Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 400/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek Sędziowie WSA Jarosław Szaro / spr./ WSA Kazimierz Włoch Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2018 r. sprawy ze skargi R. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 400/18

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi R. P. jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej (dalej DIAS) z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...], wydana w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: W dniu 10.10.2013 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Zarządu Centralnego Biura Śledczego Wydział, kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "B. D. J.-P. S.C. D.", ul. C. [...] w P. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu zainstalowane były dwa urządzenia do gier o nazwie Csani nr [...], oraz Csani nr [...]. Na podstawie udostępnionej kontrolującym umowy dzierżawy powierzchni z dnia 12.09.2013 r. ustalono, że prawo dysponowania tymi urządzeniami przysługiwało B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. Umowa uprawniała B. Sp. z o.o. do zainstalowania w lokalu wolnostojących kiosków z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów i monet.

Kontrolujący celem ustalenia zasad działania urządzeń do gier przystąpili do przeprowadzenia eksperymentu. Eksperyment został przeprowadzony na urządzeniu do gier o nazwie Csani nr [...]. Wykazano, że gra na tym automacie odbywa się w sposób losowy bez możliwości zatrzymania gry w wybranym przez prowadzącego eksperyment momencie, podobnie jak na automatach hazardowych, posiadających opinie techniczne wydane przez uprawnione jednostki badające oraz poświadczenia rejestracji. Funkcjonariusze stwierdzili, iż do uruchomienia gier na urządzeniu niezbędne jest zakredytowanie odpowiednią kwotą pieniędzy.

Ustalono również, że urządzenie na którym prowadzono eksperyment, jest urządzeniem mechanicznym, elektronicznym w tym komputerowym. Powyższe przesłanki wyczerpują znamiona art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej u.g.h.).

W toku czynności przeprowadzonych w dniu 23.04.2013 r. przesłuchano w charakterze świadka – M. T., oraz M. Ż.

W toku dalszych czynności w ramach śledztwa o sygn. [...] prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w R. przesłuchano również A. G. w charakterze podejrzanego.

Wobec powyższego przedmiotowe terminale zostały zabezpieczone i przekazane funkcjonariuszom Urzędu Celnego.

Naczelnik Urzędu Celnego (dalej NUC) decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], wymierzył R. P. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie CSANI nr [...].

R. P. złożył odwołanie od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 208 w zw. z art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; zwanej dalej O.p.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który już na etapie badania zasadności postępowania na gruncie czysto formalnym tj. możliwości bycia w ogóle stroną postępowania nie może za taką zostać uznany,

2) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych,

3) art. 120 i art. 187 O.p. poprzez zaniechanie wszelkich czynności zmierzających do poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie, tj. zaniechanie przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Organ nie zapoznał się z materiałem, który wskazuje na zupełnie inny charakter zatrzymanego urządzenia. W związku z tym, że charakter kwestionowanej przez organ działalności podlega wyłączeniu na mocy art. 7a Prawa bankowego, nie będą miały zastosowania w niniejszej sprawie przepisy u.g.h.,

4) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo, że przepisy nie mają zastosowania do osób fizycznych.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. DIAS - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że celem przeprowadzonego postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było ustalenie, czy urządzenie o nazwie Csani nr [...] zainstalowane w lokalu "B. D. J.-P." ul. C. [...] w P. jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a w przypadku dokonania tego ustalenia - wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry na tym automacie.

W przedmiotowej sprawie na hazardowy charakter urządzenia o nazwie CSANI nr [...] wskazuje przeprowadzony w dniu 10.10.2013 r. eksperyment procesowy na urządzeniu Csani nr [...], oraz treść opinii nr [...] z dnia 23.05.2017 r.

W wyniku przeprowadzonego na urządzeniu Csani nr [...] eksperymentu procesowego wykazano, że gra na urządzeniu odbywa się w sposób losowy bez możliwości zatrzymania gry w wybranym przez prowadzącego eksperyment momencie, podobnie jak automatach hazardowych, posiadających opinie techniczne wydane przez uprawnione jednostki badające oraz poświadczenia rejestracji. Do uruchomienia gier na urządzeniu niezbędne jest zakredytowanie odpowiednią kwotą pieniędzy. Nie ulega również wątpliwości, że urządzenie na którym prowadzono eksperyment jest urządzeniem mechanicznym, elektronicznym w tym komputerowym. Powyższe przesłanki wyczerpują znamiona art. 2 ust. 5 u.g.h. Natomiast jak wynika z treści opinii z dnia 23.05.2017 r. badany automat składa się z komputera, monitora LCD (dotykowy), akceptora monet, akceptora banknotów, przycisku funkcyjnego, zasilacza, głośników, karty wifi, drukarki oraz Hoppera. Badanie automatu Csani nr [...] wykazało, że w historii dysku twardego tego urządzenia, w okresie funkcjonowania urządzenia od 20.03. do 10.10.2013 r. zapisano informacje o wpłatach w wysokości 85.875 zł oraz wypłatach pieniężnych z urządzenia na kwotę 60.725 zł. Stwierdzono, że grający ma do wyboru osiemnaście gier z wizualizacją bębnów z symbolami oraz dwie gry bez wizualizacji bębnów z symbolami. Do użytkowania urządzenia konieczny jest dostęp do Internetu. Po zakredytowaniu urządzenia pojawiają się punkty według przelicznika 1 zł = 1 punkt. Po uruchomieniu urządzenia następuje wymiana danych pomiędzy programami na nim uruchomionymi a serwerami o różnych adresach IP, zgodnymi z adresami IP, z jakimi łączyły się inne urządzenia z oprogramowaniem Csani, na których przeprowadzono pełne badanie, polegające na rozgrywaniu gier w trybie rzeczywistym. W wyniku badania ustalono, że serwery, z którymi łączyło się urządzenie znajdowały się w Holandii. Na podstawie analizy danych ustalono, że w okresie funkcjonowania badane urządzenie było wykorzystywane jako przeglądarka internetowa przez 34 minuty. Nie stwierdzono natomiast aby było wykorzystywane jako kantor wymiany walut czy służyło do doładowywania telefonów, bądź dokonania przelewów bankowych, mimo że takie usługi pojawiają się na ekranie.

Analiza porównawcza przeprowadzonego eksperymentu na urządzeniu CSANI nr [...] oraz badania na urządzeniu CSANI nr [...] uprawnia do wniosku, iż rozgrywane na ww. urządzeniach gry mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, a tym samym gry prowadzone na badanych urządzeniach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ww. urządzenia Csani są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi) wyposażonymi w ekran dotykowy, płytę z dyskiem twardym, hopper, akceptor banknotów, wrzutnik monet, drukarkę. Urządzenia o budowie identycznej, typu "terminal internetowy", do prawidłowej pracy muszą być włączone do sieci elektrycznej i podłączone z Internetem.

W świetle złożonych przez A. G. zeznań, oraz wspólnych cech i podobieństw świadczących o tożsamości zabezpieczonych urządzeń CSANI nr [...] i CSANI nr [...] - DIAS stwierdził, że urządzenie Csani nr [...] jest urządzeniem elektronicznym, a warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na ww. urządzeniu jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów lub monet do akceptora monet.

Potwierdzeniem powyższego jest zeznanie M. Ż.

DIAS zwrócił uwagę, że opinie przedłożone przez stronę nie wskazują na charakter gier rozgrywanych na przedmiotowym urządzeniu Csani nr [...]. Podniósł, że opiniom sporządzonym na zlecenie strony nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową. W związku z powyższym materiały, które zostały przesłane przez stronę nie mogą być uwzględnione.

Nadto w opiniach tych wskazano, że do badanych urządzeń nie mają zastosowania przepisy ustawy hazardowej, ponieważ zgodnie z art. 7a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt. 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową, nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. Zatem do działalności prowadzonej przez A. G. mającej polegać na pośrednictwie pieniężnym ustawa o grach hazardowych nie znajduje zastosowania. Mając na względzie, iż przedmiotowe dokumenty posiadają charakter dokumentów prywatnych stwierdzono, że wbrew stanowisku strony nie mają one wpływu na wynik niniejszej sprawy.

Odnosząc się bezpośrednio do urządzenia CSANI nr [...], DIAS uznał, że oferował on gry o charakterze losowym, a w grach tych wiedza grającego o rynkach finansowych czy też jego zręczność nie mają żadnego znaczenia, pozostają absolutnie bez wpływu na wyniki kolejnych gier, nawet jeśli o układzie bębnów z symbolami decyduje aktualny kurs na wykresie. W ocenie DIAS są to elementy kluczowe i decydujące o charakterze gry. Brak wpływu na kierunek kursu oraz czas trwania opcji nakazuje przyjąć, że gra ma charakter losowy, nie mając przy tym nic wspólnego z inwestowaniem na rynku finansowym.

Analizując powyższe stwierdził, że w automacie o wyniku gier decyduje określony algorytm. Może to być indywidualnie stworzone oprogramowanie, może to być również zachowanie się wykresu obrazującego notowania. Istotne z punktu widzenia oceny charakteru oferowanej gry jest ustalenie, czy grający ma lub może mieć wpływ na wynik gry. Zarówno w pierwszym jak i w drugim przypadku wpływu on takiego ani nie ma ani mieć nie może (nie ma możliwości określenia kursu waloru oraz czasu zamknięcia opcji), więc z jego punktu widzenia gra jest losowa.

Uwzględniając powyższe DIAS uznał, że wyniki oraz wnioski płynące z opinii - sprawozdania z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że urządzenia zainstalowane w ww. lokalu umożliwiają prowadzenie gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzone dowody ocenił jako jednoznaczne, zrozumiałe, kompletne, pozbawione luk i wewnętrznych sprzeczności. Zauważył, że istotne w sprawie okoliczności ustalone zostały na podstawie dowodów ze sobą korelujących i wzajemnie się uzupełniających.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy DIAS stwierdził, że R. P. wypełnił swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, już przez samo udostępnienie do eksploatacji automatów do gier. Nie budzi wątpliwości przy tym, że to właśnie ww. był właścicielem automatów. R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A., zwany Wydzierżawiającym lub Właścicielem kiosków w dniu 2.04.2013 r. zawarł umowę dzierżawy kiosków z B. Sp. z o. o. z siedzibą w W., zwana Dzierżawcą. Zgodnie z § 1 przedmiotem umowy była dzierżawa kiosków internetowych wyszczególnionych w załączniku 1 do ww. umowy. Właściciel kiosków (R. P.) oświadczył, że ma prawo do użytkowania lub sam posiada multimedialne kioski, tj. urządzenia oparte o architekturę PC z ekranem dotykowym oraz z podzespołami peryferyjnymi służącymi do przyjmowania banknotów lub monet oraz ewentualnego ich wydawania..." W myśl § 2 przedmiotowej umowy, Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu od chwili uruchomienia kiosku czynsz dzierżawy w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy. Stawkę czynszu odnoszącą sie do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji kiosku w lokalu określa się w wysokości 15 % od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych zwanych dalej przychodami (z uwzględnieniem należnego podatku VAT)..."

Przymiot urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. przypisany R. P., potwierdzają zeznania strony z dnia 16.06.2013 r., w których R. P. zeznał, że urządzenia podlegające kontroli zostały przez niego wydzierżawione firmie B. Sp. z o.o. na podstawie umowy dzierżawy kiosków z dnia 2.04.2013 r. Następnie, Spółka B. wstawiła urządzenia do lokali wskazanych w ww. wezwaniu i wydzierżawiła je wraz z powierzchnią lokalu A. G. Ponadto, świadek zeznał, że nie uczestniczył przy podnajmowaniu urządzeń CSANI wraz z powierzchnią, które znajdowały się w zatrzymanych lokalach. W trakcie przesłuchania R. P. załączył kserokopię umowy dzierżawy kiosków z dnia 2.04.2013 r. zawartą pomiędzy Firmą A. a Spółka B. Sp. z o.o. wraz z załącznikiem nr 1 do przedmiotowej umowy dzierżawy na której został wskazany kontrolowany automat CSANI nr [...].

Z umowy współpracy gospodarczej z dnia 2.04.2013 r. pomiędzy B. Sp. z o.o. a R. P. wynika, że ww. podmioty prowadziły współpracę polegającą m.in. na wyszukiwaniu przez R. P. na rzecz B. Sp. z o.o. ewentualnych lokalizacji, w których Spółka prowadzić będzie działalność w zakresie poddzierżawy powierzchni, na obsłudze technicznej kiosków internetowych, utrzymaniu kiosków internetowych w stanie estetycznym i bezpiecznym dla użytkowników, obsłudze interwencyjnej kiosków internetowych obejmującej w szczególności usuwanie awarii i uszkodzeń, obsłudze gotówkowej zawartości urządzeń peryferyjnych służących do realizowania wpłat oraz wypłat oraz przekazywanie należnej nadwyżki przychodów na konto bankowe B. Fakt realizacji pomiędzy ww. podmiotami potwierdzają dokumenty przedstawione przez R. P.

W ocenie DIAS R. P. swoim działaniem wyczerpał desygnat pojęcia "urządza". Jako prawny dysponent ww. automatów (właściciel) poprzez ich udostępnienie innemu podmiotowi współorganizował przedsięwzięcie, polegające na urządzaniu gier na tych automatach poza kasynem gry i osiąganiu z tego tytułu korzyści majątkowych. Udostępniając automaty stworzył bowiem warunki do prowadzenia działalności hazardowej, która bez tych urządzeń nie byłaby możliwa.

Po przeprowadzonej analizie całości zebranego w sprawie materiału dowodowego DIAS stwierdził, że w proces urządzania gier na automacie Csani nr [...] w ww. lokalu, zaangażowanych było kilka podmiotów, wykraczając tym samym poza powszechnie występujący schemat - właściciel automatu i właściciel lokalu. Zgromadzony materiał dowodowy dał podstawy do twierdzenia, że w przedmiotowej sprawie w procesie tym udział brali A. G., R. P. i B. Sp. z o.o. Podmioty te na podstawie zawieranych między sobą umów współpracy stworzyły szczególną strukturę, w której każdy z nich miał określoną pozycję i udział. Efektem ich współpracy było zainstalowanie automatów w lokalach oraz dalsze ich serwisowanie. Za uznaniem ich za urządzających gry przemawia dodatkowo okoliczność, że dochody każdego z tych podmiotów uzależnione były od przychodów osiąganych z automatu, które zostały określone procentowo.

Szczegółowy obraz działalności prowadzonej przez A. G. został opisany w zeznaniach złożonych w okresie od 24.04.2013 r. do 24.08.2015 r. w toku śledztwa prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w R. sygn. akt [...]. A. G. zeznał, że był pomysłodawcą całego przedsięwzięcia. W tym celu założył spółkę B. I. S. Ltd z siedzibą w I., której jest jedynym właścicielem. Spółka jest właścicielem platformy CSANI.com. Osobą upoważnioną do reprezentowania spółki jest ojciec A. G. – W. G. W imieniu spółki B. W. G. zawarł umowę o współpracy z A. G. Dostęp do platformy Csani.com umożliwia oprogramowanie zainstalowane na urządzeniach zwanych MTkiosk (Csani Money Transfers). Oprogramowanie zainstalowane na urządzeniach MTkiosk stworzył A. G. Urządzenia te były dostarczane do konkretnych lokali, z którymi sam A. G. lub inny podmiot funkcjonujący w ramach stworzonego systemu biznesowego podpisywał umowę najmu/dzierżawy powierzchni użytkowej. Model biznesowy stworzony przez stronę opierał się na pracy tak zwanych "podwykonawców" tj. serwisantów, operatorów, dzierżawców urządzeń oraz podmiotów zajmujących się zabezpieczeniem przedsięwzięcia od strony lokalowej tj. wyszukiwaniem odpowiednich lokali, w których instalowano automaty do gier i zawierania umów najmu/dzierżawy. Żadna z tych osób nie była zatrudniona przez A. G. Strony były ze sobą powiązane na zasadzie umów podwykonawstwa.

R. P. skierował do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę na opisaną na wstępie decyzję DIAS z dnia [...] stycznia 2018 r., wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji oraz umorzenie postępowania, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący, który jedynie wykonywał czynności zlecone związane z serwisowaniem urządzenia otrzymując wyłącznie miesięczne wynagrodzenie jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną,

2) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.; zwanej dalej: O.p.) przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.,

3) art. 122, art. 180, art. 187 O.p. oraz at. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. przez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek) – wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające,

4) art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą,

5) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zostały notyfikowane, w konsekwencji czego wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest bezpodstawne,

6) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, tj. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej: P.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie CSANI nr [...], w lokalu B. D. J.-P. S.C. D., przy ul. C. [...] w P., tj. poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, orzekające organy zasadnie uznały, że gry prowadzone na urządzeniu CSANI nr [...] zawierają się w definicji gier na automatach, określonej

w art. 2 ust. 3 u.g.h. Jak bowiem wykazało postępowanie dowodowe: przeprowadzony na urządzeniu nr [...] eksperyment procesowy w postaci rozegrania gry kontrolnej oraz badanie laboratoryjne na urządzeniu nr [...], wykazało, że ww. automat nr [...] jest to urządzenie elektroniczne, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej i pieniężnej. Urządzenie eksploatowane było w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry.

Zdaniem Sądu, sposób funkcjonowania urządzenia wyklucza uznanie go za urządzenie służące do wykonywania operacji na rynku finansowym w postaci krótkoterminowych opcji inwestycyjnych, których wynik zależy od faktycznej zmienności kursów walut i dokonywanych przez gracza transakcji kupna sprzedaży. W ocenie Sądu, organy prawidłowo oceniły przedłożone przez skarżącego dokumenty w postaci opinii Z. S. i B. B., jako nie podważające stanowiska o losowym charakterze gier urządzanych na urządzeniu CSANI nr [...], za którym przemawiają takie cechy gry jak brak wpływu grającego na kierunek kursu oraz czas trwania opcji binarnych – jedna sekunda. W postępowaniu wykazano, że przebieg gier na spornym urządzeniu ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego.

Skarżący kwestionuje uznanie go za podmiot urządzający gry na spornym automacie w lokalu B. D. J.-P. S.C. D. w P., w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz prawidłowość podstawy prawnej wydanej decyzji, twierdząc, że kara pieniężna została wymierzona na podstawie przepisów technicznych u.g.h.

Odnosząc się do pierwszej ze spornych kwestii, Sąd podziela stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że skarżący wypełnił swym zachowaniem znamiona pojęcia "urządzania gier" na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy wskazać, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego Sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu w prowadzonej działalności (np.

w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych

i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 r., II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15 i z dnia 8 marca 2016 r., III SA/Kr 1011/15, dost. CBOIS), trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie konieczne jest, aby organy orzekające

o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier.

W niniejszej sprawie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że

w proces urządzania gier na spornym urządzeniu zaangażowanych było kilka podmiotów, które na podstawie zawieranych między sobą umów współpracy stworzyły strukturę, w której każdy z nich miał określony udział i czerpał dochód, którego wysokość uzależniona była od przychodów osiąganych z automatu. Efektem tej współpracy było zainstalowanie przedmiotowego automatu w lokalu

i udostepnienie go osobom grającym.

W ocenie Sądu, prawidłowo uznały orzekające w niniejszej sprawie organy, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier na automacie. Przede wszystkim, jako właściciel spornego urządzenia, udostępnił je innemu podmiotowi

w celu prowadzenia z jego użyciem działalności związanej z rozgrywaniem gier hazardowych. Ponadto skarżący zapewniał ciągłość działania nielegalnego urządzenia, zajmował się jego obsługą i serwisem, to z nim kontaktował się pracownik lokalu w razie problemów z działaniem urządzenia.

Co istotne, skarżący z powyższej działalności czerpał zysk w wysokości 15% sumy przychodów uzyskanych przez dzierżawcę z eksploatacji automatu. Ukształtowanie wynagrodzenia przy umowie dzierżawy jako procentu od przychodów uzyskanych z gier na automacie, powoduje, że wydzierżawiający ponosi w pewnym sensie ekonomiczne ryzyko wyników podjętej w sposób bezprawny działalności, gdyż jego przychody zależą wprost proporcjonalnie od przychodów z eksploatacji urządzenia. Staje się on osobą zainteresowaną intensywnością wykorzystywania automatu, ilością osób jakie podejmą grę, czy też w końcu intensywnością podejmowanych przez nie czynności hazardowych. Takie ukształtowanie wynagrodzenia wskazuje zatem na to, że skarżący współuczestniczy

w organizowaniu gry w ramach ustalonego podziału ról i wspólnie przyjętego ekonomicznego ryzyka gry oraz podziału zysków.

Zdaniem Sądu, ustalony w postępowaniu zakres zaangażowania skarżącego

w proces organizowania gier na omawianym automacie świadczy o tym, że słusznie uznano go za "urządzającego" gry na automacie. Z powyższych względów niezasadny jest zarzut błędnego uznania skarżącego za "urządzającego" gry na automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec niego postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h. Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), który w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 13 października 2016 r.

w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

NSA w uzasadnieniu uchwały szczegółowo przeanalizował rozbieżne poglądy, występujące na tle stosowania art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., odniósł się też do wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia podstawowego dylematu kwestii, omawiając również elementy podnoszone w skardze.

Podkreślenia wymaga, że powyższa uchwała została podjęta w związku

z pytaniem Prezesa NSA i ma charakter uchwały abstrakcyjnej, a zatem jest pośrednio obowiązującą i sądy muszą uwzględniać jej treść w wydawanych orzeczeniach. W świetle powyższego, Sąd nie podziela podnoszonych w skardze argumentów, mających prowadzić do podważenia stanowiska NSA. Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał zarzuty braku notyfikacji wskazanych przepisów za niezasadne.

Skarżący nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 129 u.g.h., który dotyczy prowadzenia działalności do czasu wygaśnięcia zezwoleń w zakresie gier na automatach. Nie sprecyzował też na czym miałoby polegać naruszenie art. 23b ust. 1 u.g.h., skoro zawarte jest w nim uprawnienie organu do żądania, aby podmiot eksploatujący automat do gier poddał ten automat badaniu sprawdzającemu.

Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego nieprzeprowadzenia badania przedmiotowego automatu do gier przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą i oparcie się wyłącznie na eksperymencie procesowym wykonanym przez funkcjonariuszy celnych, należy wskazać, że wbrew twierdzeniom skarżącego, jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej

posiadała niezbędne do przeprowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów. Udzielenie upoważnienia oznacza, że jednostka ta spełnia przesłanki określone w art. 23f ust. 1 u.g.h. i dopóki udzielone Izbie Celnej upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono swą ważność i uprawnia tę jednostkę badającą do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Niezależnie od tego należy wskazać, że uprawnienia Laboratorium Celnego Izby Celnej do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier

w charakterze jednostki badającej zostały już w orzecznictwie NSA zaaprobowane (por. np. wyrok z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14, wyrok z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14, dost. CBOiS).

Dodać należy, że w przypadkach, jeśli urządzenia do gier eksploatowane są nielegalnie, wtedy organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Oceny takiej organy mogły dokonać na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), który wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie,

z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Z przedstawionych względów zarzuty naruszenia art. 122, art. 180, art. 187 O.p. Sąd uznał za niezasadne.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie naruszyła prawa, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.