe dane finansowe dotyczące P. S.A (w tym wartość zysku netto) w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...], czyli przed rozmową z K. K., która miała miejsce w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...]. Przesłuchany w dniu [...] grudnia 2010 r. K. P. zeznał, iż dnia [...] sierpnia był w posiadaniu informacji o wynikach finansowych spółki P. S.A. w drugim kwartale 2008 r. i nie przypomina sobie faktu, ani treści rozmowy telefonicznej z K. K.. Jednakże, w ocenie organu, fakt przeprowadzenia rozmowy potwierdzają zeznania K. K., pisemne wyjaśnienia złożone przez niego w toku postępowania wyjaśniającego oraz biling połączeń telefonicznych K. K. z dnia [...] sierpnia 2008 r., wskazujący na połączenie z numerem telefonu K. P. o godz. [...] w dniu [...] sierpnia 2008 r. Zdaniem organu, z dowodów zgromadzonych w sprawie wynika, że przeprowadził on w dniu [...] sierpnia 2008 r. w godzinach porannych rozmowę z K. P., w której uzyskał informację, że wynik P. S.A. za II kwartał 2008 r. ,,niekoniecznie musi być lepszy, a może być gorszy". K. K. uzyskał też w toku tej rozmowy informację, że spółka "niekoniecznie może być niedoszacowana". Zdaniem Komisji, z ww. zeznań oraz pisemnych wyjaśnień K. K. z postępowania wyjaśniającego wynika, że rozmowa ta została przeprowadzona w kontekście pojawiających się na rynku wyższych prognoz innych analityków oraz w kontekście prognozy K. K., opiewającej na 400 mln zł, co potwierdza - w opinii organu nadzoru - również fakt przesłania K. P. przez K. K. tej prognozy w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...]. Zatem w ocenie Komisji w tym kontekście należało ją oceniać. W ocenie Komisji potwierdza to również rozmowa telefoniczna K. K. z P. Z. z dnia [...] sierpnia 2008 r. z godz. [...], w której K. K. wskazuje, że " (...) na razie jakby szczegółów nie znam, wiem tylko tyle, że może być gorzej niż te 400 mln, które ja zakładałem, a wiem, że po tych ich komunikatach o dystrybucji na rynku się pojawiły już prognozy tam powyżej 500, więc może być tutaj negatywne zaskoczenie".

Zdaniem Komisji, kwestia oceny, że zawarte w rozmowie pomiędzy K. K. i K. P. stwierdzenie, iż zysk spółki: "niekoniecznie musi być lepszy, a może być gorszy" należy odnosić do opiewającej na 400 mln zł. prognozy K. K., nie budzi wątpliwości. Komisja ustaliła także, że ta informacja została następnie przekazana przez K. K. pracownikom Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej Domu Inwestycyjnego [...] Banku S.A., w tym m. in. M. L., a następnie M. L. przekazała informację skarżącemu M. D., który niezwłocznie po jej uzyskaniu rozpoczął sprzedaż akcji P. S.A. Zdaniem Komisji skarżący, będąc klientem Domu Inwestycyjnego [...] Banku S.A., został poinformowany przez pracownika tej firmy inwestycyjnej o tym, że wyniki finansowe P. S.A. w drugim kwartale 2008 r. mogą być niższe, niż prognoza K. K..

Mając na uwadze powyższe, Komisja uznała, że informację przekazaną przez K. P. K. K. należy uznać jako poufną, w świetle definicji zawartej w art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Ponadto organ nadzoru stwierdził, że powyższa informacja była niepodana do publicznej wiadomości, dotyczyła akcji P. S.A., czyli instrumentu finansowego. Zdaniem organu nadzoru, upublicznienie tej informacji mogło wpłynąć na cenę tych akcji.

Zdaniem Komisji, sporna informacja została przekazana analitykowi finansowemu w sektorze paliwowym, zatrudnionemu w firmie inwestycyjnej – K. K. bezpośrednio przez K. P. - pracownika Działu Relacji Inwestorskich P. S.A., zajmującego się publikacją raportów finansowych spółki, który w chwili jej przekazywania miał dostęp do aktualnych poufnych danych o wynikach finansowych spółki w drugim kwartale 2008 r. Informacja została zatem przekazana pomiędzy osobami zawodowo funkcjonującymi na rynku kapitałowym, osobami potrafiącymi racjonalnie oceniać znaczenie informacji na tym rynku oraz wpływ informacji na cenę akcji spółki.

Zdaniem organu, stosowanie przez analityka tzw. "teorii mozaiki" nie uprawnia go do ujawniania bądź wykorzystywania informacji poufnych.

Komisja podkreśliła, że decyzje inwestycyjne o kupnie, czy o sprzedaży akcji są podejmowane w warunkach niepewności co do przyszłej ceny instrumentu finansowego, a co za tym idzie, co do możliwego do osiągnięcia zysku lub minimalizacji strat. Racjonalny inwestor jest osobą, która w celu minimalizacji tej niepewności stara się zgromadzić wszelkie informacje na temat akcji z dostępnych mu źródeł. Organ nadzoru stwierdził, że każda informacja, która dotyczy istotnej sfery działań emitenta, w tym odnosząca się do wyników finansowych, dotycząca wystąpienia zysków niższych od przewidywanych, może wpłynąć negatywnie na kurs akcji tej spółki, przy czym w kontekście definicji informacji poufnej wystarczający jest potencjalny wpływ, który w rzeczywistości nie musi wystąpić.

Organ podkreślił, że prognoza (raport) [...] NV była jedną z kilku prognoz dotyczących spodziewanych wyników P. S.A. w drugim kwartale 2008 r., które pojawiły się przed publikacją wyników. Organ podkreślił również, że prognozy zwartej w raporcie [...] nie należy utożsamiać z informacją pochodzącą od spółki P. S.A., tak jak było to w przypadku informacji uzyskanej przez K. K. od K. P.. Organ jednocześnie podkreślił, że należy odróżnić prognozę wyników finansowych przygotowaną przez analityków biur maklerskich od wyników finansowych spółek, które od dnia publikacji stanowią informację poufną. Publikacja wyników finansowych spółki odbywa się w dniu wskazanym wcześniej przez spółkę w raporcie bieżącym. Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że do dnia publikacji wyników finansowych przez spółkę, pomimo pojawiających się prognoz analityków biur maklerskich informacja o wynikach finansowych jest informacją poufną.

Ustosunkowując się do zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia standardów sprawiedliwości proceduralnej, Komisja wyjaśniła, że - wbrew zarzutom strony - działa na podstawie k.p.a. i wszystkie zasady wynikające z kodeksu w niniejszym postępowaniu zostały zachowane. Organ wyjaśnił, że rozprawą administracyjną z dnia 13 maja 2010 r. w przedmiotowej sprawie kierował Zastępca Przewodniczącego Komisji, co było zgodne z art. 93 k.p.a.

Za bezzasadny Komisja uznała również zarzut strony skarżącej dotyczący nieudostępnienia notatki wewnętrznej oraz projektu decyzji, sporządzonych na posiedzenie Komisji. Zdaniem organu, zarówno projekt decyzji, jak i notatka nie stanowią części materiału dowodowego w danej sprawie, zatem nie są włączone do akt postępowania. Według KNF, wewnętrzna notatka jest jedynie dokumentem pomocniczym przy podejmowaniu decyzji przez Komisję.

Zdaniem organu nadzoru, za błędny należy uznać także zarzut skarżącego dotyczący przypisania stronie skarżącej naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, jako przepisu, który ma zastosowanie do tzw. "insiderów pierwotnych", do których - w opinii strony - skarżący nie należał. Zdaniem organu, uzyskanie informacji od pracownika brokera należało do zwykłych czynności w ramach zarządzania portfelami funduszy, a więc w toku wykonywania przez skarżącego zwykłych czynności zawodowych.

W ocenie Komisji, bezzasadny jest także zarzut skarżącego dotyczący rozstrzygnięcia przez organ w zakresie zastrzeżonym dla sądu karnego. Komisja stwierdziła, że postępowanie i odpowiedzialność administracyjna są niezależne od odpowiedzialności karnej. Komisja wyjaśniła, że nie prowadzi ona postępowania w kierunku ustalenia, czy strona dopuściła się przestępstwa, nie bada również winy, ani szkodliwości społecznej czynu. Jest to natomiast przedmiotem badania i oceny w postępowaniu karnym. W ocenie KNF, toczące się postępowanie karne nie stanowi dla organu administracji prowadzącego postępowanie przyczyny uzasadniającej zawieszenie postępowania administracyjnego, gdyż organy administracji oraz prokuratura i sąd prowadzą postępowania w różnym kierunku.

Organ wskazał wprawdzie, że postępowanie karne wszczęte zawiadomieniem organu o uzasadnionym podejrzeniu popełnieniu przestępstwa przez skarżącego zostało umorzone postanowieniem Prokuratora Prokuratury Okręgowej w W. (sygn. akt [...]), jednakże nie zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej, że powyższe postanowienia przesądzają o bezpodstawności przypisania M. D. naruszeń w zakresie wykorzystania informacji poufnej. Zdaniem organu nadzoru, nie mają one bowiem dla KNF mocy wiążącej.

Podobne stanowisko Komisja wyraziła w kontekście zarzutów związanych z rozstrzygnięciem wydanym przez sąd karny, na podstawie którego oddalono zażalenie Przewodniczącego KNF na postanowienie prokuratury o umorzeniu postępowania. W ocenie organu, wspomniane orzeczenie Sądu również nie przesądza o bezpodstawności przypisanych skarżącemu naruszeń w zakresie wykorzystania informacji poufnej. Stanowi ono jedynie jeden z elementów materiału dowodowego w prowadzonym przez Komisję postępowaniu.

Organ nadzoru za bezzasadny uznał ponadto zarzut dotyczący naruszenia przez Komisję przepisów postępowania administracyjnego poprzez wydanie postanowienia o wszczęciu postępowania przez Komisją Nadzoru Finansowego przez osobę nieuprawnioną. Organ wyjaśnił, że art. 286a k.p.a. stwarza możliwość upoważnienia pracowników jednostki do załatwienia spraw w imieniu organu w ustalonym zakresie. Organ podniósł, że upoważnienie takie zostało przekazane na mocy upoważnienia dla pracownika organu do działania w jego imieniu w odpowiednim zakresie.

Komisja analizując ponownie całokształt materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie uznała, że informacja, o której mowa w przedmiotowym postępowaniu dotyczyła wyników finansowych spółki publicznej. Nie każda informacja o spółce publicznej może wpłynąć negatywnie na kurs akcji spółki. Komisja podkreśla, że musi to być istotna informacja dotycząca sfery działań emitenta. Taką istotną informacją jest niewątpliwie informacja dotycząca wyników finansowych spółki, gdyż może ona wpłynąć na cenę instrumentu finansowego. Potwierdza to również CESR (Comittee of European Securities Regulators) w dokumencie "Drugi zestaw wytycznych i informacji CESR dotyczących jednolitego zastosowania Dyrektywy na rynku", który wśród informacji bezpośrednio dotyczących emitenta wymienia m.in. zmiany w przewidywanych dochodach lub stratach spółki. W ocenie Komisji, informacja dotycząca wyników finansowych spółki publicznej jest informacją istotną.

W ocenie organu, informacja, która została przekazana przez K. P. K. K., a następnie przekazana przez K. K., M. L. i przez nią skarżącemu M. D. w rozmowie telefonicznej o godz. [...] w dniu [...] sierpnia 2008 r., spełniała przesłanki informacji poufnej, w rozumieniu powołanego wyżej art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W ocenie KNF, treść przekazanej w ww. rozmowie telefonicznej informacji - wbrew twierdzeniom skarżącego - nie wskazywała na to, że jest oparta na przeczuciach, hipotezach czy plotkach osoby przekazującej informację, ani K. K. i była to informacja poufna, w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Komisja uznała, że wyjaśnienia strony skarżącej oraz Z. należy uznać za niewiarygodne w zakresie przyczyn uzasadniających podjęcie decyzji inwestycyjnej o sprzedaży akcji P. S.A. w dniu [...] sierpnia 2008 r. Ustalone w toku postępowania okoliczności faktyczne sprzedaży akcji w tym dniu przemawiają, w ocenie Komisji, za uznaniem, że do sprzedaży akcji przez skarżącego doszło w oparciu o informacje poufne, czyli w wyniku ich wykorzystania. Na podjęcie decyzji inwestycyjnej o sprzedaży akcji w oparciu o uzyskaną od M. L. informację, czyli na wykorzystanie informacji poufnych przez skarżącego, wskazuje w ocenie Komisji zachowanie strony skarżącej, która niezwłocznie po uzyskaniu tej informacji rozpoczęła sprzedaż 300.000 sztuk akcji P. S.A., a do godz. [...] złożyła dyspozycje sprzedaży łącznie 1.500.000 sztuk tych akcji. Przemawiają za tym sformułowania użyte podczas rozmowy telefonicznej strony z M. L., w której skarżący stwierdził: ,,Dobra wiesz co, to zróbmy na razie jakieś tam nie wiem trzy stówy tego P. po trzy siedemdziesiąt osiem sprzedajmy". Zdaniem Komisji, ww. okoliczności wskazują na to, iż strona skarżąca zdecydowała się sprzedać akcje w oparciu o uzyskane od rozmówczyni informacje.

Komisja zauważyła ponadto, że przesłanek informacji poufnej nie należy oceniać z punktu widzenia skutków, jakie wywołało jej wykorzystanie. A nadto stwierdziła, że warunkiem koniecznym dla zakwalifikowania informacji jako poufnej nie jest także konkretna różnica między prognozą, a faktycznie osiągniętą wielkością zysku przez spółkę. Zdaniem Komisji, w tym przypadku wystarczającym jest fakt, iż informacja wskazywała, że wynik niekoniecznie musi być lepszy, a może być gorszy od oczekiwań rynkowych. W świetle definicji informacji poufnej wystarczającym jest prawdopodobieństwo, że dana informacja może mieć wpływ na zmianę kursu akcji.

Zdaniem organu, skarżący, składając w dniu [...] sierpnia 2008 r. dyspozycje sprzedaży akcji P. S.A. - naruszył art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, co dało Komisji możliwość skorzystania ze środków nadzorczych przewidzianych w art. 130 ust. 1 cyt. ustawy. W ocenie KNF, sankcja w postaci skreślenia skarżącego M. D. z listy doradców inwestycyjnych, została wymierzona prawidłowo w decyzji z dnia 1 września 2010 r., a więc zgodnie z art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu obowiązującym w dniu 6 sierpnia 2008 r.

Jednocześnie Komisja wskazała, że zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, która weszła w życie dnia 21 października 2009 r., za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą byłaby względniejsza dla strony postępowania. Naruszenie, którego dopuściła się strona miało miejsce w dniu 6 sierpnia 2008 r., tj. pod rządami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Organ wskazał, że sankcja przewidziana w art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu obowiązującym w momencie naruszenia przez M. D. przepisów prawa, jest identyczna, jak w obecnym brzmieniu i nie jest względniejsza dla strony.

Konkludując, Komisja uznała, że przeciwdziałanie ujawnianiu i wykorzystywaniu informacji poufnych ma doniosłe znaczenie z punktu widzenia zapewnienia reguł uczciwego obrotu i konkurencji na rynku kapitałowym. Za niedopuszczalne należy uznać wszelkie praktyki ujawniania bądź wykorzystywania informacji poufnych. Poza tym, niezakłócone funkcjonowanie rynku instrumentów finansowych w znacznym stopniu zależy od zaufania, jakie wzbudza u inwestorów, stopień zaś zaufania zależy od tego, czy mają oni zagwarantowane równe traktowanie oraz na ile skutecznie będą chronieni przed praktykami niewłaściwego ujawniania i wykorzystywania informacji poufnych.

Komisja uznała, że skarżący, jako doradca inwestycyjny, powinien przestrzegać przepisów prawa, szczególnie w zakresie ochrony informacji poufnych. Zdaniem KNF, wbrew temu obowiązkowi skarżący w dniu [...] sierpnia 2008r. wykorzystał uzyskaną od M. L. informację poufną przy podjęciu decyzji o sprzedaży akcji P. S.A., czym naruszył podstawową zasadę funkcjonowania rynku kapitałowego - zasadę równego dostępu do informacji, naruszając tym samym przepis art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

W tej sytuacji Komisja uznała, że w stosunku do doradcy inwestycyjnego, który dopuścił się wykorzystania informacji poufnej, należy zastosować sankcję dotkliwą i jednocześnie zapobiegającą występowaniu podobnych nieprawidłowości w przyszłości. Organ nadzoru stwierdził, że skoro skarżący, jako zarządzający portfelem naruszył regulacje z zakresu ochrony najbardziej istotnych na rynku kapitałowym informacji, czyli informacji poufnych i to w sposób najdalej idący - poprzez wykorzystanie informacji, jego działanie należy uznać za wysoce naganne. Powyższe zachowanie, zdaniem Komisji, podważa zaufanie do wykonywania zawodu doradcy inwestycyjnego - jako zawodu zaufania publicznego. Zatem, jak wskazał organ nadzoru, sankcja skreślenia M. D. z listy doradców inwestycyjnych jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia przez niego przepisów prawa.

Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. skarżący M. D., reprezentowany przez radcę prawnego wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję KNF z dnia [...] maja 2012 r., nr [...].

Zaskarżonej decyzji Komisji skarżący zarzucił:

I. Rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 i ust. 9 ustawy o nadzorze - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez organ kolegialny, w którego skład wchodzili członkowie biorący udział w wydaniu wcześniejszej decyzji, a więc podlegający z mocy prawa wyłączeniu od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało brakiem ustawowego kworum wymaganego dla podjęcia uchwały przez KNF;

II. Rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji po przeprowadzeniu postępowania z wniosku o ponowne rozpoznanie z udziałem pracowników, którzy brali udział także w wydaniu decyzji z dnia 22 maja 2012 r., a zatem podlegających z mocy prawa wyłączeniu od udziału w tym postępowaniu; naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż osoby, które brały udział w wydaniu decyzji z dnia 12 maja 2012 r. miały ugruntowane poglądy zarówno na stan faktyczny, jak i na sposób rozstrzygnięcia sprawy, a zatem ich udział w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wpływał na możliwość bezstronnej i obiektywnej oceny materiału dowodowego i okoliczności sprawy;

III. Rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 13 ust. 1 ustawy o nadzorze - poprzez wydanie postanowienia o jego wszczęciu przez osobę nieuprawnioną, a także art. 124 § 1 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze - poprzez brak wskazania kompletnej podstawy prawnej postanowienia o wszczęciu postępowania; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na to, że wadliwe wszczęcie postępowania niweczy całkowicie przebieg i jego skutki, czyniąc bezprzedmiotowym wydanie zaskarżonej decyzji;

IV. Rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. - poprzez niestaranną oraz pełną nieścisłości, uproszczeń i przekłamań analizę zebranego materiału dowodowego oraz arbitralność i dowolność w dokonanych ustaleniach i ocenie faktów, w szczególności nieuwzględnienie okoliczności przemawiających na korzyść skarżącego, jak również art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez niedochowanie wymogów określonych w tymże przepisie odnośnie treści uzasadnienia faktycznego zaskarżanej decyzji, polegające w szczególności na niewskazaniu przyczyn, z powodu których niektóre istotne, przemawiające na korzyść skarżącego, okoliczności nie zostały wzięte pod uwagę przy ocenie sprawy; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż dokonana w powyższy sposób analiza zebranego materiału dowodowego prowadziła do bezzasadnego przypisania skarżącemu naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie;

V. Rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez niedochowanie wymogów określonych w tymże przepisie odnośnie treści uzasadnienia faktycznego zaskarżanej decyzji, polegające w szczególności na niewskazaniu faktów, które organ uznał za udowodnione oraz przyczyn, z powodu których inne dowody uznał za niewystarczająco wiarygodne

- w odniesieniu do stanowiących (w ocenie Komisji) element materiału dowodowego postanowień wydanych w postępowaniu karnym (w sprawie podejrzenia naruszenia zakazu ujawnienia oraz wykorzystania informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych P. S.A. za II kwartał 2008 r.)

- a także braku szczegółowego wskazania kryteriów i przyczyn ustalenia rodzaju i wysokości zastosowanej sankcji.

Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wskazuje na brak wnikliwej i dogłębnej analizy ustaleń faktycznych i oceny dokonanej przez Prokuratora i Sąd w postępowaniu karnym i tym samym niewłaściwą ocenę materiału dowodowego w postępowaniu;

VI. Rażące naruszenie prawa materialnego, tj. art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie - poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że informacja uzyskana przez analityka Domu inwestycyjnego [...] Banku S.A. K. K. od pracownika Działu Relacji Inwestorskich spółki P. S.A. K. P. i przekazana następnie przez K. K. M. L., a przez nią skarżącemu, była informacją poufną dotyczącą wyniku finansowego P. S.A. Naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, gdyż przypisanie ww. informacji cechy informacji poufnej, w rozumieniu art. 154 ust. 1 Ustawy o obrocie, determinowało przebieg całego postępowania i stanowiło jedną z podstaw materialnoprawnych zaskarżonej decyzji;

VII. Rażące naruszenie prawa materialnego, tj. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na mylnej subsumpcji normy zawartej w wymienionym przepisie (błędnym zastosowaniu normy do ustalonego stanu faktycznego), poprzez uznanie, że złożenie przez M. D. (działającego w imieniu i na rzecz funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez TFI), dyspozycji (zlecenia) sprzedaży - za pośrednictwem Domu Inwestycyjnego [...] Bank S.A. ("Dl [...]") oraz Domu Maklerskiego M. S.A. ("DM M.") - części posiadanego pakietu akcji P. S.A., w trakcie lub bezpośrednio po ww. rozmowie telefonicznej z M. L., stanowiło naruszenie przepisów polegające na wykorzystaniu informacji poufnej, o którym mowa w art. 156 ust. 4 ustawy o obrocie, wbrew zakazowi określonemu w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy bowiem wobec wykazanego braku spełnienia przesłanek informacji poufnej, zawartych w definicji z art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, nie można było skarżącemu skutecznie przypisać czynu polegającego na bezprawnym wykorzystaniu tej informacji;

VIII. Rażące naruszenie prawa materialnego, tj. art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, jako podstawy wymierzenia sankcji skarżącemu, wobec niemającego uzasadnienia stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisu prawa w postaci art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, a także - poprzez jego zastosowanie w warunkach przekroczenia granic uznania administracyjnego; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem wobec wykazanego braku spełnienia przesłanek informacji poufnej, zawartych w definicji z art. 154 ust. 1 ww. ustawy, nie można było skarżącemu skutecznie przypisać czynu polegającego na bezprawnym wykorzystaniu tej informacji i w konsekwencji zastosować wobec niego ww. sankcji.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

- uchylenie w całości zaskarżonej decyzji KNF z dnia [...] maja 2012 r. wraz z decyzją ją poprzedzającą z dnia [...] września 2010 r. - stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 oraz art. 135 p.p.s.a., względnie o

- stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją Komisji z dnia 1 września 2010 r. - stosownie do art. 145 § 1 pkt 2 oraz art. 135 p.p.s.a., a także

- zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi M. D., powołując się na treść przepisu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi - stwierdził, że przekazana informacja spełnia kryterium uznania jej za informację poufną, w rozumieniu art. 154 ust. 1 cyt. ustawy, gdy przedmiotowa informacja jest jednoznaczna i precyzyjna. Zdaniem skarżącego, przekazu Pana P. nie można odczytywać, jako jednoznacznego wskazania, że zysk kwartalny spółki P. S.A. będzie niższy od zakładanego. Skarżący uznał, że przekaz sformułowany przez M. L. (a w szczególności wypowiedziane przez nią słowa: "(...) może się okazać, że nasza prognoza 400 mln (...)", "(...) mieliśmy jedną z niższych prognoz (...)", "(...) może być ten zysk netto jednak poniżej 400 mln (...)"), w ogóle nie zawierał elementów umożliwiających wyznaczenie lub wyinterpretowanie wysokości zysku netto P. S.A. za II kwartał 2008 r. Zdaniem skarżącego, przedmiotowe stwierdzenie było pozbawione kategorycznego, stanowczego wydźwięku, który oznaczałby, że zysk netto P. S.A. osiągnie (musi osiągnąć) poziom poniżej wartości prognozowanej przez K. K., a przez to - według strony skarżącej - treść wypowiedzi M. L. nie dostarczała odbiorcy żadnej wymiernej wiedzy na temat wysokości tego zysku. W opinii strony skarżącej, za jednoznacznym uznaniem, że sporna wypowiedź M. L. nie zawierała informacji poufnej przemawia również fakt, że poszczególne fragmenty tej wypowiedzi zostały sformułowane z użyciem zwrotów wyrażających jedynie pewne sugestie i przypuszczenia na temat możliwego osiągnięcia przez P. S.A. niższego zysku netto za II kwartał 2008 r., niż wielkość prognozowana w raporcie analityka Domu lnwestycyjnego [...] Banku S.A., niezawierających natomiast stanowczego stwierdzenia konkretnych faktów, co do tego, że ten zysk będzie niższy lub że zasadnie należy oczekiwać określonego, niższego zysku. Skarżący stwierdził, że posłużenie się zwrotami w rodzaju: "(...) może przyjść rozczarowanie na P. (...)", "(...) może się okazać, że nasza prognoza 400 mln (...)", "(...) że to może być ten zysk netto jednak poniżej 400 mln (...)", "(...) niektórzy mogli coś tam zbyt optymistycznie pewne segmenty działalności policzyć (...)", "(...) jeśli oczywiście wierzyć w te sugestie (...)", zdecydowanie pozbawia ww. wypowiedź ustawowej cechy precyzyjności, która umożliwiłaby weryfikację treści informacji pod kątem prawdopodobieństwa zaistnienia sugerowanych w niej zdarzeń. Zdaniem strony skarżącej, brak precyzyjności analizowanego przekazu został dodatkowo pogłębiony tym, że nie operował on odwołaniem do żadnego konkretnego zdarzenia po stronie samej spółki P. S.A. Poza tym, w opinii skarżącego, powyższe, niekategoryczne sformułowania w powiązaniu ze zwrotami: "(...) rozmawialiśmy ze spółką i tam między wierszami usłyszeliśmy, że może się okazać (...)", "(...) K. gdzieś tam rozmawiał w zupełnie innej sprawie i przy okazji coś takiego zasłyszał (...)" wskazują, że M. L. przekazała niejednoznacznie brzmiące treści pochodzące z "drugiej" albo i z "trzeciej ręki", których miarodajności nie można ustalić ze względu na brak wystarczających przesłanek do oceny wiarygodności źródła. W tym kontekście, skarżący uznał, że należy przyjąć, iż treść spornych wypowiedzi zawierała jedynie pewne sugestie, przypuszczenia i spekulacje na temat możliwego osiągnięcia przez spółkę P. S.A. zysku netto za II kwartał 2008 r. na poziomie niższym, niż wielkość wskazana w prognozie K. K.. W ocenie skarżącego, wypowiedź ta nie prezentowała jednoznacznych faktów opartych na obiektywnie wiarygodnych źródłach i okolicznościach. Skarżący stwierdził, że podczas spornej rozmowy telefonicznej doszło w zasadzie do rozpowszechnienia przez M. L. pogłosek lub wręcz plotek, których żadną miarą nie można uważać za informacje poufne, właśnie ze względu na brak cechy precyzyjności. Skarżący zarzucił, iż treść zaskarżonej decyzji KNF wskazuje, na całkowicie bezzasadne pominięcie przez organ nadzoru powyższych cech przemawiających na korzyść strony skarżącej.

Zdaniem skarżącego, za nieuzasadnione należy także uznać twierdzenie Komisji, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakoby sporna informacja o wynikach finansowych spółki P. S.A. była precyzyjna, gdyż podano źródło informacji, jakim była sama spółka. Według skarżącego, należy bowiem podkreślić, że M. L. poprzestała jedynie na stwierdzeniu, że przekazywane sugestie pochodzą ogólnie "od spółki", bez sprecyzowania jakichkolwiek konkretów co do rzeczowego i osobowego źródła przekazanych informacji, w szczególności nie doszło z jej strony do ujawnienia żadnych informacji, które można by uznać za precyzyjne, a przez to miarodajne i wiarygodne. Skarżący podkreślił, iż nie była jej znana tożsamość ani nawet funkcja sprawowana przez osoby lub osobę wywodzącą się ze spółki P. S.A., z którą rozmawiał analityk Domu lnwestycyjnego [...] Banku S.A. w dniu [...] sierpnia 2008 r. rano. Skarżący wskazał, że M. L. nie znała także pierwotnego źródła, z którego osoba z P. S.A., będąca rozmówcą analityka Dl [...], zaczerpnęła przekazane analitykowi Dl [...] informacje, w szczególności czy były to oficjalne dane finansowe spółki za II kwartał 2008 r. sporządzone na potrzeby przekazania stosownego raportu kwartalnego.

W ocenie skarżącego, informacja o faktycznym, konkretnym wyniku finansowym spółki P. S.A. była do czasu publikacji raportu kwartalnego informacją poufną i nie była publicznie dostępna. Publicznie dostępna była natomiast informacja o treści przekazanej w rozmowie z K. K. przez K. P., tj. że wynik ten nie musi być lepszy, a może być gorszy a także informacje w podobnym "przypuszczającym" tonie przekazane przez M. L. skarżącemu. Zdaniem strony skarżącej, tezy te można było wywieść choćby ze zróżnicowania prognoz, jakie były dostępne na rynku. Informacje te, zdaniem skarżącego, również z tego względu nie mogą zatem mieć waloru informacji poufnych.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Komisja uznała, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na ustalenie, że pracownik spółki P. S.A. bezprawnie ujawnił informację poufną o prawdopodobnie osiągniętych przez tę spółkę wynikach finansowych. W ocenie Komisji, informacja ta spełniała kryteria informacji poufnej, bowiem zgodnie z art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi dotyczyła bezpośrednio spółki, była także precyzyjna, bo wskazywała na niższe niż prognozowane przez rynek wyniki oraz została wygenerowana przez samą spółkę, tj. przez jej pracownika. Według KNF, te wszystkie wskazane wyżej dane pozwoliły na uznanie, że osiągnięcie przez spółkę P. S.A. niższego zysku jest zdarzeniem, którego należy zasadnie oczekiwać, przez co spełniona została także kolejna z przesłanek kwalifikujących informację, jako poufną.

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., Komisja stwierdziła, że są one bezzasadne, albowiem obie sporne decyzje zostały wydane po prawidłowym przeprowadzeniu postępowania, czyli po zgromadzeniu wszystkich, niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy dowodów. Zdaniem KNF, w sposób szczegółowy i precyzyjny wyjaśnione zostały wszystkie przyczyny, dla których Komisja oceniła, że doszło do wykorzystania przez skarżącego informacji poufnej, a ponadto organ wskazał powody, jakimi kierowała się Komisja odmawiając wiarygodności niektórym dowodom.

Komisja stwierdziła, że - wbrew sugestiom strony skarżącej - dla skuteczności zarzutu wykorzystania informacji poufnej skarżący nie musiał ani znać osobiście pracownika spółki P. S.A., ani wiedzieć, jak się nazywa, ani też otrzymać informacji bezpośrednio od niego. Istotne, zdaniem organu, jest w niniejszej sprawie to, że skarżący wiedział, że informacja pochodzi od spółki oraz musiał (z racji wykonywanego zawodu) wiedzieć, że stanowi informację poufną, niepublikowaną przez spółkę, której wykorzystanie jest zabronione, zagrożone sankcjami karnymi i administracyjnymi. Według KNF, o tym, że pracownik P. S.A. ujawnił informację poufną, organ ustaliła na podstawie zeznań K. K., które Komisja uznała za wiarygodne. Zdaniem organu nadzoru, brak jest także podstaw do podważenia wiarygodności zapisów rozmowy telefonicznej prowadzonej między skarżącym i Panią M. W., zwłaszcza, że, jak sama stwierdziła podczas przesłuchania w dniu [...] września 2009 r., nie pamięta dokładnie treści tego, co powiedział K. K. podczas spotkania ze swoimi współpracownikami. Komisja stwierdził w konsekwencji, iż dokonała ustaleń stanu faktycznego opierając się m.in. na zapisach rozmów telefonicznych, których wiarygodność nie jest podważana.

Komisja wskazała ponadto, że uznanie informacji za poufną nie musi łączyć się z precyzyjnym określeniem wartości, o jaką - w odniesieniu do prognozowanego - zmienić ma się wynik finansowy. Zdaniem organu, - wbrew stanowisku strony skarżącej - termin "precyzyjna", o którym mowa w art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie ma znaczenia potocznego, lecz należy rozumieć go w ten sposób, że informacja precyzyjna to taka, która wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać. Komisja uznała więc, że informacje uzyskane przez skarżącego były precyzyjne, albowiem zasadnie można było ich oczekiwać, że wystąpią, skoro zostały wygenerowane przez pracownika spółki P. S.A.

Zdaniem KNF, istotne dla sprawy jest także to, że przepis ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie wskazuje, aby precyzyjność informacji poufnej określona miała być poprzez wskazanie konkretnej wielkości. Zgodnie z art. 154 cyt. ustawy, pojęcie "precyzyjność" oznaczać musi wyłącznie wiarygodność informacji, tzn., że źródło jej pochodzenia i okoliczności, w jakich została sformułowana, czy też wykreowana, nie budzą wątpliwości co do prawdopodobieństwa, że zdarzenia te już wystąpiły lub że niewątpliwie wystąpią.

Komisja nie zgodziła się jednocześnie z zarzutem naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, podkreślając w uzasadnieniu odpowiedzi na skargę, że naruszenie przez skarżącego tej normy polega na wykorzystaniu informacji poufnej w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego. Komisja wskazała, że Pani M. L. przekazała skarżącemu informacje o spodziewanych wynikach spółki P. S.A. nie dla samego podzielenia się tą informacją i bez przyczyny, lecz dlatego, że uznała ją za przydatną dla wykonywanego przez skarżącego zawodu doradcy inwestycyjnego. Komisja ponownie podkreśliła, że z dokonanych na podstawie zeznań M. L. oraz wyjaśnień samego skarżącego - wynika, że ich kontakty telefoniczne służyły składaniu przez skarżącego dyspozycji co do akcji będących w portfelach funduszy i miały charakter zwyczajnej, codziennej pracy. Komisja uznała zatem, że pozyskiwanie informacji w tej formie należało zaliczyć do normalnych czynności skarżącego w ramach wykonywanego zawodu doradcy inwestycyjnego.

Ponadto, ustosunkowując się do zarzutu rażącego naruszenia art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, Komisja Nadzoru Finansowego, nie zgadzając się ze stanowiskiem strony, zwróciła uwagę, że zgodnie z powołanym przepisem, naruszenie prawa musi pozostawać w związku z wykonywaniem przez doradcę inwestycyjnego zawodu. Nie chodzi zatem, w ocenie organu nadzoru, o naruszenie jakiegokolwiek prawa, ale takiego, którego realizacja wiąże się z zawodem doradcy inwestycyjnego. W przypadku zatem, gdy doradca (makler) narusza przepisy dotyczące ochrony informacji poufnych, Komisja uznała, że może zastosować jedną z sankcji przewidzianych w art. 130 ustawy o obrocie, albowiem takie naruszenie prawa pozostaje w związku z wykonywaniem zawodu przez doradcę (maklera), zaś zakaz naruszenia wynika jednoznacznie z ustawy.

Komisja nie zgodziła się ponadto z zarzutem, wymierzając skarżącemu karę, nie poprzedziła ona tego rozstrzygnięcia procesem miarkowania kary. KNF wskazując, że zarzut ten nie ma swojego uzasadnienia w świetle treści zaskarżonej decyzji, albowiem jej uzasadnienie pozwala przecież na uznanie, że przedstawione zostały wszystkie powody oraz kryteria, którymi kierowała się Komisja orzekając o skreśleniu skarżącego z listy doradców inwestycyjnych.

W piśmie procesowym z dnia [...] października 2012 r., skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, ustosunkowując się do stanowiska organu zawartego w odpowiedzi na skargę – stwierdził m.in., że nie potraktował informacji uzyskanej od M. W., jako informacji istotnej, precyzyjnej, czy też wiarygodnej. Skarżący wskazał, że domyślał się, iż używając nieprecyzyjnych sformułowań typu: "ktoś", "coś zasugerował między wierszami", "być może", "Jeżeli wierzyć", jego rozmówczyni nie miała w istocie żadnej konkretnej informacji do przekazania, a jedynie chciała, aby za jej pośrednictwem została zrealizowana transakcja, co leży oczywiście w interesie każdego brokera, którego celem jest bowiem maksymalizacja obrotów, które za jego pośrednictwem generuje dany klient. Zdaniem skarżącego, z okoliczności, że M. W. przekazała swoje nieprecyzyjne, enigmatyczne stwierdzenia w rozmowie ze skarżącym wywodzić wniosku, że nastąpiło wykorzystanie przez skarżącego informacji poufnej, skoro treści wypowiedzi M. W. nie można przypisać informacji poufnej. W ocenie skarżącego, wypowiedź M. W. zawierała dużą dozę wątpliwości, przypuszczeń, domysłów i hipotez. Strona wskazała, że informacja przekazana skarżącemu przez M. W. nie była zatem przytoczeniem przekazu pochodzącego wprost ze spółki, lecz stanowiła efekt dokonania przez M. W. autorskiej interpretacji. W konsekwencji skarżący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, iż sugestie przekazane w rozmowie telefonicznej przez M. W. w ogóle nie mieściły się w hipotezie normy zawartej w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie. Według skarżącego, rozumowanie Komisji może prowadzić do absurdalnych wniosków, że każda rozmowa dotycząca prognoz i okoliczności mogących wpływać na ich słuszność, jest w istocie wymianą informacji poufnych skoro dotyczy spodziewanego wyniku finansowego. Skarżący podkreślił, że informacja o tym, że "ktoś" (ale nawet nie wiadomo kto) powiedział, że prognoza "może, ale nie musi" się sprawdzić - nie jest żadną istotną informacją, w oparciu o którą racjonalnie działający inwestor podjąłby decyzję inwestycyjną. Nie daje ona także podstawy do stwierdzenia, czy - jak stanowi przesłanka definicji informacji poufnej z art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie - danego zdarzenia można lub nie można zasadnie oczekiwać oraz czy jej charakter umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu informacji na cenę instrumentów finansowych, i jako taka nie mogłaby również po przekazaniu jej do publicznej wiadomości wpłynąć na cenę instrumentów finansowych.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w dniu 15 listopada 2012 r., zarówno strona skarżaca, jak i Komisja Nadzoru Finansowego, reprezentowane przez pełnomocników procesowych, podtrzymały swoje dotychczasowe stanowisko oraz argumenty przedstawione w toku postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. Nr 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że analizowana pod tym kątem skarga M. D. zasługuje na uwzględnienie, albowiem Komisja Nadzoru Finansowego, wydając zarówno zaskarżoną decyzję z dnia [...] maja 2012 r., nr [...], jak również poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] września 2010 r., nr [...] o skreśleniu skarżącego z listy doradców inwestycyjnych - dopuściła się naruszenia przepisów prawa.

Sąd uznał, że organ nadzoru, stosując wobec skarżącego sankcję administracyjną w postaci skreślenia z listy doradców inwestycyjnych, dopuścił się istotnej obrazy zarówno przepisów prawa materialnego, jak również stosownych norm postępowania administracyjnego.

Zgodnie z przepisem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., decyzja lub postanowienie podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem naruszenia prawa, które miało wpływ na wynik sprawy. Należy przyjąć, że chodzi o naruszenie nie tylko norm prawa administracyjnego materialnego, ale i innych dziedzin prawa, które organ administracyjny powinien zastosować w procesie wydawania decyzji.

Uchylenie decyzji z powodu naruszenia prawa materialnego doznaje ograniczeń z dwóch stron. Z jednej strony może nastąpić jedynie, gdy naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. Należy przez to rozumieć związek przyczynowy między treścią ukształtowanego w decyzji stosunku administracyjno-prawnego materialnego lub procesowego a naruszeniem norm prawa materialnego. Z drugiej strony w pojęciu naruszenie prawa materialnego nie mieszczą się takie naruszenia, które można uznać za "rażące", w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i które dają podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji (vide: T. Woś /w:/ T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s. 458).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt I FSK 1052/08, LEX nr 593487, wskazał, że sąd administracyjny, dokonując kontroli zgodności decyzji z obowiązującym prawem, nie może pominąć tak zasadniczej kwestii, jak podstawa materialno-prawna wydanego rozstrzygnięcia organu.

Jak już wyżej zauważono, sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (materialnego i proceduralnego) i stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., uchyla zaskarżoną decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub przepisów postępowania dającego podstawę do wznowienia postępowania lub które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ogólnie ujmując, naruszenie prawa materialnego może mieć dwojaką postać. Może polegać na błędnej wykładni prawa. Z taką sytuacją mamy do czynienia wówczas, gdy organ błędnie przyjął, że określony przepis prawny obowiązuje lub nie obowiązuje w danej sprawie, albo niewłaściwie zinterpretował treść lub znaczenie tego przepisu. W konsekwencji wadliwie została ustalona norma prawna znajdująca w sprawie zastosowanie. Po drugie - naruszenie prawa może polegać na niewłaściwym zastosowaniu prawa. Będzie to miało miejsce w sytuacji, gdy organ prawidłowo ustalił treść normy prawnej, ale błędnie ją zastosował do ustalonego stanu faktycznego sprawy.

Dokonując merytorycznej oceny legalności obu spornych decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z przepisami prawa materialnego, tj. głównie z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, skład orzekający Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie uznał, że w niniejszej sprawie, przy wydawaniu przedmiotowych decyzji administracyjnych, organ nadzoru dopuścił się istotnej obrazy powołanych w podstawie prawnej rozstrzygnięcia - przepisów prawa materialnego, tj. przede wszystkim przepisów art. 154 ust. 1 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zarazem zastosowanie, pomimo prawidłowego - co do zasady - ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, a w konsekwencji tego naruszenia - wadliwego zastosowania wobec strony skarżącej sankcji, o której mowa w art. 130 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, polegającej na skreśleniu z listy doradców inwestycyjnych.

Ponadto, w ocenie Sądu, należy podzielić w dużym stopniu stanowisko strony skarżącej i uznać, że Komisja Nadzoru Finansowego, wydając obie sporne decyzje administracyjne o skreśleniu skarżącego z listy doradców inwestycyjnych, dopuściła się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a., z uwagi na niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonanie dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów strony skarżącej, a w konsekwencji powyższych uchybień - zasadniczej obrazy zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa.

Na wstępie, ustosunkowując się za zarzutów skargi, należy wyraźnie podkreślić, że pomimo uchylenia obu skarżonych decyzji, Sąd nie podzielił wszystkich zarzutów strony skarżącej.

Otóż, należy zgodzić się z Komisją Nadzoru Finansowego, że zarzut dotyczący niewyłączenia członków Komisji jest niezasadny.

W istocie, jak słusznie zauważył organ, z dniem 24 listopada 2011 r. wszedł w życie przepis art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2006 r. Nr 157, poz. 1119 ze zm.), który stanowi, że jeżeli Komisja wskutek wyłączenia jej członków nie może załatwić sprawy, Prezes Rady Ministrów wyznacza do załatwienia sprawy inny organ administracji publicznej.

W ocenie Sądu, organ nadzoru słusznie przyjął, że przepis ten nie ma jednak zastosowania w okolicznościach będących podstawą zarzutu skarżącego. Zgodnie bowiem z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1068/11, przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania w stosunku do członków Komisji. Naczelny Sąd Administracyjni słusznie uznał w przedmiotowym orzeczeniu, że stosowanie wyłączenia z powodu, o którym mowa w tym przepisie, pozbawiałoby Komisję Nadzoru Finansowego kompetencji do wykonywania określonych ustawowo zadań procesowych - rozpoznawania wniosków o ponowne rozpatrywanie sprawy. Skoro bowiem od decyzji Komisji przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a nie odwołanie do organu wyższego stopnia, oznacza to, że KNF nadano w postępowaniu administracyjnym status ministra, w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. W przepisach k.p.a. nie przewidziano przeniesienia kompetencji do załatwienia sprawy administracyjnej w przypadku, gdy, ze względu na wyłączenie organu (członków organu kolegialnego) o statusie ministra, wskutek okoliczności przewidzianych w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., organ utraciłby zdolność do podjęcia decyzji. Zatem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego o wyłączeniu organu i członków organu kolegialnego nie można interpretować w sposób, który uniemożliwia rozpoznanie środka zaskarżenia w postaci wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Takie konsekwencje wywołałoby wyłączenie członków Komisji od udziału w rozpatrywaniu sprawy w trybie art. 127 § 3 k.p.a. na podstawie art. 24§ 1 pkt 5 k.p.a. Zdaniem Sądu, organ nadzoru słusznie wskazał więc, że przyjęcie odmiennej interpretacji, zgodnej z zarzutami skarżącego, oznaczałoby, że w zasadzie każdy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy musiałby być załatwiany przez organ inny, niż Komisja Nadzoru Finansowego.

W ocenie Sądu, organ nadzoru zasadnie przyjął ponadto, że nie doszło także do naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zakresie, w jakim ma on zastosowanie do pracowników organu. Zmiana tego przepisu wprowadzona została z dniem 24 listopada 2011 r. i po tej dacie żadna z osób, które zostały wskazane przez stronę skarżącą i które brały udział w wydaniu pierwszej decyzji w niniejszej sprawie, nie brały udziału w wydaniu decyzji w związku z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Według Sądu, organ nadzoru słusznie uznała także, iż w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 13 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym.

Przepis ten stanowi, że Przewodniczący wydaje postanowienie o wszczęciu postępowania i w tym zakresie wykonuje uprawnienia organu.

Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym, Komisja może upoważnić Przewodniczącego Komisji, jego Zastępców oraz pracowników Urzędu Komisji do podejmowania działań w zakresie właściwości Komisji, w tym do wydawania postanowień i decyzji administracyjnych, zaś wymienione osoby, na podstawie art. 12 ust. 3 tej ustawy, w zakresie określonym przez Komisję, mogą udzielać dalszych pełnomocnictw pracownikom Urzędu Komisji. Z akt sprawy, w tym wyjaśnień samej Komisji, wynika, że Komisja Nadzoru Finansowego skorzystała z tych uprawnień i podjęła uchwałę Nr 253/2008 z dnia 4 sierpnia 2008 r. w sprawie udzielenia Przewodniczącemu oraz Zastępcom Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego upoważnienia do podejmowania działań w zakresie właściwości Komisji Nadzoru Finansowego, w tym do wydawania postanowień i decyzji administracyjnych oraz do udzielania dalszych pełnomocnictwa. Zastępca Przewodniczącego, działając na podstawie upoważnienia uzyskanego od Przewodniczącego Komisji, przekazał uprawnienie do wydania postanowienia o wszczęciu postępowania Dyrektorowi Departamentu Pośredników Finansowych. Nie bez racji, zdaniem Sądu, Komisja zwróciła uwagę, że interpretacja art. 13 ust. 1 ustawy o nadzorze prezentowana przez stronę skarżącą jest sprzeczna z ratio legis tego unormowania, zaś jej zaakceptowanie prowadziłoby do niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że w sytuacjach nadzwyczajnych, przykładowo przywołanych przez organ nadzoru, Komisja nie mogłaby wypełniać swoich ustawowych zadań.

Ponadto, nie sposób - zdaniem Sądu uznać – uznać, że sporne decyzje administracyjne organu nadzoru wiążą się ze szczególnie ciężkimi naruszeniami prawa, określonymi w art. 156 § 1 k.p.a., w szczególności strona nie wykazała, że noszą one znamion rażącego naruszenia prawa, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W ocenie Sądu, należy wskazać, że zarówno w orzecznictwie, jak i poglądach nauki, ugruntowało się stanowisko, że "rażące naruszenie prawa" występuje wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że decyzja taka nie może być akceptowana, jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Rażącym naruszeniem prawa nie jest rozstrzygnięcie wynikające z odmiennej interpretacji danej normy prawa. Nie jest to więc spór o wykładnię prawa, lecz działanie wbrew zakazowi lub nakazowi ustanowionemu w prawie. Rażące naruszenie prawa to takie naruszenie przepisów prawa, które jest oczywiste, wyraźne, bezsporne. Można zatem mówić o nim tylko wówczas, gdy proste zestawienie treści rozstrzygnięcia z treścią zastosowanego przepisu prawa wskazuje na ich oczywistą niezgodność.

Ponadto, należy zauważyć, iż stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji administracyjnej wymaga bezspornego ustalenia, że skarżona decyzja jest dotknięta jedną z wad określonych w art. 156 § 1 k.p.a., a zatem zaistnienie przesłanki powodującej stwierdzenie nieważności, musi być oczywiste. Odnosząc tę oczywistość do przesłanki rażącego naruszenia prawa, wskazać trzeba, że treść spornej decyzji musi pozostawać w oczywistej sprzeczności z treścią przepisu przez proste ich zestawienie, a charakter naruszenia prawa powoduje, że decyzja taka nie może być zaakceptowana, jako akt wydany przez organ praworządnego państwa i powinna ulec wyeliminowaniu z obrotu prawnego, chodzi przy tym o przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny.

W sposób rażący może zatem zostać naruszony wyłącznie przepis, który może być stosowany w bezpośrednim rozumieniu, to znaczy taki, który nie wymaga stosowania wykładni prawa. Oznacza to, że sankcji w postaci stwierdzenia nieważności decyzji nie można stosować, jeżeli decyzja została wydana na podstawie przepisów prawa, których stosowanie wymaga złożonego procesu wykładni i której wynik jest sporny czy to w judykaturze, czy też w poglądach przedstawicieli nauki danej gałęzi prawa. Odmienna wykładnia konkretnego przepisu prawa, choćby następnie okazała się błędną, nie stanowi rażącego naruszenia prawa, a tym samym nie może stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności spornej decyzji.

Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że Komisja Nadzoru Finansowego, wydając obie decyzje w przedmiocie skreślenia skarżącego z listy doradców nie dopuściła się rażącego naruszenia prawa, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Niemniej, w ocenie Sądu, organ nadzoru, nakładając wskazaną wyżej sankcję administracyjną na skarżącego, dopuścił się istotnej obrazy powołanych w podstawie prawnej rozstrzygnięcia - przepisów prawa materialnego, tj. przede wszystkim przepisów art. 154 ust. 1 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zarazem zastosowanie, pomimo prawidłowego - co do zasady - ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, a w konsekwencji tego naruszenia - wadliwego zastosowania wobec strony skarżącej sankcji, o której mowa w art. 130 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, polegającej na skreśleniu z listy doradców inwestycyjnych.

Dokonując oceny zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, Sąd uznał, że Komisja Nadzoru Finansowego, rozstrzygając sprawę błędnie przypisała charakter informacji poufnej, w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, informacji uzyskanej przez K. K. – analityka DI [...] Banku S.A. od K. P. – pracownika Działu Relacji Inwestorskich spółki P. S.A. i przekazanej następnie przez K. K. M. L. – pracownika DI [...] Banku S.A., a przez nią - udostępnionej skarżącemu M. D..

Niewątpliwie ustalenie, czy informacja uzyskana przez K. K. w rozmowie z K. P. miała charakter informacji poufnej, w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia, czy informacja przekazana skarżącemu przez M. W. mogła być informacją poufną w rozumieniu cyt. ustawy.

Informacją poufną, w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku takich instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych.

Przy czym, przyjmuje się w świetle tego przepisu, że dana informacja:

1) jest określona w sposób precyzyjny, wtedy, gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;

2) mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora;

3) w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy, gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1 i 2.

Niewątpliwie informacja przekazana przez M. W. skarżącemu dotyczyła konkretnego emitenta papierów wartościowych – spółki P. S.A., a więc spełniała ona jedno z ważnych kryteriów uznania danej informacji za poufną, w rozumieniu art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Natomiast, jeśli chodzi o precyzyjność spornej informacji, należy zwrócić uwagę, że sformułowanie użyte przez K. P. w odniesieniu do zakładanego przez K. K. zysku netto na poziomie 400 mln, że "wynik (...) wcale nie musi być lepszy, a może być gorszy" nie jest – wbrew stanowisku Komisji - jednoznaczną i precyzyjną informacją, że spółka oczekuj niższego, gorszego wyniku finansowego, niż prognozowany przez K. K.. Nie można zatem, zdaniem Sądu, przekazu K. P. odczytywać - jak to czyni KNF - jako jednoznaczne wskazanie, że zysk kwartalny będzie niższy od zakładanego.

W ocenie Sądu, za "informację wskazującą na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać" należałoby zatem wyłącznie uznać jednoznaczną informację, że wynik finansowy będzie gorszy od prognozowanego i to tylko wtedy, gdy ponadto jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, a zatem odnosi się, przykładowo, do konkretnej, wymiernej wielkości tych wyników, jako parametrów (danych) finansowych wygenerowanych w spółce (wskazuje o ile wynik będzie gorszy czy też określa okoliczności, które stanowiły tego przyczynę), a nie, jak w rozważanym przypadku - odwołuje się jedynie do niepochodzącej od spółki prognozy. W ocenie Sądu, enigmatycznego w swej treści sformułowania, że wynik finansowy "nie musi być wyższy a może być niższy" od oczekiwań rynkowych nie można uznać za zawierające istotny walor informacyjny, a tym samym przekazu tej treści nie sposób kwalifikować, jako obiektywnie istotną podstawę decyzji inwestycyjnej racjonalnie działającego inwestora.

Podobnie, zdaniem Sądu, należy odnieść się do informacji przekazanej skarżącemu M. D. przez M. Wi.

Należy zauważyć bowiem, iż przekaz sformułowany przez M. W. (a w szczególności wypowiedziane przez nią słowa: "(...) może się okazać, że nasza prognoza 400 mln (...)", "(...) mieliśmy jedną z niższych prognoz (...)", "(...) może być ten zysk netto jednak poniżej 400 mln (...)" w ogóle nie zawierał elementów umożliwiających wyznaczenie lub wyinterpretowanie wysokości zysku netto spółki P. S.A. za II kwartał 2008 r., jaki ostatecznie znalazł się w raporcie okresowym spółki z dnia [...] sierpnia 2008 r., zaś wskazana przez M. W. wartość prognozowana (400 mln złotych) w żadnym razie nie mogła być uznana za miarodajny punkt odniesienia pozwalający precyzyjnie ustalić prawdopodobieństwo ukształtowania się zysku netto P. S.A. za ten okres na jakimś konkretnym poziomie. W ocenie Sądu, należy zgodzić się ze stroną skarżącą, że przedmiotowe stwierdzenie M. W. było pozbawione kategorycznego, stanowczego wydźwięku, który oznaczałby, że zysk netto P. S.A. osiągnie (musi osiągnąć) poziom poniżej wartości prognozowanej przez K. K., a przez to treść wypowiedzi M. W. nie dostarczała odbiorcy żadnej wymiernej wiedzy na temat wysokości tego zysku.

Ponadto, w ocenie Sądu, za jednoznacznym uznaniem, że wypowiedź M. W. nie zawierała informacji poufnej przemawia również fakt, że poszczególne fragmenty tej wypowiedzi zostały sformułowane z użyciem zwrotów wyrażających jedynie pewne sugestie i przypuszczenia na temat możliwego osiągnięcia przez P.S.A. niższego zysku netto za II kwartał 2008 r. niż wielkość prognozowana w raporcie analityka Dl [...], nie zawierających natomiast stanowczego stwierdzenia konkretnych faktów, co do tego, że ten zysk będzie niższy lub że zasadnie należy oczekiwać określonego, niższego zysku. Zdaniem Sądu, posłużenie się podczas spornej rozmowy telefonicznej zwrotami w rodzaju: "(...) może przyjść rozczarowanie na PGNiGu (...)", "(...) może się okazać, że nasza prognoza 400 mln (...)", "(...) że to może być ten zysk netto jednak poniżej 400 mln (...)", "(...) niektórzy mogli coś tam zbyt optymistycznie pewne segmenty działalności policzyć (...)", "(...) jeśli oczywiście wierzyć w te sugestie (...)", zdecydowanie pozbawia wypowiedź M. W. ustawowej cechy precyzyjności, która umożliwiłaby weryfikację treści informacji pod kątem prawdopodobieństwa zaistnienia sugerowanych w niej zdarzeń.

Zdaniem Sądu, istotne jest również to, że brak precyzyjności analizowanego przekazu telefonicznego został dodatkowo pogłębiony tym, że nie operował on odwołaniem do żadnego konkretnego zdarzenia po stronie samej spółki publicznej P. S.A. Poza tym, jak słusznie zauważyła strona skarżąca, powyższe, niekategoryczne sformułowania w powiązaniu ze zwrotami w stylu "(...) rozmawialiśmy ze spółką i tam między wierszami usłyszeliśmy, że może się okazać (...)", "(...) K. gdzieś tam rozmawiał w zupełnie innej sprawie i przy okazji coś takiego zasłyszał (...)" wskazują, zdaniem Sądu, że M. W. przekazała niejednoznacznie brzmiące treści pochodzące z "drugiej" albo nawet z "trzeciej ręki", których miarodajności nie można ustalić ze względu na brak wystarczających przesłanek do oceny wiarygodności źródła.

Mając na względzie powyższe, należy - według Sądu - uznać, że treść wypowiedzi M. W. zawierała jedynie sugestie, przypuszczenia i spekulacje na temat możliwego osiągnięcia przez spółkę P. S.A. zysku netto za II kwartał 2008 r. na poziomie niższym, niż wielkość wskazana w prognozie K. K.. Wypowiedź ta nie prezentowała, zdaniem Sądu, jednoznacznych faktów opartych na obiektywnie wiarygodnych źródłach i okolicznościach.

W pewnym sensie można nawet przyjąć, na co zasadnie zwraca uwagę strona skarżąca, że podczas spornej rozmowy telefonicznej ze skarżącym M. D. doszło w zasadzie do rozpowszechnienia przez M. W. pogłosek lub wręcz plotek, których żadną miarą nie można uważać za informacje poufne, właśnie ze względu na brak cechy precyzyjności.

Pomijając powyższe istotne zastrzeżenia, za nieuzasadnione – zdaniem Sądu - należy także uznać twierdzenie Komisji, zawarte w zaskarżonej decyzji, że

informacja o wynikach finansowych spółki P. S.A. była precyzyjna gdyż podano źródło informacji, jakim była sama spółka (vide s. 8 spornej decyzji z dnia [...] maja 2012 r.).

Należy bowiem podkreślić, że M. W. podczas analizowanej rozmowy ze skarżącym poprzestała jedynie na stwierdzeniu, że przekazywane sugestie pochodzą ogólnie "od spółki" bez sprecyzowania jakichkolwiek konkretów co do rzeczowego i osobowego źródła przekazanych informacji, w szczególności nie doszło z jej strony do ujawnienia żadnych informacji, które można by uznać za precyzyjne, a przez to miarodajne i wiarygodne.

Warto zauważyć, iż M. W., zeznając jako świadek podczas przesłuchania w dniu 17 września 2009 r., wskazała, że nie była jej znana tożsamość ani nawet funkcja sprawowana przez osoby lub osobę wywodzącą się z P. S.A., z którą rozmawiał analityk Dl [...] Banku S.A. w dniu [...] sierpnia 2008 r. rano. Świadek ta nie znała także pierwotnego źródła, z którego osoba z P. S.A., będąca rozmówcą analityka Dl [...] Banku S.A., zaczerpnęła przekazane analitykowi Dl [...] informacje, w szczególności czy były to oficjalne dane finansowe spółki za II kwartał 2008 r. sporządzone na potrzeby przekazania stosownego raportu kwartalnego. Wiedzy tej nie posiadał oczywiście również sam skarżący, co wynika z treści jego wyjaśnień złożonych podczas przesłuchania przeprowadzonego w dniu [...] stycznia 2010 r. Zdaniem Sądu, brak w wypowiedzi świadek M. W. elementu identyfikacji tożsamości lub funkcji osoby wywodzącej się P. S.A., która była rozmówcą analityka Dl [...] Banku S.A., ma kluczowe znaczenie dla stwierdzenia, że skarżący nie musiał traktować uzyskiwanych informacji, jako dostatecznie uwiarygodniających przedmiotowy przekaz oraz precyzyjnych, w stopniu pozwalającym zakwalifikować przekazaną informację jako poufną.

W kontekście powyższego przyjąć trzeba, że analizowanej informacji brakuje cechy precyzyjności, konkretności - zarówno pod względem tego, od kogo dokładnie ona pochodzi, kim w spółce P. S.A. jest ta osoba, tzn. czy pełni funkcje kierownicze i decyzyjne, oznaczające posiadanie wiedzy o wynikach finansowych spółki publicznej i dostęp do informacji poufnych spółki, jak i pod względem wartości danych finansowych P. S.A., odniesionych ogólnie tylko do wysokości prognozy zysku netto z raportu K. Kl.

W tej sytuacji należy, zdaniem Sądu, zgodzić się ze stroną skarżącą i uznać, że materiał dowodowy zgromadzony w niniejszym postępowaniu wskazuje na funkcjonowanie pewnej praktyki rynkowej polegającej na standardowym przeprowadzaniu przez pracowników firm inwestycyjnych (brokerów) rozmów telefonicznych w ramach kontaktów z klientami, w których to rozmowach przekazywane są różnorakie zasłyszane plotki i pogłoski, własne lub cudze hipotezy, przewidywania, sugestie i spekulacje na temat sytuacji na rynku, w tym m. in. co do kształtowania się możliwego poziomu wyników finansowych spółek publicznych w kontekście rozpowszechnionych prognoz analityków.

Choć wydaje się być może słusznie, że takie działania "balansują" gdzieś na granicy prawa i dobrych obyczajów rynkowych, jednak trzeba uznać, że przynajmniej w świetle tak zgromadzonego materiału dowodowego, sporna rozmowa telefoniczna może stanowić co najwyżej przykład stosowanego w obrocie handlowych przekazywania klientom pewnych sugestii, przypuszczeń, czy też spekulacji, nierzadko opartych na pogłoskach lub plotkach, które są elementem swoistej taktyki zawodowej stosowanej przez brokera, obliczonej na zachęcenie klienta do podjęcia decyzji inwestycyjnej, w ramach której na klienta wywierana jest swoista presja lub też przekaz służy wręcz wzbudzeniu nastroju niepokoju lub paniki, sprzyjającego gwałtownej wyprzedaży walorów. Jednakże, zdaniem Sądu, powoływanie się przez brokerów w przedmiotowych rozmowach z klientami na okoliczność, że te przewidywania i sugestie pochodzą ogólnie "od spółki" - bez jednoczesnego sprecyzowania rzeczowego lub osobowego źródła ich pochodzenia, a zwłaszcza wskazania konkretnej osoby lub osób pełniących określone, decyzyjne funkcje w spółce - nie pozwala uznawać takich przewidywań i sugestii za informacje dostatecznie miarodajne i wiarygodne dla oceny sytuacji finansowej danej spółki. W ocenie Sądu, jakiekolwiek przewidywania lub sugestie oparte na pogłoskach na temat możliwego poziomu wyników finansowych spółki publicznej, nie zapewniają tego rodzaju wiedzy, która byłaby wystarczająca do podjęcia decyzji inwestycyjnej przez racjonalnie działającego inwestora, w rozumieniu art. 154 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

W tym stanie rzeczy, Sąd zgodził się ze stroną skarżącą, iż nie miała ona żadnych podstaw, aby w wypowiedzi M. W. doszukiwać się jakichkolwiek jednoznacznych elementów wskazujących, że M. W. posiadała informację poufną i przekazywała ją skarżącemu podczas rozmowy w dniu [...] sierpnia 2008 r.

W tej sytuacji przyjąć trzeba, że z materiałów dowodowych zgromadzonych w aktach postępowania administracyjnego nie wynika, aby M. W. była w ogóle w posiadaniu informacji poufnej na temat wyników finansowych spółki publicznej P. S.A., uzyskanej uprzednio od K. K., a następnie rzekomo wykorzystanej przez skarżącego M. D..

Ponadto, w ocenie Sądu, nie sposób przyjąć, by racjonalnie działający inwestor podjął jakąkolwiek decyzję inwestycyjną jedynie w oparciu o tak nieprecyzyjne, ogólnikowe i niemiarodajne wskazanie, że wynik finansowy P. S.A. za II kwartał 2008 r. "(...) nie musi być lepszy lecz może być gorszy (..) od poziomu 400 mln złotych w jednej z prognoz rynkowych. W konsekwencji, należy zgodzić się ze stroną skarżącą, iż informacji przekazanych M. D. przez M. W. nie można uznać za informacje, które mogłyby po przekazaniu ich do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych.

W konsekwencji powyższych uchybień Komisji, skład orzekający Sądu uznał, że organ nadzoru błędnie uznał, że złożenie przez skarżącego M. D., działającego w imieniu i na rzecz funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez M. TFI S.A., dyspozycji sprzedaży - za pośrednictwem Dl [...] Banku S.A. oraz Domu Maklerskiego M. - części posiadanego pakietu akcji spółki P. S.A., w trakcie lub bezpośrednio po rozmowie telefonicznej z M. W. w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...], stanowiło naruszenie przepisów polegające na wykorzystaniu informacji poufnej, w rozumieniu art. 156 ust. 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, wbrew zakazowi określonemu w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d cyt. ustawy.

Zdaniem Sądu, w świetle ustawowej definicji wykorzystania informacji poufnej z art. 156 ust. 4 ustawy o obrocie, o wykorzystaniu takim można mówić wyłącznie w przypadku działania (w szczególności zawierania transakcji), które następuje "w oparciu o posiadaną informację poufną", a zatem nie jest wystarczający sam fakt posiadania informacji poufnej, lecz dysponent takiej informacji musi dodatkowo oprzeć się na tej informacji przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnej, tj. wziąć, choćby częściowo, pod uwagę wiedzę płynącą z posiadania informacji poufnej, jako jeden z czynników wpływających na kierunek tej decyzji.

W ocenie Sądu, z wykorzystaniem informacji poufnej nie będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy posiadana informacja poufna w ogóle nie będzie uwzględniona przy dokonywaniu procesu inwestycyjnego przez jej dysponenta, a także, gdy proces inwestycyjny zostanie zainicjowany zanim doszło do wejścia w posiadanie informacji poufnej.

Zdaniem Sądu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z ciężaru udowodnienia, Komisja nie wykazała tego, poprzestając na powierzchownej analizie i dowolnej ocenie okoliczności faktycznych sprawy.

Nie sposób, zdaniem Sądu, uznać jednoznacznie w kontekście zebranego materiału dowodowego, że sam fakt, iż dyspozycja dotycząca zlecenia sprzedaży akcji spółki P. S.A. została złożona przez skarżącego podczas rozmowy z M. W. nie uprawnia do ustalenia, że strona skarżąca złożyła tę dyspozycję w oparciu o wypowiedź M. W. na temat przypuszczeń i sugestii co do możliwego uzyskania przez spółkę P. S.A. zysku netto za II kwartał 2008 r. niższego niż poziom z prognozy K. K..

Według Sądu, wyjaśnienia strony skarżącej, złożone w tym zakresie, wydają się wiarygodnie i racjonalnie wskazywać, że bezpośrednią przyczyną podjęcia przez skarżącego M. D.decyzji o sprzedaży akcji P. S.A. było znalezienie się kursu akcji P. na poziomie ustalonego wcześniej tzw. poziomu wsparcia, czyli poziomu 3,30 złotych, podczas rozmowy z M. W..

W konsekwencji powyższych uchybień, Sąd uznał, że Komisja Nadzoru Finansowego w żadnym razie nie miała podstaw do zastosowania sankcji administracyjnej na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie.

Przepis art. 130 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, stanowi, że Komisja może skreślić maklera lub doradcę z listy albo zawiesić jego uprawnienia do wykonywania zawodu na okres od 3 miesięcy do 2 lat na skutek naruszenia w związku z wykonywaniem zawodu przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania makler lub doradca jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu.

Zdaniem Sądu, skoro brak jest uzasadnienia do stwierdzenia naruszenia przez stronę skarżącą przepisu prawa w postaci art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, istotna obraza przepisu art. 130 ust. 1 pkt 1 tej ustawy polega na jego niewłaściwym zastosowaniu, jako podstawy wymierzenia sankcji skarżącemu.

Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem wobec wykazanego braku spełnienia przesłanek informacji poufnej, zawartych w definicji z art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, nie można było skarżącemu skutecznie przypisać czynu polegającego na bezprawnym wykorzystaniu tej informacji i w konsekwencji zastosować wobec niego sankcji w postaci skreślenia z listy doradców inwestycyjnych.

W konsekwencji, pomimo niepodzielenia dużej części zarzutów strony skarżącej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozpatrując legalność obu spornych decyzji KNF - uznał, że przy wydawaniu przedmiotowych rozstrzygnięć organ nadzoru dopuścił się istotnej obrazy powołanych wyżej przepisów prawa materialnego.

Jednocześnie, w ocenie Sądu, Komisja Nadzoru Finansowego, wydając obie decyzje administracyjne o nałożeniu kary pieniężnej, dopuściła się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a., z uwagi na niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonanie dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów strony skarżącej, a konsekwencji powyższych uchybień - zasadniczej obrazy zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa.

Według Sądu przyjęcie takiego sposobu interpretacji wspomnianych przepisów cyt. ustawy o obrocie, jaki proponuje Komisja, zmuszałoby jednak do uznania tych unormowań za sprzeczne z konstytucyjną zasadą określoności przepisów prawa zawartą w treści zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zgodnie z którą przepisy muszą być sformułowane w sposób poprawny, precyzyjny i jasny, zwłaszcza, gdy chodzi o ochronę praw i wolności oraz o sytuacje, gdy istnieje możliwość stosowania sankcji wobec obywatela (vide: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 czerwca 2002 r., sygn. akt P. 13/01; patrz także /w:/ Jerzy Oniszczuk, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego na początku XXI w., Zakamycze 2004, s. 237-257 i cyt. tam orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego).

W ocenie Sądu, organ nadzoru, kierując się słusznymi zasadami ochrony rynku publicznego obrotu instrumentami finansowymi, nie może podejmować jednak decyzji, które nie znajdują jednoznacznej podstawy w zebranym materiale dowodowym.

Zdaniem Sądu, brak jednoznacznego odniesienia się przez Komisję do podnoszonych przez stronę skarżącą okoliczności istotnych dla oceny legalności zastosowanej sankcji administracyjnej, nie dało stronie skarżącej możliwości właściwego ustosunkowania się do zarzutów (stanowiska) organu nadzoru. W konsekwencji uchybienie to nie pozwala sądowi administracyjnemu na pełne skontrolowanie legalności zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu, aby zaskarżone rozstrzygnięcie Komisji ocenić w sposób prawidłowy, trzeba dysponować stanowiskiem organu nadzoru zawierającym precyzyjne odniesienie do wszystkich istotnych elementów (przesłanek) dotyczących podstaw zastosowania spornej sankcji administracyjnej.

Należy zauważyć bowiem, iż sąd administracyjny nie czyni własnych ustaleń w sprawie, a jedynie ocenia zaskarżony akt administracyjny pod względem jego zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Taka kontrola jest jednak możliwa tylko w warunkach wyczerpujących istotę zagadnień ustaleń faktycznych i prawnych dokonanych przez organ rozstrzygający sprawę.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie doszedł do przekonania, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji Komisji, jak i poprzedzającej ją decyzji z dnia 1 września 2010 r. - nie spełnia wymogów stawianych przez normę zawartą w przepisie art. 107 § 3 k.p.a., albowiem uzasadnienie rozstrzygnięć KNF nie zawiera pełnych wyjaśnień okoliczności branych przez organ pod uwagę przy wydawaniu decyzji o skreśleniu skarżącego z listy doradców inwestycyjnych.

Wobec powyższego należy uznać, że Komisja Nadzoru Finansowego, niezależnie od uchybienia normom zawartym w przepisach art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 tego aktu normatywnego, dopuściła się w toku postępowania administracyjnego istotnego naruszenia zasady pogłębiana zaufania obywateli do organów państwa, wyrażonej w art. 8 k.p.a. Z zasady tej wynika przede wszystkim wymóg praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracji publicznej, co jest zasadniczą treścią zasady praworządności (art. 6 k.p.a.). Tylko postępowanie odpowiadające takim wymogom i decyzje wydane w wyniku tak ukształtowanego postępowania mogą wzbudzać zaufanie obywateli do organów administracji publicznej nawet wtedy, gdy decyzje administracyjne nie uwzględniają ich żądań. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 1984 r., sygn. akt III SA 729/84 (ONSA z 1984 r., nr 2, poz. 117), podkreślił, że w celu realizacji tej zasady konieczne jest przede wszystkim ścisłe przestrzeganie prawa, zwłaszcza w zakresie dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, konkretnego ustosunkowania się do żądań i twierdzeń stron oraz uwzględniania w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli. Ponadto, w ocenie Sądu, zasada wynikająca z przepisu art. 8 k.p.a. wymaga prowadzenia postępowania administracyjnego w taki sposób, aby w szczególności w uzasadnieniu decyzji przekonać stronę, że jej stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło inne rozstrzygnięcie, to przyczyną tego są istotne powody.

Mając na względzie powyższe, Sąd uchylił obie sporne decyzje Komisji Nadzoru Finansowego, działając w tym zakresie na podstawie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Powołując się na normę prawną wyrażoną w przepisie art. 152 p.p.s.a., Sąd orzekł, iż uchylone decyzje organu nadzoru nie będą podlegać wykonaniu do daty uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

Zasądzając od organu na rzecz skarżącego zwrot uiszczonego wpisu sądowego od skargi oraz poniesionych przez stronę kosztów zastępstwa procesowego, w tym kosztów opłaty skarbowej od udzielonego radcy prawnemu pełnomocnictwa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł na podstawie przepisów art. 200 i art. 205 § 2, § 3 p.p.s.a. w zw. z w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).