Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1486/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję tego samego organu
Powołane przepisy: article: Art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 6 i 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Sędziowie WSA Dorota Dąbek WSA Hanna Knysiak - Molczyk Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi Gminy T na decyzję Zarządu Województwa z dnia 26 września 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu, II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 3637,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] 2013 r., znak: [...] zobowiązał Gminę T do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w wysokości 42.218,62 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta.

Wydanie powyższej decyzji stało się konieczne wobec ustaleń poczynionych przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej jako: IZ RPO) w trakcie kontroli projektu realizowanego przez Beneficjenta p.n.: "Odnowa centrum T" (dalej jako: Projekt), w których IZ RPO ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Odnowa centrum T - etap II" Beneficjent naruszył art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, z późn. zm.), dalej jako: "ustawa PZP". Naruszenie to polegało na zastosowaniu we wzorze umowy zapisów, które uniemożliwiały wykonanie przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców. Za to naruszenie IZ RPO wymierzyła korektę w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 1 grudnia 2009 r. z Wykonawcą, tj. Konsorcjum Firm: Zakład Remontowo- Budowlany "A" C. K. oraz Przedsiębiorstwo B Sp. z o.o.

W dniu 26 kwietnia 2013 r., na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.; dalej jako: u.f.p.) Beneficjent został wezwany do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W związku z tym, iż w wyznaczonym terminie Beneficjent nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie doręczonego wezwania do zwrotu, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zarząd Województwa w dniu [...] 2013 r. wydał decyzję w przedmiocie zwrotu ww. środków europejskich.

Gmina T złożyła do Zarządu Województwa wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. We wniosku Beneficjent zakwestionował ustalenia decyzji, podnosząc m.in.:

1. Zamawiający potwierdza, że zapis dotyczący osobistego wykonania robót przez wykonawcę został zamieszczony zarówno w postępowaniu "Odnowa centrum T - Etap I" jak i w "Odnowa centrum T - Etap II". Podnosi jednak, że zgodnie z zapisem art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2011 r. Nr 230, poz. 1370, z późn. zm.; dalej jako: kodeks cywilny). Przytoczył również zapisy art. 6471 tegoż kodeksu, które regulują wzajemne stosunki pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami oraz ich obowiązki wobec inwestora. Beneficjent wskazuje na fakt, że umiejscowienie zapisu we wzorze umowy i brak zapisów o zakazie podwykonawstwa w treści SIWZ odczytać należy nie jako zakaz podwykonawstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako generalny brak zgody inwestora na zawieranie umów o roboty budowlane pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. W związku z tym żaden z zapisów SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zakazywał korzystania z podwykonawców, a ograniczał jedynie możliwość zawierania przez wykonawcę z podwykonawcami umów o roboty budowlane, których zawarcie powodowałoby solidarną odpowiedzialność inwestora - Gminy T;

2. Beneficjent wskazuje, że wskutek zawiadomienia jednego z wykonawców, którego oferta nie została wybrana, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadził postępowanie wyjaśniające w trybie przepisu art. 161 ust. 4 ustawy PZP, dotyczące postępowania pod nazwą "Odnowa centrum T -Etap II". Prezes UZP w piśmie z dnia 25 czerwca 2010 r., znak [...] stwierdził brak okoliczności wskazujących na istnienie naruszeń mogących mieć wpływ na wynik postępowania;

3. Beneficjent zwraca uwagę, że w przypadku obydwu postępowań dopuszczalne było wspólne występowanie podmiotów, i co więcej najkorzystniejszą ofertę złożyły właśnie konsorcja. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: KIO) z dnia 24 lipca 2009 roku, sygn. [...], w którym KIO orzekła, iż różnica pomiędzy realizacją przedmiotu zamówienia przez konsorcjum sprowadza się w zasadzie do odmiennego określenia stron umowy. W uzasadnieniu KIO podkreśliła: "ustawa prawo zamówień publicznych zrównuje sytuacje Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z samodzielnie występującymi podmiotami, stwarzając tym samym możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy indywidualnie nie byliby wstanie sprostać wymaganiom zamawiającego, co wpływa na zwiększenie konkurencyjności. Ocenianie doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówień wspólnie z innymi podmiotami, powinno odbywać się na tych samych zasadach. W przeciwnym wypadku mniejsi przedsiębiorcy, tworzący konsorcja nie mogliby często ubiegać się skutecznie o uzyskanie dużych zamówień, gdyż bez doświadczenia zdobytego indywidualnie, nie potwierdziliby spełniania warunku udziału w postępowaniu". Tym samym zdaniem Beneficjenta, zapis umowy o osobistym wykonaniu wszystkich robót przez wykonawcę nie może stanowić zapisu ograniczającego konkurencję, gdyż podmiot, który nie mógł samodzielnie wykonać całości zamówienia mógł w ramach konsorcjum z innym podmiotem wziąć udział w realizacji zamówienia;

4. Odwołujący się przywołuje fakt niezgodności polskiej ustawy PZP z prawem europejskim. Przepis art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) przewiduje prawo żądania od wykonawcy określenia części zamówienia, które powierzone zostanie podwykonawcom oraz żądania listy proponowanych podwykonawców, tak by zamawiający posiadał pełną informację o podmiotach, które będą wykonywały zamówienie. Tymczasem w myśl przepisu art. 36 ust. 4 ustawy PZP zamawiający może jedynie zażądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, którą powierzy do wykonania podwykonawcom. Zgodnie z orzecznictwem KIO, Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy podania danych podwykonawców ani żądać listy proponowanych podwykonawców. Problematyki podwykonawstwa na gruncie przepisów powołanej Dyrektywy dotyczyło orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej "TSUE") z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens AG Osterrich, ARGE Telekom & Partner Hauptverband der ósterreichischen Sozialversicherungstrager ECR 2004, s. 1-02549. TSUE we wspomnianym orzeczeniu potwierdził, że przepisy dyrektyw dotyczące zamówień publicznych, przyjęte w celu eliminacji przeszkód w zakresie swobody świadczenia usług w ramach zamówień publicznych, zezwalają oferentom na zlecanie podwykonawcom części usług. Jednocześnie jednak TSUE zgodził się ze stanowiskiem Komisji Wspólnot Europejskich, iż przepisy prawa unijnego nie wyłączają możliwości ograniczenia lub nawet zakazu podwykonawstwa w zakresie realizacji istotnych części zamówienia, dokładnie w przypadku, gdy zamawiający nie był w stanie zweryfikować potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawcy podczas etapu kwalifikacji oferentów i wyboru oferty. Ponieważ przepisy polskiej ustawy PZP nie dają zamawiającemu instrumentów do zweryfikowania potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawcy, to powierzanie wykonania zamówienia wyłącznie podmiotom legitymującym się należytym doświadczeniem i potencjałem, który można zweryfikować na etapie rozpatrywania ofert należy uznać za zgodny z zasadą celowego i racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi;

5. Gmina T kwestionuje decyzję także ze względu na treść Informacji Pokontrolnej z dnia 26 lutego 2010 roku, sporządzonej w wyniku kontroli prowadzonej przez Urząd Marszałkowski Województwa - Departament Funduszy Europejskich pod sygnaturą [...]. W podsumowaniu Informacji kontrolujący stwierdzili, iż oferta wybrana w postępowaniu "Odnowa Centrum T - Etap II" winna zostać odrzucona, gdyż oferta uwzględnia podwykonawstwo. Jednak zdaniem Gminy T działanie zgodne ze stanowiskiem kontrolujących i odrzucenie wygrywającej oferty konsorcjum byłoby naruszeniem przepisów ustawy PZP i naruszałoby zasadę równości wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji a co więcej - spowodowałoby szkodę w budżecie unijnym. Tymczasem działanie Zamawiającego nie dopuściło do powstania szkody, gdyż w postępowaniu wybrano ofertę najtańszą, a jedynym kryterium oceny ofert była cena.

6. Wskazuje także Gmina T, że interpretacja Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późn. zm.), w myśl której dla zastosowania korekty wystarczy sam fakt naruszenia przepisów - bez konieczności badania, czy naruszenie to spowodowałoby szkodę jest niedopuszczalna, gdyż prowadziłoby do niewspółmiernej dolegliwości w proporcji do wagi uchybienia i wypaczałoby sens pomocy unijnej. Beneficjent powołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 13 listopada 2012r. o sygn. akt [...] wydany w sprawie z powództwa miasta K. przeciwko Skarbowi Państwa - Ministrowi Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, w którym wskazano, że dla wymierzenia korekty winno się brać pod uwagę zarówno rodzaj nieprawidłowości, jak i następstwa finansowe. Nie do przyjęcia jest więc stanowisko, że każde uchybienie przepisów rodzi obowiązek zwrotu określonej części finansowania. Tymczasem w decyzji z dnia [...] 2013 r. nałożono korektę finansową w maksymalnej przewidzianej wysokości, bez wskazania jakichkolwiek rzeczywistych naruszeń, bazując wyłącznie na domniemaniu naruszenia.

Zarząd Województwa decyzją z dnia 26 września 2013 r., znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] 2013 r.

W uzasadnieniu podano, że IZ RPO nie zgadza się z zaprezentowanym przez Beneficjenta stanowiskiem, zgodnie z którym art. 139 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że "do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej". W przywołanym powyżej przepisie wyraźne jest odniesienie do "umowy" i nie można rozszerzać tego unormowania na inne, niewymienione w tym przepisie czynności, wykonywane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa jest dwustronną czynnością prawna, która ma na celu powstanie, uchylenie lub zmianę uprawnień i obowiązków podmiotów składających zgodne oświadczenia woli. W przypadku umowy o roboty budowlane strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. W przedmiotowej sprawie naruszenie przepisów ustawy PZP zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nietrafne jest odwoływanie się do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Wywód przedstawiony przez Beneficjenta można odnieść do postanowień umowy, ale nie znajduje on uzasadnienia w przypadku innych czynności dokonywanych w toku postępowania przetargowego. Argumenty przedstawione przez Beneficjenta należy zatem uznać za nietrafne. Podkreślono, iż przepisy ustawy PZP w sposób obszerny i precyzyjny regulują w Dziale II przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza, iż bezpodstawne jest stosowanie w ich miejsce regulacji z kodeksu cywilnego.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie drugim wskazano, że IZ RPO zwróciła się do Beneficjenta z prośbą o przesłanie dokumentacji związanej z postępowaniem wyjaśniającym prowadzonym na podstawie art. 161 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: Prezes UZP). Odwołujący w dniu 14 sierpnia 2013 r. przedłożył wyżej wymienioną dokumentację. W przesłanej dokumentacji znajdowało się pismo od Prezesa UZP, w którym to zawarto następujące sformułowanie: "Zwracam się z uprzejmą prośbą o wyjaśnienie, co leżało u podstaw uznania przez Zamawiającego podwykonawcy Przedsiębiorstwa B Sp. z o.o. w M za konsorcjanta?". W odpowiedzi na to pytanie Beneficjent odpowiedział w następujący sposób: "W formularzu ofertowym wykorzystanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania "Odnowa centrum T - Etap II" Gmina T jako zamawiający zawarła zapis: "Przedkładamy zgłoszenie w niniejszym przetargu we własnym imieniu/ jako partner w konsorcjum pod przewodnictwem../ naszym przewodnictwem". W wykropkowanym miejscu w opisanym oświadczeniu Wykonawca, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejszą wpisał treść: A z udziałem podwykonawstwa B. Stąd właśnie u Zamawiającego powstała uzasadniona wątpliwość: czy zapis ten oznaczał, iż ofertę składa konsorcjum-gdyż wpisu dokonano w miejscu przeznaczonym dla opisania udziału w konsorcjum, czy też oznaczał, że działający samodzielnie wykonawca chce skorzystać z niedozwolonego udziału podwykonawcy. Celem wyjaśnienia opisanych wątpliwości Zamawiający, działając na mocy przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał pismem z dnia 26.10.2009 roku A i B. Na wypadek gdyby Wykonawca wyjaśnił, że oferta złożona została w imieniu konsorcjum, Zamawiający w przedmiotowym piśmie zawarł również żądanie złożenia wszystkich brakujących dokumentów dotyczących B. Po wezwaniu do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty i ewentualnego uzupełnienia dokumentów zamawiający w zakreślonym terminie otrzymał od wykonawcy oświadczenie, iż oferta jest ofertą wspólną złożoną przez "A" K. C. i B w M. Jednocześnie z wyjaśnieniem wykonawca przedstawił komplet brakujących dokumentów."

Z przytoczonej powyżej treści pisma z wyjaśnieniami, jasno wynika, że w przedmiotowym postępowaniu istniał zakaz podwykonawstwa, a świadczy o tym sformułowanie: "niedozwolonego udziału podwykonawcy". Bez wątpienia, na podstawie powyższego zapisu, formularz ofertowy złożony przez Zakład Remontowo- Budowlany "A" przy udziale podwykonawcy, Przedsiębiorstwo B w M, zostałby odrzucony. Obie te firmy aby spełniać wymagania postawione przez Zamawiającego, musiały dokonać przekształcenia formy swojej współpracy w konsorcjum. Dopiero tak skonstruowana oferta, gdzie niedozwolone przez Beneficjenta podwykonawstwo zostało zastąpione przez konsorcjum, doprowadziło do spełnienia wymagań Zamawiającego i w konsekwencji wybranie jej jako najkorzystniejszej.

Organ podniósł, że trudno zgodzić się ze stanowiskiem Beneficjenta, iż w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały okoliczności wskazujące na wystąpienie naruszeń mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Według Zamawiającego potwierdzeniem jego stanowiska jest znajdujące się w dokumentacji przetargowej pismo Prezesa UZP ([...]). Z treści tego pisma wynika, iż postępowanie wyjaśniające prowadzone było w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Zakładu Remontowo- Budowlanego "A" w W, ze względu na zmianę oferty poprzez uznanie, że wykonawcą jest konsorcjum firm: Zakład Remontowo- Budowlany "A" oraz Przedsiębiorstwo B w M. Tym samym postępowanie to nie było weryfikowane w całości, a kontrola odnosiła się tylko do zarzutu wniesionego przez Wykonawcę. Wyłącznie w tym zakresie Beneficjent uzyskał potwierdzenie, iż nie wykazano okoliczności wskazujących na wystąpienie naruszeń mogących mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Zatem nieuzasadnione jest twierdzenie Beneficjenta, iż w wyniku przeprowadzonej przez Prezesa UZP kontroli uzyskał potwierdzenie prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które nie naruszyło zasad uczciwej konkurencji. Dodatkowo należy zauważyć, iż argumenty podniesione przez Beneficjenta w rzeczywistości przemawiają na jego niekorzyść, bowiem tylko ustalenie formy współpracy pomiędzy obydwoma przedsiębiorcami jako konsorcjum, było przyczyną braku odrzucenia tejże oferty przez Zamawiającego.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu wskazano, że IZ RPO na podstawie dokumentacji przetargowej stwierdza, iż w tym postępowaniu wybrana została oferta złożona przez konsorcjum firm: A i B. Dokonując analizy przytoczonego przez Beneficjenta wyroku KIO, należy zwrócić uwagę na fakt, iż wyrok ten dotyczy zupełnie innego stanu faktycznego niż ten, z którym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Zacytowana sentencja wyroku w zakresie podwykonawców odnosi się do etapu realizacji przedmiotu zamówienia, a nie etapu prowadzenia postępowania przetargowego i zawartego w nim warunku udziału. Sporną kwestią sprawy będącej przedmiotem wspomnianego wyroku było zbadanie czy doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia z pomocą podwykonawców, można uznać całościowo za zdobyte przez głównego wykonawcę. W orzeczeniu tym zapisano: "W niniejszej sprawie zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu przez wskazanie wartości inwestycji, jako całości, wykonanej na obiekcie kubaturowym. W ocenie składu orzekającego nie budzi wątpliwości, iż realizacja tak dużych inwestycji często wiąże się z koniecznością udziału w realizacji części prac, podwykonawców. W takiej sytuacji wykonawca nie wykonuje w całości prac, co jednak w opinii UZP nie stoi na przeszkodzie wykazania się zdobytym przy realizacji obiektu doświadczeniem. Różnica pomiędzy realizacją przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, a realizacją zamówienia przez konsorcjum sprowadzą się zasadzie do odmiennego określenia stron umowy. W obu przypadkach wykonawca odpowiada solidarnie za prace wykonane, czy to przez podwykonawców czy tez konsorcjantów. Wprowadzanie sztucznych przeszkód dla wykonawców, którzy wykonali zamówienie wspólnie z innymi podmiotami nie znajduje uzasadnienia prawnego". W uzasadnieniu KIO podkreśliła: "ustawa Prawo zamówień publicznych zrównuje sytuacje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z samodzielnie występującymi podmiotami, stwarzając tym samym możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy indywidualnie nie byliby w stanie sprostać wymaganiom zamawiającego, co wpływa na zwiększenie konkurencyjności. Ocenianie doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówień wspólnie z innymi podmiotami, powinno odbywać się na tych samych zasadach. W przeciwnym wypadku mniejsi przedsiębiorcy, tworzący konsorcja nie mogliby często ubiegać się skutecznie o uzyskanie dużych zamówień, gdyż bez doświadczenia zdobytego indywidualnie, nie potwierdziliby spełniania warunku udziału w postępowaniu". Z literalnego brzmienia powyższego orzeczenia, nie można wywieść argumentów, które potwierdzałyby prawidłowość postępowania Beneficjenta.

Organ podniósł, że przytoczony przez Beneficjenta wyrok TSUE w głównej mierze dotyczył kwestii zgodności austriackich przepisów z ustawodawstwem wspólnotowym w zakresie prawa zamówień publicznych. Zamówienie będące przedmiotem rozpatrywanej przez TSUE sprawy obejmowało dostawę i dystrybucję systemów elektronicznych opartych na kartach chipowych, a także utrzymanie terminali oraz dystrybucję tych kart na terenie Austrii. Jedno z postanowień dokumentacji przetargowej przewidywało, że wykonawca zamówienia może podzlecić podwykonawcom maksymalnie 30% wartości głównego kontraktu, określone części zamówienia nie mogły być w ogóle przedmiotem podwykonawstwa. W odpowiedzi na ogłoszenie swoje oferty złożyły cztery konsorcja, spośród których trzy zaproponowały, jako dostawcę kart tę samą firmę C. Czwarte konsorcjum zgłosiło zupełnie innego dostawcę, co skutkowało wybraniem jego oferty, jako najkorzystniejszej. Pozostałe oferty zostały odrzucone ze względu na udział w konsorcjach tego samego wykonawcy. W opinii zamawiającego sytuacja taka mogła prowadzić do wypaczenia konkurencji w postępowaniu poprzez przepływ informacji oraz negocjacje dotyczące zawartości poszczególnych ofert. Sąd Krajowy - Federalny Urząd ds. Zamówień Publicznych, otrzymawszy po raz kolejny odwołania konsorcjów, zdecydował się wystąpić do TSUE z pytaniami o interpretację. Jedno z nich dotyczyło zgodności z dyrektywami zakazu podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. TSUE w przytoczonym wyroku jednoznacznie potwierdził dopuszczalność powierzania podwykonawcom prac związanych z realizacją zamówienia, jednakże z zastrzeżeniem, iż zasada ta może zostać ograniczona lub nawet wyłączona przez zamawiającego w zakresie realizacji istotnych części zamówienia. Dotyczy to sytuacji, gdy zamawiający nie jest w stanie zweryfikować potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawcy podczas etapu kwalifikacji oferentów i wyboru oferty. Zastrzeżenie obowiązku osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę dotyczy więc sytuacji związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia oraz cechami, które spełniać powinien wykonawca w celu prawidłowego wykonania zamówienia. Zgodnie z tym wyrokiem istnieje możliwość ograniczenia podwykonawstwa, ale tylko w zakresie realizacji istotnych części zamówienia, natomiast nie w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Z wyroku tego nie wynika natomiast możliwość realizacji całości zamówienia przez podwykonawców, tak jak przewiduje to polskie prawo i orzecznictwo KIO. Zastrzeżenie obowiązku osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę dotyczy więc sytuacji związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia oraz cechami, które spełniać powinien wykonawca w celu prawidłowego wykonania zamówienia.

Dodatkowo wyjaśniono, że zgodnie z informacjami przekazanymi do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego przez Departament Unii Europejskiej i Współpracy Międzynarodowej Urzędu Zamówień Publicznych w piśmie z dnia 7 października 2011 r. pełna zgodność ustawy PZP z dyrektywami unijnymi została osiągnięta w dniu 24 października 2008 r. w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r o zmianie ustawy PZP (Dz.U. Nr 171, poz. 1058).

IZ RPO zwróciła uwagę, iż decyzja zamawiającego o ograniczeniu możliwości realizacji przedmiotu zamówienia lub jego części przez podwykonawców, powinna być poprzedzona wnikliwą analizą charakteru przedmiotu zamówienia publicznego w celu ustalenia, czy jego specyfika uzasadnia takie rozwiązanie. Zamawiający powinien mieć jednocześnie na uwadze ciążący na nim obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tzn. powinien rozważyć, czy ograniczenie podwykonawstwa nie wpłynie w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji. W przedstawionym stanie faktycznym nie mieliśmy do czynienia z zakresem prac, który uzasadniałby konieczność ograniczenia podwykonawstwa. Przedmiotu zamówienia nie cechowała jakakolwiek specyfika, którą można by uznać za wystarczającą do uzasadnienia żądania wykonania zamówienia osobiście przez wykonawcę.

Podwykonawstwo w stosunkach gospodarczych uważa się za pozytywny czynnik rynkowy, wzmacniający konkurencję, ponieważ sprzyja specjalizacji, umożliwia szerszą współpracę i rozwój postępu technicznego, obniża koszty transakcji, aktywizuje drobnych przedsiębiorców. Z tego wynika, że zamawiający nie powinien ograniczać swobody działania wykonawcy i jego możliwości posłużenia się podwykonawcą, bowiem w ten sposób dyskryminuje mniejszych przedsiębiorców i negatywnie wpływa na ich sytuację ekonomiczną. Większość zamówień publicznych jest realizowana przy udziale podwykonawców, co w zdecydowany sposób obniża koszt inwestycji, dając realne oszczędności. W przedstawionej sytuacji nie można wykluczyć, że więcej przedsiębiorców mogłoby przystąpić do udziału w postępowaniu, wiedząc iż będą mogli wykonać przedmiot zamówienia przy udziale podwykonawców. Działanie Zamawiającego polegające na wyborze najtańszej oferty potwierdza jedynie prawidłowość wyboru zgodnie z postawionym kryterium ceny. W żadnym jednak zakresie nie poświadcza prawidłowego przeprowadzenia postępowania bez szkody dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej.

IZ RPO zauważyła, iż ograniczenie podwykonawstwa przez Beneficjenta w przedmiotowym zamówieniu mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Należy zatem uznać, iż występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Należy mieć na uwadze, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dn. 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12). IZ RPO w zaskarżonej decyzji wykazała naruszenie prawa, które mogło prowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Organ podniósł, że fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom nie może być podstawą wymierzenia korekty finansowej. Jednakże należy wziąć pod uwagę, że uchybienie występujące w przedmiotowej sprawie narusza fundamentalne zasady zamówień publicznych, do których trzeba zaliczyć właśnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można zatem przyjąć, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jakimkolwiek uchybieniem, lecz z naruszeniem prowadzącym w rezultacie do utrudnienia uczciwej konkurencji. Wykrycie takiego naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość, prowadzi do powstania obowiązków, ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej. Naruszenia występującego w przedmiotowej sprawie nie można uznać za mający charakter wyłącznie formalny i nie wywołujący żadnych skutków finansowych, z przyczyn wskazanych powyżej.

Skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa z dnia 26 września 2013 r., znak: [...] złożyła do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie Gmina T.

Zaskarżonej decyzji Gmina T zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania - art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zapewnienia stronie postępowania możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań,

2. naruszenie przepisów postępowania - art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie strony do władzy publicznej;

3. naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. poprzez dowolne przyjęcie, że naruszone zostały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób uprawniający do nałożenia korekty finansowej,

4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy Prawo finansów publicznych poprzez zobowiązanie do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu.

Skarżąca gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i decyzji ją poprzedzającej, jak i o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że Zarząd Województwa przed wydaniem decyzji z dnia [...] 2013 r. nie poinformował Gminy T o zebraniu materiału dowodowego i możliwości wypowiedzenia się co do tego materiału. Wprawdzie Zarząd Województwa doręczył Gminie T zawiadomienie o zebraniu materiału dowodowego i możliwości wypowiedzenia się w sprawie, ale uczynił to łącznie z doręczeniem decyzji rozstrzygającej z dnia [...] 2013 r. Tym samym Zarząd Województwa naruszył przepis art. 10 § 1 k.p.a. nakazujący zapewnienie czynnego udziału strony w każdym stadium postępowania i nakazujący umożliwienie stronie wypowiedzenie się o zebranym materiale dowodowym.

Dalej podniesiono, że prowadzenie przez Zarząd Województwa postępowania dotyczącego zadania "Odnowa Centrum T" urąga zasadzie prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej. IZ RPO dwukrotnie przeprowadziła kontrole postępowania (kontrolę doraźną z zakresu prawa zamówień publicznych oraz kontrolę końcową). Kontrole te nie wykazały żadnych uchybień. Tymczasem po zapoznaniu się z wynikami kontroli IA zmieniło się stanowisko IZ RPO, która uznała, że uchybienia jednak nastąpiły.

Diametralna zmiana stanowiska organu przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym stoi w sprzeczności z nakazem prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów władzy publicznej. Zmiana stanowiska IZ RPO jest tym bardziej rażąca, że w treści Informacji pokontrolnej z dnia 26.02.2010 r., sporządzonej w wyniku kontroli prowadzonej przez Urząd Marszałkowski Województwa - Departament Funduszy Europejskich pod sygnaturą [...] kontrolujący stwierdzili, iż wybrana w postępowaniu "Odnowa Centrum T - etap II" oferta konsorcjum winna zostać odrzucona, gdyż oferta uwzględnia podwykonawstwo. Jednak zdaniem Gminy T działanie zgodne ze stanowiskiem kontrolujących i odrzucenie wygrywającej oferty konsorcjum byłoby naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i naruszałoby zasadę równości wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji a co więcej - spowodowałoby szkodę w budżecie unijnym. Tymczasem działanie Zamawiającego nie dopuściło do powstania szkody, gdyż w postępowaniu wybrano ofertę najtańszą a jedynym kryterium oceny ofert była cena. Obecnie zaś IZ RPO zarzuca skarżącej naruszenie zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie dopuszczała Gmina T podwykonawstwa.

Skarżąca gmina zarzuciła także, że Zarząd Województwa naruszył przepisy art. 7 oraz art. 77 k.p.a. gdyż zaniechał wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie i zaniechał podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina T wywiodła, że zapis projektu umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania "Odnowa Centrum T", dotyczący osobistego wykonania robót przez wykonawcę został zamieszczony we wzorze umowy zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie I etapu Odnowy Centrum T, jak i w postępowaniu na wykonanie II etapu. Zgodnie z zapisem art. 139 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny (o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej). Z kolei art. 6471 §1 Kodeksu cywilnego przewiduje, że w umowie o roboty budowlane ustala się zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub z pomocą podwykonawców. Zapis § 2 powołanego przepisu art. 6471 K.c. stanowi, że do zawarcia umowy z podwykonawcą konieczna jest zgoda inwestora, a w myśl § 5 cytowanego przepisu inwestor ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. We wzorze umowy o roboty budowlane, stanowiącym część SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Odnowę Centrum T (zarówno w Etapie I jak i w Etapie II) znalazł się zapis, że wykonawca wszystkie roboty wykona osobiście. Wskazała jednak Gmina T na fakt, że umiejscowienie zapisu we wzorze umowy i brak zapisów o zakazie podwykonawstwa w treści SIWZ odczytywać należy nie jako zakaz podwykonawstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako generalny brak zgody inwestora na zawieranie umów o roboty budowlane pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą w rozumieniu przepisu art. 6471 § 2 K.c. Powyższy zapis nie stał jednak na przeszkodzie, by ewentualny wykonawca zawarł z podwykonawcami inny rodzaj umowy - np. umowę zlecenia lub umowę o udostępnienie zasobów - gdyż umowy takie nie są objęte normą przepisu art. 6471 §2 i §5 K.c. Zarząd Województwa w kilku zdaniach uzasadnienia swej decyzji uznał arbitralnie, że wywody Gminy T nie zasługują na uwzględnienie.

Dalsza treść zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa sprowadza się jedynie do polemiki z wnioskami jakie wyciągnęła Skarżąca z orzecznictwa, przytoczonego w swym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, bez merytorycznego odniesienia się do stanu faktycznego i prawnego stanowiącego podstawę wydania decyzji. Trudno więc mówić w przypadku zaskarżonej decyzji o przekonaniu strony o zasadności rozstrzygnięcia. Podniesiono także okoliczność, że Skarżąca powołała się na fakt, że interpretacja Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Funduszu Europejskiego oraz Funduszu Spójności, w myśl której dla zastosowania korekty wystarczy sam fakt naruszenia przepisów - bez konieczności badania czy naruszenie to spowodowało szkodę, jest niedopuszczalna, gdyż prowadziłby do niewspółmiernej dolegliwości w proporcji do wagi uchybienia i wypaczałoby sens pomocy unijnej. W uzasadnieniu swego stanowiska wskazała Skarżąca, iż wniosek taki wypływa z wyroku wydanego w sprawie sygn. [...] Sąd Apelacyjny w Poznaniu w sprawie z powództwa Miasta K. przeciwko Skarbowi Państwa - Ministrowi Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej. Tymczasem w decyzji z dnia 11 lipca 2013 r i decyzji z dnia 26 września 2013 r. utrzymującej w mocy tą decyzję nie wykazano zaistnienia szkody dla budżetu ani jej możliwości jej zaistnienia. Gmina Trzyciąż wskazała, że w wyniku postępowania w sprawie zamówienia publicznego wybrała najtańszą ofertę. Żaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania ani nie odrzucono żadnej oferty. W toku postępowania nie wpłynęły ani zapytania mogące skutkować zmianą SIWZ ani protesty co do przyjętych zasad realizacji robót.

Gmina T podniosła także, w ślad za przytoczonym wyrokiem Sądu Apelacyjnego, że dla wymierzenia korekty winno się brać pod uwagę zarówno rodzaj nieprawidłowości, jak i następstwa finansowe. Nie do przyjęcia jest więc stanowisko, że każde potencjalne uchybienie przepisów rodzi obowiązek zwrotu określonej części finansowania - tymczasem w decyzji z dnia [...] 2013 r. nałożono korektę finansową w maksymalnej przewidzianej wysokości - bez wskazania jakichkolwiek rzeczywistych naruszeń, bazując wyłącznie na domniemaniu naruszenia. Tymczasem Zarząd Województwa w decyzji z dnia 26 września 2013r. w żaden sposób nie ustosunkował się do tych wywodów, zbywając je milczeniem.

Gmina T zarzuca również, że utrwalone orzecznictwo sądów administracyjnych przyjmuje, że decyzja o zwrocie kwot wymierzonej korekty finansowej winna być poprzedzona ustaleniem kwoty korekty finansowej w formie decyzji administracyjnej (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. II GSK 1777/12 i II GSK 1776/12 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 25 września 2013 r, sygn. III SA/Kr 3/13; z dnia 25 września 2013 r, sygn. III SA/Kr 1032/12 oraz z dnia 4 września 2013 r, sygn. III SA/Kr 1380/12). W uzasadnieniach wyroku składy orzekające wskazały, iż przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie korekty finansowej zgodnie z przepisem art. 98 ust 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę korekty finansowej stanowić winny stwierdzone nieprawidłowości a wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust 1 ustawy o finansach publicznych jest rozstrzygnięcie o zwrocie środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystanych z naruszeniem procedur. W ramach obu postępowań Instytucja Zarządzająca działa w innym reżimie prawnym. Wysokość kwoty do zwrotu winna więc wynikać z uprzedniej, odrębnej decyzji administracyjnej, zaskarżalnej w administracyjnym toku instancji, a nie z informacji przekazanych przez IŻ RPO bez zachowania formy decyzji.

Gmina T podniosła, że skoro w niniejszym postępowaniu kwota korekty finansowej nie została ustalona w drodze decyzji administracyjnej zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Zarządu Województwa winny zostać uchylone w całości jako wydane przedwcześnie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, wskazano, że są one całkowicie niezasadne. Już w wezwaniu do zwrotu środków - pismo znak: [...] z dn. 26 kwietnia 2013 r. skarżący został prawidłowo pouczony, iż przysługuje mu prawo czynnego udziału w każdym stadium postępowania, może się zapoznawać z aktami oraz zgłaszać zastrzeżenia co do zebranych dowodów i materiałów. W świetle powyższego, wbrew twierdzeniom zawartym w złożonej skardze, Skarżący miało możliwości, w każdym momencie, wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych i zgłoszonych żądań, czego jednakże nie czynił. Organ zatem umożliwił skarżącemu wypowiedzenie się co do zebranych materiałów dowodowych i zgłoszonych żądań, a zatem zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. uznano za chybiony.

Również niezasadny jest, w ocenie organu, zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie strony do władzy publicznej, a polegający na tym, iż pomimo dwukrotnego prowadzenia kontroli projektu przez IZ RPO dopiero audyt Instytucji Audytowej wykrył nieprawidłowość skutkującą nałożeniem korekty. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż Beneficjent w dniu 24 lutego 2009 r. zawarł z IZ RPO umowę o dofinansowanie projekt nr [...], godząc się na jej postanowienia. Stosowanie zaś do § 13 ust. 1 tejże umowy Beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli i audytowi nie tylko IZ RPO, ale także innych uprawnionych instytucji, w tym Instytucji Audytowej. Nie budzi zatem wątpliwości, iż ta instytucja była uprawniona do przeprowadzenia audytu projektu i poczynienia własnych ustaleń, w tym co do zakresu naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, a co więcej zakwestionowane w ten sposób wydatki nie mogą zostać uznane za prawidłowe i tym samym certyfikowane. Wobec powyższego nie można uznać, iż organ w tej sprawie postępował w sposób naruszający zaufanie strony do władzy publicznej, albowiem strona wiedziała, iż jej projekt będzie poddawany kontroli i audytowi różnych instytucji i powinna zdawać sobie sprawę, że wyniki tych kontroli mogą być różne.

Skarżący zarzucił ponadto naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 oraz art. 77 k.p.a. poprzez dowolne przyjęcie, że naruszone zostały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób uprawniający nałożenie korekty finansowej. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, albowiem organowi przy wydawaniu niniejszej decyzji nie można przypisać dowolności. Organ wydał zaskarżone decyzje w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym ustalenia audytu Instytucji Audytowej, na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Nie można tym samym twierdzić, iż uczynił to dowolnie. Nadto podkreślenia wymaga, iż skarżący we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ wyraźnie wskazał, iż przedmiotowe zamówienie ma być wykonane osobiście przez wykonawcę. Oczywiście, należy zgodzić się z argumentacją skarżącego, iż zgodnie z art. 139 ust. 1 p.z.p. do umów w sprawa zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jednakże Skarżący zapomina, iż ww. przepisy znajdują zastosowanie tylko, jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. W odniesieniu zaś do podwykonawstwa przepis art. 36 ust. 5 p.z.p. właśnie stanowi inaczej, albowiem wskazuje wyraźnie, iż w przypadku zamówień publicznych dopuszczalność podwykonawstwa jest zasadą, która doznaje ograniczeń jedynie w szczególnych przypadkach. Wbrew twierdzeniom Skarżącego, również te okoliczności zostały przez organ wnikliwie rozważone, zarówno w decyzji o zwrocie środków (str. 5-6 decyzji), jak i w decyzji wydanej na skutek złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (str. 5-7 decyzji). Tym samym nie można zasadnie twierdzić, iż organ zaniechał wyczerpującego zebrania i rozważenia materiału dowodowego w sprawie.

Odniesiono się także do powołanych w uzasadnieniu wniesionej skargi (a nie w jej podstawie) zarzutów naruszenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez nałożenie korekty finansowej z zastosowaniem najwyższego możliwego wskaźnika, tj. 5% bez rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez budżet unijny. Wbrew twierdzeniom Skarżącego w obu zaskarżonych decyzjach organ analizował zarówno charakter stwierdzonych nieprawidłowości, jak i ich następstwa finansowe. Powołane przepisy rozporządzenia ogólnego nie uzależniają możliwości nałożenia korekty finansowej jedynie od faktycznego wystąpienia szkody, albowiem korekta nakłada jest już wówczas, kiedy zaistniała potencjalna możliwość wystąpienia szkody w budżecie unijnym. Powyższe zostało przez organ wnikliwie rozważone, czego wyrazem jest uzasadnienie zaskarżonej decyzji (str. 8-9).

Odnosząc się do ostatniego z powołanych w skardze zarzutów tj. zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego - art. 207 ust. 1 pkt. 2, ust. 8 i ust. 9 (u.f.p.) poprzez wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu wskazano, że również powołany zarzut jest niezasadny. W pierwszej kolejności podniesiono, iż, wbrew twierdzeniom zawartym w złożonej skardze, brak jest utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych wskazującego jakoby decyzja o zwrocie środków powinna być poprzedzona decyzją o nałożeniu korekty finansowej (odmiennie od wskazanych w skardze wyroków np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie w sprawie o sygn. akt I SA/Ol 150/13: "(...) ani z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ani z ustawy o finansach publicznych nie wynika, w jakiej formie wydana ma być korekta. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 37 wyłączyła zastosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tej ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Przewidziane tą ustawą rozstrzygnięcia zapadają w formie pism i informacji kierowanych do beneficjenta, co niewątpliwie wynika z konieczności sprawnego i operatywnego zarządzania środkami unijnymi. Również umowa zawarta między IZ a beneficjentem nie określiła formy, w jakiej ma nastąpić korekta. Mając na względzie funkcję korekty, jako wezwania do dobrowolnego uiszczenia wyliczonego pomniejszenia przyznanych środków, poprzedzającego władcze określenie w decyzji kwoty do zwrotu, w ocenie Sądu, przyjęty przez IZ tryb był prawidłowy. Należy także podkreślić, iż w przepisach powszechnie obowiązującego prawa brak jest podstaw do wydawania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty, albowiem nie wynika to ani z brzmienia powołanego art. 207 ust. 9 u.f.p., ani z postanowień innych przepisów tej ustawy, w szczególności zaś art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6 u.f.p. Przywołane przepisy odnoszą się bowiem wyłącznie do "należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich" (art. 60 pkt 6 u.f.p.), nie zaś do ustalanych, a następnie nakładanych na Beneficjentów korekt finansowych. Przywołanego przepisu nie można interpretować rozszerzające Korekta finansowa nie jest pojęciem tożsamym z należnościami z tytułu zwrotu płatności, na co zwracał wyraźnie uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w swoich orzeczeniach. Podstawy do wydawania decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej nie można upatrywać w przepisach ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (u.z.p.p.r.). W pierwszej kolejności należy wskazać, że w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju brak jest przepisu określającego formę prawna ustalenia i nałożenia korekty finansowej, w szczególności zaś z ww. ustawy nie wynika, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej powinno przybrać formę decyzji administracyjnej wydanej po przeprowadzeniu odrębnego postępowania administracyjnego. Nie można zatem domniemywać że nałożenie korekty finansowej powinno nastąpić w drodze decyzji administracyjnej wydawanej przez instytucję zarządzającą. Przepis art. 26 ust. 1 pkt. 15 a ww. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi wyłącznie normę o charakterze zadaniowym, wskazującą na jedno z zadań instytucji zarządzającej programem operacyjnym, nie przesądza jednakże o formie, w jakiej to zadanie ma być zrealizowane.

Organ wskazał również, że nałożenie korekty finansowej w formie odmiennej od odrębnej decyzji administracyjnej nie pozbawia Beneficjentów prawa do sądu. Należy bowiem podkreślić, że każda z ustalonych i nałożonych na Beneficjenta korekt finansowych podlega kontroli sądowoadministracyjnej w ramach postępowania w sprawie skargi na decyzję o zwrocie dofinansowania, chyba że Beneficjent zgadza się z jej nałożeniem i dobrowolnie zwraca środki (wówczas nie dochodzi w ogóle do wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

W ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju (t.j.: Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) - oraz wydanych na jej podstawie regulacjach – zamieszczone zostały przepisy dotyczące postępowania na etapie zgłaszania wniosków o dofinansowanie opracowanych projektów, oceny tychże projektów, możliwości zaskarżania tych ocen na poszczególnych etapach oraz wnoszenia do sądu administracyjnego skarg na negatywną ocenę projektu i w tym ostatnim zakresie, tj. postępowania sądowo-administracyjnego zawarto odmienne regulacje w stosunku do przepisów Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (art. 30b, art. 30c). Z kolei w art. 30c cyt. wyżej ustawy dopuszczono odpowiednie stosowanie przepisów Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zakresie nieuregulowanym w tejże ustawie, wskazano przy tym, jakie przepisy mogą mieć zastosowanie a jakie są wyłączone, jednakże to odpowiednie stosowanie określonych przepisów Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi dotyczy tylko spraw wymienionych wyżej tj. postępowania związanego z oceną projektów – a nie z ich realizacją. Zaznaczyć także należy, że w art. 37 cyt. ustawy wyłączono możliwość stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, ale także tylko "do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych".

Gdy chodzi o dofinansowanie projektu, to jego podstawę stanowi stosowna umowa lub decyzja (art. 30 cyt. wyżej ustawy z 6 grudnia 2006 r.) - i taka umowa w okolicznościach niniejszej sprawy zawarta została w dniu 24 lutego 2009 r. Z kolei w zakresie odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, w ustawie o zasadach polityki rozwoju wskazano jedynie, że należy to do zadań instytucji zarządzającej, przy czym co do decyzji wskazano, że chodzi o decyzję "o której mowa w przepisach o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15). W art. 27 ust.1 pkt 6 ustawy dano instytucji zarządzającej prawo do przekazania – w drodze porozumienia – uprawnienia do wydawania tych decyzji przez instytucję pośredniczącą.

Przepisy o finansach publicznych to obecnie przede wszystkim ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz.U. z 2013 r. poz. 885), zgodnie z którą organami pierwszej instancji uprawnionymi do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych ze środków europejskich (czyli jak w niniejszej sprawie) są instytucje zarządzające będące jednostkami sektora finansów publicznych (art. 61 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art. 2 pkt 5, art. 5 ust. 3 pkt 1, pkt 2, pkt 4, art. 9 pkt 2).

Skoro w niniejszej sprawie – jak wskazano wyżej – odrębne ustawy nie stanowią inaczej, ani też nie zostało zawarte porozumienie o przekazaniu uprawnień do wydawania decyzji, niewątpliwie organem uprawnionym do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu jest instytucja zarządzająca, czyli Zarząd Województwa. Od takiej decyzji wydanej w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tego samego organu, a do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 4, ust. 5 cyt. ustawy o finansach publicznych). Ponieważ – zgodnie z art. 67 cyt. ustawy - do spraw dotyczących tych należności, nieuregulowanych w przedmiotowej ustawie o finansach publicznych, stosuje się (wprost) przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy art. 21 do 119 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.), to przyjąć należy, że postępowanie przed organami reguluje powołany wyżej Kodeks, bo powyższe przepisy Ordynacji podatkowej dotyczą kwestii o charakterze materialnoprawnym, a nie postępowania w ścisłym znaczeniu tego słowa. Z kolei jeśli chodzi o postępowanie sądowoadministracyjne, to z braku odmiennych uregulowań w tym zakresie w cytowanej ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w ustawie o finansach publicznych, stosować należy w pełnym zakresie przepisy Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W niniejszej sprawie decyzję z dnia [...] 2013 r. wydał – jako organ działający w pierwszej instancji - Zarząd Województwa w składzie: W. K. (wicemarszałek), R. C. (wicemarszałek), J. K. (członek zarządu) i S. S. (członek zarządu), a decyzja ta podpisana została przez wicemarszałka W. K. W aktach sprawy brak przy tym upoważnienia od Marszałka Województwa dla wicemarszałka W. K do zastępowania go w sprawie.

Do wniesionego od tej decyzji przez Gminę T wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, stosuje się odpowiednio przepisy o dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 5 cyt. ustawy o finansach publicznych, art. 127 § 3 k.p.a.). Odwołanie od decyzji w dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym rozpatruje inny organ a mianowicie organ odwoławczy, natomiast wprowadzenie przez ustawodawcę trybu rozpatrzenia sprawy – na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - przez ten sam organ, który wydał decyzję w I instancji, jest wyjątkiem od tego modelu postępowania, niemniej jednak tenże organ działa w tym przypadku także jako organ odwoławczy. Jest bowiem zobowiązany do ponownego rozpatrzenia sprawy i zakończenia swojego postępowanie jedną z decyzji wymienionych w art. 138 k.p.a.

W wydaniu decyzji z dnia 26 września 2013 r. – po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzeniem sprawy – brali udział: M. S. (marszałek), R. C. (wicemarszałek) i J. K. (członek zarządu), podpisał ją marszałek M. S. W wydawaniu obu decyzji brali więc udział R. C. i J. K.

Biorąc pod uwagę przedstawiony powyżej stan faktyczny sprawy należy wskazać, że ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j.: Dz.U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.) w art. 46 ust. 2a stwierdza, że decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek, w decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Skład liczbowy zarządu województwa jest określony przez ustawę o samorządzie województwa i wynosi – zgodnie z art. 31 ust. 2 – pięć osób. W skład zarządu wchodzą marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie. Na mocy art. 31 ust. 4 ustawy o samorządzie województwa zarząd jako organ kolegialny podejmuje uchwały zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu. Z uwagi na sztywno określony pięcioosobowy skład zarządu, quorum tworzy trzech członków, zwykłą większość głosów dają – w zależności od liczby osób biorących udział w głosowaniu – dwa (przy trzech głosujących) lub trzy (przy większej liczbie głosujących) głosy.

Należy także wskazać, że zgodnie z art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych od decyzji zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, przysługuje stronie prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W takiej sytuacji znajdą zastosowanie przepisy k.p.a. dotyczące wyłączenia członka zarządu organu kolegialnego. I tak, zgodnie z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1. Natomiast art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. stanowi, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Osoby wchodzące w skład zarządu województwa nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu, ale są członkami organu kolegialnego, do których z mocy art. 27 § 1 k.p.a. ma zastosowanie regulacja art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

Odnosząc powołane powyżej przepisy k.p.a. do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należy zauważyć, że – z mocy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. – Wicemarszałek Województwa R. C. i Członek Zarządu Województwa J. K. zostali wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji przez Zarząd Województwa w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż brali oni udział w wydaniu decyzji z dnia [...] 2013 r. Tym samym zaskarżona decyzja z dnia 26 września 2013 r. została wydana z naruszeniem przepisów procesowych.

Należy podnieść, że na podstawie z art. 27 § 2 k.p.a., jeżeli wskutek wyłączenia członków organu kolegialnego organ ten stałby się niezdolny do podjęcia uchwały z braku wymaganego quorum, to miałby odpowiednio zastosowanie przepis art. 26 § 2 k.p.a., zgodnie z którym w przypadku wyłączenia organu sprawę załatwia: 1) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 1 - organ wyższego stopnia nad organem załatwiającym sprawę; 2) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 2 - organ wyższego stopnia nad organem, w którym osoba wymieniona w tym przepisie zajmuje stanowisko kierownicze. Organ wyższego stopnia może do załatwienia sprawy wyznaczyć inny podległy sobie organ. W razie gdy osobą wymienioną w art. 25 § 1 pkt 2 jest minister albo prezes samorządowego kolegium odwoławczego, organ właściwy do załatwienia sprawy wyznacza Prezes Rady Ministrów (por. wyroki WSA w Poznaniu: z dnia 7 lutego 2012 r., I SA/Po 861/11, z dnia 9 maja 2012 r., I SA/Po 257/12, z dnia 11 kwietnia 2013 r., I SA/Po 49/13).

Niewątpliwie wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 27 § 1 k.p.a. ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego. Należy dążyć do sytuacji, aby członkowie organu kolegialnego nie orzekali dwukrotnie w tej samej sprawie, tj. w kolejnych instancjach, w których sprawa jest rozpoznawana. Wymóg ten należy analizować w kontekście regulacji związanych z organizacją i działaniem zarządu województwa.

W Statucie Województwa (uchwała Nr [...] Sejmiku Województwa z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie przyjęcia Statutu Województwa – Dz.Urz. Woj. z 2008 r. nr 466, poz. 3005) postanowiono, że Zarząd rozstrzyga w formie uchwał wszystkie sprawy należące do jego kompetencji, uchwały zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu, uchwały Zarządu podpisuje marszałek lub upoważniony przez niego inny członek Zarządu, decyzje Zarządu w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek (§ 97).

Z powyższych unormowań wynika, że decyzje (uchwały) muszą być podejmowane w składzie przynajmniej trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie w pierwszej instancji i po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział jednej osoby wchodzącej w skład zarządu Województwa, gdyż z pięciu osób nie można utworzyć dwóch odmiennych składów trzyosobowych.

W orzecznictwie trafnie zwrócono uwagę, że z powyższego względu wymieniona wyżej zasada wyłączenia – taka jak w art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. - nie może mieć zawsze bezwzględnego zastosowania, bo okoliczność, że nie jest kompatybilna z innymi przepisami rangi ustawowej, tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, nie oznacza, że jej rozumienie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego, tj. niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając więc racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw – jak wskazano wyżej – powierzył wyznaczonemu organowi czyli zarządowi województwa i wprowadził przy tym prawo i obowiązek tego organu co do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie przyjąć należy, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu – i przy podpisaniu tych decyzji przez różne osoby – jest dopuszczalne. Dopuszczalne jest zatem podejmowanie decyzji przez Zarząd Województwa w składach osobowych odmiennych w takim stopniu, jak jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu i przy podpisywaniu tych decyzji przez różne osoby. Mając na uwadze skład liczbowy Zarządu Województwa dopuszczalnymi składami są składy trzyosobowe, co z jednej strony zapewnia "kolegialność orzekania", a z drugiej strony maksymalną możliwą odmienność personalną składów organów orzekających w "pierwszej instancji" i w "postępowaniu wywołanym złożeniem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy" (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 14 marca 2013 r., I SA/Rz 24/13). Należy też zwrócić uwagę na treść art. 78 Konstytucji RP, który stanowi, że każdy ma prawo do dwuinstancyjności w postępowaniu administracyjnym. Nie może budzić wątpliwości, że realizacja tego prawa nie może się ograniczyć tylko do formalnego zapewnienia wniesienia środka prawnego, który wywołuje ponowne rozpatrzenie sprawy. Chodzi przede wszystkim o to, aby sprawa w postępowaniu administracyjnym była ponownie rozpatrzona przez (osobowo-personalnie) inny skład, chodzi o zachowanie obiektywizmu. Szeroka argumentacja w zakresie konieczności zachowania obiektywizmu została zaprezentowana w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 18 lutego 2013 r., II GPS 4/12.

Tymczasem w niniejszej sprawie decyzja z dnia [...] 2013 r. podjęta została w składzie czteroosobowym co skutkowało tym, że w decyzji z dnia 26 września 2013 r. brali udział ci sami dwaj członkowie zarządu, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia [...] 2013 r. Skoro przy ponownym rozpatrywaniu sprawy w składzie trzyosobowym brali udział ci sami dwaj członkowie zarządu, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia [...] 2013 r., to znaczy, że nawet gdyby założyć, że osoba, która nie brała udziału w wydaniu decyzji z dnia [...] 2013 r. miała odmienne stanowisko od pozostałych osób biorących udział w wydaniu decyzji z dnia [...] 2013 r., to i tak nie mogłoby to wpłynąć na wynik rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Mając na uwadze tę regulację oraz treść art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli decyzja wydana została przez pracownika lub organ administracji publicznej, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 24, 25 i 27, należało uchylić zaskarżoną decyzję.

Niezależnie od powyższego zaistniała dodatkowa podstawa do uchylenia zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Uzasadniony jest bowiem w ocenie Sądu zarzut strony skarżącej przedwczesnego zobowiązania do zwrotu środków europejskich, tj. bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu. W sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją orzeczono w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur bez wcześniejszej decyzji o ustalaniu i nałożeniu korekt finansowych.

Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Zgodnie z tym przepisem "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze".

Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów - art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą. W ramach tych obu postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym. W postępowaniu o zwrot środków, jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jako instytucja zarządzająca.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie wydano wcześniej odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, a więc opartego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i poprzedzonego stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nienałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje, jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Takie postępowanie było przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013 r., III SA/Po 1234/12, również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 czerwca 2013 r., III SA/Kr 1166/12 i z dnia 4 września 2013 r., III SA/Kr 1380/12, zgodnie, z którymi korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego.

W tych wyrokach sądy podkreślają, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl, bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a z kolei zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Użycie w przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości, gdyż realizując umowę naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w formie decyzji. Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanych wyżej wyrokach podkreślił, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przytoczone stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę w pełni podziela. Na poparcie tego poglądu wskazać można dalsze jeszcze argumenty.

Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja w przedmiocie zobowiązania Beneficjenta do zwrotu dotacji rozwojowych udzielonych umową z dnia 24 lutego 2009 r., zostały wydane przedwcześnie i stanowi to naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy jeżeli Zarząd Województwa - Instytucja Zarządzająca działająca jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, ustaloną kwotę korekty finansowej utożsamia ze środkami "wykorzystanymi z naruszeniem procedur" w rozumieniu cyt. art. 207 ust. 1 pkt 2. Strona skarżąca negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zastosować się do powyższej oceny prawnej. W przypadku pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia.

Zgodnie z treścią art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że wskazane wyżej uchybienia w postępowaniu administracyjnym dotyczą decyzji organów obydwu instancji i nie mogą być konwalidowane w postępowaniu przed organem drugiej instancji, gdyż działanie takie naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W związku z tym uchylenie decyzji organów obydwu instancji jest niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

W tym stanie rzeczy - mając na uwadze treść art. 145 § 1 pkt 1c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270), zgodnie z którym sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy – należało uchylić zaskarżoną decyzję, jak i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Wymienione uchybienia organów administracji mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem w sposób bezpośredni zdeterminowały treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, które na tym etapie postępowania administracyjnego było przedwczesne.

Stosownie do art. 200 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skarżącemu należy się zwrot kosztów postępowania w razie uwzględnienia skargi.

Stosownie do treści § 14 ust. 21 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi w sprawie, której przedmiotem zaskarżenia jest należność pieniężna, stawki minimalne wynoszą stawkę obliczoną na podstawie § 6 tego rozporządzenia. Przepis ten określa stawki minimalne opłat za czynności radcy prawnego uzależniając ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy. Zgodnie z punktem 5 tego przepisu, stawka minimalna dla wartości przedmiotu sprawy od 10000 do 50000 zł wynosi 2400 zł. W niniejszej sprawie wartość przedmiotu sprawy określono na 42218,62 zł, a więc wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego skarżącego należy ustalić uwzględniając treść § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości, a więc w wysokości 2400 zł.

Wpis w sprawie ustalony został w wysokości 1237 zł i w takiej wysokości został uiszczony.

Zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami rozporządzenia w sprawie opłat minimalna opłata za czynności radcy prawnego z tytułu zastępstwa procesowego wynosi 2400 zł. Dodając do tej kwoty uiszczony przez skarżącego wpis oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa, należy zasądzić kwotę 3637 zł od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz skarżącego tytułem zwrotu kosztów procesu.