Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2104/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 156; art. 7; art. 77 par 1; art. 107 par 3;
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a; art. 129b; art. 52 ust. 1;
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7;
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 20; art. 22;
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 249
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat podpisany w Atenach w dniu 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczący przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi "A." S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję w punkcie II, tj. w zakresie nałożenia na skarżącą "A." S.A. z siedzibą w L. kary pieniężnej w wysokości 5 000 (pięć tysięcy) złotych; 2. stwierdza, że decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej "A." S.A. z siedzibą w L. kwotę 817 (osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t. j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), decyzją z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, z dnia [...] stycznia 2013 r., znak: [...] którą:

1. nakazał przedsiębiorcy A. S.A. z siedzibą w L. (zwaną dalej "skarżącą") zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w P. przy ul. . oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w "[...]",

2. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych),

3. nadał decyzji w pkt I rygor natychmiastowej wykonalności.

Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez uczestnictwo apteki "[...]" zlokalizowanej w P. przy ul. [...] w programie lojalnościowym o nazwie "[...]". Organ wezwał stronę do przedstawienia wyjaśnień na powyższą okoliczność. W odpowiedzi, skarżąca wyjaśniła, iż w jej ocenie uczestnictwo apteki "[...]" zlokalizowanej w P. przy ul. [...] w "[...]" nie stanowi reklamy apteki. Strona poinformowała, że nie jest organizatorem programu oraz nie jest nadawcą korespondencji związanej z tym programem. Ponadto wyjaśniła, że apteka uczestniczy w programie w ten sposób, iż "dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego Programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych". Ponadto wyjaśniła, że według jej wiedzy materiały informujące o programie nie zawierają publicznego, skierowanego do odbiorców zewnętrznych komunikatu o charakterze reklamowym.

Pismem z dnia [...] maja 2012 r. organ I instancji wezwał skarżącą do przesłania organowi kopii umowy zawartej z organizatorem "[...]". W odpowiedzi, skarżąca przesłała dokumenty dotyczące uczestnictwa apteki w "[...]" na które składały się: oferta udziału w projekcie [...], deklaracja uczestnictwa w projekcie [...], zmiana zasad uczestnictwa w programach [...]. Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wskazała, iż odzwierciedleniem jej argumentów są tezy zawarte w opinii prawnej sporządzonej przez dr hab. J. L. oraz przez prof. dr hab. E. T. z [...] czerwca 2012 r.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w P. przy ul. [...] poprzez jej uczestnictwo w "[...]". Ponadto nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. Skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji albo o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. W odwołaniu zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

1. błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez stronę apteki w "[...]" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek,

2. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu i przyjęcie, iż uczestnictwo apteki w "[...]" jest zakazane,

3. art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego i art. 94a ust.3 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez brak wskazania w treści decyzji naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

4. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4, ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że kara pieniężna może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności,

5. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne może nastąpić zanim decyzja wydana na podstawie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, a strona się do niej nie zastosuje,

6. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Skarżąca nie kwestionując stanu faktycznego opisanego w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, nie zgodziła się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w "[...]" zachęca osoby uczestniczące w tych programach do dokonywania zakupów w tej aptece i tym samym stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony, nie każda zachęta stanowi reklamę. Apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Zdaniem strony, działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane, gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. Skarżąca stanęła na stanowisku, że do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Poprzez publiczny przekaz należy rozumieć wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. Jak podkreśla, "publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

W odniesieniu do nałożonej kary finansowej skarżąca podniosła, iż w jej ocenie nie jest możliwe nałożenie kary pieniężnej określonej w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy określonego w art. 94a ust.1 powyższej ustawy. W ocenie skarżącej, kara ta może być nałożona dopiero gdy strona, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do niej.

Rozpoznając odwołanie Główny Inspektor Farmaceutyczny zgodził się z oceną organu pierwszej instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki "[...]" zlokalizowanej w P. przy ul. [...], prowadzonej przez przedsiębiorcę A. S.A. z siedzibą w L. w "[...]" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Na poparcie swojego stanowiska organ odwoławczy wskazał na brzmienie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tj. Dz. U. z 2008, Nr 45 poz. 271 z późn. zm.). Podkreślił jednocześnie, że brak jest legalnej definicji reklamy aptek, a ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Dlatego też w tym aspekcie organ posłużył się dorobkiem orzecznictwa sądów administracyjnych. Organ przywołując liczne orzecznictwo wskazał, że za reklamę należy przyjąć takie działania, których celem jest zachęcenie do nabywania towarów i usług w konkretnej aptece.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a "[...]" należy uznać właśnie za taki program. Zdaniem organu odwoławczego, celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Organ podkreślił, że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych organ odwoławczy stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów skarżącej stwierdził, że wbrew twierdzeniu zawartemu w odwołaniu, informacje dotyczące programu są publicznie dostępne: ulotki na temat Programu znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny, zatem każdy może mieć swobodny dostęp do informacji na jego temat. Funkcjonuje strona internetowa oraz infolinia, gdzie również pacjent może znaleźć informacje na temat "[...]". Ponadto uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w "[...]". Oczywistym jest, że pacjent, który otrzymuje materiały dotyczące programu uzyskuje jednocześnie informację oraz przypomnienie o możliwości dokonania zakupu w aptece uczestniczącej w nim. Biorąc pod uwagę, że pacjent korzysta z usług konkretnej apteki, zlokalizowanej dla niego dogodnie (np. blisko miejsca zamieszkania) otrzymując materiały dotyczące "[...]" będzie je odbierał w kontekście działalności konkretnej, znanej mu apteki. Trudno zatem twierdzić, iż informacja o "[...]" nie ma charakteru publicznego. Informacja ta jest komunikowana publicznie wśród obecnych uczestników programu za pośrednictwem materiałów przesyłanych pocztą oraz potencjalnym przyszłym pacjentom za pośrednictwem dystrybuowanych w aptece materiałów dotyczących programu.

Odnosząc się do opinii prawnych znajdujących się w aktach sprawy, organ odwoławczy wskazał, że dotyczą one w dużej mierze do oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. Zdaniem organu odwoławczego, ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire regulacji prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. Z tego też względu, w sytuacji gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu skarżącej co do nałożenia kary pieniężnej wskazał, że art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, określa, że nakłada się karę pieniężna na tego, kto prowadzi niedozwoloną reklamę aptek. Ponieważ organ I instancji stwierdziwszy iż skarżąca naruszyła zakaz określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w ocenie organu odwoławczego, prawidłowo nałożył na nią karę pieniężną.

Odpowiadając na zarzut skarżącej, iż organ nie może nałożyć kary pieniężnej zanim decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy apteki stanie się wymagalna, a strona się do niej nie zastosuje, organ wskazał, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W ocenie organu odwoławczego, taki zapis ustawy wskazuje w sposób jednoznaczny, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Zatem kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Tym samym, w ocenie organu odwoławczego, zasadne jest wydanie nałożenia kary w jednej decyzji ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Następnie skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...] w "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego,

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...] w "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013r.,

3. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...] w "[...]," stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego,

4. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.).

W oparciu o te zarzuty skarżąca wniosła:

1. na podstawie art. 145§ 1 pkt 1) lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012r. poz. 270) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji,

2. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, p. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, a nie według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi lecz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej "ppsa").

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określonych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Badając skargę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że częściowo zasługuje ona na uwzględnienie.

Istota sporu między skarżącą a organem sprowadza się do odmiennego pojmowania reklamy apteki.

W tym przedmiocie skarżąca zakreśla warunki, jakie w jej ocenie spełniać musi działanie apteki (jej właściciela), by można mówić o reklamie. Do tych warunków zalicza komunikowanie publiczne o działalności apteki w zakresie sprzedaży leków, publiczny dostęp do materiałów zachęcających do ich kupna i komunikowanie się z pacjentem, które nie jest komunikacją bezpośrednią. Według skarżącej działania promocyjne apteki (jej właściciela) w zakresie cen leków oraz same działania promocyjne nie mogą stanowić reklamy.

Poza tym skarżąca kwestionuje prawną dopuszczalność zamieszczenia dwóch rozstrzygnięć opartych na przepisach art. 94a i art. 129b ustawy w jednej decyzji.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu skargi, dotyczącego naruszenia art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego należy uznać go za niezasadny. W dacie wydania decyzji organów obu instancji przepis ten obowiązywał w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą tj. art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122 poz. 696). Zgodnie z powyższym przepisem (art. 94a ust. 1) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.

Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W aktualnym stanie prawnym brak jest definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak utrzymano to w art. 52 ust. 1 ustawy - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

W stanie faktycznym sprawy nie ulega wątpliwości, że skarżąca uczestnicząc w "[...]" dążyła do zwiększenia sprzedaży produktów w swojej aptece. Nazwała ten cel jako działania marketingowe, promocyjne (cenowe), czyli w istocie zmierzające do zachęcenia pacjentów do zakupu w aptece, co przekładało się na zwiększenie w niej sprzedaży. Wbrew twierdzeniom skarżącej jej działanie było skierowane do publicznej wiadomości. Świadczy o tym analiza dokumentów związanych z [...], który jak słusznie podniósł organ, jako program lojalnościowy stanowi jedną z form reklamy. Ma on na celu pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary w danej aptece lub korzystających z usług organizatora programu. Informacje dotyczące programu są publicznie dostępne, można je bowiem znaleźć w danej aptece, do której wstęp ma nieograniczona liczba osób. Poza tym funkcjonuje strona internetowa oraz infolinia, gdzie również pacjent może znaleźć informacje na temat "[...]". Uczestnik programu dostaje też publikacje, które zawierają informacje na jego temat oraz przypomnienie o możliwości dokonania zakupu w aptece uczestniczącej w nim. Niewątpliwie świadczy to, że informacja o "[...]" ma charakter publiczny, co stanowi konstytutywną cechę reklamy.

O takim charakterze programów lojalnościowych świadczy dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych, szeroko przywołane przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Poza wymienionymi wyżej wyrokami należy również wskazać analogiczne rozstrzygnięcia zapadłe w sprawach tut. Sądu o sygn. akt VI SA/Wa 1294/13, VI SA/Wa 2617/12, VI SA/Wa 930/13.

Z tych wszystkich względów Sąd uznał za słuszne stanowisko organu, który nie zgadza się z poglądami, zawartymi w opiniach prawnych przedstawionych przez skarżącą. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Należy wskazać, że prof. E. Traple i adw. J. Adamczyk w swojej opinii wskazują, że "(...) na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego (rabatowego). Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych, rabatowych aptek również po 1 stycznia 2012 r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy/rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego/rabatowego, jako reklamy apteki jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym".

Według oceny Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz – w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazanie korzyści rabatowych, jakie uzyskają poprzez nabywanie leków w tejże aptece. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego/rabatowego, o której wspomina przywołana wyżej opinia prof. E. Traple i adw. J. Adamczyk.

Wobec stwierdzenia przez organ, że w niniejszej sprawie prowadzona była niedozwolona reklama apteki wydanie zakazu, o którym mowa jest w art. 94a pkt 3 Prawa farmaceutycznego było jak najbardziej uzasadnione. Decyzji prawidłowo został nadany rygor natychmiastowej wykonalności w oparciu o art. 94a pkt 4 ustawy.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne.

Zgodnie z art. 20 Konstytucji RP "społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej". Natomiast art. 22 Konstytucji RP stanowi, że "ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, w myśl którego "zabroniona jest reklama aptek i punków aptecznych oraz ich działalności".

Zdanie drugie tego przepisu stanowi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis art. 94a ust. 1 ustawy został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych, stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzeganie, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Za nieuzasadniony, w ocenie Sądu, należy uznać kolejny zarzut skargi, wykazujący, iż organy administracji naruszyły przepisy art. 94a i art. 129b ustawy wydając w jednej decyzji dwa rozstrzygnięcia – nakaz zaprzestania reklamy i nałożenie kary pieniężnej.

Przepis art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne odwołuje się wprost do art. 94a tej ustawy. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest zatem bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Organ więc nie naruszył prawa obejmując zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego zaprzestania prowadzenia reklamy apteki jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest niezasadny, albowiem w razie ziszczenia się przesłanek z art. 94a ustawy organ ma obowiązek wymierzenia sankcji z art. 129 b ust. 1.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania wskazanych w skardze, Sąd stwierdza, że przepisy te zostały naruszone jedynie w zakresie ustalenia przez organ wysokości kary. W myśl art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne karę pieniężną w maksymalnej wysokości do 50000 złotych nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczność naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W niniejszej sprawie organ I instancji nakładając na skarżącą karę w wysokości 5000 złotych, uznał jedynie, że wysokość tej kary jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przez stronę przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Natomiast organ II instancji w zaskarżonej decyzji nie zawarł żadnych rozważań na temat wysokości kary.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, iż organy obu instancji nie wywiązały się z obowiązku wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z wysokością kary pieniężnej oraz nie uzasadniły zajętego stanowiska w sprawie przez co w tym zakresie doszło do naruszenia art. 7, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało uchylenie w tej części decyzji organów obu instancji stosownie do art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a. Rozstrzygnięcie jak w pkt 2, 3 wyroku Sąd oparł na art. 152 i 200 p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organ przeprowadzi postępowanie dowodowe jedynie w części dotyczącej wysokości kary, kierując się przesłankami z art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne a zajęte stanowisko w sprawie uzasadni zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a.