Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1068/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135, art. 200 i 205
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 1-3,  ust. 9, 10 i 11
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zwrotu kwoty wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...], nr [...]; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej - Gminy [...] kwotę 9 767,00 (dziewięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 K.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6, 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009r., nr 84, poz. 712 ze zm.) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) utrzymał w mocy własną decyzję z dnia[...], nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zwrotu kwoty 256 609,18 zł wraz z odsetkami, określonej jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które zostały wykorzystane przez Gminę K. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pod nazwą "Modernizacja i budowa infrastruktury technicznej terenów przemysłowych dla K." na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 13 listopada 2009r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia 23 marca 2010r. oraz aneksem nr [...] z dnia 14 lutego 2012r. oraz umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 13 listopada 2009r. zmienionej aneksem nr [...] z dnia 23 marca 2010r. oraz aneksem nr [...] z dnia 18 stycznia 2013r.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (IZ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 13 listopada 2009r., wraz z późniejszymi aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała Beneficjentowi - Gminie K. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 39 948 829,11 zł na realizację projektu zintegrowanego pn. "Modernizacja i budowa infrastruktury technicznej terenów przemysłowych dla K.".

W toku kontroli planowej przeprowadzonej w okresie od dnia 27 czerwca do dnia 8 lipca 2011r. IZ stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.-Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007r., nr 223, poz. 1655 ze zm.)-dalej Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów regulujących współpracę podmiotów występujących wspólnie na etapie składania ofert. Zamawiający na podstawie zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - pkt 8.15 żądał od wykonawców na etapie składania ofert dokumentów regulujących współpracę podmiotów występujących wspólnie (umowy), czym naruszył art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. W świetle powyższego przepisu, Zamawiający ma prawo żądać od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie umowy regulującej ich współpracę, ale dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żądanie przedłożenia przedmiotowego dokumentu na etapie składania ofert, w świetle przepisów Pzp, jest niedozwolone. Jednocześnie, stosownie do treści art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Katalog dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawców, określony został w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 87, poz. 605 ze zm.). Zdaniem IZ żaden z przepisów w/w rozporządzenia nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców przedłożenia na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, umowy regulującej zasady współpracy pomiędzy podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego.

W świetle powyższego, Zamawiający w sposób nieuprawniony żądał od podmiotów występujących wspólnie przedłożenia wraz z ofertą dokumentów regulujących ich współpracę. Przepis art. 23 ust. 4 Pzp jednoznacznie wskazuje na moment, w którym Zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę wykonawców występujących wspólnie. Żądanie takie jest dopuszczalne wyłącznie w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została już wybrana. Co więcej, ustawa Pzp nie zawiera przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby na konieczność złożenia wraz z ofertą takiej umowy przez wykonawców, już na etapie ubiegania się o udzielnie zamówienia. Wykonawcy decydując się na wspólny udział w postępowaniu, mogą poprzestać na wspólnych ustaleniach, które będą uszczegółowione i doprecyzowane w postaci pisemnej umowy konsorcjum dopiero w przypadku wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej.

Dalej organ stwierdził, że z uwagi na fakt, że dokument Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. "Taryfikator" z dnia 9 października 2008 r. nie przewiduje wprost kategorii nieprawidłowości związanej z powyższym naruszeniem, zgodnie z zasadą określoną na stronie 1 "Taryfikatora" w pkt 7 oraz w stanowisku Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 6 września 2012 r., sygn DKR-IV-82638-(5)-4-EŚ/12). jeżeli dana nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. W przedmiotowej sprawie kategorią najbliższą rodzajowo jest kategoria naruszenia zawarta w tabeli 4 pkt 5 "Taryfikatora", tj. stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Stosowanie dyskryminacyjnych warunków przejawiało się w przedmiotowej sprawie poprzez żądanie na etapie składania ofert od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne dokumentów nie wynikających z przepisów Pzp. Takie działanie zamawiającego powodowało w istocie zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, w przypadku braku umowy regulującej ich współpracę, automatycznie podlegaliby wykluczeniu z postępowania pomimo, że Pzp nie nakładała na nich obowiązku posiadania już na etapie składania ofert umowy regulującej współpracę, a w świetle przedmiotu zamówienia i celu jego udzielenia, żądanie przedmiotowej umowy nie znajdowało uzasadnienia.

Beneficjent nie podpisał informacji pokontrolnej z dnia 19 sierpnia 2011r. Złożył natomiast zastrzeżenia.

IZ na podstawie art. 165 ust. 4 Pzp wystąpiła w dniu 11 kwietnia 2012 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej przedmiotowego postępowania. W piśmie z dnia 17 grudnia 2012 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podzielił stanowisko IZ RPO WŁ w zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 ust. 4 Pzp. Mając powyższe na uwadze, IZ RPO WŁ nałożyła na beneficjenta korektę finansową wynikającą z tabeli nr 4 poz. 5 "Taryfikatora" z 9 października 2008 r. w wysokości 5%, za naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 Pzp. tj. za stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu.

Gmina Kaleceniami pokontrolnymi z dnia 5 marca 2013 r., znak: [...] wezwana została do zwrotu kwoty 355 416,67 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, w rozbiciu na:

Działanie 1.1 - dla kwoty 256 609,18 zł:

> dla kwoty 50 101,77 zł od dnia 25 czerwca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu;

> dla kwoty 206 507,41zł od dnia 23 grudnia 2010 r. do dnia dokonania zwrotu.

Działanie 11.1 - dla kwoty 98 807,49 zł:

> dla kwoty 68 252,30 zł od dnia 22 kwietnia 2010 r. do dnia dokonania zwrotu;

> dla kwoty 22 534,14 zł od dnia 2 września 2010 r, do dnia dokonania zwrotu;

> dla kwoty 8 021,05 zł od dnia 9 grudnia 2010 r. do dnia dokonania zwrotu.

Beneficjent w wyznaczonym terminie 14 dni nie wykonał w/w zaleceń pokontrolnych w związku z powyższym w dniu 22 maja 2013r. wezwano Gminę K. do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W dniu 12 czerwca 2013r. Beneficjent zwrócił się do IZ RPO WŁ z prośbą o pomniejszenie przekazywanej zgodnie z harmonogramem kolejnej transzy dofinansowania o kwotę 98 807,49 zł wraz z odsetkami w ramach projektu pn. "Modernizacja i budowa infrastruktury technicznej terenów przemysłowych dla K.- Gospodarka wodno-ściekowa", realizowanego w ramach Działania 11.1.

W dniu 25 czerwca 2013r. IZ przekazała kwotę kolejnej transzy dofinansowania pomniejszoną o ww. kwotę.

Beneficjent nie zwrócił pozostałej części należności w wysokości 256 609,18 zł.

Zarząd Województwa [...] postanowieniem z dnia 2 lipca 2013r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu ww. kwoty wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

W dniu 10 października 2013r. Beneficjent ponownie zwrócił się do IZ RPO WŁ z prośbą o przekazanie kolejnej transzy dotacji zgodnie z harmonogramem płatności pomniejszonej o kwotę 256 609,18 zł wraz z naliczonymi odsetkami.

IZ RPO WŁ w dniu 25 października 2013 r. przekazała kolejną transzę dotacji pomniejszoną o ww. kwotę wraz z odsetkami. Uznała, że w niniejszej sprawie zwrotu dokonano w całości. Z uwagi na powyższe, stosownie do treści art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych, stwierdzono bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu. Zgodnie z art. 207 ust. 10 ww. ustawy, decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem. Sam fakt niedokonania w terminie 14 dni od doręczenia wezwania zwrotu środków, lecz w terminie późniejszym nie obliguje Zarządu Województwa jako IZ RPO WŁ do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 ww. ustawy. Regulacja powyższa implicite zakłada, że zwrot środków na wezwanie jest następstwem uznania okoliczności uzasadniających to wezwanie. Bezprzedmiotowość postępowania ma miejsce w sytuacji, gdy istnieją okoliczności czyniące wydanie decyzji prawnie niemożliwym z uwagi na brak przedmiotu postępowania. Przedmiotem postępowania w tej sprawie był zwrot środków dofinansowania w ww. wysokości wraz z odsetkami. Biorąc pod uwagę, że ww. obowiązek został już przez stronę wykonany, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...]., nr [...]. stwierdziła brak podstaw faktycznych i prawnych do orzekania o obowiązku zwrotu środków dofinansowania.

Wypowiadając się jednocześnie w kwestii merytorycznej Zarząd stwierdził, że Zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zadaniem IZ jest weryfikacja wydatków celem zapewnienia, że wydatki zadeklarowane do KE są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Im skuteczniejsza jest kontrola IZ, tym mniejsze jest prawdopodobieństwo wystąpienia błędów finansowych w wydatkach zadeklarowanych do KE. W myśl art. 70 ust. 1 lit. b w/w rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności zaś za zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych Beneficjentowi państwo członkowskie odpowiada za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego Unii Europejskiej, jeśli zostanie stwierdzone, że straty powstały z winy Beneficjenta lub w wyniku niedbalstwa z jego strony. Z powyższego wynika, że to IZ ponosi odpowiedzialność finansową za odzyskanie kwot nienależnie wypłaconych.

IZ RPO WŁ zakwalifikowała opisane naruszenie przez Beneficjenta prawa zamówień publicznych jako nieprawidłowość, której definicja legalna została zawarta w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z nią, nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z powyższego wynika, że szkoda w budżecie ogólnym UE może przybrać postać szkody rzeczywistej lub potencjalnej. Szkoda rzeczywista istnieje wówczas, gdy środki UE zostały już nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi. Natomiast ze szkodą potencjalną mamy do czynienia w sytuacji, w której środki UE mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. Pojęcie "szkoda" użyte w omawianej definicji oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie ogólnym UE albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet zostałby narażony. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

Zamawiający, tj. Gmina K., na podstawie zapisów zawartych w pkt 8.15 SIWZ, zażądał od wykonawców "dokumentów regulujących współpracę podmiotów występujących wspólnie". Powyższe zapisy mogły spowodować, że wykonawcy, którzy nie byli w stanie przedstawić dokumentów (umowy konsorcjum) na etapie składania ofert, nie brali udziału w postępowaniu, a tym samym nie złożyli ofert, które mogły być korzystniejsze od oferty wybranej. Beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych wykonawców wstępujących wspólnie, którzy mogli wykazać się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu bez konieczności sformalizowania współpracy na tym etapie. Potencjalną szkodą jest zatem w tym przypadku różnica między wartością oferty, która została wybrana, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania.

Zawarta z Gminą K. umowa o dofinansowanie projektu nr z dnia 13 listopada 2009 r., zmieniona aneksem z dnia 23 marca 2010 r. oraz aneksem z dnia 14 lutego 2012r. w § 19 pkt 2 i pkt 3a, obliguje do zwrotu środków na zasadach analogicznych, jak w ustawie o finansach publicznych. Zgodnie z § 16a ust. 1 ww. umowy, naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Natomiast zgodnie z ust. 4, "taryfikator" opublikowany na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. W przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl nie zostały jeszcze ogłoszone. Wobec powyższego, na postawie § 16a umowy o dofinansowanie, w stosunku do postępowania pn. "Realizacja projektu zintegrowanego - Modernizacja i budowa infrastruktury technicznej Terenów Przemysłowych dla K. ETAP l" zastosowano taryfikator z dnia 9 października 2008 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w BZP w dniu 22 października 2009 r. pod numerem 185769-2009. Zgodnie zaś z zapisami w/w "taryfikatora", w związku z tym, że powyższa kategoria naruszenia nie została wprost określona w tabelach, zastosowano wskaźnik najbliższy rodzajowo, opisany w Tabeli 4 poz. 5 "taryfikatora". Wartość korekty finansowej wyniosła 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych. Zgodnie zaś z § 16a pkt 2 umowy o dofinansowanie w związku z niemożliwością oszacowania skutków finansowych podczas obliczania korekty za naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 Pzp w postępowaniu pn. "Realizacja projektu zintegrowanego - Modernizacja i budowa infrastruktury technicznej Terenów Przemysłowych dla K. ETAP I" zastosowano metodę wskaźnikową (zamiast dyferencyjnej), polegającą na wyliczeniu korekty jako iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Z tych też względów, wobec naruszenia przez Gminę K. przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca zobligowana została do zastosowania sankcji przewidzianej we wskazanych przepisach. Wysokość zastosowanej korekty na poziomie 5% określono po indywidualnym ustaleniu rozmiaru szkód spowodowanych naruszeniem przepisów Pzp przy uwzględnieniu stopnia naruszenia, w myśl zapisów "Taryfikatora". Zastosowana korekta była adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

Od powyższej decyzji Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając naruszenie art. 6, 7, 8, 75, 77, 78, 80, 105 § 1 oraz 105 K.p.a.,a także art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1241 ze zm.) w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych oraz art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 ust. 4 Pzp i § 16a ust. 1 umowy dofinansowanie z dnia 13 listopada 2009r. W oparciu o powyższe zarzuty, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie ale na innej podstawie i z innym uzasadnieniem ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Zarząd Województwa [...] utrzymując w mocy decyzję z dnia [...] wskazał, że stosownie do treści art. 7 Konstytucji RP nie mógł dokonać merytorycznego rozstrzygnięcia toczącego się postępowania administracyjnego. Powyższe uniemożliwiło oświadczenie Beneficjenta złożone w dniu 12 czerwca 2013r. w którym zwrócił się do IZ RPO WŁ z prośbą o pomniejszenie przekazywanej zgodnie z harmonogramem kolejnej transzy dofinansowania o kwotę 98 807,49 zł wraz z odsetkami w ramach projektu pn. "Modernizacja i budowa infrastruktury technicznej terenów przemysłowych dla K. - Gospodarka wodno-ściekowa", realizowanego w ramach Działania 11.1. W dniu 25 czerwca 2013 r. IZ RPO WŁ przekazała kwotę kolejnej transzy pomniejszoną o ww. kwotę. W dniu 10 października 2013r. Beneficjent zwrócił się do IZ RPO WŁ o przekazanie kolejnej transzy, pomniejszonej o kwotę 256 609,18 zł, wraz z odsetkami, co nastąpiło w dniu 25 października 2013 r. Stan faktyczny, jaki nastąpił po czynnościach potrącenia transzy dofinansowania o należność nałożonej korekty, skutkował bezprzedmiotowością postępowania poprzez spełnienie przesłanki art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych. Nie wydaję się decyzji, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem. Z przepisem tym koresponduje art. 105 § 1 K.p.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych poprzez umorzenie postępowania pomimo braku akceptacji Beneficjenta dla korekty płatności, zaleceń pokontrolnych i braku zwrotu dotacji, organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie zwrot środków został dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. W tym przypadku należało uznać, że dokonano potrącenia na podstawie złożonego oświadczania woli, a ewentualny spór w tym zakresie podlega kognicji sądu powszechnego Zgodnie bowiem z art. 499 Kodeksu cywilnego potrącenia dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Oświadczenie ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe. Z uwagi na fakt, że nastąpił zwrot środków, Zarząd Województwa [...] miał obowiązek podjąć decyzję o umorzeniu i nie mógł jej wydać w przedmiocie zwrotu środków, gdyż ten de facto już nastąpił. Tym samy zarzut Beneficjenta w powyższym zakresie jest bezzasadny.

Następnie Zarząd wyjaśnił, że kwota 256 609,18 zł zwracana jest w trybie i na zasadach określonych w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 roku. Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o której mowa w art. 1 podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Środki podlegające zwrotowi zostały przekazane Beneficjentowi w chwili obowiązywania nowej ustawy tj. po 1 stycznia 2010 r., w związku z powyższym nowa ustawa ma w tej sytuacji zastosowanie. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie Ministerstwa Finansów z dnia 28.12.2012 r. znak [...]. Użyte w art. 113 ust.1 ustawy określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy należy zdaniem organu rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji (lub ich części) już przekazanych beneficjentowi przed 1 stycznia 2010, a nie dotacji " udzielonych na podstawie umowy zawartej przed wejściem w życie ustawy", bądź dotacji" przyznanych przed dniem wejścia w życie ustawy". Przepis dotyczący zwrotu dotacji "udzielonych" przed dniem 1 stycznia 2010 niewątpliwie odnosi się do dotacji wypłaconych już beneficjentowi, a nie do dotacji jedynie przyznanych w tym okresie. W przedmiotowej sprawie dotacje wypłacone zostały w roku 2010. Powyższe kwestie jednak pozostają bez wpływu na wynik sprawy, albowiem stan prawny sprzed 1 stycznia 2010 r i po tej dacie był zbieżny. Różnica polegała jedynie na tym, iż w obecnym stanie prawnym wydanie decyzji poprzedza wezwanie do zwrotu środków lub wezwanie do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. To, że skarżącego wezwano do zwrotu tym bardziej umożliwiło mu poznanie kierunku działania organu i przedstawienie swojego stanowiska. Nie miało natomiast wpływu na treść decyzji. Tym samym za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 25 ust. 1 i 2 w związku z art. 23 ust. 4 Pzp, organ wskazał, że Beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie przedstawił na czym wskazane naruszenie miałoby polegać. Zamawiający w sposób nieuprawniony żądał od podmiotów występujących wspólnie przedłożenia wraz z ofertą dokumentów regulujących ich współpracę. Przepis ar. 23 ust. 4 Pzp jednoznacznie wskazuje na moment, w którym Zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę wykonawców występujących wspólnie. Żądanie takie jest dopuszczalne wyłącznie w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została już wybrana. Co więcej ustawa Pzp nie zawiera przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby na konieczność złożenia wraz z ofertą takiej umowy przez wykonawców, już na etapie ubiegania się o udzielnie zamówienia. Wykonawcy, decydując się na wspólny udział w postępowaniu, mogą poprzestać na wspólnych ustaleniach, które będą uszczegółowione i doprecyzowane w postaci pisemnej umowy konsorcjum dopiero w przypadku wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej.

W odpowiedzi na zarzut, że "Taryfikator" nie jest przepisem prawa powszechnie obowiązującego i tym samym nie może stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji administracyjnej organ wskazał, że projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie Zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie projektu zawartej między IZ RPO WŁ a Beneficjentem, Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy Pzp, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Natomiast w § 16a ust. 1 umowa wskazuje, iż cyt: "Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa)". IZ RPO WŁ do wyliczenia korekty finansowej ma możliwość zastosowania "taryfikatora" (gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty). Także zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)".

Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy europejskich będzie zgodne z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową - wskaźnik. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty w powyższym wzorze wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Bezzasadna jest zatem argumentacja Beneficjenta, że należy brać pod uwagę faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze i nie ma znaczenia potencjalna szkoda. W przedmiotowej sprawie kategorią najbliższą rodzajowo jest kategoria naruszenia zawarta w tabeli 4 pkt 5 "Taryfikatora", tj. stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Stosowanie dyskryminacyjnych warunków przejawiało się w przedmiotowej sprawie poprzez żądanie na etapie składania ofert od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne dokumentów nie wynikających z przepisów ustawy wraz z rozporządzaniami Pzp. Takie działanie zamawiającego powodowało w istocie zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, w przypadku braku umowy regulującej ich współpracę, automatycznie podlegaliby wykluczeniu z postępowania, pomimo że ustawa Pzp nie nakładała na nich obowiązku posiadania już na etapie składania ofert umowy regulującej współpracę, a w świetle przedmiotu zamówienia i celu jego udzielenia żądanie przedmiotowej umowy nie znajdowało uzasadnienia.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona skarżąca zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1.przepisów postępowania, które miało wpływu na wynik sprawy, a mianowicie:

-art. 105 § 1 K.p.a.;

- art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80, 107 § 3 K.p.a przez brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, brak należytego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych zaskarżonej decyzji;

- art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych przez umorzenie postępowania, pomimo wyraźnego braku akceptacji beneficjenta dla korekty płatności, zaleceń pokontrolnych i braku woli zwrotu dotacji;

2. prawa materialnego, tj.:

-art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 ust. 4 z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych przez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż żądanie przedłożenia dokumentu regulującego współpracę stron na etapie składania ofert oznacza żądanie przedłożenia umowy regulującej taką współpracę,

- § 16a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 13 listopada 2009 roku przez jego niezastosowanie.

wniosła o uchylenie w całości lub stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...].

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podkreśliła, że organ analizując zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy nie uwzględnił treści pisma skarżącego z dnia 10 października 2013 roku. Pismo to posłużyło jako pretekst do umorzenia postępowania w sprawie i stanowiło swoistą ucieczkę przed koniecznością wydania w sprawie decyzji merytorycznej. We wskazanym powyżej piśmie Gmina K., tylko by zrealizować inwestycję zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, wystąpiła o wypłatę kolejnej transzy dotacji, dopuszczając jej pomniejszenie o kwoty wynikające z zaleceń pokontrolnych. W piśmie tym wprost stwierdzono, że: "prośba ta nie oznacza akceptacji zaleceń pokontrolnych oraz zasadności nałożonej korekty finansowej"'. Tymczasem organ administracji wskazał, że potrącenia dokonano na podstawie oświadczenia, pomimo, że oświadczenie takie nie zostało przez stronę złożone. Pominięcie stanowiska strony wyrażonego w piśmie z dnia 10 października 2013r. przez organ stanowi naruszenie zasady prawdy obiektywnej.

Wskazując na treść art. 207 ust. 9 i 10 ustawy o finansach publicznych, strona skarżąca podkreśliła, że w przedmiotowej sprawie zwrotu środków nie dokonano. Co więcej skarżący przez cały czas kontestuje prawidłowość postępowania organu. Jedynie nieuzasadnione przedłużanie postępowania przez organ zmusiło go do wystąpienia o wypłatę kolejnej transzy środków. Co prawda, zgodnie z treścią art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, jednakże - w ocenie skarżącego - nie może się to dziać wbrew wyraźnemu oświadczeniu beneficjenta. W programach długookresowych, gdzie występuje wiele płatności, ich wstrzymanie przez organ skutkuje zachwianiem harmonogramu rzeczowo-finansowego, a tym samym buduje podstawy pod kolejne decyzje w sprawie korekt. Przedłużając postępowanie w sprawie korekty, organ de facto zmusza beneficjentów, pozbawionych własnych środków finansowych, do występowania o takie pomniejszone płatności. Akceptacja takich zachowań prowadziłaby do uniemożliwienia kontroli działań organów przez sądy administracyjne, a jednocześnie uzasadniałaby dalsze naruszanie prawa przez organy administracji. Zachowanie Gminy K., która wyraziła zgodę na wypłatę kolejnej transzy płatności pomniejszonej o równowartość potencjalnej korekty, było tym bardziej uzasadnione wobec zupełnie niezrozumiałego, a przede wszystkim sprzecznego z prawem, postępowania organu polegającego na bezpodstawnym przeciąganiu postępowania. Postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte w dniu 2 lipca 2013 roku. Kontrola miała zaś miejsce w okresie od 27 czerwca do 8 lipca 2011 roku. Informacja pokontrolna została przesłana do beneficjenta w dniu 19 sierpnia 2011 roku, ale wezwano go do zapłaty dopiero w dniu 5 marca 2013 roku.

W kwestii merytorycznej , zdaniem strony skarżącej analiza art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze. W tym przepisie nie ma mowy o potencjalnych szkodach, ale o stratach finansowych, co zakłada poniesienie konkretnej szkody. Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusz. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i rzeczywistej treści warunków przetargu, z czego organ uczynił skarżącemu zarzut. W świetle powyższego uzasadnione jest twierdzenie, że w przedmiotowej sprawie organ wydał decyzję w sposób zupełnie dowolny.

Reasumując skarżąca stwierdziła, że brak jest w sprawie podstaw do nałożenia korekt finansowych ze względu na fakt, że nie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą przepisów Pzp skutkujących lub mogących skutkować wyrządzeniem szkody dla budżetu UE. W ocenie strony skarżącej "Taryfikator" nie jest przepisem prawa powszechnie obowiązującego i tym samym nie może stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji administracyjnej. Decyzja wykazuje wadliwość w zakresie uwzględnienia wszystkich dowodów przedłożonych przez skarżącą, a jednocześnie posiada wadliwe, bo niezupełne uzasadnienie. Zaskarżoną decyzją umorzono postępowanie w sprawie pomimo wyraźnego stwierdzenia skarżącego, że wniosek o wypłatę kolejnej transzy dotacji nie oznacza akceptacji zaleceń pokontrolnych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tj. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm. – dalej ustawa p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, póz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2014 poz. 1649 - dalej zpr) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c zpr, nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy ppsa.

Poczynienie tej uwagi wydaje się konieczne ze względu na ulokowanie w tym samym Rozdziale 5 - realizacja programów operacyjnych, omawianej ustawy, zawierającym szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu, także powołanego w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepisu art. 26, który w ust. 1 pkt 15 do zadań instytucji zarządzającej zalicza: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. W świetle przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.z 2013r. poz. 885 ze zm.- dalej ustawa ufp) przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 zpr ma charakter przepisu tylko kompetencyjnego. W szczególności materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ufp. Umocowanie natomiast instytucji zarządzającej (lub pośredniczącej - albo wdrażającej) do orzeczenia o zwrocie powyższych środków w formie decyzji zawiera przepis art. 207 ust. 9 i 11 ufp. Ustawa o finansach publicznych w zakresie zasad gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych, określonych w jej dziale IV nie zawiera regulacji szczególnych w rozumieniu art. 3 § 3 ppsa. Przepis art. 60 ufp. zalicza w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym - należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W myśl art. 6 ust.1 pkt 1 instytucja zarządzająca ma przymiot organu l instancji względem takich należności z tym, że zgodnie z ust. 4 od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może się zwrócić do tego organu o ponowne rozpatrzenie sprawy. Natomiast art. 67 tej ustawy stanowi, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa., dotyczącego zobowiązań podatkowych. W świetle powyższych regulacji należy przyjąć, że decyzje w sprawie zwrotu środków mają charakter decyzji administracyjnych, zapadają w postępowaniu jurysdykcyjnym i mają do nich zastosowanie przepisu Kodeksu postępowania administracyjnego.

Przechodząc do rozważań kwestii merytorycznych zgodzić się należy ze skarżącą, że w przedmiotowej sprawie nie występuje przesłanka bezprzedmiotowości postępowania określona w art. 105 § 1 k.p.a. i braku podstaw do wydania decyzji merytorycznej w rozumieniu art. 207 ust. 9 ufp.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których moa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych stanowi , że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9 lub 11 wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W myśl art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcje instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

W ust. 10 art. 207 ustawy o finansach publicznych natomiast wskazano, że decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że Skarżąca pismem z 22 maja 2013r. została wezwana na podstawie cytowanego art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych do zwrotu środków w terminie 14 dni pod rygorem wszczęcia postępowania egzekucyjnego. Z powyższego trybu nie skorzystała i wskazanych środków nie zwróciła, w dniu 12 czerwca 2013r. wystąpiła natomiast z prośbą o przekazanie kolejnej transzy dofinansowania uwzględniającej jej pomniejszenie o kwotę korekty w wysokości 98.807 zł jednocześnie zaznaczając, że nie akceptuje zaleceń pokontrolnych i w konsekwencji nałożonej korekty finansowej. W takich okolicznościach sprawy Zarząd w dniu 2 lipca 2013r. zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowanie w sprawie zwrotu środków. W międzyczasie w dniu 10 października 2013r, skarżąca jeszcze raz zwróciła się o wypłatę kolejnej transzy dofinansowania uwzględniającą jej pomniejszenie o kwotę korekty w wysokości 256 609, 18 zł ponownie zaznaczając, że nie akceptuje zaleceń pokontrolnych i w konsekwencji nałożonej korekty finansowej. W uzasadnieniu swojej prośby stwierdziła, że przekazana transza dotacji pozwoli realizować inwestycję zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym. W dniu [...] Zarząd wydał decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie zwrotu kwoty 256 609, 18 zł wraz z odsetkami - w trybie art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ przede wszystkim rozpoznał kwestię merytoryczną zasadności nałożonej korekty, a w zasadzie bardzo marginalnie odniósł się do kwestii umorzenia postępowania, akcentując fakt dobrowolnego zwrotu środków przez skarżącą.

W świetle stanu faktycznego sprawy sąd podziela stanowisko skarżącej, że zwróciła środki nie na zasadzie dobrowolności (art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych), co wynika jednoznacznie z pisma z dnia 10 października 2013r. Wprawdzie ustawa o finansach publicznych przewiduje możliwość zwrotu środków w formie pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegająca zwrotowi jednak w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy zwrócić uwagę na fakt, że taka prośba powinna być poprzedzona wezwaniem organu w trybie art. 207 ust. 8 do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Takie sformułowanie przepisu (wyrażenie zgody) wskazuje, że każdy zwrot musi mieć charakter dobrowolny i jest konsekwencją uznania merytorycznej zasadności nałożonej korekty i w efekcie żądania zwrotu środków. Z akt sprawy nie wynika ażeby Zarząd wystosował do beneficjenta takie wezwanie. Wezwanie z dnia 22 maja 2013r. jest bowiem wezwaniem tylko do zwrotu środków i nie zawiera alternatywnej możliwości wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W tym miejscu godzi się podnieść, że w uchwale z dnia 27 października 2014r. sygn. akt II GPS 2/14, której przedmiotem było zajęcie stanowiska w sprawie "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej?" NSA stwierdził, że stosownie do tego na jakim etapie realizacji umowy stwierdzono nieprawidłowości, zwrot środków przeznaczonych na dofinansowanie uregulowany w art. 207 ust. 1, 2, 8 i 9 u.f.p. może mieć dwie formy: zwrotu określonej, wypłaconej już kwoty dofinansowania i pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (art. 207 ust. 2 u.f.p.). Odpowiednio do tego poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie wezwanie, o którym mowa w art. 207 ust. 8 tej ustawy może również polegać na wezwaniu do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Tak rozumiany zwrot obejmuje zarówno zobowiązanie beneficjenta do "oddania" środków już pobranych, jak i pozbawienie go prawa do środków jeszcze niewypłaconych, określonych w umowie o dofinansowanie. Pozwala to stwierdzić, że przepisy art. 207 u.f.p. mogą znaleźć zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których dokonuje się korekt przewidzianych w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. niezależnie od tego, na jakim etapie dofinansowania projektu tej korekty dokonano.

W konkluzji rozważań NSA przyjął, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy ,zdaniem składu orzekającego, już sam fakt, że skarżąca od samego początku kontestowała zasadność korekty finansowej obligował organ do wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 9 ufp. Bezpodstawnie więc organ pomijając przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy fakt kwestionowania zasadności nałożonej korekty przyjął, że w sprawie doszło do dobrowolnego zwrotu ( w formie pomniejszenia kolejne transzy) otrzymanych środków. Z treści art. 207 ust. 9 wynika, że organ jest zobligowany do wydania decyzji w sprawie zwrotu po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu wynikającego z art. 207 ust. 8. Bezsporne jest , że w przedmiotowej sprawie organ wydał decyzję[...] , a więc po upływie ponad 6 miesięcy od wezwania do zwrotu środków i w dodatku umarzającą postępowanie w sprawie zwrotu środków. Z takim załatwieniem sprawy przez organ nie można się zgodzić. Zarówno bowiem postępowanie beneficjenta jak i przede wszystkim organu prowadzi do wniosku, że niespełnione zostały przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 10. Prośba beneficjenta o wypłatę kolejnej transzy dofinansowania pomniejszonej o kwestionowaną kwotę korekty finansowej nie powoduje, w ocenie sądu, że postępowanie w sprawie zwrotu zobowiązania stało się bezprzedmiotowe. Skarżąca w piśmie z dnia 10 października 2013r. dała wyraźnie do zrozumienia, że prośba o przelanie kolejnej pomniejszonej transzy nie jest wynikiem dobrowolnego wykonania zobowiązania, lecz jest podyktowana uzyskaniem możliwości kontynuowania przez beneficjenta (nieposiadającego własnych środków) przedsięwzięcia w ramach podpisanej umowy, nie narażając się na kolejne konsekwencje finansowe (korekty) z powodu braku jago terminowej realizacji. Przy czym nie bez znaczenie jest tu fakt nieuzasadnionego przedłużania postępowania w sprawie zwrotu środków. Dlatego też w interesie Skarżącej jest dalsze prowadzenie postępowania i merytoryczne, a nie formalne, załatwienie sprawy przez Zarząd.

Sąd zauważa, iż zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, bezprzedmiotowość postępowania ma miejsce w sytuacji, gdy istnieją okoliczności, czyniące wydanie decyzji administracyjnej prawnie niemożliwym z uwagi na brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Postępowanie w takiej sprawie staje się bezprzedmiotowe, jeżeli braknie któregoś z elementów tego stosunku materialnoprawnego (B. Adamiak i J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 1996 r., s. 462). Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza więc brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jej merytorycznego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 24 kwietnia 2003 r., sygn. akt II SA 2225/01, Biul.Skarb. 2003/6/25). Wobec powyższego skarga Gminy jest uzasadniona, umarzając postępowanie Zarząd Województwa [...] dopuścił się bowiem naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. Zwrot (prośba o pomniejszoną wypłatę) środków finansowych przez Gminę nastąpił po wszczęciu postępowania w przedmiocie zwrotu środków z dotacji wykorzystanych przez beneficjenta z naruszeniem procedur, i z zastrzeżeniem, że nie jest on równoznaczny z uznaniem zasadności nałożonej korekty finansowej. Nie oznaczał więc rezygnacji Gminy z rozstrzygnięcia wszczętej już sprawy administracyjnej i ewentualnego dochodzenia zwrotu uiszczonej kwoty również na drodze postępowania sądowego. Występując z prośbą beneficjent ani nie wskazał trybu z art. 207 ust. 8 ani nawet nie nawiązał do wezwania do zwrotu z dnia 22 maja 2013r. Swoim zachowaniem (brak zwrotu w określonym terminie i kwestionowanie zasadności nałożonej korekty finansowej) chciał więc doprowadzić do wydania decyzji merytorycznej w trybie art. 207 ust. 9. W takiej sytuacji nie można mówić o bezprzedmiotowości postępowania. Sprawa wszczęta przez Zarządu Województwa [...] w dniu 2 lipca 2013r. była i pozostaje sprawą, o jakiej mowa w art. 1 § 1 pkt 1 k.p.a. Wszczęto ją w celu rozstrzygnięcia w drodze decyzji administracyjnej o obowiązku zwrotu środków uzyskanych przez Gminę. Obowiązek ten nie został rozstrzygnięty, ani uznany przez Gminę, przedmiot postępowania zatem nie przestał istnieć i nie można zamykać drogi do konkretyzacji praw i obowiązków poprzez wydanie decyzji administracyjnej w takiej sytuacji, ponieważ oznacza to, że nadal nie będzie decyzji, która rozstrzygałaby tę kwestię, ani też strona nie uznaje zasadności skierowanego doń wezwania. Jest zatem przedmiot postępowania i jest co rozstrzygać w tym postępowaniu, nie jest ono bezprzedmiotowe (tak też WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 3 listopada 2014r. sygn. akt III SA/Gl 543/14).

W orzecznictwie i judykaturze podkreśla się, że z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, zaś nie znajduje uzasadnienia w przepisach k.p.a. wydanie decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie, w której strony są zainteresowane wynikiem merytorycznym (por. wyrok NSA z 26 października 2011 r. w sprawie sygnaturze akt II GSK 1102/10 (LEX poz. 1070213). W niniejszej sprawie strona w piśmie z dnia 10 października 2013r. w sposób oczywisty wyraziła swoją dezaprobatę dla zasadności nałożonej korekty finansowej. W ocenie Sądu brak jest podstaw do uznania, że było to oświadczenie w rozumieniu art. 207 ust. 8 ufp. Działanie zgodne z zasadami postępowania administracyjnego wymagało w takiej sytuacji przynajmniej wystąpienia organu do strony z pytaniem o sprecyzowanie tego pisma w kontekście art. 207 ust. 8 ufp i konsekwencji jego zastosowania. Zdaniem Sądu organ bezpodstawnie uznał, że jest to wyrażenie zgody na zwrot środków i umorzył postępowanie.

Mając powyższe na względzie oraz biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, w ocenie Sądu postępowanie w sprawie winno zakończyć się ostateczną decyzją merytoryczną orzekającą o obowiązkach Skarżącej. Dlatego też zasadne są zarzuty Skarżącej dotyczące naruszenia art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych i błędnej wykładni art.105 § 1 k.p.a.

Na marginesie należy zauważyć, że Zarząd występując w roli organu odwoławczego utrzymując w mocy swoją decyzję wydaną w pierwszej instancji nawet nie wskazał poprawnie podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Zaskarżona decyzja została bowiem wydana w oparciu o art. 138 § 1 ust. 1 K.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych, a więc przepisy prawa mające zastosowanie do decyzji merytorycznej w sprawie zwrotu środków, tymczasem zaskarżona decyzja utrzymuje w mocy decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie zwrotu środków. Należy więc zwrócić uwagę, że nie ma uzasadnienia prawnego do wydania decyzji o umorzeniu postępowania, która jednocześnie merytorycznie ustosunkowuje się do istoty sprawy, a taki charakter mają obydwie decyzje Zarządu, w uzasadnieniach których, organ przedstawia zarówno argumentację w zakresie umorzenia postępowania jak i podstaw nałożenia korekty finansowej skutkującej obowiązkiem zwrotu środków. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do wydania z jednej strony decyzji kończącej sprawę formalnie (umorzenie postępowania ) i jednocześnie merytorycznie ustosunkowującej się do istoty sprawy. Organ nie może umorzyć postępowania w sytuacji, gdy stwierdzi brak przesłanek do uwzględnienia żądania strony. Bezzasadność żądania strony musi być wykazana w decyzji załatwiającej sprawę co do jej istoty, a nie prowadzić do umorzenia postępowania, gdyż stanowi to niezgodne z prawem uchylanie się od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.

Organ rozpoznając więc sprawę ponownie, na skutek jej uchylenia, wyda decyzję merytoryczną i bądź przychyli się do argumentów Skarżącej , bądź też uzna zasadność zobowiązania Skarżącej do zwrotu środków.

W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c w związku z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu administracyjnym (tekst jednolity Dz.U. z 2012r., poz. 270) orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 ww. ustawy w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

k.ż.